Navrhovatel poukazuje na to, že v dokumentu Investiční záměr akce č. 107V321002001 zadavatel „v bodu D.1 nejdříve uvádí, že vrtulníky Mi-35/24V ve stávajícím stavu nemají požadované schopnosti, nicméně v navazujícím odstavci uvádí, že pro zachování vrtulníků Mi-35/24V v provozu (a tedy pro účely jejich operačního použití) by bylo potřeba provést jejich modernizaci“. Podle navrhovatele jako argument proti provedení modernizace zadavatel v tomto dokumentu (který je však pro posuzovanou investiční akci zcela základní) uvádí pouze to, že by si modernizace vyžádala nemalé investiční výdaje, a že by to bylo v rozporu s cílem snižování závislosti na ruské technice. Ve světle toho, že pořízení nových vrtulníků je zcela nepochybně řádově dražší než modernizace těch stávajících, a že argument snižování závislosti na ruské technice je ryze politický, navrhovatel uzavírá, že modernizace vrtulníků Mi-35/24V možná je (byť s potenciálními obtížemi), a současně, jak v dokumentu obsahujícím zadání investiční akce výslovně uvádí sám zadavatel, by vedla k jejich zachování v provozu. Zadavatel si tak podle navrhovatele v dokumentu, který sám připravil, a v nynějším vyjádření, protiřečí a nynější vyjádření proto nelze než považovat za účelové.
Podle navrhovatele možnost či nemožnost modernizace vrtulníků Mi-35/24V na úroveň, která umožní jejich plné nasazení ve spojeneckých operacích, není z pohledu posuzování podmínek pro aplikaci výjimky stanovené v § 264 odst. 5 zákona relevantní. Závěr o tom, zda uložením zákazu plnění smlouvy může být podstatně ohrožena existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu (jehož existenci zadavatel nijak neprokázal) nemůže být podle navrhovatele založena na úvaze, zda lze nebo nelze modernizovat stávající vrtulníky Mi-35/24V na úroveň plného nasazení ve spojeneckých operacích, případně za jakých podmínek. Navrhovatel uvádí, že z jednotlivých dokumentů, které jsou obsahem správního spisu, plyne, že vrtulníky Mi-35/24V modernizovat lze a lze je tímto způsobem udržet v provozu na období několika dalších let. Zákazem plnění smlouvy tak nemůže být dle navrhovatele zásadním způsobem ohrožen cíl, kterým je operativní použití víceúčelových vrtulníků v AČR. Tím spíše tak podle navrhovatele nemůže být ohrožen jakýkoliv bezpečnostní čí obranný program, který by byl na tomto cíli založen, přičemž existence takového programu nebyla nijak prokázána.
84. V další části svého vyjádření navrhovatel shrnuje proces předcházející uzavření smlouvy a okolnosti jejího uzavření. Dále pak stručně uvádí i skutečnosti, které již byly obsaženy v jeho vyjádření ze dne 9.7.2020, a které se týkají dokumentu Strategický program udržení a rozvoje schopností Vzdušných sil AČR pro období od roku 2017 do roku 2026. V závěru svého vyjádření navrhovatel uvádí, že podmínky pro aplikaci výjimky z povinnosti Úřadu uložit zadavateli plnění smlouvy stanovené v § 264 odst. 5 zákona nebyly naplněny a Úřad je dle § 264 odst. 1 zákona povinen zákaz plnění smlouvy uložit.
Závěry Úřadu
85. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona šetřený případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí zajištěných v průběhu správního řízení rozhodl podle § 265 písm. a) zákonao zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
86. Podle § 191 odst. 2 zákona zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, jestliže jsou zadávány veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. a) vládě nebo místní správě jiného státu a jejich předmětem jsou
1. dodávky vojenského či citlivého materiálu,
2. stavební práce či služby přímo související s dodávkami podle bodu 1,
3. stavební práce či služby výhradně pro vojenské účely, nebo
4. citlivé stavební práce či citlivé služby.
87. Podle § 212 odst. 2 zákona pokud zadavatel v případě nadlimitní veřejné zakázky neodeslal oznámení o zahájení zadávacího řízení, může odeslat dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu prostřednictvím formuláře podle přímo použitelného předpisu Evropské unie.
88. Podle § 212 odst. 3 zákona Formulář zadavatel odešle elektronicky do
a) Věstníku veřejných zakázek, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku,
b) Věstníku veřejných zakázek a do Úředního věstníku Evropské unie, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; odeslání do Úředního věstníku Evropské unie může zadavatel učinit prostřednictvím provozovatele Věstníku veřejných zakázek.
Formulář se nepovažuje za odeslaný, pokud jej provozovatel Věstníku veřejných zakázek nebo Úředního věstníku Evropské unie nepřijal k uveřejnění z důvodu nevyplnění povinných údajů nebo nedodržení stanovených formátů. Zadavatel musí být schopen prokázat datum odeslání formuláře k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek, popřípadě v Úředním věstníku Evropské unie.
89. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
90. Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti
a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,
b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo
c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.
91. Podle § 246 odst. 1 zákona zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem
a) před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu,
b) do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány,
c) před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud podané námitky odmítl,
d) ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud byl návrh na zahájení řízení podán včas; zadavatel však může i v této lhůtě smlouvu uzavřít, pokud Úřad návrh zamítl nebo bylo správní řízení vedené o návrhu zastaveno a takové rozhodnutí nabylo právní moci.
92. Podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku může podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo předběžným opatřením.
93. Podle § 254 odst. 2 zákona v návrhu musí být uvedeno, kdy se navrhovatel dozvěděl o tom, že zadavatel uzavřel smlouvu postupem podle § 254 odst. 1 zákona.
94. Podle § 254 odst. 3 zákona návrh doručí navrhovatel Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 1 měsíce ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 212 odst. 2 zákona s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření této smlouvy.
95. Podle § 264 odst. 1 zákona Úřad uloží zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1. Platí, že smlouva, ohledně níž Úřad uložil zákaz plnění, aniž by postupoval podle odstavce 3, je neplatná od samého počátku.
96. Podle § 264 odst. 5 zákona Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy, pokud jde o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a zároveň pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.
Skutečnosti týkající se podání námitek a uzavření smlouvy
97. Dne 20.11.2019 zadavatel obdržel námitky navrhovatele, které směřovaly proti postupu zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
98. Dne 21.11.2019 byl zadavatelem podepsán dokument „Letter of Offer and Acceptance (LOA) EZ-P-SBF“, kterým došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku „Víceúčelové vrtulníky – nákup“ s vládou Spojených států amerických.
99. Dne 5.12.2019 zadavatel rozhodl o odmítnutí námitek navrhovatele.
K postavení zadavatele
100. Podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika a její organizační složky.
101. Zadavatel – Ministerstvo obrany – je ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, organizační složkou státu, a tudíž je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, který je povinen postupovat při zadávání veřejných zakázek podle zákona.
K dodržení lhůty k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy
102. Dodržení lhůty k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku „Víceúčelové vrtulníky – nákup“ (dále jen „smlouva“), zpochybnil zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 27.2.2020. Podle zadavatele se navrhovatel o uzavření smlouvy dozvěděl již dne 13.12.2019, kdy došlo k uveřejnění smlouvy v registru smluv a k návratu ministra obrany z USA a s tím souvisejícím tiskovým prohlášením (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel s tímto názorem zadavatele nesouhlasí s tím, že o podpisu smlouvy se dozvěděl až dne 24.1.2020 v souvislosti s nahlížením do správního spisu sp. zn. S0450/2019/VZ s tím, že jediným nástrojem ke zveřejnění informace o uzavření smlouvy na veřejnou zakázku je Věstník veřejných zakázek a Úřední věstník Evropské unie, nikoliv registr smluv či tisková prohlášení zadavatele (viz body 27. – 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
103. Podle § 254 odst. 2 zákona v návrhu musí být uvedeno, kdy se navrhovatel dozvěděl o tom, že zadavatel uzavřel smlouvu postupem podle § 254 odst. 1 zákona. Navrhovatel ve svém návrhu uvedl, že se o uzavření smlouvy dozvěděl dne 24.1.2020 při nahlédnutí do správního spisu sp. zn. S0450/2019/VZ.
104. Podle § 254 odst. 3 zákona návrh doručí navrhovatel Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 1 měsíce ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 212 odst. 2 zákona s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření této smlouvy.
105. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě byla smlouva na plnění veřejné zakázky uzavřena dne 21.11.2019, a že zadavatel smlouvu neuveřejnil způsobem podle § 212 odst. 2 zákona. Skutečnost, že zadavatel uveřejnil smlouvu v registru smluv či prezentování uzavření smlouvy jiným způsobem (zadavatel odkazuje na tisková prohlášení), nenahrazuje zákonem předepsaný způsob uveřejňování informací (a to ani informací o uzavření smlouvy). V šetřeném případě tedy návrh na uložení zákazu plnění smlouvy navrhovatel nemohl ani doručit ve lhůtě do 1 měsíce ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 212 odst. 2 s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, neboť zadavatel informace týkající se uzavření smlouvy na veřejnou zakázku „Víceúčelové vrtulníky – nákup“ ve Věstníku veřejných zakázek ani v Úředním věstníku Evropské unie neuveřejnil. Proto byl navrhovatel oprávněn návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podat do 6 měsíců od uzavření této smlouvy, což bezpochyby dodržel, neboť k uzavření smlouvy došlo dne 21.11.2019 a návrh byl doručen dne 18.2.2020.
106. Lze tedy konstatovat, že navrhovatel doručil návrh na uložení zákazu plnění smlouvy v souladu s § 254 odst. 3 zákona.
K § 264 odst. 1 zákona – uložení zákazu plnění smlouvy
107. Podle § 264 odst. 1 zákona Úřad uloží zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1. Platí, že smlouva, ohledně níž Úřad uložil zákaz plnění, aniž by postupoval podle odstavce 3, je neplatná od samého počátku.
108. Navrhovatel v návrhu žádá, aby Úřad zadavateli podle § 264 odst. 1 uložil zákaz plnění smlouvy, neboť zadavatel nedodržel postup stanovený v § 264 odst. 1 písm. b) zákona, když uzavřel smlouvu v době kdy byly podány námitky. Zadavatel k návrhu navrhovatele uvádí, že jsou dány důvody pro neuložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 5 zákona, neboť se jedná o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a zároveň by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.
109. K uzavření smlouvy Úřad uvádí, že zákon stanovuje v určitých případech takzvanou „blokační dobu“, což je doba, po kterou zadavatel nesmí uzavřít smlouvu. Jak mimo jiné vyplývá z § 246 odst. 1 písm. b) zákona, zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány. Zadavatel však uvedené pravidlo v šetřeném případě nerespektoval, když smlouvu na plnění veřejné zakázky uzavřel dne 21.11.2020, tedy den poté, co dne 20.11.2019 obdržel námitky navrhovatele, přičemž o námitkách rozhodl až dne 5.12.2019. Zadavatel tedy uzavřel smlouvu přes zákaz stanovený v § 246 odst. 1 písm. b) zákona.
110. Podle § 264 odst. 1 zákona Úřad uloží zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona. Jak již Úřad uvedl výše, smlouva na veřejnou zakázku byla uzavřena přes zákaz jejího uzavření stanovený v § 246 odst. 1 písm. b) zákona, a proto by bylo namístě uložit zákaz jejího plnění. Současně je ovšem nutno zkoumat, zda neexistují okolnosti, za kterých Úřad zákaz plnění uzavřené smlouvy neuloží, které jsou pro smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti zakotveny v § 264 odst. 5 zákona. K tomu Úřad doplňuje, že veřejnými zakázkami v oblasti obrany a bezpečnosti jsou specifické veřejné zakázky na dodávky, služby či stavební práce, přičemž jejich specifičnost vyplývá ze samotného předmětu veřejné zakázky. Podle § 187 odst. 1 písm. a) zákona veřejnou zakázkou v oblasti obrany nebo bezpečnosti je veřejná zakázka, kterou zadává zadavatel a jejímž předmětem jsou dodávky vojenského materiálu, jeho součástí, náhradních dílů nebo dílčích částí. Podle § 28 písm. n) zákona jsou vojenským materiálem zbraně, střelivo a další materiál, který je speciálně určen, zkonstruován nebo přizpůsoben pro vojenské účely; seznam vojenského materiálu je uveden v příloze č. 1 k tomuto zákonu. V příloze č. 1 k zákonu, která obsahuje seznam vojenského materiálu podle § 28 písm. n) zákona jsou pod kategorií č. 11 Letecká technika a její vybavení pro zajištění obrany nebo bezpečnosti státu v bodu 1. uvedena letadla, vrtulníky a bezpilotní prostředky speciálně konstruované nebo upravené. V šetřeném případě je předmětem plnění smlouvy dodávka 8 vrtulníků UH-1Y a 4 vrtulníků AH-1Z vč. výzbroje, podpory (technická podpora, logistická technická podpora, výcvik, …) a příslušenství. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že je nepochybné, že se jedná o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti.
111. Úřad proto posuzoval, zda existují okolnosti, za kterých Úřad zákaz plnění uzavřené smlouvy neuloží. Vzhledem k tomu, že v daném případě se jedná o veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti, zabývá se Úřad tím, zda existují důvody pro neuložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 5 zákona, přičemž zadavatel se těchto důvodů ve svých podáních také dovolává.
K § 264 odst. 5 zákona – neuložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti, pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky
Bezpečnostní zájmy České republiky
112. S ohledem na tvrzení zadavatele ohledně naplnění důvodů pro neuložení zákazu plnění smlouvy s odkazem na § 264 odst. 5 zákona Úřad nejprve podrobněji uvádí, co se rozumí tzv. bezpečnostními zájmy České republiky. Za tím účelem Úřad přihlédl k dokumentu „Bezpečnostní strategie České republiky 2015“ schváleném usnesením vlády České republiky č. 79 ze dne 4.2.2015 (dále jen „bezpečnostní strategie“).
113. Z předmětné bezpečnostní strategie vyplývá, že je základním dokumentem bezpečnostní politiky České republiky, na který navazují další strategie a koncepce. V části této strategie „Bezpečnostní zájmy ČR“ je uvedeno, že ČR rozlišuje své bezpečnostní zájmy podle stupně důležitosti do tří kategorií na: „životní“, „strategické“ a „další významné“.
114. Podle bezpečnostní strategie životním zájmem je „zajištění suverenity, svrchované existence, územní celistvosti a politické nezávislosti ČR, zachování všech náležitostí demokratického právního státu včetně záruky a ochrany základních lidských práv a svobod obyvatel. Ochrana životních zájmů státu a jeho občanů je základní povinností vlády i všech orgánů veřejné správy“.
115. Naplňování strategických zájmů, jak je uvedeno v bezpečnostní strategii, napomáhá ochraně životních zájmů. Mezi strategickými zájmy jsou mj. uvedeny: bezpečnost a stabilita, především v euroatlantickém prostoru, prevence a zvládání místních a regionálních konfliktů a zmírňování jejich následků, naplňování strategického partnerství mezi NATO a EU, včetně posilování jejich spolupráce při komplementárním rozvíjení obranných a bezpečnostních schopností.
116. Účelem prosazování dalších významných zájmů je přispět k zajištění životních a strategických zájmů a zvyšovat odolnost společnosti vůči bezpečnostním hrozbám.
117. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se jedná o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti (k tomu viz bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jejímž předmětem je nákup vrtulníků UH-1Y a AH-1Z, tedy vojenského materiálu, který je s ohledem na výše uvedené nepochybně nezbytný k zajištění bezpečnostních zájmů první a druhé kategorie, tedy životních a strategických zájmů (viz body 114. a 115. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
Širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam právě z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky
118. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27.2.2020 k návrhu uvedl, že dle jeho názoru jsou dány důvody pro aplikaci § 264 odst. 5 zákona, podle kterého Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy, pokud jde o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a zároveň pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.
119. V souvislosti s bezpečnostními zájmy České republiky tedy bylo nezbytné zabývat se otázkou, co se rozumí širším obranným nebo bezpečnostním programem, který má zásadní význam právě z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, a je tak třeba posoudit, zda by v tomto konkrétním případě důsledky uložení zákazu plnění smlouvy na pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z mohly závažným způsobem ohrozit existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, a zda tedy vylučují uložení zákazu plnění smlouvy, resp. vyžadují pokračování plnění smlouvy.
120. Vzhledem k tomu, že Úřad je v případě existence takových důvodů povinen zákaz plnění smlouvy neuložit, resp. návrh na jeho uložení podle § 265 písm. a) zákona zamítnout, je třeba citované ustanovení zákona vykládat restriktivně, neboť se jedná o výjimku z povinnosti Úřadu uložit zákaz plnění smlouvy v zákonem vymezených situacích. Úřad obecně k možnosti aplikace výjimek zakotvených v zákoně dodává, že ke všem zákonným výjimkám je nutno zaujmout restriktivní výklad, neboť z povahy věci představují postup výjimečný. Z restriktivního výkladu výjimek vychází i evropská judikatura, kdy např. k použití jednacího řízení bez uveřejnění (jako jednoho z výjimečných postupů, ke kterému má být přistoupeno pouze v případě, že zakázku nelze zadat v jiném druhu zadávacího řízení) SDEU ve věci C-385/02 ze dne 14.9.2004 konstatoval, že ustanovení směrnice o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 18. května 1995, Komise v. Itálie, C-57/94, Recueil, s. I-1249, bod 23, a ze dne 28. března 1996, Komise v. Německo, C-318/94, Recueil, s. I-1949, bod 13).“ V šetřeném případě se sice nejedná o případ jednacího řízení bez uveřejnění, avšak principiálně se jedná o aplikaci výjimky, a to výjimky z povinnosti Úřadu uložit zákaz plnění smlouvy v případě, že se jedná smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a zároveň pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.
121. Ve správním řízení tedy bylo nutno posoudit, zda by důsledky případně uloženého zákazu plnění smlouvy „závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky“.
122. Vzhledem k tomu, že zákon ani směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13.7.2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES blíže nespecifikuje, co se rozumí „širším obranným nebo bezpečnostním programem, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů“ České republiky jako členského státu NATO/EU, požádal Úřad s ohledem na jeho povinnost uvedenou v § 3 správního řádu postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, o poskytnutí odborného vyjádření v této věci zadavatele usnesením č. j. ÚOHS-08982/2020/513/JLí ze dne 20.3.2020 (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí) s žádostí o vysvětlení tohoto pojmu. Zadavatel se k vysvětlení tohoto pojmu vyjádřil v Doplnění vyjádření zadavatele č. j. MO 92040/2020-1350 ze dne 30.3.2020, ve kterém odkazuje i na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-12786/2018/513/JLí ze dne 27.4.2018 (viz body 45. a 46.odůvodnění tohoto rozhodnutí).
123. Zadavatel v Doplnění vyjádření zadavatele ze dne 30.3.2020 definuje „širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky“ tak, že se jedná o „bezpečnostní nebo obranný program, jehož realizace směřuje k dosažení/ zvýšení a /nebo udržení schopnosti Armády České republiky, která má vliv na zajištění některého z podstatných bezpečnostních zájmů státu.“
124. Na základě předložených dokumentů a vyjádření zadavatele ze dne 30.3.2020 Úřad k pojmu „širší obranný nebo bezpečnostní program…“ uvádí následující.
125. Podle § 2 odst. 1 zákona č. 222/1999 Sb., o zajišťování obrany České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zajišťování obrany“), je obrana státu souhrn opatření k zajištění svrchovanosti, územní celistvosti, principů demokracie a právního státu, ochrany života obyvatel a jejich majetku před vnějším napadením. Obrana státu zahrnuje výstavbu účinného systému obrany státu, přípravu a použití odpovídajících sil a prostředků a účast v kolektivním obranném systému.
126. Podle § 4 zákona o zajišťování obrany za přípravu a zajišťování obrany státu odpovídá vláda, a podle § 5 odst. 1 téhož zákona vláda k zajišťování obrany státu v míru mj.
a) vyhodnocuje rizika ohrožení státu, která mohou být příčinou ozbrojeného konfliktu, a činí nezbytná opatření ke snížení, popřípadě vyloučení těchto rizik,
b) vyhodnocuje úroveň připravenosti státu k zajišťování jeho obrany a v souvislosti s tím předkládá prezidentu republiky a komorám Parlamentu zprávu o zjištěných skutečnostech a navržených opatřeních k posílení obranyschopnosti státu,
c) schvaluje strategickou koncepci obrany státu,
d) řídí plánování obrany státu, stanoví obsahovou náplň jednotlivých plánů obrany státu a časové etapy pro jejich zpracování,
e) rozhoduje o základních opatřeních přípravy státu k obraně a jejím organizování,
f) rozhoduje o základních směrech výstavby, přípravy a použití ozbrojených sil a o zajištění obrany státu.
127. Podle důvodové zprávy k § 4 a 5 zákona o zajišťování obrany se mj. vládě se stanoví odpovědnost za zajišťování obrany státu jako vrcholovému orgánu výkonné moci. Základní zaměření činností vlády související se zajišťováním obrany státu se týkají hodnocení bezpečnostní situace státu, především posuzování tendencí vývoje možných rizik jeho napadení. Vláda rozhoduje o přijetí odpovídajících opatření, zadává ke zpracování zásady obranné politiky (analytické a koncepční materiály), které se vztahují k zajišťování obrany státu a hodnotí úroveň a termíny plnění opatření stanovených v oblasti zajišťování obrany státu jednotlivými odpovědnými subjekty.
128. Podle § 6 odst. 1 zákona o zajišťování obrany Ministerstvo obrany k zajišťování obrany státu mj.
a) navrhuje vládě základní opatření k přípravě a organizování obrany státu; k tomu zejména zpracovává obranné koncepce a požadavky na zabezpečení obrany státu,
b) odpovídá za proces plánování obrany státu a koordinuje jeho přípravu,
c) odpovídá za plánování a zabezpečení operační přípravy státního území, doplňování ozbrojených sil a mobilizaci ozbrojených sil.
129. Z výše citovaných ustanovení zákona o zajišťování obrany tedy vyplývá, že odpovědnost za zajišťování obrany České republiky náleží vládě České republiky, přičemž důležité úkoly v této souvislosti náleží i Ministerstvu obrany, tedy zadavateli. Jak vyplývá z § 2 odst. 1 zákona o zajišťování obrany, „Obrana státu zahrnuje výstavbu účinného systému obrany státu, přípravu a použití odpovídajících sil a prostředků a účast v kolektivním obranném systému.“ S ohledem na výše popsané kompetence vlády České republiky a Ministerstva obrany v době míru lze tedy za nezbytnou podmínku účinné přípravy na obranu ČR považovat vyhodnocování bezpečnostních rizik a v té souvislosti nepochybně i zpracovávání koncepčních materiálů, ve kterých je s ohledem na bezpečnostní situaci za účelem přípravy a zajištění obrany České republiky i účasti v kolektivním obranném systému zpracována i koncepce pořizování prostředků k zabezpečení účinné obrany a ve smyslu výše uvedeného se tedy jedná o širší obranný program.
130. Podle § 5 odst. 1 písm. a) zákona o zajišťování obrany vláda k zajišťování obrany státu v míru vyhodnocuje rizika ohrožení státu, která mohou být příčinou ozbrojeného konfliktu, a činí nezbytná opatření ke snížení, popřípadě vyloučení těchto rizik, tedy vyhodnocuje bezpečnostní hrozby, což samo o sobě lze považovat za bezpečnostní program, který úzce souvisí s obranným programem, neboť na základě vyhodnocení bezpečnostních rizik lze vytvořit a realizovat obranný program, který umožní adekvátně reagovat na bezpečnostní hrozby, za které lze považovat ohrožení bezpečnostních zájmů první a druhé kategorie, tedy životních a strategických zájmů (viz body 114. a 115. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
131. Z hlediska zajištění bezpečnostních zájmů České republiky lze za součást širšího obranného nebo bezpečnostního programu považovat i zadavatelem uváděné dosažení/zvýšení a/nebo udržení schopností AČR, které mají vliv na zajištění podstatných bezpečnostních zájmů státu, kterými podle názoru Úřadu jsou životní a strategické zájmy (viz body 114. a 115. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel v této souvislosti odkazuje na čl. 346 odst. 1 písm. b) Smlouvy o fungování Evropské unie, podle kterého každý členský stát může učinit opatření, která považuje za nezbytná k ochraně podstatných zájmů své bezpečnosti a která jsou spjata s výrobou zbraní, střeliva a válečného materiálu nebo obchodem s nimi; tato opatření nesmí nepříznivě ovlivnit podmínky hospodářské soutěže. Navrhovatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 27.3.2020 odkazuje na evropské směrnice o zadávání veřejných zakázek a rovněž na pokyny k zadávání zakázek mezi veřejnými správami v oblasti obrany a bezpečnosti (čl. 13 písm. f) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES), č. 2016/C 450/01, a na závazek členských států EU k budování a posilování European Defence Technological and Industrial Base. Podle navrhovatele zadavatel svým postupem porušil právo Evropské unie, transponované do vnitrostátních norem a vyloučil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku v situaci, kdy existuje potenciální dodavatel z jiného členského státu. K výše uvedené argumentaci navrhovatele a zadavatele (viz body 40. a 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že správní řízení sp. zn. S0087/2020 je vedeno ve věci návrhu navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy, a tudíž je v tomto řízení nutné ověřit pouze skutečnosti týkající se této věci. Přezkoumání zákonnosti postupu zadavatele při použití výjimky upravené § 191 odst. 2 písm. c) zákona není předmětem tohoto správního řízení, který je vymezen obsahem návrhu navrhovatele, a tudíž je i bezpředmětné zabývat se argumentací navrhovatele, týkající se eventuálního porušení práva EU či vyloučení hospodářské soutěže v době před uzavřením smlouvy.
132. Úřad uvádí, že podmínkou pro to, aby Česká republika mohla v míře co nejvyšší zajistit své bezpečnostní zájmy, je i soustavná modernizace zastaralé vojenské techniky. V době intenzivního technologického rozvoje nelze předpokládat, že by k zajištění bezpečnostních zájmů ČR postačovalo pouze prosté udržování vojenské techniky. V řadě případů je sice možné vojenskou techniku modernizovat, avšak i modernizace má své limity, kdy již modernizací nedochází k povýšení vojenské techniky na současnou technologickou úroveň. Přitom nelze pominout, že v podmínkách AČR je s ohledem na historický vývoj značné množství vojenské techniky původem z bývalého SSSR, resp. z Ruské federace. Tato skutečnost je v současné době, kdy je ČR součástí NATO i EU, značnou komplikací pro udržení či modernizaci takové vojenské techniky na úroveň, která by umožnila její plnou interoperabilitu zejména v rámci NATO, a to i z důvodu odlišností technologií používaných v rámci NATO. Problémem je i neposkytování potřebné součinnosti ze strany dodavatelů z Ruské federace či Ukrajiny při modernizaci zastaralé techniky, jak v šetřeném případě doložil i zadavatel v rámci snahy o modernizaci vrtulníků Mi-35/24V. Z hlediska zajištění podstatných bezpečnostních zájmů ČR je tedy nezbytné snižovat závislost na ruské technice a v maximální možné míře pořizovat techniku plně kompatibilní s technikou používanou členskými státy NATO. Tento záměr obsahují i koncepční dokumenty schválené vládou České republiky či koncepční dokumenty zadavatele. V této souvislosti Úřad dodává, že je na rozhodnutí vlády České republiky, jako vlády suverénního státu, aby k zajištění podstatných bezpečnostních zájmů ČR zvolila postup, který považuje za nejvhodnější.
133. Přestože neexistuje zákonná definice pojmu „širší obranný nebo bezpečnostní program…“, lze i na základě výše uvedeného učinit závěr, že se jedná o pojem související s veřejnými zakázkami v oblasti obrany a bezpečnosti, pod který lze zařadit široké spektrum činností a úkonů, a to mj. i zajištění vyzbrojování AČR (tedy v daném případě pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z) za účelem zabezpečení obrany území ČR i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích. Ve světle vysvětlení zadavatele se tedy v případě „širšího obranného nebo bezpečnostního programu“ nejedná o program, jehož podstatou by bylo splnění konkrétního úkolu v předem vymezeném místě a čase, nýbrž o kontinuální provádění veškerých aktivit směřujících k zajištění bezpečnostních zájmů České republiky, a to jak přímo na teritoriálním území České republiky tak i v zahraničí, a to i v souvislosti s plněním mezinárodních smluvních závazků České republiky o společné obraně. Úřad poznamenává, že tento výklad pojmu „širší obranný nebo bezpečnostní program…“ učinil již v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-12786/2018/513/JLí ze dne 27.4.2018, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0086,0087,0088/2018/VZ-22465/2018/321/EDo ze dne 6.9.2018 a v mezích tohoto výkladu posoudil i předmětný případ.
134. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z za účelem zabezpečení obrany území ČR i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích lze podřadit pod širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. „Širší obranný nebo bezpečnostní program“ totiž zahrnuje i zajištění vyzbrojení AČR (v šetřeném případě pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z), aby tato mohla v plné míře chránit bezpečnostní zájmy České republiky.
K ohrožení existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu v důsledku uložení zákazu plnění smlouvy
135. Úřad uvádí, že podmínkou pro neuložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 5 zákona je ta situace, za které by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. Úřad při posouzení naplnění podmínky, zda by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky vyšel ze skutkových zjištění, která učinil mj. z vyjádření zadavatele č. j. MO 59092/2020-1350 ze dne 27.2.2020, č. j. MO 92040/2020-1350 ze dne 30.3.2020, č. j. MO 119062/2020-1350 ze dne 30.4.2020, č. j. MO 161135/2020-1350 ze dne 5.6.2020 (překlady písemností vyhotovených v cizím jazyce zadavatele předal Úřadu dne 19.6.2020), č. j. MO213659/2020-1350 ze dne 23.7.2020 a z příloh těchto vyjádření.
136. Podle § 1 zákona č. 219/1999 Sb., o ozbrojených silách České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ozbrojených silách“), tento zákon upravuje postavení, úkoly a členění ozbrojených sil České republiky (dále jen „ozbrojené síly“), jejich řízení, přípravu a vybavení vojenským materiálem.
137. Podle § 2 odst. 6 zákona o ozbrojených silách vojenský materiál tvoří vojenská výstroj, vojenská výzbroj, vojenská technika a určená technická zařízení, které jsou užívány k plnění nebo zabezpečení úkolů ozbrojených sil.
138. Podle § 2 odst. 8 zákona o ozbrojených silách vojenskou výzbroj tvoří vojenské zbraně, zbraňové systémy a munice, které ozbrojené síly používají k výcviku a plnění svých úkolů.
139. Podle § 2 odst. 13 zákona o ozbrojených silách operačním nasazením se rozumí
a) použití ozbrojených sil při obraně České republiky proti vnějšímu napadení nebo při jiných závažných situacích ohrožujících životy, zdraví, značné majetkové hodnoty nebo životní prostředí, nebo
b) plnění úkolů ozbrojených sil v prostředí ozbrojeného konfliktu nebo v prostředí ohroženém bojovou činností.
140. Podle § 3 odst. 1 a 2 zákona o ozbrojených silách k zajišťování své bezpečnosti vytváří Česká republika ozbrojené síly. Ozbrojené síly se člení na armádu, Vojenskou kancelář prezidenta republiky a Hradní stráž.
141. Podle § 6 písm. d) zákona o ozbrojených silách vláda na návrh ministra schvaluje koncepci výstavby armády.
142. Podle § 9 odst. 1 a 2 zákona o ozbrojených silách základním úkolem ozbrojených sil je připravovat se k obraně České republiky a bránit ji proti vnějšímu napadení. Ozbrojené síly plní též úkoly, které vyplývají z mezinárodních smluvních závazků České republiky o společné obraně proti napadení. Podle § 10 odst. 1 – 3 zákona o ozbrojených silách ozbrojené síly spolupracují s cizími ozbrojenými silami na základě mezinárodních smluv. Ozbrojené síly se podílejí na činnostech ve prospěch míru a bezpečnosti, a to zejména účastí na operacích na podporu a udržení míru, záchranných a humanitárních akcích; do těchto operací a akcí se mohou vojáci v činné službě vysílat i jako jednotlivci. Ozbrojené síly se mohou zúčastňovat vojenských cvičení spolu s cizími ozbrojenými silami na území České republiky nebo v zahraničí. Další úkoly jsou vymezeny v § 14 zákona o ozbrojených silách.
143. Z výše citovaných ustanovení zákona o ozbrojených silách je zřejmé, že k zajištění své bezpečnosti Česká republika disponuje ozbrojenými silami, z nichž nepochybně nejvýznamnější složku tvoří Armáda České republiky. Aby AČR mohla plnit úkoly stanovené v §§ 9, 10 a 14 zákona, je zřejmé, že musí mít dlouhodobou koncepci své výstavby, která je schvalovaná vládou České republiky, a rovněž i své vlastní koncepční materiály.
144. V souvislosti pořízením vrtulníků zadavatel odkazuje na řadu koncepčních materiálů, ve kterých se dlouhodobě počítá definitivním vyřazením ne-interoperabilních vrtulníků Mi-35/24V, a jejich nahrazení víceúčelovými vrtulníky.
145. Úřad uvádí, že prvotní koncepční materiál, ve kterém se objevuje cíl vyřadit z výzbroje vrtulníky Mi-35/24V se objevuje v materiálu „Bílá kniha o obraně“ (schválena Usnesením vlády ČR č. 369/2011), v části Udržitelnost schopností ozbrojených sil ČR, bodu 7.20.6, ve kterém je zakotveno opatření „Vyřadit postupně z užívání útočné vrtulníky Mi-24/35, které mají nízkou balistickou ochranu, zastaralou avioniku a nejsou interoperabilní podle norem NATO. Dále do této schopnosti neinvestovat. Novější Mi-35 co nejdříve odprodat a soustředit se na schopnosti dopravního vrtulníkového letectva využitelného nejenom v rámci kolektivní obrany NATO, ale i pro potřeby IZS“. Zde je tedy zakotven jednoznačný záměr vyřadit vrtulníky Mi-35/24V z výzbroje AČR a logicky, nejsou-li vrtulníky Mi-35/24V interoperabilní podle norem NATO, dále do této schopnosti neinvestovat.
146. Mezi další koncepční materiály, ve kterých je zakotven požadavek na vyřazení vrtulníků Mi-35/24V patří následující materiály.
Koncepce rozvoje dopravního a vrtulníkového letectva s výhledem do roku 2025(schválena Usnesením vlády ČR č. 888/2013), která navazuje na Bílou knihu o obraně a definuje schopnosti, které by měly být nejpozději do roku 2025 zajištěny pořízením víceúčelových vrtulníků – například interoperabilita, zabezpečení bojové podpory, podpora speciálních a pozemních sil, ozbrojený doprovod vojsk na přesunu, letecký odsun zraněných apod. Výslovně je v části 5. „Závěr“ mj. uvedeno, že „Při plnění zahraničních závazků je schopnost omezena především při použití vrtulníků Mi-24/35.“
Dlouhodobý výhled pro obranu 2030(schválena Usnesením vlády ČR č. 466/2015)deklaruje v části „PROTIVZDUŠNÁ OBRANA A LETECTVO“, že „Vrtulníkové letectvo bude nenahraditelnou součástí AČR a klíčovým požadavkem pro zahraniční mise.Vrtulníkové letectvo bude rozvíjeno k plnění širokého spektra operačních úkolů včetně úkolů ve prospěch speciálních sil a integrovaného záchranného systému. Hlavní část bude tvořena středními transportními vrtulníky a víceúčelovými vrtulníky.“
Koncepce výstavby Armády České republiky 2025(schválena usnesením vlády ČR č. 1094/2015) mj. v části 2. Hodnocení současného stavu AČR uvádí jako hrozbu „Přetrvávající částečná závislost na Ruské federaci v oblasti dodávek náhradních dílů nezbytných pro udržení jejího provozu (většinou se jedná o doběh životnosti) způsobená nedostatkem finančních prostředků na okamžitý nákup nové techniky mimo RF.“ V části 3. „Požadovaný stav AČR 2025 pak koncepce mj. předpokládá, že „Bitevní vrtulníky Mi-24/35 budou nahrazeny víceúčelovými vrtulníky se schopností působení ve dne i v noci za ztížených meteorologických podmínek, ničení malorozměrných obrněných cílů přesně naváděnou municí.Dojde tak k navýšení bojových schopností vrtulníkového letectva ve prospěch pozemních sil, speciálních sil, velení a řízení, vzdušného průzkumu za použití optoelektronických průzkumných prostředků a zapojení do operací pátrací a záchranné služby v bojových podmínkách.“
Strategický program udržení a rozvoje schopností Vzdušných sil AČR pro období od roku 2017 do roku 2026, Období: 2017 až 2026, Identifikační číslo programu: 107V320(schválen usnesením vlády ČR č. 384/2017). V části 1. Identifikace a členění programu je mj. uvedeno, že „cílem strategického programu 107V320 je pokračování ve výstavbě prvku vzdušných sil (dále VzS) k zabezpečení suverenity ČR a plnění závazků ČR vůči NATO a EU. Jedná se zejména o přípravu předurčených sil a prostředků, jejich vyčleňování do pohotovostních sil a nasazování do operací. To vše v souladu s politicko-vojenskými ambicemi ČR a požadavky mezinárodních bezpečnostních organizací schválených usnesením vlády a parlamentu ČR. Tento cíl v dalším rozpracování naplňuje úkoly stanovené AČR zákonem č. 219/1999 Sb., o ozbrojených silách ČR v platném znění, zejména § 9, 10 a 14“. V části 2. Specifikace věcných cílů programu jev rámci dílčího cíle programu č. 2 mj. deklarováno „Plnění operačních úkolů AČR vrtulníkovým a dopravním letectvem, jejich zapojení do společných operací, deklarace vyčlenění pohotovostních sil pro NATO a EU, vyčlenění prostředků k zajištění NaPoSy PVO ČR, plnění úkolů bojové podpory jednotek pozemních a speciálních sil, plnění přepravních a záchranných úkolů, zabezpečení přepravy ústavních a vládních činitelů včetně zabezpečení schopnosti plnit úkoly ve prospěch IZS ČR, a to v souladu se zajištěním kompatibility s požadavky NATO, EASA a EUROCONTROL.“ Splnění toho cíle v rámci úkolů VzS mj. znamená „Zabezpečení dalšího rozvoje schopností vrtulníkového letectva pro plnění stanovených úkolů ve prospěch pozemních a speciálních sil na území ČR i v zahraničních operacích, plnění úkolů protivzdušné obrany ČR, zvýšení interoperability v rámci spojeneckých operací a snížení závislosti na ruské technice, a to pořízením víceúčelových vrtulníků. Projekt pořízení víceúčelových vrtulníků je koncepčně ukotven v dokumentech »Bílá kniha o obraně«, »Koncepci rozvoje dopravního a vrtulníkového letectva s výhledem do roku 2025« a »Dlouhodobém výhledu MO do 2030« (z roku 2014).“
Koncepce výstavby vzdušných sil do roku 2025(materiál AČR čj.: MO 20285/2017-1122) uvádí v části 2. Analýza současného stavu (MCA), bodu 2.1.4 Materiál, mj. že bitevní vrtulníky Mi-35/24V „mají schopnost omezené přepravy osob či materiálu. Systém výzbroje vrtulníků nemá schopnost samostatného vyhledávání cílů v noci; chybí integrace obrazu z IČ a televizních sensorů do systému výzbroje. Avionické systémy vrtulníků jsou morálně zastaralé, chybí schopnost satelitní taktické komunikace a schopnost vlastní ochrany vrtulníků je též omezena absencí klíčových systémů (LWR, RWR). Z těchto důvodů vrtulníky neodpovídají požadavkům na operační nasazení, současným podmínkám a požadavkům letového provozu.“ V části 3 Požadovaný stav 2025 (MCA), bodu 3.1.4 Materiál je uvedeno, že „Vrtulníkové a dopravní letectvo dosáhne rozvoje schopností k plnění operačních úkolů AČR, zapojení do společných operací, vyčlenění pohotovostních sil pro NATO a EU, vyčlenění prostředků k zajištění NaPoSy PVO ČR, plnění úkolů bojové podpory jednotek pozemních a speciálních sil, plnění přepravních a záchranných úkolů, zabezpečení přepravy ústavních a vládních činitelů, plnění úkolů ve prospěch IZS ČR, a to v souladu se zajištěním kompatibility a požadavky NATO, EASA a EUROCONTROL.“ V příloze č. 3 předmětné koncepce se v části Vrtulníkové letectvo mj. uvádí pod písm. a) „Pořízení víceúčelových vrtulníků - zabezpečit další rozvoj schopností vrtulníkového letectva pro plnění stanovených úkolů ve prospěch pozemních a speciálních sil na území ČR i v zahraničních operacích, plnění úkolů NaPoSy PVO ČR, zvýšení interoperability v rámci spojeneckých operací a snížení závislosti na ruské technice pořízením víceúčelových vrtulníků jako náhradu za vrtulníky Mi-35/24V.“
Dlouhodobý výhled pro obranu 2035 (schváleno Usnesením vlády ČR č. 187/2019) v části V. Implikace pro rozvoj vojenských schopností, Základní principy výstavby ozbrojených sil, mj. uvádí, že „Technologická úroveň výzbroje a vybavení ozbrojených sil musí zabezpečit plnění úkolů při zajištění obrany ČR a naplňování jejích mezinárodních závazků. Bude nezbytné dále posilovat interoperabilitu se spojenci v rámci NATO a EU a v této souvislosti pokračovat v odstraňování závislosti na vojenské technice ruského původu.“ Dále pak se v části Základní směry rozvoje ozbrojených sil ČR, Vzdušné síly mj. uvádí, že „Vzhledem k trendům vývoje charakteru budoucích válčišť a unikátním schopnostem bitevních vrtulníků bude do roku 2024 rozhodnuto o potřebě jejich pořízení, případně jejich náhradě bezpilotními prostředky s odpovídajícími schopnostmi.“
Koncepce výstavby Armády České republiky 2030(schválena Usnesením vlády ČR č. 758/2019) v části Hodnocení současného stavu AČR identifikuje jako slabou stránku mj. „Přetrvávající částečná závislost na Ruské federaci v oblasti dodávek náhradních dílů.“ V příloze č. 4 Strategické a významné projekty koncepce mezi tyto projekty řadí i pořízení víceúčelových vrtulníků.
147. Úřad uvádí, že z hlediska schopnosti AČR plnit úkoly při obraně České republiky i v rámci kolektivní obrany či úkoly související s účastí v zahraničních operacích nelze připustit, aby vyzbrojování AČR probíhalo nahodile bez náležitého vyhodnocení bezpečnostní situace, tedy i eventuálních hrozeb a eventuálních slabých stránek AČR k tomu kompetentními orgány, tedy v prvé řadě vládou ČR a ministerstvem obrany. Ve vztahu k šetřenému případu se tedy jedná o posouzení možnosti AČR plnit příslušné úkoly na úseku vrtulníkového letectva v současnosti používanou technikou, tedy vrtulníky Mi-35/24V.
148. Z výše uvedených koncepčních materiálů je podle Úřadu zřejmé, že vrtulníky Mi-35/24V v současné době nesplňují zejména požadavky na plnění úkolů v zahraničních operacích v důsledku nízké interoperability, tedy schopnosti jednat koordinovaně, efektivně a účinně pro dosažení spojeneckých taktických, operačních a strategických cílů. Již „Bílá kniha o obraně“ (viz bod 145. odůvodnění tohoto rozhodnutí) deklaruje, že vrtulníky Mi-35/24V nejsou interoperabilní podle norem NATO. Dále Koncepce rozvoje dopravního a vrtulníkového letectva s výhledem do roku 2025 (viz bod 146. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvádí, že „Při plnění zahraničních závazků je schopnost omezena především při použití vrtulníků Mi-24/35.“ Obdobně je „použitelnost“ vrtulníků Mi-35/24 popsána i v ostatních koncepčních materiálech (viz výše).
149. Úřad uvádí, že s ohledem na zastaralost vrtulníků Mi-35/24V je v koncepčních materiálech opakovaně kladen důraz na nahrazení těchto vrtulníků novými moderně vyzbrojenými plně interoperabilními víceúčelovými vrtulníky. Podle názoru Úřadu je pořízení nových vrtulníků (vedle další výzbroje) pro AČR konkrétním programem, a to programem širším obranným i bezpečnostním, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, neboť neovlivňuje pouze obranyschopnost České republiky, jako suverénního státu, nýbrž z hlediska členství České republiky v NATO i obranyschopnost členských států v rámci kolektivní obrany, neboť pro nasaditelnost sil AČR a jejich využitelnost pro plnění úkolů v mezinárodních operacích je nezbytná interoperabilita sil zajišťující součinnost se spojenci a plnění úkolů v aliančním integrovaném informačním prostředí. K tomu lze například poukázat na zadavatelem uváděné odmítnutí zástupců vlády USA, NATO i Národního bezpečnostního úřadu zabudovat citlivé vojenské technologie potřebné pro participaci ve spojeneckých operacích (např. kódovací zařízení (krypto), pasivní a aktivní systémy ochrany, systém utajovaného spojení, zbraňové systémy APKWS apod.) do vrtulníků sovětské/ruské provenience. Je proto nezbytné, aby Česká republika disponovala takovou výzbrojí, která zajistí plnou interoperabilitu s armádami spojeneckých států. Rozhodnutí o tom, pořízením jaké vojenské techniky ČR plné interoperabilitu v rámci NATO dosáhne, je výsostným právem vlády ČR, jako instituce odpovědné za zajištění obrany České republiky, přičemž z hlediska bezpečnostních zájmů ČR, jako státu menšího, je nepochybné, že její bezpečnost lze zajistit pouze formou kolektivní obrany v rámci NATO, přičemž nezbytnou podmínkou pro efektivní zajištění obrany ČR je i vyzbrojení AČR vojenskou technikou umožňující bezproblémové fungování ČR v rámci kolektivní obrany. Závazek kolektivní obrany členských států NATO je jednoznačně vyjádřen v článku 5 Severoatlantické smlouvy tak, že „Smluvní strany se dohodly, že ozbrojený útok proti jedné nebo více z nich v Evropě nebo Severní Americe bude považován za útok proti všem, a proto odsouhlasily, že dojde-li k takovému ozbrojenému útoku, každá z nich uplatní právo na individuální nebo kolektivní obranu, uznané článkem 51 Charty Spojených národů, pomůže smluvní straně nebo stranám takto napadeným tím, že neprodleně podnikne sama a v souladu s ostatními stranami takovou akci, jakou bude považovat za nutnou, včetně použití ozbrojené síly, s cílem obnovit a udržet bezpečnost severoatlantické oblasti.“
150. Pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z tedy podle Úřadu nepochybně lze považovat za realizaci širšího obranného programu, ale současně i za naplnění širšího bezpečnostního programu, neboť podle názoru Úřadu oba programy spolu úzce souvisejí. Právě existence obou těchto programů by v důsledku uložení zákazu plnění smlouvy byla ohrožena, což by mělo zásadní (negativní) význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. S ohledem na výše uvedené lze konstatovat, že bezpečnostním zájmem České republiky je její plnohodnotné zapojení do systému kolektivní obrany v rámci NATO, které by nepořízením nových vrtulníků bylo znemožněno, neboť by například nebylo možné ze strany spojenců přijímat technickou nebo logistickou podporu.
151. Z hlediska možnosti účasti v zahraničních operacích bylo podle vyjádření zadavatele ze dne 30.3.2020 provedeno několik modernizací a dílčích přizpůsobení vrtulníků Mi-35/24V, které jsou ve výzbroji AČR od 90. let minulého století, na účast v mezinárodních operacích. Ze skutečností uvedených zadavatelem (viz bod 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí) však vyplývá i to, že vrtulníky Mi-35/24V nelze modernizovat na takovou technologickou úroveň, která by umožnila plnou interoperabilitu v rámci spojeneckých operací (i z důvodu nemožnosti zabudovat do těchto vrtulníků některé technologie používané v rámci NATO – viz bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a kompatibilitu se systémy používanými členskými zeměmi NATO, což ohrožuje existenci širšího obranného i bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, spočívajícího právě v účasti AČR v zahraničních spojeneckých operacích, kterou rovněž akcentují výše uvedené koncepční materiály.
152. Zákonná definice pojmu „širší obranný nebo bezpečnostní program“, sice neexistuje, avšak jak již Úřad dovodil, lze učinit závěr, že se jedná o pojem související s veřejnými zakázkami v oblasti obrany a bezpečnosti, pod který lze zařadit „široké spektrum činností a úkonů“, mezi které lze zařadit i zajištění vyzbrojování AČR (tedy v daném případě pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z) za účelem zabezpečení obrany území ČR i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích. V případě „širšího obranného nebo bezpečnostního programu“ se tedy nejedná o program, jehož podstatou by bylo splnění konkrétního úkolu v předem vymezeném místě a čase, nýbrž o kontinuální provádění veškerých aktivit směřujících k zajištění bezpečnostních zájmů České republiky, a to jak přímo na teritoriálním území České republiky tak i v zahraničí, a to i v souvislosti s plněním mezinárodních smluvních závazků České republiky o společné obraně.
153. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z za účelem zabezpečení obrany území ČR i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích lze podřadit pod širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. „Širší obranný nebo bezpečnostní program“ totiž zahrnuje i zajištění vyzbrojení AČR (v šetřeném případě vrtulníků UH-1Y a AH-1Z), aby tato mohla v plné míře chránit bezpečnostní zájmy České republiky.
K ohrožení existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu v důsledku uložení zákazu plnění smlouvy
154. Podmínkou pro neuložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 5 zákona je ta situace, za které by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. Úřad při posouzení naplnění podmínky, zda by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky vyšel ze skutkových zjištění, která učinil z vyjádření zadavatele ve správním řízení a zadavatelem předložených dokumentů, které dokládají nemožnost plné interoperability vrtulníků Mi-35/24V v rámci spojeneckých operací a současně i nemožnost modernizace vrtulníků Mi-35/24V v důsledku jejich technologické zastaralosti i v důsledku komplikací s nepravidelnými a zpožděnými dodávkami náhradních dílů od subjektů na území Ruské federace, což nepochybně negativně ovlivňuje bojeschopnost vrtulníkového letectva AČR při plnění úkolů.
155. Skutečnost, že dochází k problémům s dodávkami náhradních dílů od subjektů na území Ruské federace, Úřad považuje za dostatečně zjištěnou dokumenty předloženými zadavatelem zejména v rámci jeho vyjádření „předložení dokumentu/listiny“ č. j. MO 161135/2020-1350 ze dne 5.6.2020 tak, aby o tom nebyly důvodné pochybnosti ve smyslu § 3 správního řádu, přičemž skutečnost, že dochází k těmto problémům nezpochybňuje ani navrhovatel.
156. Urgentnost pořízení nových vrtulníků vyplývá i z potřeby zajistit tyto nové vrtulníky do zahraničních misí, kde příslušníci AČR plní alianční kolektivní úkoly. Je však nutné si ale uvědomit, že závazek účasti ČR na kolektivní obraně se netýká pouze účasti na obraně jiného státu, který by v případě potřeby nasazení vrtulníků pravděpodobně mohly splnit vojensky lépe vyzbrojené státy NATO místo vrtulníků, kterými v současnosti disponuje AČR. Ani v případě ohrožení bezpečnosti ČR ozbrojeným útokem by AČR při obraně České republiky v oblasti vrtulníkového letectva nebyla plně interoperabilní se svými spojenci, což by mohlo komplikovat postup aliančních států v rámci kolektivní obrany ČR.
157. Podle čl. 1 ústavního zákona č. 110/1998 Sb., o bezpečnosti České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o bezpečnosti ČR“), zajištění svrchovanosti a územní celistvosti České republiky, ochrana jejích demokratických základů a ochrana životů, zdraví a majetkových hodnot je základní povinností státu. Podle čl. 3 odst. 1 výše citovaného ústavního zákona bezpečnost České republiky zajišťují ozbrojené síly, ozbrojené bezpečnostní sbory, záchranné sbory a havarijní služby.
158. K tomu, aby se AČR mohla připravovat k obraně České republiky a bránit ji proti vnějšímu napadení, podílet se také na činnostech ve prospěch míru a bezpečnosti, a to zejména účastí na zahraničních operacích i na záchranných a humanitárních akcích, a plnit též úkoly vyplývající z mezinárodních smluvních závazků České republiky o společné obraně proti napadení je nezbytné, aby také byla vybavena kvalitním vojenským materiálem, tj. aby v dostatečném množství disponovala i špičkovou výzbrojí – tedy v šetřeném případě novými vrtulníky. A právě zastaralost, nemožnost modernizace vrtulníků Mi-35/24V na úroveň zajišťující plnou interoperabilitu a kompatibilitu se systémy členských států NATO lze považovat za jeden z faktorů oslabujících zajištění obrany České republiky AČR i činnosti ve prospěch míru a bezpečnosti, a to zejména účast AČR na zahraničních operacích, kde příslušníci AČR plní alianční kolektivní úkoly (na podporu a udržení míru a na záchranných a humanitárních akcích), a je nepochybně důvodem pro neuložení zákazu plnění smlouvy.
159. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že širším obranným i bezpečnostním programem je zajištění obranyschopnosti České republiky, a to jak na území České republiky, tak i formou účasti jednotek AČR v zahraničních operacích. Vzhledem k tomu, že by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci tohoto širšího obranného a současně i bezpečnostního programu majícího zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky (nutnost zajištění obrany České republiky a účasti v zahraničních operacích při plnění aliančních kolektivních úkolů) Úřad neuložil zadavateli zákaz plnění smlouvy, neboť tak bude realizován obranný i bezpečnostní program spočívající v zajištění obrany České republiky a účasti v zahraničních operacích při plnění aliančních kolektivních úkolů.
160. V opačném případě by vzhledem k členství České republiky v NATO došlo k nepřijatelnému prodloužení závislosti na zbrojním průmyslu Ruské federace, což je nepochybně v rozporu s bezpečnostními zájmy ČR. K naplnění životních a strategických zájmů ČR (viz body 114. a 115. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je nezbytné, aby se Česká republika vymanila ze závislosti na zbrojním průmyslu Ruské federace, neboť v opačném případě by v případě eventuálního ozbrojeného útoku, by konkrétně v oblasti udržení bojeschopnosti svého vrtulníkového letectva byla zcela odkázána na libovůli Ruské federace.
161. V současné době má zadavatel uzavřenou smlouvu, na základě které dojde v oblasti vrtulníkového letectva k vyloučení závislosti na zbrojním průmyslu Ruské federace v případě nahrazení vrtulníků Mi-35/24V vrtulníky UH-1Y a AH-1Z v roce 2023, tedy dříve než v roce 2025, kdy má podle koncepčních materiálů dojít k definitivnímu vyřazení vrtulníků Mi-35/24V z výzbroje AČR. Pokud by došlo k uložení zákazu plnění této smlouvy, zadavatel by musel akvizici spočívající v pořízení vrtulníků nahrazujících zastaralé Mi-35/24V zahájit znovu, přičemž v takovém případě by nebylo jisté, zda k jejímu dokončení dojde v roce 2023, resp. v roce 2025. Došlo by tak k nežádoucímu stavu, kdy by vrtulníkové letectvo AČR nebylo schopno plnit úkoly, jejichž plnění je v současnosti do určité míry zajištěno vrtulníky Mi-35/24V, které je z hlediska zajištění podstatných bezpečnostních zájmů ČR nutno co možná nejdříve nahradit vrtulníky plně interoperabilními v rámci NATO. K tomu Úřad dodává, že z hlediska zajištění obranyschopnosti ČR a účasti v zahraničních operacích je nepochybně „jistější“ nahradit zastaralé vrtulníky Mi-35/24V ruské provenience s nejistými dodávkami náhradních dílů v době co možná nejbližší, tedy již v roce 2023.
K další argumentaci navrhovatele
162. Navrhovatel uvádí, že podle § 264 odst. 5 zákona musí zadavatel již ve svém vyjádření k návrhu uvést veškeré rozhodné skutečnosti a návrhy důkazních prostředků; po uplynutí lhůty 10 dní ode dne doručení návrhu na zahájení řízení již zadavatel není oprávněn tvrzení a návrhy důkazních prostředků měnit nebo rozšiřovat (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se však s touto argumentací navrhovatele neztotožňuje. Pouze pro prokázání existence okolností upravených v § 264 odst. 3 a 4 zákona jsou kladeny zvýšené nároky na zadavatele, aby unesl jak břemeno tvrzení, tak i břemeno důkazní ohledně existence důvodů hodných zvláštního zřetele, spojených s veřejným zájmem, vyžadujících pokračování plnění smlouvy, neboť podle § 254 odst. 6 zákona musí obě tato břemena unést zadavatel již ve svém vyjádření k návrhu, tedy ve lhůtě 10 dnů od doručení návrhu; po uplynutí této lhůty již zadavatel není oprávněn tvrzení a návrhy důkazních prostředků měnit nebo rozšiřovat. Ustanovení § 254 odst. 6 zákona však povinnost unést břemeno tvrzení a břemeno důkazní ve lhůtě 10 dnů od podání návrhu zadavateli v případě okolností upravených v § 264 odst. 5 zákona neukládá, a tudíž zadavatel je oprávněn uvádět rozhodné skutečnosti a návrhy důkazních prostředků i v dalším průběhu správního řízení.
163. K argumentaci navrhovatele, že zadavatel nespecifikoval konkrétní širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, a že koncepční materiály, na které zadavatel odkazuje takovým programem nejsou, Úřad uvádí, že vzhledem k neexistenci definice pojmu „širší obranný nebo bezpečnostní program“ lze konstatovat, že jeho vymezení je značně široké a zcela nepochybně se podle Úřadu může jednat i o program spočívající ve vyzbrojování AČR, jak za účelem zajištění obranyschopnosti ČR, tak i za účelem účasti AČR v zahraničních operacích, a právě proto lze takový program považovat za širší. Aby program mohl být realizován, je nezbytné, aby jeho naplnění bylo plánováno, což se v oblasti obrany ČR děje formou koncepčních materiálů či strategií, které jsou průběžně nepochybně i s ohledem na vývoj bezpečnostní situace aktualizovány či upravovány. Na základě koncepčních či strategických materiálů dochází k pořizování potřebné vojenské techniky. Úřad zjistil, že tedy nejedná o nahodilý proces, nýbrž o promyšlenou strategii. I v případě pořizování víceúčelových vrtulníků lze pozorovat tento dlouhodobý proces, jehož počátek sahá až do roku 2011 (Bílá kniha o obraně). Ustanovení § 264 odst. 5 zákona stanoví, že Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy, pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR. Uložením zákazu plnění smlouvy by nepochybně došlo k ohrožení širšího programu spočívajícího v dosažení interoperability vrtulníkového letectva v rámci NATO i za účelem účasti AČR ve spojeneckých operacích, tedy i při účasti v misích.
164. K výše uvedenému Úřad dodává, že pokud by širší obranný nebo bezpečnostní program měl být konkretizován a jasně definován, tak by podle Úřadu postačovalo (vzhledem k neexistenci zákonné definice), aby zadavatel takový program vytvořil před každou akvizicí, takto jej označil a eventuálně by uvedl, že jeho nesplněním by došlo k jeho ohrožení, a že má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR. Takový výklad by ovšem byl velmi zjednodušující, neboť by se ve své podstatě mohlo jednat o jakoukoliv zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a § 264 odst. 5 zákona by tak postrádal smysl, neboť by vždy byla navozena situace, která by vylučovala uložení zákazu plnění smlouvy. Zde Úřad poukazuje na své rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-12786/2018/513/JLí ze dne 27.4.2018, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0086,0087,0088/2018/VZ-22465/2018/321/EDo ze dne 6.9.2018, ve kterém v případě veřejné zakázky „Nákup munice 2017/I – ruční útočné granáty 2“ , tedy v případě veřejné zakázky, jejímž předmětem byl nákup munice (tedy ve své podstatě „spotřebního materiálu“), dospěl k závěru, že pořízení ručních útočných granátů lze podřadit pod širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR, avšak neshledal, že nastaly okolnosti, za kterých by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. V šetřeném případě se ovšem jedná o zásadně odlišnou akvizici, a to pořízení nákladné špičkové vojenské techniky, u níž lze předpokládat, že bude součástí výzbroje AČR řadu let, a která má nahradit zastaralou vojenskou techniku, jejíž modernizace za účelem jejího udržení v provozu je prokazatelně s ohledem na zadavatelem doložené podklady značně komplikovaná a vést k povýšení na úroveň zaručující plnou interoperabilitu ve spojeneckých operacích v rámci NATO prakticky nemožné. Je tak zřejmé, že z hlediska zajištění bezpečnostních zájmů ČR je v daném případě náhrada zastaralých vrtulníků Mi-35/24V novými vrtulníky a tedy i další odklon od závislosti na zbrojním průmyslu Ruské federace v době co možná nejbližší nezbytná, a tudíž nebylo možné uložit zákaz plnění smlouvy.
165. K argumentaci navrhovatele, že vrtulníky Mi-35/24V jsou v polovině své životnosti, Úřad uvádí, že zadavatel tuto skutečnost nepopírá, avšak dodává, že se jedná o životnost draku vrtulníku, ostatní součásti, jako avionické systémy, zbraňové systémy, komunikační prostředky, krypto moduly jsou zastaralé a absolutně nezpůsobilé splnit požadavky na nezbytné vybavení současných vrtulníků za účelem dosažení interoperability v rámci NATO. K tomu Úřad dodává, že v koncepčních materiálech byla zastaralost a neinteroperabila uváděna již v roce 2011 v Bílé knize o obraně a objevovala se i v následných koncepčních a strategických dokumentech. Ze strany zadavatele se tedy podle Úřadu nejedná o účelovou reakci na tvrzení navrhovatele, že vrtulníky Mi-35/24V jsou v polovině své životnosti, nýbrž o popsání reálného stavu vrtulníků Mi-35/24V.
166. K navrhovatelem uváděné možnosti modernizace vrtulníků Mi-35/24V a tím i zajištění neohrožení existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu majícího zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR Úřad na základě předložených dokumentů týkajících se komplikací při zajištění dodávek náhradních dílů ze strany subjektů na území Ruské federace, a dále zadavatelem uváděného faktu, že ani modernizací by vrtulníky Mi-35/24V nedosáhly požadované úrovně interoperability vyjádřené v koncepčních dokumentech s technikou používanou v NATO, Úřad dospěl k závěru, že pokud by totiž byla v období do roku 2025 vůbec reálně uskutečnitelná (o čemž lze důvodně pochybovat s ohledem na prokazatelnou komplikovanou spolupráci se subjekty na území Ruské federace při dodávkách náhradních dílů, jejíž další zhoršení lze předpokládat vzhledem k tomu, že s vrtulníky Mi-35/24V se ve výzbroji AČR již nepočítá), nebyl by jejím provedením v důsledku nemožnosti zabudovat do vrtulníků Mi-35/24V citlivé vojenské technologie potřebné pro participaci ve spojeneckých operacích naplněn ani požadavek na interoperabilitu ani požadavek na vyvázání se ze závislosti na ruské technice, deklarovaný i v dokumentech NATO.
167. Navrhovatel připouští, že případné uložení zákazu plnění by mělo vliv na to, kdy a za jakých podmínek by byly zadavatelem požadované víceúčelové vrtulníky pořízeny, že tak může dojít k určitému zásahu do bezpečnostních zájmů ČR, což však podle navrhovatele nemůže odůvodnit použití výjimky podle § 264 odst. 5 zákona neuložením zákazu plnění smlouvy, neboť použití této výjimky vyžaduje zvýšenou intenzitu zásahu. Podle názoru Úřadu by však případné uložení zákazu plnění smlouvy k intenzivnímu zásahu do širšího obranného nebo bezpečnostního programu nepochybně vedlo. Na základě uzavřené smlouvy má totiž zadavatel jistotu, že v roce 2023 bude disponovat vrtulníky plně interoperabilními moderně vyzbrojenými, které budou splňovat všechny schopnosti definované koncepčními dokumenty, tedy bude splněn širší obranný nebo bezpečnostní program mající zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR. V případě uložení zákazu plnění smlouvy, by se však zadavatel dostal na počátek celého akvizičního procesu a v takovém případě by nebylo jisté, zda se podaří najít nové řešení, které by vedlo k dispozici s novými vrtulníky nejpozději do konce roku 2025, kdy má dojít k vyřazení vrtulníků Mi-35/24V z výzbroje AČR. Navrhovatel sice uvádí, že požadavek na dodání 12 víceúčelových vrtulníků je schopen splnit za 39 měsíců, avšak podstatnou skutečností je i to, zda by jím nabízené vrtulníky vyhověly potřebám AČR, přičemž to, zda by vrtulníky nabízené navrhovatelem vyhověly potřebám AČR nelze předem předjímat. Úřad dále uvádí, že skutečnost, že potenciálně existuje dodavatel, který je schopen dle svého vyjádření naplnit potřeby zadavatele ve stejné míře jako vybraný dodavatel, Úřad považuje za irelevantní, neboť předmětem úvah a sporu mezi účastníky řízení není, zda existuje jediné možné řešení či je jich na trhu i více.
168. K argumentaci navrhovatele, že v dokumentu Investiční záměr akce č. 107V321002001 ze dne 23.8.2019 zadavatel „v bodu D.1 nejdříve uvádí, že vrtulníky Mi-35/24V ve stávajícím stavu nemají požadované schopnosti, nicméně v navazujícím odstavci uvádí, že pro zachování vrtulníků Mi-35/24V v provozu (a tedy pro účely jejich operačního použití) by bylo potřeba provést jejich modernizaci“ Úřad uvádí, že ani zadavatel nezpochybňuje, že by vrtulníky Mi-35/24V mohly být modernizovány za účelem jejich zachování v provozu, ale jak již bylo výše uvedeno, ani modernizací (jak zadavatel doložil velmi komplikovaně proveditelnou s ohledem na nespolupráci ruského zbrojního průmyslu) nemohou dosáhnout schopností, které by zaručovaly jejich plnou interoperabilitu v rámci spojeneckých operací NATO. K tomu Úřad poukazuje na pasáž předmětného dokumentu specifikující současné nedostatky vrtulníkového letectva AČR: „Vrtulníkové letectvo AČR má v současnosti při plnění úkolů bojové podpory omezenou schopnost provádět CAS (Close Air Support) pozemních sil, neboť systém výzbroje vrtulníků Mi-35/24V nemá schopnost samostatného vyhledávání cílů v noci a chybí integrace obrazu z IČ a televizních sensorů do systému výzbroje. Schopnost vlastní ochrany vrtulníků Mi-35/24V je omezena (např. absencí MAWS, LWR) a avionické systémy vrtulníků jsou morálně zastaralé. Chybí schopnost satelitní taktické komunikace. Z důvodů omezení navigačního a komunikačního vybavení a účinné ochrany proti protiletadlovým řízeným střelám nemají vrtulníky bojové podpory Mi-35/24V schopnost nasazení v operacích.“ Podle názoru Úřadu tedy „zajištění provozu“ neznamená „dosažení plné interoperability“ nehledě na to, že snižování závislosti na ruské technice je i s ohledem na současnou vojenskopolitickou situaci ve světě z hlediska zajištění bezpečnostních zájmů ČR naprosto nezbytné.
169. Je zjevné, že s ohledem na současnou neinteroperabilitu vrtulníků Mi-35/24V a po uzavření smlouvy na dodávku vrtulníků UH-1Y a AH-1Z důvodně předpokládatelnou ještě komplikovanější spolupráci se subjekty na území Ruské federace při dodávkách náhradních dílů na vrtulníky Mi-35/24V má dodání nových víceúčelových vrtulníků v roce 2023 na základě uzavřené smlouvy zcela zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR. V současné době je podle názoru Úřadu s ohledem na náročnost akvizice spočívající v náhradě zastaralých vrtulníků Mi-35/24V prakticky vyloučeno, že by se taková akvizice uskutečnila dříve, než na základě uzavřené smlouvy.
170. K výkladu navrhovatele, že se musí jednat o konkrétní (jasně vymezený) obranný nebo bezpečnostní program se širšími vzájemnými souvislostmi pořizovaného plnění, kdy nemožnost pořízení jedné dílčí části závažným způsobem ohrozí existenci celku s uváděným příkladem pořízení letadlových lodí a letadel pro tyto lodě (podle navrhovatele se jedná o širší program) a pořízení lodí a letadel zvlášť (podle navrhovatele se nejedná o širší program), Úřad uvádí, že podle jeho názoru se jedná o značně zjednodušený výklad nevystihující s ohledem na závěry Úřadu uvedené výše podstatu širšího obranného nebo bezpečnostního programu. Ani s navrhovatelem uváděným systematickým a logickým výkladem, podle kterého lze výjimku aplikovat pouze na úzký okruh armádních nákupů, které tvoří jasně vymezený obranný či bezpečnostní program s úzkými vazbami jeho jednotlivých prvků, se Úřad neztotožňuje. Definici širšího obranného nebo bezpečnostního programu majícího zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR Úřad vyložil již v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-12786/2018/513/JLí ze dne 27.3.2018, ve kterém dovodil, že i pořízení jednotlivé součásti výzbroje AČR může být podřazeno pod tuto definici. V posledně uvedeném rozhodnutí Úřad mj. konstatoval, že „… pořízení ručních útočných granátů za účelem zabezpečení obrany území ČR i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích lze podřadit pod širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.“ Podle názoru Úřadu i pořízení víceúčelových vrtulníků za účelem zabezpečení obrany území ČR i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích tak lze nepochybně podřadit pod širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.
171. Navrhovatel se neztotožňuje s argumentací zadavatele, že nepořízením víceúčelových vrtulníků dojde k nesplnění významné části Strategického programu udržení a rozvoje schopností vzdušných sil AČR pro období od roku 2017 do roku 2026, čímž podle navrhovatele přiznává, že ohrožena je pouze část tohoto programu, který považuje za širší obranný nebo bezpečnostní program ve smyslu zákonné definice. Podle navrhovatele by šlo pouze o nesplnění jednoho z řady dílčích cílů. K argumentaci navrhovatele Úřad uvádí, že v článku 1. Identifikace a členění programu se mj. uvádí, že „Cílem programu 107V320 je pokračování ve výstavbě prvků vzdušných sil (dále VzS) k zabezpečení suverenity ČR a plnění závazků ČR vůči NATO a EU.“ Dále Úřad uvádí, že stejně jako ostatní koncepční materiály i Strategický program udržení a rozvoje schopností vzdušných sil AČR pro období od roku 2017 do roku 2026 deklaruje v oblasti vrtulníkového letectva nutnost zvýšení interoperability v rámci spojeneckých operací a snížení závislosti na ruské technice pořízením víceúčelových vrtulníků. Podle názoru Úřadu, pokud by nebyla splněna část tohoto strategického materiálu, resp. jeden z jeho cílů, jak uvádí navrhovatel, nedošlo by ani ke splnění celého programu, což by bylo z hlediska zabezpečení suverenity ČR a plnění závazků ČR vůči NATO a EU nepochybně velmi rizikové. Uložením zákazu plnění smlouvy na pořízení vrtulníků UH-1Y a AH-1Z by nedošlo k naplnění předmětného strategického programu ani k naplnění záměru nahradit zastaralé vrtulníky Mi-35/24V novými víceúčelovými vrtulníky deklarovanému i v dalších koncepčních materiálech.
172. Navrhovatel poukazuje rovněž na to, že jedním z výrazných a opakujících se argumentů zadavatele je potřeba zbavení se závislosti na ruské technice, avšak Strategický program udržení a rozvoje schopností vzdušných sil AČR pro období od roku 2017 do roku 2026 na str. 5 (a též dále) mezi nosné investiční akce řadí též modernizaci vrtulníků Mi-17 (2016-2018) a Mi-171Š (2016-2019), které jsou rovněž ruské výroby a skutečnost, že zadavatel hodlá jinou část vrtulníkové letky ruské provenience modernizovat, jeho argument značně oslabuje. K této argumentaci navrhovatele Úřad předně uvádí, že s ohledem na nedostatek finančních prostředků i v oblasti obrany je nemožné okamžitě financovat nákup za účelem nahrazení veškeré techniky ruské provenience pořízené v minulosti technikou plně interoperabilní v rámci NATO. Proces nahrazování ruské techniky s cílem zbavení se závislosti na ruské technice je procesem dlouhodobým a je zřejmé, že závislosti na ruské technice se ČR bude zbavovat postupně. Jedním z kroků ke snížení závislosti na ruské technice je právě náhrada vrtulníků Mi-35/24V vrtulníky UH-1Y a AH-1Z. Dále Úřad uvádí, že z koncepčních materiálů, mj. Koncepce rozvoje dopravního a vrtulníkového letectva s výhledem do roku 2025, kapitola 2.3.2 Vrtulníkové letectvo zjistil, že v případě vrtulníků Mi-17 a Mi-171Š se jedná o vrtulníky, jejichž primárním použitím je přeprava osob a materiálu, kdežto u nahrazovaných vrtulníků Mi-35/24V je primárním použitím bojová podpora pozemních sil, doprovod transportních vrtulníků a konvojů. V případě náhrady vrtulníků Mi-35/24V se jedná o náhradu bojových vrtulníků, přičemž jak již bylo výše uvedeno, i v případě této akvizice se jedná o snížení závislosti na ruské technice, nikoliv o její úplné vyloučení, které je z důvodu obecně veřejně deklarovaného nedostatku finančních prostředků naráz neproveditelné. Z hlediska zajištění bezpečnostních zájmů ČR má podle názoru Úřadu náhrada bojových vrtulníků Mi-35/24V víceúčelovými s ohledem na jejich použití nepochybně vyšší prioritu než náhrada vrtulníků sloužících primárně k přepravě osob a materiálu.
173. Usnesením č. j. ÚOHS-21719/2020/513/JLí ze dne 16.7.2020 si Úřad od zadavatele vyžádal rovněž vysvětlení týkající se pořizovaného počtu vrtulníků. Zadavatel uvedl, že v dokumentu č. j. MO9491/2016-1122 »DOKUMENTACE PROGRAMU „Strategický program udržení a rozvoje schopností Vzdušných sil AČR“ Období 2017 až 2026 identifikační číslo programu: 107V320« se jedná o konkrétní počty potřebné pro plnění té či oné schopnosti, a že v případě, že bude AČR v příslušném časovém horizontu schopná nasadit pořizované vrtulníky v předepsané kombinaci spolu s ostatními prostředky vzdušných sil AČR, dojde ke splnění schopností požadovaných koncepčními dokumenty. Zadavatelem podané vysvětlení podle názoru Úřadu odpovídá obsahu předmětného dokumentu a Úřad nemá pochybnosti o pořizovaném počtu vrtulníků. Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 30.7.2020 uvádí, že Strategický program udržení a rozvoje schopností Vzdušných sil AČR pro období od roku 2017 do roku 2026 v čl. B2 na straně 11 uvádí, že k naplnění stanoveného cíle má být při 80 % provozuschopnosti flotily v jakémkoliv okamžiku letuschopných maximálně 9 víceúčelových vrtulníků, z čehož 3 vrtulníky mají být vyčleněny pro potřeby výcviku a 4 vrtulníky pro plnění bojových úkolů, a že při počtu 8 ks pořizovaných víceúčelových vrtulníků nelze podle navrhovatele stanoveného cíle dosáhnout, neboť pokud bude provozuschopnost flotily 80 %, pak to v praxi z celkového počtu 8 vrtulníků znamená pouze 6 provozuschopných, a v takovém případě nebude naplněn požadavek 3 vrtulníků pro výcvik a 4 vrtulníků pro plnění bojových úkolů. K tomu Úřad uvádí, že v témže článku (tedy B2) na str. 11 předmětného programu je uvedeno, že „Předpokladem splnění kritéria je dosažení počátečních a plných operačních schopností v návaznosti na pořízení vrtulníků, včetně výzbroje, munice a zajištění potřebného výcviku do konce roku 2021, respektive do roku 2026.“, z čehož, je zřejmé, že splnění kritéria je navázáno na pořízení vrtulníků, které může být uskutečňováno až do roku 2026. I pokud by tedy bylo pravdivé tvrzení navrhovatele, že zadavatel pořizuje pouze 8 víceúčelových vrtulníků, nelze vyloučit, že v roce 2026 bude disponovat více než 8 víceúčelovými vrtulníky (k pořizovanému druhu vrtulníků viz dále).
174. K argumentaci navrhovatele, že zadavatel uzavřel smlouvu na dodávku pouze 8 ks víceúčelových vrtulníků a 4 ks bojových vrtulníků, a že zadavatelem uváděné koncepční dokumenty přitom s pořízením čistě bojových vrtulníků nepočítají, Úřad uvádí, že si k tomuto tvrzení usnesením č. j. ÚOHS-21719/2020/513/JLí ze dne 16.7.2020 vyžádal vysvětlení zadavatele. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 23.7.2020 mj. uvedl, že na pořizované vrtulníky nelze pohlížet jako na nákup dvou zcela odlišných kategorií vrtulníků, tj. 8 ks víceúčelových vrtulníků a 4 ks bojových vrtulníků, a to vzhledem k tomu, že se jedná o pořízení velice efektivního a komplexního zbraňového systému označovaného v US NAVY jako systém H-1, tvořeného 2 platformami MH (UH-1Y a AH-1Z) s vysokou shodou konstrukčních celků (až 85 %, garantováno ze strany US NAVY), mezi kterými je možné za splnění určitých podmínek alternovat (shoda souvisí hlavně s operačním použitím, výcvikem či logistickým zabezpečením). Úřad o pravdivosti zadavatelem poskytnutého vyjádření nemá důvod pochybovat, neboť je to právě zadavatel, který může podat relevantní informace o pořizovaném plnění – vrtulnících.
175. K pořizovanému druhu a počtu vrtulníků Úřad nad výše uvedené podotýká, že v dokumentu Dlouhodobý výhled pro obranu 2035 (schváleno Usnesením vlády ČR č. 187/2019) v části Základní směry rozvoje ozbrojených sil ČR, Vzdušné síly mj. uvádí, že „Vzhledem k trendům vývoje charakteru budoucích válčišť a unikátním schopnostem bitevních vrtulníků bude do roku 2024 rozhodnuto o potřebě jejich pořízení, případně jejich náhradě bezpilotními prostředky s odpovídajícími schopnostmi.“ Uvedený materiál z loňského roku již tedy nevylučuje ani pořízení bitevních vrtulníků. Nelze se tedy ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že o jakékoliv akvizici bojových vrtulníků v žádném koncepčním dokumentu není zmínka a zadavatel postupuje nekoncepčně a nedodržuje dokumenty, na které sám odkazuje. Pokud se jedná o dokumentInvestiční záměr akce č. 107V321002001 ze dne 23.8.2019, je pravdou, že v tomto dokumentu se hovoří o pořízení 12 víceúčelových vrtulníků. Současně je ovšem v tomto dokumentu uvedeno i to, že „Vrtulníky jsou určeny primárně jako náhrada vrtulníků bojové podpory Mi-35/24V. Pořízení víceúčelových vrtulníků je nutné považovat za pořízení uceleného komplexního zbraňového systému, který splňuje všechny požadované schopnosti. Systém je buďto postaven na jedné platformě nebo tvořen dvěma platformami s vysokou shodou konstrukčních celků, a s tím souvisejícího operačního použití, výcviku a logistického zabezpečení.“ To plně koresponduje s vyjádřením zadavatele ze dne 23.7.2020, který uvedl, že „Na předmět smlouvy uzavřené s vládou Spojených států amerických nelze pohlížet jako na nákup dvou zcela odlišných kategorií vrtulníků, tj. 8 ks víceúčelových vrtulníků a 4 ks bojových vrtulníků, a to vzhledem k tomu, že se jedná o pořízení velice efektivního a komplexního zbraňového systému označovaného v US NAVY jako systém H-1, tvořeného 2 platformami MH (UH-1Y a AH-1Z) s vysokou shodou konstrukčních celků (až 85 %, garantováno ze strany US NAVY), mezi kterými je možné za splnění určitých podmínek alternovat (shoda souvisí hlavně s operačním použitím, výcvikem či logistickým zabezpečením).“ Pokud se jedná o navrhovatelem uváděné neplnění některých požadavků na operační použití vrtulníků AH-1Z Úřad uvádí, že tyto vrtulníky sice nemají identické schopnosti jako vrtulníky UH-1Y, avšak na druhou stranu zadavateli v rámci pořizovaného sytému umožní jejich nasazení tam, kde je to vhodnější, a to například v místě ozbrojeného konfliktu v rámci podpory pozemních sil. Z výše uvedeného podle Úřadu vyplývá, že se předmětem smlouvy je pořízení komplexního zbraňového systému – víceúčelových vrtulníků – tvořeného dvěma platformami, mezi kterými je možné za určitých podmínek alternovat, jak uvádí zadavatel. Úřad podotýká, že je to právě zadavatel, který je tím subjektem, který je nadán právem rozhodnout o tom, které plnění bude v maximální míře splňovat jeho potřeby a požadavky.
176. Z hlediska definice širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR (nejedná o program, jehož podstatou by bylo splnění konkrétního úkolu v předem vymezeném místě a čase, nýbrž o kontinuální provádění veškerých aktivit směřujících k zajištění bezpečnostních zájmů České republiky, a to jak přímo na teritoriálním území České republiky tak i v zahraničí, a to i v souvislosti s plněním mezinárodních smluvních závazků České republiky o společné obraně) by však ani rozhodnutí o pořízení čistě bitevních vrtulníků, byť by jejich pořízení nebylo koncepčními materiály předpokládáno, či rozhodnutí o pořízení jiného počtu vrtulníků, nevybočovalo z programu, jehož podstatou je kontinuální provádění veškerých aktivit směřujících k zajištění bezpečnostních zájmů České republiky.
177. Úřad s ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti konstatuje, že neuložil zákaz plnění smlouvy ve smyslu § 264 odst. 5 zákona, neboť důsledky tohoto zákazu by závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 - Hradčany
Mgr. Jan Varga, advokát, Fügnerovo náměstí 1808/3, 120 00 Praha 2
vláda Spojených států amerických, Velvyslanectví USA v Praze, Tržiště 15, 118 01 Praha 1 - Malá Strana
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy