{"html": "

170. Co se týká specifikace újmy, resp. povinnosti prokázat vznik újmy, Úřad uvádí, že touto problematikou se podrobně zabývalo mj. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2009/VZ- 10447/2010/310/ASc ze dne 15. 7. 2010, v němž předseda Úřadu konstatoval, že „(…) v zásadě postačí, aby byla újma prokázána aspoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat“. Úřad dodává, že ačkoliv se uvedený závěr vztahuje k již neplatnému zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, je aplikovatelný i v případě zákona, neboť princip prokazování újmy zůstal zachován, resp. na prokázání újmy dodavatele neklade zákonodárce žádné další (speciální) požadavky.

171. Z toho důvodu se Úřad dále zabýval tím, zda námitky (potažmo návrh) podané navrhovatelem Cegelec byly podány oprávněnou osobou dle § 241 zákona.

172. Z informací uvedených na internetové stránce navrhovatele Cegelec dostupné z https://www.cegelec.cz/ vyplývá, že navrhovatel Cegelec je výrobcem elektrických zařízení pro prostředky hromadné dopravy a pro napájecí systémy MHD, přičemž z internetových stránek dále vyplývá, že navrhovatel Cegelec se zabývá vývojem výzbrojí pro klasické trolejbusy a trolejbusy s bateriovým pohonem, které mohou část trasy absolvovat i mimo trolejové vedení, dále zajišťuje jak dodávky samostatných výzbrojí, tak ve spolupráci s partnery i celých vozidel, podobně jako u kolejových vozidel realizuje také u trolejbusů projekty elektrických částí, supervizi elektromontáže vozidel a oživení a uvedení trolejbusů do provozu, dále nabízí komplexní návrhy systémů trolejbusové dopravy na klíč, včetně výpočtů optimální velikosti trakčních baterií pro konkrétní podmínky daného systému. Navrhovatel Cegelec tedy evidentně působí na relevantním trhu. Samotná skutečnost, že navrhovatel Cegelec zajišťuje dodávky celých trolejbusů pouze ve spolupráci se svými partnery, neznamená, že navrhovatel Cegelec není schopen realizovat dodávku až 33 ks parciálních trolejbusů, jak požaduje zadavatel. Ostatně ani sám zadavatel nevyvrací možnost, že by byl navrhovatel Cegelec schopný realizovat předmět plnění rámcové dohody ve spolupráci s dalším dodavatelem, když ve vyjádření k návrhu uvádí, že nepřehlédl navrhovatelem Cegelec tvrzený potenciál stát se účastníkem zadávacího řízení, a to zejména ve spolupráci s jinými dodavateli.

173. K argumentu zadavatele obsaženému ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, dle kterého navrhovatel Cegelec nepředložil v řízení jediný důkaz nebo konkrétní informaci, která by nasvědčovala tomu, že je vůbec potenciálním dodavatelem předmětu plnění, a pokud jde o dřívější spolupráci navrhovatele s dodavatelem EKOVA ELECTRIC a.s., ten uvedl, že výrobek poptávaný zadavatelem nikdy nevyvíjel a ani vyvíjet nehodlá, Úřad konstatuje, že navrhovatel Cegelec na svých internetových stránkách nespecifikuje svoje partnery, se kterými trolejbusy momentálně dodává nebo hodlá v budoucnu dodávat. Skutečnost, že navrhovatel Cegelec v minulosti spolupracoval s některým dodavatelem při výrobě parciálního trolejbusu, ještě neznamená, že by měl v úmyslu s tímto dodavatelem spolupracovat i při plnění předmětné rámcové dohody.

174. Obecně není v šetřeném případě ani vyloučeno, aby případná realizace veřejné zakázky byla plněna prostřednictvím přeprodejního obchodního modelu, a tedy případný dodavatel by ani nemusel být výrobcem nabízených trolejbusů. Přílohou zadávací dokumentace č. 2 a č. 4 je rovněž verze čestného prohlášení o prokázání základní způsobilosti a krycího listu nabídky v případě podání nabídky fyzickou osobou. Úřadu tak v kontextu tvrzení zadavatele není zřejmé, jak by zadavatel posuzoval aktivní legitimaci v případě podání návrhu takovou fyzickou osobou, která by trolejbusy (ani jejich část) nevyráběla, ale pouze zajišťovala dodávky, což obdobně může platit i pro právnickou osobu.

175. Dále Úřad podotýká, že pokud stěžovatel podá námitky směřující proti zadávacím podmínkám, z jejichž obsahu vyplývá, že stěžovatel nesplňuje napadané zadávací podmínky s ohledem na jejich namítanou nezákonnost, a právě z toho důvodu námitky podal, nelze z obsahu námitek automaticky vyvozovat, že byly podány neoprávněnou osobou. Takový výklad by pak dle Úřadu popíral účel institutu námitek, jímž je primární ochrana dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele, a tedy i před stanovením zadávacích podmínek v rozporu se zákonem. Skutečnost, že navrhovatel Cegelec dle svého tvrzení nesplňuje namítané zadávací podmínky, obecně nemusí vypovídat o schopnosti dodavatele účastnit se zadávacího řízení.

176. Navrhovatel Cegelec v podaných námitkách a návrhu shodně uvedl, že újma, která mu v důsledku porušení zákona zadavatelem vznikla nebo hrozí, je újma spočívající v nemožnosti podílet se na plnění veřejné zakázky, nesoucí s sebou ztrátu v podobě ušlého zisku vyplývající z nemožnosti realizovat ziskový obchodní případ a současně z nemožnosti čerpat ostatní pozitivní důsledky plnění předmětu veřejné zakázky. Dle Úřadu tak navrhovatel Cegelec újmu zjevně specifikoval a popsal a bezesporu se v případě navrhovatele Cegelec jedná o subjekt působící na relevantním trhu, jak bylo Úřadem popsáno výše.

177. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti Úřad uzavírá, že navrhovatel Cegelec je aktivně legitimován k podání návrhu. Dle Úřadu tak nejsou dány zákonem předvídané důvody pro zamítnutí návrhu dle § 265 písm. b) zákona.

K namítané nezákonnosti rozhodnutí o námitkách navrhovatele Cegelec

178. Navrhovatel Cegelec v návrhu namítá mj. nezákonnost rozhodnutí o námitkách. Konkrétně navrhovatel Cegelec uvádí, že zadavatel se s částí námitek směřující proti nastavení technické kvalifikace co do požadavku na dojezd trolejbusu bez napájení, počet dodaných vozidel a omezení států, ve kterých byla vozidla schválena, vypořádal zcela obecným způsobem a nijak se nevyjádřil ke konkrétní argumentaci navrhovatele Cegelec, což lze dle navrhovatele Cegelec považovat za porušení povinnosti stanovené v § 245 odst. 1 zákona. Navrhovatel Cegelec k tomu dodává, že jakkoli lze dle poslední rozhodovací praxe Úřadu dovodit přípustnost nevypořádání některých dílčích tvrzení v případě, kdy jsou tato z povahy věci a materiálně v rámci rozhodnutí o námitkách zadavatelem vypořádána, o takovou situaci se v tomto případě nejedná.

179. Navrhovatel Cegelec v části námitek směřující proti nastavení technické kvalifikace namítal, že považuje za problematický již samotný počet dodaných vozidel požadovaný zadavatelem v krátké době posledních 3 let, vzhledem k tomu, že předmětem veřejné zakázky je dodávka jediného typu vozidla, považuje stěžovatel zadavatelem požadovaný počet vozidel za nepřiměřený. Zadavatel k tomu v rozhodnutí o námitkách uvedl, že jeho požadavek je zcela přiměřený předmětu rámcové dohody, jímž je dodávka až 33 ks trolejbusů, požadavek na méně než třetiny trolejbusů z tohoto počtu tak nelze dle zadavatele pokládat za nepřiměřený. Stejně tak při zohlednění doby trvání rámcové dohody (8 let) je počet 10 trolejbusů za 3 roky přiměřený.

180. Dále navrhovatel Cegelec v části námitek směřující proti nastavení technické kvalifikace namítal, že považuje za nepřiměřený požadavek na trolejbus s nezávislým pohonem umožňujícím jízdu alespoň 12 km bez napájení z trolejového vedení. K tomu uvedl, že dojezd trolejbusu bez napájení z trolejového vedení přitom záleží čistě na požadavcích konkrétního zadavatele a pro kteréhokoli dodavatele není problém nabídnout vozidlo s dojezdem bez napájení v rozmezí 1 – 100 km, neboť dojezd vozidla je dán pouze kapacitou použitého bateriového řešení. Zadavatel k tomu v rozhodnutí o námitkách uvedl, že účelem stanovení tohoto požadavku je ověření, že dodavatel má dostatečné zkušenosti s plněním, které zadavatel poptává. Vzhledem k tomu, že zadavatel poptává trolejbusy s minimálním dojezdem alespoň 12 km na trakční baterii, je dle něj odůvodněné a přiměřené, aby i významné dodávky, jimiž se bude dodavatel prokazovat, zahrnovaly zkušenosti s dodáním trolejbusů právě takové, resp. případně vyšší, dojezdové vzdálenosti na trakční baterii. Jestliže i podle stěžovatele není problém nabídnut vozidlo s dojezdem bez napájení v rozmezí 1 až 100 km, nepředpokládá zadavatel, že by zkušení dodavatelé běžně nerealizovali dodávky trolejbusů s dojezdem bez napájení alespoň 12 km.

181. Následně navrhovatel Cegelec v části námitek směřující proti nastavení technické kvalifikace namítal, že za nedůvodné je třeba považovat i omezení významných dodávek na trolejbusy schválené k provozu pouze ve státech EU, EHP nebo Švýcarské konfederace. Ve vztahu k předmětu plnění dle navrhovatele Cegelec platí, že podmínky pro schválení provozu trolejbusů se i v rámci okruhu zadavatelem vymezených států natolik významně liší (tj. neexistuje unifikovaná soustava norem jednotně aplikovaná členskými státy), že dodání trolejbusu do některého z těchto a do třetích států již nepředstavuje významný rozdíl z hlediska míry přizpůsobení a nutných úprav provedených ze strany dodavatele. Tímto nastavením zadavatel dle navrhovatele Cegelec nedůvodně omezil okruh dodavatelů veřejné zakázky. Zadavatel k tomu v rozhodnutí o námitkách uvedl, že je dle něj nerozhodné, zda dodavatel realizoval významné dodávky v členském státě ve smyslu § 6 odst. 3 zákona nebo ve třetí zemi. Rozhodné je, zda byl trolejbus, který byl předmětem této dodávky, schválen k provozu ve kterémkoliv členském státě ve smyslu daného ustanovení. Zadavatel opět konstatuje, že účelem stanovení tohoto požadavku na technickou kvalifikaci je ověření, že dodavatel má dostatečné zkušenosti s plněním, které zadavatel poptává. Zadavatel má zájem pořídit trolejbusy, které bude možné provozovat v Ústí nad Labem, tedy v České republice, která je členem Evropské unie. Je proto plně odůvodněný jeho požadavek na zkušenosti dodavatele s dodávkou trolejbusů schválených k provozu ve státech Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace, neboť i trolejbusy pořízené do Ústí nad Labem mají mít kvalitu vyžadovanou na území EU, EHS a Švýcarska.

182. Následně navrhovatel Cegelec v části námitek směřující proti nastavení technické kvalifikace namítal, že zadavatel výše popsanou kombinací podmínek technické kvalifikace vytvořil stav, kdy dochází k omezení okruhu způsobilých dodavatelů na již tak úzkém trhu s trolejbusy, a lze dle něj předpokládat, že kritéria budou schopni splnit pouze dodavatelé Solaris Bus Coach, ŠKODA ELECTRIC a.s., Van Hool a HESS. Vzhledem k tomu, že poslední dva jmenovaní nemají na českém trhu zastoupení a zadávacích řízení v rámci České republiky se dlouhodobě neúčastní, a první dva jmenovaní nabízejí dodávky na českém územní zpravidla společně, navrhovatel Cegelec konstatuje, že hospodářská soutěž je takovým nastavením zadávacích podmínek fakticky vyloučena. Zadavatel k tomu v rozhodnutí o námitkách uvedl, že nesouhlasí se stěžovatelem, že nastavením zadávacích podmínek je hospodářská soutěž fakticky vyloučena pouze proto, že stěžovatel předpokládá, že splnění požadavků budou schopni dostát jen čtyři hospodářské subjekty. Není vinou zadavatele, jestliže určité technicky specifické plnění, jímž trolejbusy v mnoha ohledech nepochybně jsou, je schopen nabídnout jen omezený okruh dodavatelů. Zadavatel je nicméně přesvědčen o tom, že na trolejbusový trh v posledních letech pronikají i nové subjekty a že požadavek na významné dodávky je stanoven přiměřeně tak, aby umožnil úspěšnou účast v zadávacím řízení širokému okruhu takovýchto dodavatelů.

183. Úřad k tomu konstatuje následující. Z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že se zadavatel zabýval každou dílčí námitkou navrhovatele Cegelec ve vztahu k nastavení kritérií technické kvalifikace. Rozhodnutí o námitkách tak vyjadřuje ucelený pohled zadavatele na namítané nastavení kritérií technické kvalifikace, byť by odůvodnění patrně mohlo být i obsáhlejší. Dle Úřadu je však z rozhodnutí o námitkách zřejmé, proč zadavatel s argumenty navrhovatele Cegelec nesouhlasí, stejně tak je z něj patrné, proč považuje zadavatel nastavení kritérií technické kvalifikace za adekvátní a souladné se zákonem, a rovněž v šetřeném případě nejde o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění. Dle Úřadu tak lze dovodit, že je rozhodnutím o námitkách postihnuto gros námitek, přičemž takové rozhodnutí je tak dle Úřadu v souladu s § 245 odst. 1 zákona dostačující a přezkoumatelné.

184. S ohledem na výše uvedené Úřad nepovažuje předmětné rozhodnutí o námitkách za rozporné s ustanovením § 245 odst. 1 zákona, a přistoupil tedy k věcnému přezkoumání návrhu navrhovatele Cegelec.

K výroku I. rozhodnutí – diskriminační nastavení ekonomické a technické kvalifikace

Relevantní ustanovení právních předpisů

185. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

186. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

187. Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

188. Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

a) podmínky kvalifikace,

b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

189. Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,

a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a

b) minimální úroveň pro jejich splnění.

190. Podle § 78 odst. 1 zákona zadavatel může požadovat, aby minimální roční obrat dodavatele nebo obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky dosahoval zadavatelem určené minimální úrovně, a to nejdéle za 3 bezprostředně předcházející účetní období; jestliže dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechna účetní období od svého vzniku.

191. Podle § 78 odst. 2 zákona podmínka minimální výše ročního obratu nesmí přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V případě zadávacího řízení, v němž má být uzavřena rámcová dohoda s obnovením soutěže, nesmí tato podmínka přesáhnout dvojnásobek průměrné předpokládané hodnoty veřejných zakázek, které budou prováděny na základě rámcové dohody současně, nebo není-li známa, dvojnásobek předpokládané hodnoty rámcové dohody. V případě zadávacího řízení, v němž má být zaveden dynamický nákupní systém, nesmí tato podmínka přesahovat dvojnásobek maximální předpokládané hodnoty jednotlivých veřejných zakázek, které mají být v dynamickém nákupním systému zadány.

192. Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

193. Dle bodu 3.3.3. zadávací dokumentace zadavatel k prokázání ekonomické kvalifikace požaduje „předložit roční obrat dodavatele za 3 bezprostředně předcházející účetní období. Dodavatel doloží roční obrat za poslední 3 předcházející období v minimální výši 350 mil. Kč ročně. Jestliže dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechna účetní období od svého vzniku“.

194. Dle bodu 3.3.4. zadávací dokumentace zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požaduje „předložení seznamu významných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele (§ 79 odst. 2 písm. b/ zákona).

Rozsah požadovaných informací a dokladů, způsob prokázání splnění technické kvalifikace a jejich minimální úroveň, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, jsou dále popsány takto:

Dodavatel předloží seznam významných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení. Významnými dodávkami se rozumí dodávka nejméně 10 ks nových nízkopodlažních trolejbusů shodného nebo obdobného charakteru jako trolejbusy poptávané zadavatelem v tomto zadávacím řízení jednomu nebo více objednatelům (kupujícím).

Pro účely posuzování splnění této kvalifikační podmínky zadavatel stanoví, že trolejbusem shodného nebo obdobného charakteru jako trolejbusy poptávané zadavatelem se rozumí trolejbus splňující všechny následující podmínky:

- trolejbus s nezávislým pohonem; nezávislý pohon je takový, který umožňuje jízdu obsazeného trolejbusu alespoň 12 km bez napájení z trolejového vedení;

- trolejbus, který byl schválen k provozu v kterémkoli členském státu Evropské unie nebo Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace;

- trolejbus, který splňuje podmínku nízkopodlažnosti v rozsahu 100 % plochy pro stojící cestující a dále všechny ostatní podmínky a definice dle Předpisu Evropské hospodářské komise Organizace spojených národů (EHK OSN) č. 107 – Jednotná ustanovení pro schvalování vozidel kategorie M2 nebo M3 z hlediska jejich celkové konstrukce“.

195. Z bodu 4.28 technické specifikace vyplývá, že podmínkou výdrže na 1 cyklus jízdy na trakční baterii bez trolejového vedení je garantované ujetí 12 km jízdy po celou záruční dobu trakční baterie při plném vytížení vozidla rychlostí min. 50 km/hod, při současném zastavování v zastávkách, křižovatkách a ostatních překážkách, při 30 % výkonu topení popřípadě chlazení, při osvětlení salonu pro cestující a plném výkonu topení popřípadě chlazení kabiny řidiče a dále 10 minut odstavu vozidla s dostatečným výkonem topení, popřípadě chlazení kabiny řidiče (bez ohledu na profil jízdní trasy trolejbusové linky).

196. Dle bodu 3.1. rámcové dohody tato rámcová dohoda zakládá kupujícímu oprávnění, nikoliv však povinnost, poptat a odebrat od prodávajícího trolejbusy, a to na základě písemných objednávek trolejbusů, jímž prodávajícího vyzve k poskytnutí plnění a v níž bude obsažen zejména přesný počet trolejbusů, které kupující žádá dodat.

197. Dle bodu 3.2. rámcové dohody za doby trvání této rámcové dohody může kupující prodávajícímu zaslat jednu nebo více závazných objednávek, a to až na 33 ks trolejbusů, celkem na základě všech takových objednávek nejvýše na 33 ks trolejbusů.

Skutečnosti zjištěné průzkumem trhu mezi potenciálními dodavateli parciálních trolejbusů

Poskytnutí informací od dodavatele SOLARIS CZECH, spol. s r.o.

198. Dodavatel SOLARIS CZECH, spol. s r.o. ve své odpovědi na žádost o poskytnutí informací ze dne 12. 5. 2021 mj. uvádí, že by byl schopen ke dni uplynutí lhůty pro podání nabídek splnit kritérium ekonomické i technické kvalifikace dle zadávací dokumentace. Uvedený dodavatel uvádí, že nabídku na toto konkrétní zadávací řízení byl připraven podat, nakonec se dohodl, jako v několika předchozích případech, s jiným účastníkem, a soutěže se účastní jako poddodavatel. Následně dodavatel SOLARIS CZECH, spol. s r.o. uvádí, že všechny trolejbusy dodávané v EU jsou vyráběné dle konkrétních požadavků určitého objednatele; vývoj podobného typu vozidla absolvoval dříve, jedná se o jeho standardní produkt. Hlavní výrobní fáze trolejbusu jsou podle něj přibližně následující:

- cca 2 týdny vytvoření výrobní specifikace a příprava výrobní dokumentace,

- cca 22 týdnů výroba kompletního skeletu karoserie + dodávky klíčových komponent (trakční baterie, elektrická výzbroj),

- cca 6 týdnů finální montáž + oživení,

- cca 14 týdnů schválení dle legislativy platné v konkrétním státě zadavatele. Dodávky parciálních trolejbusů vyrobených dle konkrétních požadavků určitého objednatele tak, aby takový trolejbus plnil všechny požadavky dle příslušných právních předpisů a byl by připraven k provozu v ČR, je schopen zahájit cca 44 týdnů od podpisu příslušné kupní smlouvy.

Poskytnutí informací od dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o.

199. Dne 13. 5. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o poskytnutí informací od dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o., ve které tento dodavatel uvádí, že nedisponuje za poslední období požadovanou výší obratu k prokázání ekonomické kvalifikace. K technické kvalifikaci uvedený dodavatel uvádí, že v rámci zadávacího řízení byly podmínky nastaveny tak, že on ani jeho obchodní partner (tj. DCEŘINÝ PODNIK „AVTOSKLADALNYJ ZAVOD č. 1“ VEŘEJNÉ AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI „AVTOMOBILNA KOMPANIJA „BOHDAN MOTORS“) nemohl podmínky splnit, a to mj. právě v otázce technické kvalifikace. Uvedený dodavatel by dle svého tvrzení splnil pouze podmínku nízkopodlažní plochy a všech dalších předpisů souvisejících s předpisem EHK OSN č. 107. Ačkoli výše uvedený obchodní partner uvedeného dodavatele patří k největším výrobcům trolejbusů na světě, nedodal trolejbusy do zadavatelem striktně vymezeného počtu zemí. I když se dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. může na první pohled jevit, že jde o značnou část Evropy, realita je taková, že například v Belgii či Nizozemsku trolejbusy vůbec nejezdí, v Norsku, ve Španělsku a v Portugalsku se pak nachází vždy po jednom trolejbusovém provozu, v celé Francii a Německu vždy pouze tři provozy atp., na rozdíl od autobusové dopravy, které je provozována takřka v každém větším městě. Trolejbusová doprava dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. zůstala v minulosti zachována především v zemích východní Evropy, z čehož také vyplývá těžiště dodávek řady potenciálních producentů. Dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. se dle svého tvrzení domnívá, že zadavatel záměrně požadavkem na schválení ve vybraných státech omezil hospodářskou soutěž, protože mu musí být známo, že na takto vymezeném trhu působí jen velmi omezený počet subjektů (konkrétně 4), z nichž se navíc dva vůbec soutěží v ČR na dodávku nových trolejbusů neúčastní a zbylí dva spolu na českém trhu spolupracují. Navíc je dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. nutné říci, že schvalovací procesy vozidel v rámci EU, EHP a Švýcarské konfederaci jsou diametrálně odlišné, neboť předpisová základna upravující schvalování a provoz trolejbusů se v každém státu odlišuje, na rozdíl od jednotné evropské legislativy v případě silničních vozidel - např. autobusů. Například v Polsku je dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. trolejbus považován za silniční vozidlo a z tohoto titulu vůbec neprochází náročným zkušebním provozem, jako je tomu u trolejbusů v ČR. Dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. k tomu podotýká, že současně by muselo být splněno, aby dodané trolejbusy, jimiž se prokazuje splnění reference, měly dojezd min. 12 km na trakční baterie. Takových typů vozů je dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. na trhu omezený počet a podle jeho znalostí trhu má tuto konkrétní hodnotu dojezdu ve vztahu k dodaným vozidlům jen jeden výrobce (resp. dva, avšak ti spolu na českém trhu spolupracují). Dále k tomu dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. konstatuje, že dojezd na baterie se přitom odvíjí od přání zákazníka, pakliže například zákazník požaduje nižší dojezd na trakční baterie, dodá pochopitelně výrobce vozidla s tímto dojezdem, neboť velikost baterie značně ovlivňuje cenu. Dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. přitom obecně platí, že výrobce jakéhokoli trolejbusu je dnes schopen vyrobit trolejbus s trakčními bateriemi s jakýmkoli dojezdem, neboť vše je jen otázkou požadavků zákazníka a disponibilních nabíjecích časů. I výrobce, který dosud nedodal trolejbus s trakčními bateriemi, je tak dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. bez problémů schopen splnit požadavek na dodání vozidla s trakčními bateriemi.

200. Dále k tomu dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. uvádí, že některá výběrová řízení z nedávné minulosti přitom ukazují, že si jsou zadavatelé vědomi toho, jak omezený trh s trolejbusy je a jak náročné je vycházet vstříc úzce specifikovaným požadavkům v rámci technické kvalifikace. K tomu dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. uvádí, že soutěže na nové trolejbusy pro Dopravní podnik města Brna z let 2019 a 2020 proto připouštěly pro splnění referenčních požadavků nejen dodávku kompletních trolejbusů, ale dokonce i pouze elektrických výzbrojí či pouze karoserií pro montáž trolejbusů. Tím dané soutěže dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. reflektovaly skutečnost na trhu, kdy někteří výrobci elektrických výzbrojí používají různé typy karoserií a samy pak figurují jako finální dodavatel vozidel. Současně tak dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. umožnil Dopravní podnik města Brna i účast subjektům, které byly v minulosti právě jen dodavateli karoserií, ale samy nefigurovaly v roli finálního zhotovitele (nelze však říci, že by s výrobou trolejbusů neměly tyto subjekty zkušenosti). Obdobně dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. postupoval také Dopravní podnik hl. m. Prahy, Dopravný podnik mesta Prešova a Dopravný podnik mesta Banská Bystrica. Z veřejných zdrojů či z účasti v profesních sdruženích (Sdružení DP ČR) zadavatel dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. jistě ví, jaké subjekty se na trhu v ČR momentálně pohybují a že vstup těchto subjektů na dosud dominantně ovládaný trh přinesl za poslední dva roky snížení cen nových trolejbusů o cca 10–20 %, přesto jsou parametry výběrového řízení nastaveny tak, že firmy pohybující se na daném trhu s výjimkou jediné (resp. dvojice, jež spolu ale vzájemně na českém trhu spolupracují a vozidla prodávají pod jednou značkou společně) nemohou podmínky zadávacího řízení splnit.

201. Dále uvedený dodavatel k důvodům, proč se zadávacího řízení nezúčastnil, uvádí, že se snaží o vstup na český trh v konsorciu se svým partnerem od roku 2019, od té doby se účastnil výběrových řízení v Brně (3x), Ostravě (2x), Opavě a Jihlavě. Vítězem s podepsaným kontraktem se stal dosud pouze v jednom případě, a sice v Jihlavě, a to „po neuvěřitelných obstrukcích ze strany dosavadního monopolního dodavatele“. Dle uvedeného dodavatele zadavatelé neměří v České republice stejným metrem a k uchazečům přistupují nerovným způsobem. Předmětná soutěž je z pohledu uvedeného dodavatele napsána ve prospěch jediného uchazeče.

Poskytnutí informací od dodavatele EKOVA ELECTRIC a.s.

202. Dne 17. 5. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o informace od dodavatele EKOVA ELECTRIC a.s., ve které konstatuje, že žádosti Úřadu nemůže vyhovět, a to zejména z důvodů, že předmětem veřejné zakázky je dodávka výrobku, který dodavatel EKOVA ELECTRIC a.s. nikdy nevyvíjel a ani v dohledné budoucnosti vyvíjet nehodlá, dále že časová lhůta poskytnutá Úřadem je nepřiměřeně krátká a neexistuje žádná zákonná povinnost zdůvodňovat účast či neúčast v zadávacím řízení. Dále uvádí, že pro statutární orgán jakékoli právnické osoby je nepřípustné, aby uváděl spekulace „co by bylo kdyby“ vůči orgánu státu, aniž by se vystavoval riziku možného postihu, zejména trestního.

Poskytnutí informací od dodavatele Carrosserie HESS AG

203. Dne 2. 6. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o poskytnutí informací od dodavatele Carrosserie HESS AG, ve které tento dodavatel uvádí, že by splnil ke dni uplynutí lhůty pro podání nabídek kritéria ekonomické i technické kvalifikace. Dále uvedený dodavatel konstatuje, že je většinou schopen poskytnout objednateli předváděcí vozidlo. Za tím účelem sjednává nájemní smlouvu se svým zákazníkem. Dále k tomu uvádí, že vzorek trolejbusu nesplní všechny požadavky na technickou specifikaci podle předmětu plnění kupní smlouvy. Dodavatel Carrosserie HESS AG konstatuje, že není schopen vyrobit trolejbus se specifickými vlastnostmi, který by současně nebyl předmětem plnění dle kupní smlouvy, tzn., že jako vzorek poskytne již existující vozidlo od svého předchozího zákazníka, který provozuje vozidlo co nejvíc podobné poptávanému. Dodavatel Carrosserie HESS AG dále uvádí, že je schopný dodat trolejbus dle specifických požadavků objednatele, který by splňoval veškeré legislativní požadavky pro provoz v České republice do 400 pracovních dnů, přičemž zpoždění vzniklá v důsledku homologačního procesu v České republice, které nemůže dodavatel ovlivnit, do uvedených 400 pracovních dnů nezapočítává. Na otázku, proč se neúčastnil zadávacího řízení, uvedený dodavatel odpověděl, že má zájem se zadávacího řízení účastnit.

204. Úřad přípisem č. j. ÚOHS-18737/2021/511/KZa ze dne 7. 6. 2021 požádal dodavatele Carrosserie HESS AG o poskytnutí doplňujících informací. Úřad se dotázal, jaký minimální časový limit by potřeboval k výrobě trolejbusu dle specifických požadavků objednatele, který by splňoval všechny legislativní požadavky pro provoz v České republice. Dále se Úřad dotázal, proč uvedený dodavatel nepodal nabídku do zadávacího řízení, když ve svém vyjádření tvrdí, že má zájem se účastnit. Následně se Úřad dotázal, zda se dodavatel Carrosserie HESS AG účastní zadávacích řízení ve členských státech EU, EHP, příp. v dalších státech v Evropě. Dále Úřad zopakoval svůj dotaz z předchozí žádosti ohledně schopnosti dodavatele předložit vzorek trolejbusu splňující specifické požadavky zadavatele v místě určeném zadavatelem ve lhůtě 15 dnů od výzvy zadavatele. K přípisu Úřad obdržel odpověď dne 9. 6. 2021, ve které dodavatel Carrosserie HESS AG uvádí, že došlo k nedorozumění, neboť se domníval, že se jedná o zadávací řízení v Praze, kterého se účastní, a nikoli v Ústí nad Labem, o kterém nemá žádné povědomí, z toho důvodu odpovědi, které poskytl dne 2. 6. 2021, nejsou platné.

205. V reakci na výše uvedené Úřad přípisem č. j. ÚOHS-19495/2021/511/KZa ze dne 10. 6. 2021 opětovně požádal dodavatele Carrosserie HESS AG o dříve vyžadované informace, přičemž Úřad uvedenému dodavateli podrobně vysvětlil, že Úřad není zadavatelem, nýbrž ústředním orgánem státní správy s pravomocemi v oblasti dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, a na otázky, které mu Úřad pokládá, je způsobilý odpovědět kterýkoli dodavatel působící na trhu s trolejbusy, nikoli pouze ten, který se účastní předmětného zadávacího řízení.

206. Dne 21. 6. 2021 Úřad obdržel odpověď na žádost o poskytnutí informací od dodavatele Carrosserie HESS AG, ve které uvádí, že minimální časový limit pro výrobu trolejbusu dle specifických požadavků je pro něj 12 měsíců bez času potřebného pro schválení. Dále uvádí, že se účastnil zadávacích řízení v Evropě, např. v Německu, v Nizozemí, Rakousku, Portugalsku, Francii, Itálii, Rumunsku, a dokonce i v České republice. K otázce týkající se schopnosti dodavatele předložit vzorek trolejbusu splňující specifické požadavky zadavatele v místě určeném zadavatelem ve lhůtě 15 dnů od výzvy zadavatele uvedený dodavatel sdělil, že by nebyl schopen poskytnou vzorek splňující požadavky na zrychlení vozidla (neboť by jako vzorek mohl nabídnout vozidlo se zrychlením z 0 km/h na 40 km/h za 10,9 s) a maximální výšku nástupní hrany (neboť by jako vzorek mohl nabídnout vozidlo s maximální výškou nástupní hrany 350 mm). Dále dodavatel Carrosserie HESS AG potvrdil, že by ke dni uplynutí lhůty pro podání nabídek splnil ekonomickou i technickou kvalifikaci, a dále potvrdil, že je většinou schopen poskytnout objednateli předváděcí vozidlo. Za tím účelem sjednává nájemní smlouvu se svým zákazníkem. Dále k tomu uvedl, že vzorek trolejbusu nesplní všechny požadavky na technickou specifikaci podle předmětu plnění kupní smlouvy. Dodavatel Carrosserie HESS AG konstatoval, že není schopen vyrobit trolejbus se specifickými vlastnostmi, který by současně nebyl předmětem plnění dle kupní smlouvy, tzn., že jako vzorek poskytne již existující vozidlo od svého předchozího zákazníka, který provozuje vozidlo co nejvíc podobné poptávanému.

Skutečnosti zjištěné z odborných stanovisek

207. Prostřednictvím žádostí o odborné stanovisko ze dne 24. 5. 2021 Úřad požádal dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. a dodavatele SOLARIS CZECH spol. s r.o., jako dodavatele působícího mj. na trhu s trolejbusy, o poskytnutí následujících informací:

- „Uveďte, zda je možné měnit dojezd existujícího parciálního trolejbusu, tzn. provést takovou změnu, aby parciální trolejbus ujel v rámci jednoho cyklu jízdy na trakční baterii bez trolejového vedení méně či více km, než na kolik byl původně při výrobě uzpůsoben. V případě, že ano, popište náročnost a přibližnou dobu trvání takového postupu. Dále popište případné rozdíly v náročnosti postupu nastavení dojezdu parciálního trolejbusu v případě, kdy se nastavuje dojezd parciálního trolejbusu již v průběhu jeho výroby, oproti případu, kdy je potřeba změnit dojezd u parciálního trolejbusu již vyrobeného a uvedeného do provozu.

- Uveďte, zda je možné měnit přizpůsobení parciálního trolejbusu z napájecí soustavy 600 V na napájecí soustavu 750 V (a opačně). V případě, že ano, popište náročnost a přibližnou dobu trvání takového postupu. Dále popište případné rozdíly v náročnosti postupu přizpůsobení parciálního trolejbusu na konkrétní napájecí soustavu v případě, kdy se parciální trolejbus přizpůsobuje na konkrétní napájecí soustavu již v průběhu jeho výroby, oproti případu, kdy je potřeba změnit přizpůsobení na napájecí soustavu u parciálního trolejbusu již vyrobeného a uvedeného do provozu.“

208. Dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. ve své odpovědi ze dne 24. 5. 2021 uvedl k jednotlivým otázkám:

- „Délka dojezdu trolejbusu na baterie je daná jejich kapacitou elektrické energie (podobně jako je dojezd auta dán objemem nádrže). Ujet tedy menší počet kilometrů, než na jakou byla baterie naprojektována, není žádný problém. Komplikace přicházejí v okamžiku, kdy by měl trolejbus ujet delší vzdálenost. Je to totéž, jako byste chtěli s autem s nádrží na 500 km ujet 1 000 km. Jedinou možností je buďto dotankovat (v případě parciálního trolejbusu baterie dobít), anebo zvětšit objem nádrže (v případě trolejbusu tedy přidat baterie). V případě, že by byl požadavek na dojezd třeba jen nepatrně větší (například by baterie byla konstruována na pravidelný dojezd 5 km a požadavkem by byl dojezd 6 km), lze řešit prodloužení dojezdu poměrně jednoduchou softwarovou úpravou, která ale stejně znamená již nějaký kompromis (například pomalejší rozjezd, snížení výkonu topení a klimatizace atp., a to vše s cílem snížit spotřebu elektrické energie). Obecně je ale nutné baterie vybírat pro každý projekt a zákazníka samostatně.

V případě, že by například byl trolejbus již vybaven baterií na dojezd 5 km a požadována by byla úprava na 10 km, znamenalo by to zcela jistě užití odlišného typu baterie, u níž lze analogicky očekávat zhruba 2x vyšší cenu (pro dojezd 10 km by šlo zřejmě o částku okolo 1–1,2 mil. Kč). Nutným předpokladem by ale bylo, že konstrukce trolejbusu byla pro takovou baterie naprojektována, tedy že by ve vozidle bylo na umístění takové (větší) baterie místo. Dopravci z pochopitelných důvodů chtějí maximalizovat obsaditelnost vozidel, a tak se minimalizují zástavbové prostory pro jednotlivé komponenty na nejnutnější riziko. Jednoduše by tak mohla nastat situace, že by na větší baterii u vozidla, které bylo navrženo jen pro baterii s dojezdem 5 km, nebylo místo. Bylo by sice možné hledat jiné umístění (například na střeše vozidla), to by však vynucovalo změnu vysokonapěťové kabeláže trolejbusu, protože kabely by musely být k nové pozici baterií přivedeny. K tomu se přičítají další požadavky (například na chlazení baterií, pakliže bude požadován vyšší výkon), což by mohlo ovlivňovat zásadně i další komponenty (například velikost tzv. statického měniče zodpovědného z chlazení baterií).

Lze konstatovat, že takový proces by nejspíše vyžadoval náročnou přípravu projektu úpravy vozidla v řádech desítek hodin, takže jen příprava podkladů (tedy ryze „papírová práce“) úpravy již existujícího vozidla by se vyšplhala na statisíce korun a zabrala nejméně 1 měsíc přípravy. Samotná úprava by pak byla spojena s objednávkou vhodné baterie (dodací lhůta činí podle našich zkušeností min. 7 měsíců) a s následnou implementací do vozidla, kde by záleželo, jak již bylo řečeno, na zástavbových možnostech. Pokud by bylo nutné upravovat rám vozidla či zasahovat do řešení interiéru vozidla (snížit počet míst k sezení či k stání), zabrala by jen tato úprava zhruba 1–2 měsíce, stejnou dobu je nutné odhadovat na případnou úpravu kabeláže (tyto činnosti však mohou běžet paralelně).

S přidáním baterie do již existujícího vozidla mohou nastat také další komplikace, například je nutné ověřit nosnost karoserie pro dodatečnou implementaci, případně je zapotřebí redukovat počet pasažérů (což může být u již schváleného typu trolejbusu problém, neboť by bylo zapotřebí řešit změnu typu vozidla).

Obecně lze konstatovat, že upravovat stávající trolejbus s bateriemi na nové provedení s větším dojezdem je nesmírně komplikované a je bezpochyby náročnější než implementovat požadavky zákazníka pro konkrétní projekt v rámci novovýroby vozidla. Z výše uvedeného výčtu možných úskalí (které musí být minimálně z hlediska projektu úpravy odborně prověřeny) je zřejmé, že náklady na takovou úpravu se mohou vyšplhal k nižším miliónům korun. Pokud bychom se přidrželi zjednodušeného příkladu s osobním automobilem, je jistě pro automobilku lepší nabídnout zákazníkovi nové auto s delším dojezdem než se pokoušet zvětšit nádrž u stávajícího automobilu. Lze říci, že jde o konstrukční i ekonomický nesmysl.

Určitou výjimkou by mohl být projekt staršího parciálního trolejbusu, u kterého již baterie dožily a u kterého je možné použít díky technologickému skoku nové baterie s větší kapacitou (a tím i větším dojezdem), které by bylo možné instalovat do původního prostoru. V takovém případě ale hovoříme o parciálním trolejbuse, který je v provozu například 8 či 10 let.

Tím byla v podstatě zodpovězená i druhá část otázky, tj.: „Dále popište případné rozdíly v náročnosti postupu nastavení dojezdu parciálního trolejbusu v případě, kdy se nastavuje dojezd parciálního trolejbusu již v průběhu jeho výroby, oproti případu, kdy je potřeba změnit dojezd u parciálního trolejbusu již vyrobeného a uvedeného do provozu.“ V rámci výroby je trolejbus od počátku plánován na daný dojezd a projekt je tomu uzpůsoben, takže takový proces je výrazně jednodušší než dělat změnu na již existujícím voze.

- Takové řešení možné je, ale záleží na tom, jak byl trolejbus konstruován. Některé trolejbusy jsou od počátku konstruovány tak, že je možné u nich měnit velikost napětí v troleji pouze softwarově. I to sice vynucuje určitý čas, ověření a odzkoušení, nicméně náklady by se nemusely pohybovat v částkách přesahujících desetitisíce korun. Řada výrobců ale striktně rozlišuje při konstrukci trakční části, zda bude trolejbus používán pro napětí 600 V, nebo 750 V. V takovém případě jsou konstrukční prvky elektrické části uzpůsobeny například jen pro nižší napětí (600 V) a v žádném případě nelze trolejbus použít na síti 750 V, protože konstrukční prvky nesplňují bezpečnostní parametry v normou stanoveném rozsahu. Úprava ze 600 V na 750 V by tak znamenala nutnost výměny elektrické výzbroje, a tedy v podstatě nový projekt vozidla. Náklady by v takovém případě byly astronomické (nižší miliony korun).

Opačný postup – u trolejbusu s napětím na 750 V DC na 600 V DC by nemusela být úprava tak náročná, vždy ale záleží na konkrétním řešení elektrické části vozidla. Hranice 600 V je na spodním rozmezí, v němž by měla elektrická výzbroj konstruována na 750 V DC v podstatě bez problémů fungovat. Omezen však bude výkon trolejbusu, vůz bude „línější“ a nemusí dosahovat například požadovaných parametrů zrychlení, anebo rychlosti dobíjení baterií. V případě, že by měly být právě tyto parametry nějakým způsobem ověřovány, může to vypadat, že vozidlo nesplnilo očekávané hodnoty. Záleží také na tom, jak by trolejbus schválen (pokud byl v dané zemi schválen), zda pro obě napěťové soustavy, anebo jen pro jednu. Pokud by byl schválen jen pro jednu, mohlo by to znamenat vyžádání stanoviska Drážního úřadu a žádost o změnu typu. Zde by bylo nutné počítat se zhruba 30 dny, během nichž by se měl Drážní úřad vyjádřit k požadované změně.“

209. Dodavatel SOLARIS CZECH spol. s.r.o. ve své odpovědi ze dne 27. 5. 2021 uvedl k jednotlivým otázkám:

- „Nejedná se o zcela obvyklou praxi, aby výrobce parciálního trolejbusu prováděl změny v technickém řešení, které by vedly u již provozovaného trolejbusu k prodloužení dojezdu na trakční baterii. Nicméně je tato možnost technicky možná, existují v podstatě 3 varianty, jak tohoto efektu docílit:

o Přidáním bateriových článků nad rámec článků původně instalovaných. Pokud by k takovému požadavku došlo, potom by tato změna trvala v řádu jednotek dnů. Finanční zátěž by spočívala v ceně vlastních přidávaných článků + práce technika při instalaci.

o Snížením spotřeby vozu při jízdě na trakční baterii – například snížení výkonu topení nebo klimatizace; komfort pro běžné cestující by tímto zásahem ovlivněn nebyl.

o Snížením povolené hloubky vybití baterie; každý výrobce se s ohledem na požadovanou životnost trakční baterie jistí omezením, jakou hloubku vybití provozovateli umožní. Uvedenou variantu umožňujeme pouze v případě jednorázového požadavku na prodloužení dojezdu.

o Obě poslední uvedené varianty znamenají pouze SW úpravu v řádu jednotek minut prakticky bez finančních nákladů.

Přizpůsobení parciálního trolejbusu z napájecí soustavy 600 V na napájecí soustavu 750 V (a opačně) je možné. Trolejbusy nejsou vyráběny extra pro jednotlivé napájecí soustavy, technické provedení je pro obě soustavy shodné a pro konkrétní soustavu se nastaví až v průběhu oživování trolejbusu při jeho výrobě. Protože existují pouze uvedené 2 napájecí soustavy (600 a 750 V), spočívá přizpůsobení z jedné soustavy na druhou pouze v SW úpravě trvající v řádech jednotek minut. Finanční náklady s tímto spojené jsou nulové.“

Právní posouzení

210. Úvodem Úřad nejprve uvádí, že zadávací podmínky jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž mezi tyto zadávací podmínky patří i požadavky na prokázání ekonomické a technické kvalifikace (pokud je zadavatel stanoví, tedy pokud hodlá ekonomickou či technickou kvalifikaci dodavatelů pro plnění veřejné zakázky ověřovat).

211. K požadavkům na ekonomickou kvalifikaci Úřad obecně konstatuje, že smyslem prokazování ekonomické kvalifikace je potvrzení schopnosti účastníka plnit své finanční závazky. Je zřejmé, že řádnou realizaci veřejné zakázky může zajistit pouze způsobilý (tzn. kvalifikovaný) dodavatel, který zadavateli prokáže svou ekonomickou stabilitu. Stanovení výše obratu za poslední tři účetní období je pak důležité zejména při veřejných zakázkách, při kterých vykonává dodavatel pro zadavatele činnosti zpravidla v delším časovém úseku a pro zadavatele je tedy nezbytné vybrat dodavatele, který výší obratu prokáže jistou míru stability a rovněž míru existenční závislosti, resp. nezávislosti, na dané veřejné zakázce, neboť případné neplnění ze strany dodavatele by ohrozilo realizaci veřejné zakázky.

212. K požadavkům na technickou kvalifikaci Úřad v obecné rovině uvádí, že při posuzování takových požadavků zadavatele je třeba vycházet z jejich účelu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, kteří poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však také může vymezením kritérií technické kvalifikace, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je tak sice plně v gesci zadavatele, ten je však při jejich výběru nucen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona. Pokud by požadavky zadavatele vybočovaly z jeho oprávněných potřeb ve vztahu k dané veřejné zakázce, porušil by zadavatel jednu ze zásad postupu zadavatele vymezených v § 6 odst. 1 zákona, a sice zásadu přiměřenosti, přičemž takovým postupem by mohlo zároveň dojít i k porušení zásady zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 zákona), protože takové excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.

213. Úřad k samotné zásadě zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 2 zákona sděluje, že její porušení nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), tedy na případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dalším dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou), neboť stanovení požadavků na kvalifikaci, včetně jejich minimální úrovně, nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit. Naopak, pokud je účelem požadavků na kvalifikaci umožnění účasti pouze těm dodavatelům, kteří jsou zakázku objektivně způsobilí plnit, musí být nastaveny tak, aby umožňovaly účast opravdu všem takto objektivně způsobilým dodavatelům.

214. Požadavky na ekonomickou a technickou kvalifikaci, které jsou dle zadavatele podmínkou účasti v zadávacím řízení, jsou tak zadávacími podmínkami dle § 28 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona. Pravidla pro zadávací podmínky upravuje § 36 odst. 1 zákona a ten mj. říká, že zadávací podmínky nemohou vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Toto ustanovení tak jednak umožňuje zadavateli požadovat v zadávacím řízení plnění způsobilé naplnit potřeby zadavatele, které jsou sledovány realizací zadávacího řízení, na druhé straně chrání férovou soutěž o veřejnou zakázku. Je nepochybné, že po zadavateli nelze požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad. Přesto případné omezení musí být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele a je to právě on, kdo musí unést důkazní břemeno, že se skutečně nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži dodavatelů o veřejnou zakázku. Případným porušením se tak zadavatel nedopouští pouze porušení ustanovení § 36 odst. 1 zákona, ale také porušení základních zásad dle § 6 zákona.

215. Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, kteří poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele či určitou kombinací požadavků nereflektujících podmínky na trhu, na který s nabídkou na uzavření smlouvy s dodavatelem vstupuje, ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízení z důvodu takto nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat.

216. V posuzovaném případě zadavatel stanovil, že kvalifikovaným účastníkem pro plnění veřejné zakázky je v souladu s § 73 zákona účastník, který mimo jiné prokáže jednak ekonomickou způsobilost dle § 78 odst. 1 zákona spočívající v předložení ročního obratu dodavatele za 3 bezprostředně předcházející účetní období, a jednak technickou způsobilost dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona spočívající v předložení seznamu významných dodávek poskytnutých dodavatelem za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.

217. Navrhovatel Cegelec ve svém návrhu uvádí, že požadavky na technickou či ekonomickou kvalifikaci nereflektují situaci na trhu s trolejbusy, přičemž jejich hlavním cílem je dle něj vyloučit potenciální způsobilé dodavatele z možnosti podat nabídku a umožnit zadání veřejné zakázky dodavateli, který má dominantní postavení na trhu, tj. dodavateli ŠKODA ELECTRIC a.s.

218. Navrhovatel SOR ve svém návrhu konstatuje, že požadavek zadavatele, aby dodavatel měl zkušenosti s významnou dodávkou nejméně 10 ks nových nízkopodlažních trolejbusů shodného nebo obdobného charakteru jako trolejbusy poptávané zadavatelem, je dle něj zcela excesivní, neboť postup zadavatele bezdůvodně omezuje účast dodavatelů pouze na takové, kteří disponují zkušeností s kompletní dodávkou trolejbusů, což vzhledem k reálné situaci na relevantním trhu závažným způsobem omezuje volnou hospodářskou soutěž.[1]

219. Úkolem Úřadu v šetřené věci pak v souvislosti s nastavením kritérií ekonomické a technické kvalifikace bylo zjistit, zda stanovením požadavků na kvalifikaci nemohlo dojít k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže. Za tím účelem Úřad posoudil, zda požadovaná kritéria ekonomické a technické kvalifikace včetně minimální úrovně pro jejich splnění, jednotlivě i ve vzájemné kombinaci, mají vazbu na předmět veřejné zakázky, zda jsou stanovena přiměřeně jeho rozsahu, složitosti a technické náročnosti a zda odpovídají zjištěným specifikům relevantního trhu a zároveň, zda nejsou v rozporu se zásadou zákazu diskriminace.

220. Za účelem posouzení požadavků na ekonomickou a technickou kvalifikaci jednotlivě i v kombinaci a za účelem posouzením toho, zda takovým nastavením mohl zadavatel porušit zásadu zákazu diskriminace a nezákonně tak omezit, popř. vyloučit soutěžní prostředí, bylo tedy podstatné zjistit, zda jsou požadavky na prokázání ekonomické a technické kvalifikace objektivně splnitelné ze strany dodavatelů působících na příslušném trhu, tj. trhu s parciálními trolejbusy, neboť požadavky na kvalifikaci je třeba posuzovat i vzhledem k podmínkám panujícím na relevantním trhu; pokud se jedná o relativně nový trh, popř. o poměrně úzce specializovaný trh, kde vystupuje malý počet dodavatelů, pak zadavatel musí při stanovení kvalifikačních požadavků spočívajících v doložení osvědčení o obdobném plnění z minulosti požadovat splnění kvalifikace přiměřeně tak, aby byla zohledněna specifika tohoto relativně nového trhu, popř. poměrně úzce specializovaného trhu, přičemž stanovení kvalifikačních požadavků nemůže vést k „neotevření“ hospodářské soutěže pro subjekty, které by jinak byly schopny plnění pro zadavatele kvalifikovaně realizovat. Úřad k tomu upozorňuje, že i požadavky na kvalifikaci, které se jeví jako přiměřené vzhledem k předmětu plnění, mohou být nezákonné s ohledem na specifickou situaci na trhu.

221. Předně Úřad uvádí, že předmětem plnění rámcové dohody je dodávka až 33 ks parciálních nízkopodlažních trolejbusů.

222. Zadavatel ve vyjádření k návrhu navrhovatele SOR mj. konstatuje, že na trhu existuje více potenciálních dodavatelů schopných řádně plnit předmět veřejné zakázky, a že zadávací podmínky plně umožňují takovým dodavatelům účast. Úřad tedy vyzval zadavatele, aby tyto potenciální dodavatele označil. Zadavatel označil následující jemu známé dodavatele, kteří by dle něj k okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení splnili požadavky na ekonomickou kvalifikaci podle bodu 3.3.3. zadávací dokumentace: Carrosserie HESS AG, SOLARIS CZECH spol. s r.o., ŠKODA ELECTRIC a.s., Van Hool NV a navrhovatel SOR. Dále zadavatel označil následující jemu známé dodavatele, kteří by dle něj k okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení splnili požadavky na technickou kvalifikaci podle bodu 3.3.4. zadávací dokumentace: Carrosserie HESS AG, SOLARIS CZECH spol. s r.o., ŠKODA ELECTRIC a.s. a Van Hool NV.

223. Úřad dále na základě vlastních zjištění dospěl k závěru, že dalším potenciálně způsobilým dodavatelem předmětu plnění rámcové dohody je dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o., neboť tento dodavatel se účastní zadávacích řízení týkajících se dodávek parciálních trolejbusů a na svých internetových stránkách uvádí, že je mj. dodavatelem parciálních trolejbusů.[2]

224. Níže Úřad popíše charakteristiku zadavatelem označených dodavatelů a dalších subjektů působících na relevantním trhu s parciálními trolejbusy.

225. Dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s. je jediným dodavatelem, který v předmětném zadávacím řízení podal nabídku. Tento dodavatel se v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení stával jako jediný vybraným dodavatelem v zadávacích řízeních na dodávky parciálních trolejbusů.

226. Dodavatel SOLARIS CZECH spol. s r.o. Úřadu na základě žádosti o poskytnutí informací sdělil, že by byl schopen ke dni uplynutí lhůty pro podání nabídek splnit kritérium ekonomické i technické kvalifikace dle zadávací dokumentace. K důvodům, proč se předmětného zadávacího řízení neúčastní, dodavatel SOLARIS CZECH spol. s r.o. uvedl, že nabídku na toto konkrétní zadávací řízení byl připraven podat, nakonec se dohodl (jako v několika předchozích případech s jiným účastníkem), a soutěže se účastní jako poddodavatel. Dále k tomu uvedl, že vývoj podobného typu vozidla, jak požaduje zadavatel, absolvoval dříve a jedná se o jeho standardní produkt. Úřad konstatuje, že pokud sám dodavatel SOLARIS CZECH spol. s r.o. uvedl, že se účastní šetřeného zadávacího řízení jako poddodavatel a jediným účastníkem zadávacího řízení je dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s., pak je zřejmé, že dodavatel SOLARIS CZECH spol. s r.o. spolupracuje v rámci předmětného zadávacího řízení s účastníkem ŠKODA ELECTRIC a.s. O spolupráci dodavatele SOLARIS CZECH spol. s r.o. s dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. při výrobě parciálních trolejbusů dále svědčí např. skutečnost, že společně vyrábí typ parciálního trolejbusu „Škoda 26 Tr Solaris“[3] a „Škoda 27 Tr Solaris“[4]. Na základě těchto skutečností lze tedy konstatovat, že dodavatel SOLARIS CZECH spol. s r.o. není přímým konkurentem účastníka zadávacího řízení ŠKODA ELECTRIC a.s.

227. Dodavatel EKOVA ELECTRIC a.s. Úřadu na žádost o poskytnutí informací sdělil, že žádosti Úřadu nelze vyhovět, neboť předmětem veřejné zakázky je dodávka výrobku, který dodavatel EKOVA ELECTRIC a.s. nikdy nevyvíjel a ani v dohledné budoucnosti vyvíjet nehodlá, a zároveň neexistuje žádná zákonná povinnost zdůvodňovat neúčast v zadávacím řízení. Z uvedeného plyne, že dodavatel EKOVA ELECTRIC a.s. se rozhodl Úřadu informace neposkytnout, ačkoliv z jeho internetových stránek je evidentní, že jde o výrobce parciálních trolejbusů[5] . Navrhovatel Cegelec ve svém návrhu uvedl, že se podílel na výrobě trolejbusu „Ekova Electron 12T“, a dále pak ve svém vyjádření ze dne 10. 5. 2021 k argumentaci, proč nemohl specifikované vozidlo využít jako vzorek, sdělil, že 100% obchodní podíl společnosti EKOVA ELECTRIC a.s. byl v roce 2020 koupen skupinou Škoda Transportation, do které spadá i společnost ŠKODA ELECTRIC a.s., z toho dle navrhovatele Cegelec plyne, že společnost ze skupiny Škoda Transportation nebude v rámci zadávacího řízení podporovat své konkurenty tím, že jim půjčí prototyp vozidla pro účely účasti v tomto zadávacím řízení. Úřad k tomu konstatuje, že skutečnost, že 100% obchodní podíl dodavatele EKOVA ELECTRIC a.s. bude převeden na základě již podepsané kupní smlouvy na skupinu Škoda Transportation, plyne i z veřejně dostupných zdrojů[6]. Z výše uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že dodavatel EKOVA ELECTRIC a.s., jakožto budoucí součást skupiny Škoda Transportation, do které spadá i účastník zadávacího řízení ŠKODA ELECTRIC a.s., není přímým konkurentem tohoto účastníka zadávacího řízení.

228. Dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. Úřadu na žádost o poskytnutí informací uvedl, že on ani jeho obchodní partner by nesplnili kritérium ekonomické kvalifikace a rovněž ani kritéria technické kvalifikace. Co se týče technické kvalifikace, dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. by dle svého tvrzení splnil pouze podmínku nízkopodlažní plochy a všech dalších předpisů souvisejících s předpisem EHK OSN č. 107, a dále uvedl, že ačkoli jeho obchodní partner patří k největším výrobcům trolejbusů na světě, nedodal trolejbusy do zadavatelem striktně vymezeného výčtu zemí. Dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. dále sdělil, že dle něj zadavatel záměrně požadavkem na schválení ve vybraných státech omezil hospodářskou soutěž, protože mu musí být známo, že na takto vymezeném trhu působí jen čtyři subjekty, z nichž dva se soutěží v ČR na dodávku nových trolejbusů neúčastní a zbylí dva spolu na českém trhu spolupracují. Dále dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. uvedl, že trolejbusů s dojezdem min. 12 km na trakční baterii je na trhu omezený počet a podle znalostí dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. má tuto konkrétní hodnotu dojezdu ve vztahu k dodaným vozidlům jen jeden výrobce (resp. dva, avšak ti spolu na českém trhu spolupracují), dojezd na baterie se přitom odvíjí od přání zákazníka a výrobce jakéhokoli trolejbusu je dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. schopen vyrobit trolejbus s trakčními bateriemi s jakýmkoli dojezdem.

229. Dále k tomu dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. poukázal na některá výběrová řízení z nedávné minulosti, kde zadavatelé připouštěli pro splnění referenčních požadavků nejen dodávku kompletních trolejbusů, ale dokonce i pouze elektrických výzbrojí či pouze karoserií. Tím dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. dané soutěže reflektovaly skutečnost na trhu, kdy někteří výrobci elektrických výzbrojí používají různé typy karoserií a samy pak figurují jako finální dodavatel vozidel. Dle dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. jsou parametry předmětného zadávacího řízení nastaveny tak, že dodavatelé pohybující se na daném trhu s výjimkou jediného (resp. dvojice, jež vozidla prodávají pod jednou značkou společně) nemohou podmínky zadávacího řízení splnit. Uvedené je i důvodem, proč se dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. předmětného zadávacího řízení nezúčastnil.

230. Zadavatel se ve vyjádření k podkladům pro rozhodnutí vyjadřuje k postavení dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o., k čemuž uvádí, že dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. podal kritické vyjádření k zadávacím podmínkám, které je dle zadavatele motivováno tím, že není z objektivních důvodů schopen dodat kvalitní předmět plnění. Dále zadavatel poukazuje na skutečnost, že obchodní partner dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. označený jako DCEŘINÝ PODNIK „AVTOSKLADALNYJ ZÁVOD Č. 1“ VEŘEJNÉ AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI „AVTOMOBILNA KOMPANIJA BOHDAN MOTORS“ náleží do skupiny „Bogdan Motors“, která je od 6. 7. 2021 v úpadku a vstoupila do likvidace. Podle zadavatele je tato skutečnost důvodem, aby Úřad při rozhodování o návrzích k vyjádřením tohoto dodavatele vůbec nepřihlížel, neboť nejde o soutěžitele, který by působil na relevantním trhu. Dle zadavatele ekonomickou kvalifikaci tak nelze pokládat za bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, která neodůvodněně TRAM FOR ENVI s.r.o. vyloučila z okruhu možných dodavatelů. Její význam, tedy ověřit ekonomickou kondici dodavatele a uchránit zadavatele případných negativních důsledků ekonomického selhání dodavatele, je na příkladu Bogdan Motors zcela zjevný. Dále zadavatel uvádí, že odpověď dodavatele TRAM FOR ENVI na žádost Úřadu o odborné stanovisko je poplatná obecnému negativnímu postoji tohoto dodavatele k zadavateli a posuzovanému zadávacímu řízení, proto je nehodnověrná.

231. Úřad k tomu konstatuje, že dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. ve své odpovědi na žádost o informace uvádí, že se snaží o vstup na český trh v konsorciu se svým obchodním partnerem. Úřad k tomu podotýká, že konsorcium je sdružení samostatných společností na základě smlouvy o sdružení. Z výpisu z obchodního rejstříku dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. vyplývá, že jediným společníkem společnosti je pan M. N. a nikoli jeho obchodní partner ze skupiny Bogdan Motors. Dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. je tedy samostatná společnost, která se prezentuje na trhu samostatně a nikde neuvádí, že by na trhu působil výhradně se svým obchodním partnerem[7]. Není tedy vyloučeno, aby se dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. v případě úpadku svého dosavadního obchodního partnera sdružil s nějakým jiným subjektem působícím na trhu trolejbusů. Úřad s ohledem na to konstatuje, že dle něj je dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. s ohledem na výše uvedené subjektem, který působí na relevantním trhu.

232. Co se týče tvrzení zadavatele, že odpověď dodavatele TRAM FOR ENVI s.r.o. je z důvodu jeho negativního postoje k zadavateli a zadávacímu řízení nehodnověrná, Úřad uvádí, že stejně tak by mohl zpochybňovat hodnověrnost odpovědi dodavatele SOLARIS CZECH spol., s r.o., který má zájem na tom, aby předmětné zadávací řízení nebylo zrušeno a aby zvítězil jediný účastník zadávacího řízení, neboť dodavatel SOLARIS CZECH spol., s r.o. je v předmětném zadávacím řízení poddodavatelem jediného účastníka zadávacího řízení, jak vyplývá z odpovědi na žádost o informace dodavatele SOLARIS CZECH spol., s.r.o. Úřad upozorňuje, že se v posuzovaném případě potýkal s velmi nízkým počtem subjektů na trhu, a tedy i velmi nízkým počtem subjektů, kterých se Úřad na předmětné otázky mohl dotázat.

233. Dodavatel Carrosserie HESS AG ve svých odpovědích na žádosti o poskytnutí informací Úřadu sdělil, že by ke dni uplynutí lhůty pro podání nabídek splnil kritéria ekonomické i technické kvalifikace. Na dotaz, zda se účastní zadávacích řízení v zemích EU, EHP a dalších zemích, odpověděl, že se účastnil zadávacích řízení v Evropě, např. v Německu, v Nizozemí, Rakousku, Portugalsku, Francii, Itálii, Rumunsku, a dokonce i v České republice (k tomu dále uvádí, že se momentální účastní zadávacího řízení v Praze). Ze seznamu významných dodávek, které dodavatel Carrosserie HESS AG Úřadu poskytl spolu s odpovědí na žádost o informace vyplývá, že tento dodavatel dodával parciální trolejbusy do Švýcarska a Rakouska.

234. Dodavatel Van Hool Úřadu na žádost o poskytnutí informací neodpověděl ani po opakované výzvě. Z internetových stránek[8] tohoto dodavatele plyne, že jde o belgického výrobce mj. parciálních trolejbusů.

235. Navrhovatel SOR je dle skutkových zjištění výrobcem autobusů a trolejbusů[9], přičemž historicky se zaměřuje především na výrobu autobusů. Dále ze skutkových zjištění plyne, že navrhovatel SOR jednak vyrobil vlastní parciální trolejbusy typu „SOR TNB 12“, které jsou provozovány v Banskej Bystrici[10], jednak spolupracoval na výrobě trolejbusů s účastníkem zadávacího řízení ŠKODA ELECTRIC a.s., konkrétně se jedná o typy „Škoda 31Tr SOR“[11] a „Škoda 32Tr SOR“[12].

236. Navrhovatel Cegelec je dle skutkových zjištění výrobcem především elektrických výzbrojí pro trolejbusy, nikoli celých trolejbusů. Dodávky celých trolejbusů zajišťuje ve spolupráci se svými partnery. Na svých internetových stránkách[13] navrhovatel Cegelec přitom přímo nezmiňuje, kdo tito partneři jsou, nicméně z internetových stránek vyplývá, že dodal elektrickou výzbroj pro trolejbusy „Solaris Trollino 18 AC“, jehož výrobcem je SOLARIS CZECH spol. s r.o. (resp. Solaris Bus & Coach sp. z o.o.)[14], pro trolejbus „Ekova Electron 12 T“, jehož výrobcem je EKOVA ELECTRIC a.s. a dále pro trolejbusy „Bogdan“, jejichž výrobcem je Bogdan Corporation[15]. Z veřejně dostupných zdrojů[16] dále plyne, že navrhovatel Cegelec dodával elektrickou výzbroj do trolejbusu (nikoli parciálního) „SOR TNB 12“, jehož výrobcem je navrhovatel SOR.

237. Úřad shrnuje, že dle svého názoru oslovil všechny dodavatele působící na trhu parciálních trolejbusů. Těchto dodavatelů se Úřad dotázal, zda splňují kritéria ekonomické a technické kvalifikace a proč se neúčastnili předmětného zadávacího řízení. Tímto způsobem si Úřad ověřoval, které společnosti se na daném trhu pohybovaly, pohybují nebo budou pohybovat, tedy hodlají na trh vstoupit. Odpovědi v rámci průzkumu trhu i hodnocení jednotlivých požadavků kvalifikace shledává Úřad relevantní a kvalifikované.

238. Dále Úřad s ohledem na výše uvedené a s ohledem na podání obou navrhovatelů konstatuje, že kritéria ekonomické kvalifikace by kromě účastníka zadávacího řízení ŠKODA ELECTRIC a.s. splnil dodavatel SOLARIS CZECH spol. s r.o., dodavatel Carrosserie HESS AG, potenciálně také navrhovatel SOR, protože ten nastavení ekonomické kvalifikace ve svém návrhu nenamítá a rovněž jej zadavatel zmiňuje jako dodavatele splňujícího jeho požadavky na ekonomickou kvalifikaci. Kritéria technické kvalifikace by kromě účastníka zadávacího řízení ŠKODA ELECTRIC a.s. splnil dodavatel SOLARIS CZECH spol. s r.o. a dodavatel Carrosserie HESS AG.

239. Dále Úřad s ohledem na výše uvedenou charakteristiku subjektů pohybujících se na trhu s parciálními trolejbusy zdůrazňuje fakt, že na tomto trhu je evidentní velmi nízký počet subjektů, jakož i subjektů navzájem si konkurujících, neboť dodavatele SOLARIS CZECH spol. s r.o., dodavatele EKOVA ELECTRIC a.s. a dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s. nelze s ohledem na výše uvedené považovat za navzájem si konkurující subjekty na trhu s parciálními trolejbusy, neboť dodavatel SOLARIS CZECH spol. s r.o. se účastní zadávacích řízení jako poddodavatel dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s. a dodavatel EKOVA ELECTRIC a.s. je navázán na skupinu Škoda Transportation stejně jako dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s. Navíc je z výše popsané charakteristiky zřejmé, že subjekty působící na trhu v České republice jsou navzájem provázané v rámci spolupráce při výrobě a dodání trolejbusů, kdy se tyto subjekty sdružují (např. jeden subjekt dodává karoserii a jiný subjekt dodává elektrickou výzbroj). Dále je dle Úřadu zřejmá tendence dalších dodavatelů (konkrétně navrhovatel SOR, navrhovatel Cegelec a dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o.) se na trhu etablovat a konkurovat dodavateli ŠKODA ELECTRIC a.s. s vlastními parciálními trolejbusy.

I. Ke stanovení kritéria ekonomické kvalifikace

240. Navrhovatel Cegelec ve svém návrhu brojí proti nastavení ekonomické kvalifikace. Navrhovatel Cegelec k tomu uvádí, že zadavatel opomíjí nutnost zohlednění délky trvání rámcové dohody, která v tomto případě činí 8 let. V souvislosti s tím je navrhovatel Cegelec přesvědčen, že by se v takovém případě měla hodnota ekonomické kvalifikace pohybovat v částkách, jejichž výpočet v rámci námitek vyjádřil. V námitkách navrhovatel Cegelec odkazuje na komentářovou literaturu, ze které podle něj vyplývá, že při stanovování minimální výše ročního obratu by měl zadavatel vycházet z předpokládané hodnoty veřejné zakázky vztažené k 1 roku trvání rámcové dohody. V této souvislosti navrhovatel Cegelec v návrhu dále poukazuje na skutečnost, že při posuzování, zda stanovení kvalifikačních předpokladů představuje nepřípustné omezení soutěže či nikoli, je nutné přihlédnout nejen k porovnání předpokládané hodnoty veřejné zakázky a požadované hodnoty významných dodávek, ale taktéž k situaci na relevantním trhu, na němž mohou potenciální účastníci referenční zakázky získat. Požadavky na technickou či ekonomickou kvalifikaci dle navrhovatele Cegelec nereflektují situaci na trhu s trolejbusy. Dle navrhovatele Cegelec v případě trhu s trolejbusy kvůli různorodé právní úpravě v různých státech nelze z hlediska geografického považovat za relevantní trh území celé EU, relevantním trhem je tak spíše pouze trh na území ČR. Administrativní překážky (nutnost schvalování typů trolejbusů a jejich změn) a ekonomické překážky (nutnost vyvinout prototypy pro účely zkušebního provozu) kombinované s vysokou variabilitou požadavků objednatelů na technickou specifikaci trolejbusů dle navrhovatele Cegelec brání novým dodavatelům, aby získali referenční dodávky a aby získali odpovídající obrat.

241. Zadavatel k tomu ve vyjádření k návrhu navrhovatele Cegelec uvádí, že se nedomnívá, že by obrat 350 mil. Kč ročně v posledních třech letech byl na trhu výrobců trolejbusů nedosažitelný. Dle zadavatele se „menší“ dodavatelé mohou zadávacího řízení účastnit společně nebo jako poddodavatelé a své roční obraty sčítat.

242. Úřad předně uvádí, že podle § 78 odst. 2 zákona podmínka minimální výše ročního obratu nesmí přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V šetřeném případě zadavatel stanovil v bodě 2.6. zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu rámcové dohody ve výši 558 690 000,- Kč bez DPH. V bodě 3.3.3. zadavatel stanovil, že požaduje k prokázání ekonomické kvalifikace předložit roční obrat dodavatele za poslední 3 bezprostředně předcházející období v minimální výši 350 000 000,- Kč ročně. Z uvedeného plyne, že stanovený minimální roční obrat nepřesahuje dvojnásobek předpokládané hodnoty rámcové dohody.

243. Navrhovatel Cegelec namítá, že v šetřeném případě je rámcová dohoda uzavírána na 8 let, tudíž by se měla výše požadovaného ročního obratu přepočítat s ohledem na délku trvání rámcové dohody (měla by činit maximálně dvojnásobek předpokládané hodnoty rámcové dohody vztažené k 1 roku trvání rámcové dohody).

244. Úřad k tomu konstatuje, že zadavatel v souladu s bodem 3.1. rámcové dohody může objednat všech 33 ks trolejbusů zároveň na základě jediné objednávky. V souladu s rámcovou dohodou tedy nemusí docházet k několika dílčím objednávkám po méně kusech v rámci několika (až 8) let. Rámcová dohoda nevylučuje, aby zadavatel objednal všech 33 ks trolejbusů během prvního roku trvání rámcové dohody. Dle Úřadu tak pravidlo o přepočtu ročního obratu podle délky trvání rámcové dohody není na šetřený případ aplikovatelné. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zadavatelem stanovená výše ročního obratu se jeví jako přiměřená vzhledem k předmětu plnění rámcové dohody a k podmínkám pro objednání trolejbusů stanoveným v rámcové dohodě.

245. V šetřeném případě je však dále třeba posoudit, zda stanovené kritérium ekonomické kvalifikace odpovídá zjištěným specifikům na trhu s parciálními trolejbusy. V tomto ohledu pak Úřad reflektoval např. závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2011ve věci sp. zn. 62 Ca 15/2009. Úřad k tomu uvádí, že v případě, kdy se jedná o rozvíjející se trh, kde doposud jako finální dodavatel působil pouze jediný dodavatel a ostatní dodavatelé na trhu se teprve etablují a doposud nedodávali odpovídající množství parciálních trolejbusů, je pro tyto nově působící dodavatele obtížné dosáhnout požadované úrovně ekonomické kvalifikace oproti dodavateli, který dodává v posledních 3 letech plnění opakovaně. Právě popsanou situaci je nutné při stanovení ekonomické kvalifikace zohlednit. V šetřeném případě však zadavatel stanovil kritérium ekonomické kvalifikace způsobem, který situaci na relevantním trhu nereflektuje a vytváří bezdůvodné překážky v účasti v zadávacím řízení všem dodavatelům, kteří se na trhu parciálních trolejbusů teprve etablují. Kritérium ekonomické kvalifikace, tak jak bylo stanoveno zadavatelem v bodu 3.3.3. zadávací dokumentace, je tedy v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona ve spojení s § 36 odst. 1 zákona, neboť vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Úřad se k tomu podrobněji vyjádří níže v rámci souhrnných závěrů k nastavení ekonomické a technické kvalifikace.

II. Ke stanovení kritérií technické kvalifikace

246. Navrhovatel Cegelec ve svém návrhu uvádí, že považuje za nepřiměřený požadavek na dodávku 10 trolejbusů v posledních 3 letech, požadavek na trolejbus s nezávislým pohonem, kdy nezávislý pohon je takový, který umožňuje jízdu obsazeného trolejbusu alespoň 12 km bez napájení z trolejového vedení, požadavek na schválení trolejbusu k provozu výlučně v kterémkoli státě Evropské unie nebo Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace. Navrhovatel považuje takové nastavení zadávacích podmínek v rozporu s § 6 odst. 1, odst. 2 zákona a s § 36 odst. 1 zákona.

247. Navrhovatel SOR konstatuje, že požadavek, aby dodavatel měl zkušenosti s významnou dodávkou nejméně 10 ks nových nízkopodlažních trolejbusů shodného nebo obdobného charakteru jako trolejbusy poptávané zadavatelem, je dle něj zcela nepřiměřený, neboť postup zadavatele bezdůvodně omezuje účast dodavatelů pouze na takové, kteří disponují zkušeností s kompletní dodávkou trolejbusů, což vzhledem k reálné situaci na relevantním trhu závažným způsobem omezuje hospodářskou soutěž.

248. Zadavatel ve vyjádření k návrhu navrhovatele Cegelec uvádí, že v zadávacím řízení jde o rámcovou dohodu na dodávku trolejbusů, tedy nikoliv např. na dodávku jejich konstrukčních částí, a že trolejbusy jsou plněním, které pořizuje, a proto považuje za legitimní své požadavky na prokázání významných dodávek prokazující zkušenosti dodavatele právě s tímto plněním.

249. Úřad k tomu nejprve uvádí, že při stanovení zadávacích podmínek nelze akceptovat libovůli na straně zadavatele, tedy pouhé konstatování skutečnosti, že takový je zadavatelův požadavek, ale vždy je nutno hledat za požadavkem zadavatele relevantní důvody, které jej k jeho nastavení vedly. Platí současně, že i samotné zdůvodnění nastavené podmínky má být přiměřené její složitosti, specifičnosti či přísnosti, tedy nelze nutit zadavatele, aby každou stanovenou podmínku zadávací dokumentace vyčerpávajícím způsobem obhajoval, tedy nelze na něj klást v tomto směru nelogické a přehnané požadavky (srov. závěry rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 27. 1. 2016, č. j. 31 Af 14/2014 – 48). Zdůvodnění zadávací podmínky však musí být natolik přesvědčivé, aby s ohledem na její charakter bylo možno konstatovat, že případné omezení hospodářské soutěže je v daném případě namístě.

250. Prosté konstatování, že kvalifikační kritérium tak, jak bylo nastaveno, odpovídá předmětu veřejné zakázky co do rozsahu a složitosti, o takové konkrétní objektivní potřebě na straně zadavatele zpravidla ničeho nevypovídá, neboť znamená pouze to, že kritérium není nepřiměřené, nikoliv však už, že sleduje ověření objektivně důležité zkušenosti. Nelze bez dalšího tvrdit, že každou veřejnou zakázku zvládne řádně splnit jenom ten, kdo již totožné plnění v minulosti poskytl. Vždy je třeba ad hoc zkoumat, zda konkrétní zakázku dokáže splnit jen zkušený dodavatel anebo i ten, kdo dané konkrétní plnění realizuje sice poprvé, avšak plnil zakázky podobné, díky kterým získal takové zkušenosti, které zajistí řádné plnění veřejné zakázky poptávané.

251. Při formulaci kritérií technické kvalifikace je tak zadavatel v rámci zásad přiměřenosti a zákazu diskriminace povinen zvažovat veškeré relevantní okolnosti předmětné veřejné zakázky tak, aby v každém konkrétním případě byla vyvážena oprávněná potřeba řádné, včasné a kvalitní realizace veřejné zakázky a zároveň zájem na co nejširší možné hospodářské soutěži. Vedle samotného předmětu veřejné zakázky a jeho jednotlivých specifik (tj. zda je pro řádnou realizaci veřejné zakázky nutno požadovat zkušenost s naprosto stejným předmětem plnění, či zda postačí zkušenost obecnějšího rázu) je tak třeba pro volbu a odůvodnění technické kvalifikace zvážit i relevantní trh s obdobnými plněními. Nastavení vysoké speciality kritérií technické kvalifikace na trhu, kde se pohybuje pouze velmi málo subjektů, totiž může nežádoucím způsobem omezit či vyloučit hospodářskou soutěž.

252. V posuzovaném případě zadavatel v bodě 3.3.4. zadávací dokumentace požaduje k prokázání technické kvalifikace předložení seznamu významných dodávek poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, kdy významnými dodávkami se rozumí dodávka nejméně 10 ks nových nízkopodlažních trolejbusů shodného nebo obdobného charakteru jako trolejbusy poptávané zadavatelem v tomto zadávacím řízení jednomu nebo více objednatelům (kupujícím). Zadavatel dále v bodě 3.3.4. zadávací dokumentace stanovil, že trolejbusem shodného nebo obdobného charakteru jako trolejbusy poptávané zadavatelem se rozumí trolejbus splňující všechny následující podmínky:

- trolejbus s nezávislým pohonem; nezávislý pohon je takový, který umožňuje jízdu obsazeného trolejbusu alespoň 12 km bez napájení z trolejového vedení;

- trolejbus, který byl schválen k provozu v kterémkoli členském státu Evropské unie nebo Ev-ropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace;

- trolejbus, který splňuje podmínku nízkopodlažnosti v rozsahu 100 % plochy pro stojící cestující a dále všechny ostatní podmínky a definice dle Předpisu Evropské hospodářské komise Organizace spojených národů (EHK OSN) č. 107 – Jednotná ustanovení pro schvalování vozidel kategorie M2 nebo M3 z hlediska jejich celkové konstrukce.

253. Úřad se nejprve vyjádří k požadavku zadavatele na referenční dodávky nejméně 10 ks nových nízkopodlažních trolejbusů shodného nebo obdobného charakteru jako trolejbusy poptávané zadavatelem poskytnuté za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení.

254. Navrhovatel SOR k požadavku zadavatele ve svém návrhu uvádí, že je způsobilý vyrobit a dodat parciální trolejbusy v požadovaném počtu, neboť má jednak rozsáhlou zkušenost obecně s dodávkou dopravních prostředků (autobusů, elektrických autobusů i trolejbusů), jednak má i zkušenost s dodávkou parciálních trolejbusů, neboť již dodal parciální trolejbusy odběrateli Dopravný podnik mesta Banská Bystrica, akciová spoločnosť na Slovensku, ale zejména v řadě případů spolupracoval s dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s., a to jako dodavatel karosérie. Protože však v každé spolupráci s dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. byl tento dodavatel hlavním dodavatelem a navrhovatel SOR pouze poddodavatelem, je dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s. nositelem takto získané reference na dodávku celých parciálních trolejbusů a navrhovatel SOR se tedy touto referencí prokázat nemůže. Obdobně jsou na tom dle navrhovatele SOR i ostatní výrobci (např. SOLARIS CZECH spol. s r.o., TRAM FOR ENVI s.r.o., navrhovatel Cegelec). Dle navrhovatele SOR žádný jiný dodavatel než ŠKODA ELECTRIC a.s. nedisponuje zkušeností s dodávkou celých parciálních trolejbusů a jiní dodavatelé se touto referencí prokázat nemůžou.

255. Zadavatel k tomu konstatuje, že jestliže zadávací podmínky neumožňují samostatnou účast např. dodavatelům výhradně části poptávaného plnění (karoserie nebo elektrické části vozidla), jedná se o přípustné omezení hospodářské soutěže přirozeně vyplývající ze skutečnosti, že zadavatel poptává kompletní plnění (trolejbusy) a nikoliv pouze jejich součástky.

256. Nejprve Úřad konstatuje, že z hlediska přiměřenosti ve vztahu k předmětu plnění rámcové dohody je požadavek na referenční dodávku nejméně 10 ks nových nízkopodlažních trolejbusů shodného nebo obdobného charakteru jako trolejbusy poptávané zadavatelem v šetřeném zadávacím řízení jednomu nebo více objednatelům (kupujícím) přiměřený, neboť v předmětném zadávacím řízení je předmětem plnění dodávka až 33 ks nových nízkopodlažních parciálních trolejbusů. Samotný počet 10 ks se tedy nejeví nepřiměřeně k požadovanému maximálnímu počtu 33 ks. Současně se jako nepřiměřený ve vztahu k požadovanému předmětu plnění nejeví ani požadavek na referenční dodávky týkající se nových nízkopodlažních trolejbusů, když ty jsou právě předmětem plnění, který zadavatel v předmětném zadávacím řízení poptává. V šetřeném případě je však třeba posoudit otázku, zda situace na relevantním trhu umožňuje, aby subjekty na něm působící disponovali požadovanými referenčními dodávkami a mohli tak prokázat splnění technické kvalifikace.

257. Následně Úřad popíše zadávací řízení, jejichž předmětem byla dodávka parciálních trolejbusů, u nichž byla v letech 2017-2021 uzavřena smlouva na veřejnou zakázku:

a. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2017-026184 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka 10 ks nízkopodlažních dvounápravových trolejbusů s alternativním pohonem a servisní smlouvy k trolejbusům dle kupní smlouvy“ vyplývá, že dne 24. 8. 2017 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města Brna, a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).

b. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2017-026460 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka trolejbusů s pomocným bateriovým pohonem v roce 2018“ vyplývá, že dne 21. 9. 2017 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města Hradec Králové, a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).

c. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2017-032376 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Nákup 5 ks nízkopodlažních dvounápravových trolejbusů s alternativním pohonem“ vyplývá, že dne 9. 11. 2017 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem statutární město Teplice a vybraným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).

d. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2018-001382 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka 4 parciálních trolejbusů“ vyplývá, že dne 28. 11. 2017 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města Pardubic, a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).

e. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2018-015629 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka trolejbusů s přídavným bateriovým pohonem v roce 2018“ vyplývá, že dne 9. 1. 2018 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Městský dopravní podnik Opava, a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).

f. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2018-008447 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka 18m parciálních trolejbusů s trakčními bateriemi“ vyplývá, že dne 14. 3. 2018 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Plzeňské městské dopravní podniky, a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).

g. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2018-0027671 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka městských nízkopodlažních trolejbusů“ vyplývá, že dne 29. 7. 2018 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, jejímž předmětem byla dodávka trolejbusů s trakčními bateriemi pro nezávislý pojezd, mezi zadavatelem Dopravní společnost Zlín-Otrokovice, a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).

h. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2018-040880 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka 9 ks parciálních trolejbusů II“ vyplývá, že dne 20. 11. 2018 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města Ústí nad Labem a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. (v oznámení není uveden počet podaných nabídek).

i. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2019-021374 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka 5 ks nízkopodlažních dvounápravových trolejbusů s alternativním pohonem“ vyplývá, že dne 13. 6. 2019 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem statutární město Teplice a vybraným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).

j. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2019-027798 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Parciální trolejbusy v Jihlavě“ vyplývá, že dne 7. 8. 2019 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města Jihlavy, a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).

k. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2019-028150 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Pořízení bezemisních drážních vozidel ve společnosti Městská doprava Mariánské Lázně s.r.o.“ vyplývá, že dne 7. 8. 2019 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, jejímž předmětem byla dodávka 8 ks nízkopodlažních parciálních trolejbusů, mezi zadavatelem MĚSTSKÁ DOPRAVA Mariánské Lázně s.r.o. a vybraným dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).

l. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2021-015847 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Parciální trolejbusy v Jihlavě II“ vyplývá, že dne 23. 4. 2021 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města Jihlavy, a.s. a vybraným dodavatelem TRAM FOR ENVI s.r.o. ve sdružení se svým obchodním partnerem BOHDAN MOTORS (v tomto zadávacím řízení byly podány dvě nabídky).

258. Z výše uvedeného přehledu zadávacích řízení vyplývá, že na základě smluv uzavřených od roku 2017 na veřejné zakázky, jejich předmětem byly dodávky parciálních trolejbusů, dodával parciální trolejbusy pouze dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s. a v těchto zadávacích řízení, mimo zadávací řízení uvedené pod písm. h), tento dodavatel také podal jako jediný nabídku, z toho plyne, že nikdo jiný se zadávacích řízení v České republice neúčastnil (tedy ani zahraniční dodavatelé Carrosserie Hess AG a Van Hool). Jedinou výjimku tvoří zadávací řízení uvedené pod písm. l), kde byly podány nabídky dvě a vybraným dodavatelem se stala dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. Pro úplnost Úřad uvádí, že při sestavování výčtu zadávacích řízení čerpal z veřejně dostupného zdroje, tj. z Věstníku veřejných zakázek, neboť parciální trolejbusy jsou prostředky městské hromadné dopravy a lze tedy předpokládat, že taková plnění pořizují pouze veřejní zadavatelé (zejm. městské dopravní podniky) na základě zadávacích řízení. Zároveň s ohledem na vysokou finanční hodnotu parciálních trolejbusů lze říci, že se nebude jednat o veřejné zakázky malého rozsahu a podlimitní veřejné zakázky, jejichž uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek by nebylo povinné. Dle Úřadu je tak výčet zadávacích řízení týkajících se parciálních trolejbusů uvedený výše kompletní.

259. Úřad dále konstatuje, že z výše uvedených skutečností (a rovněž i z charakteristiky subjektů působících na trhu – viz body 224. – 239. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že trh s parciálními trolejbusy, které jsou dodávány městským dopravním podnikům v České republice, má charakter rozvíjejícího se trhu, kdy se na trh, na němž v minulých letech působil zejména jediný finální dodavatel parciálních trolejbusů, jednak dostaly nové subjekty (dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o. a dodavatel Cegelec a.s.), které se snaží na trhu etablovat, a jednak subjekty, které dříve při výrobě a dodávkách spolupracovaly s dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. a nyní se snaží „osamostatnit“ a na trh přinést trolejbusy pod vlastní značkou (navrhovatel SOR).

260. K otázce, zda situace na trhu umožňuje, aby subjekty na něm působící disponovaly požadovanými referenčními dodávkami, Úřad konstatuje, že ačkoli nepopírá právo zadavatele požadovat referenční dodávky týkající se požadovaného předmětu plnění a tím z účasti v zadávacím řízení vyloučit ty dodavatele, kteří nemají zkušenost s poptávaným plněním, zadavatel by měl vždy zvážit, zda nastavením technické kvalifikace brání takovým dodavatelům v účasti v zadávacím řízení důvodně. V šetřeném případě však zadavatelem stanovená technická kvalifikace bezdůvodně brání nově působícím subjektům na trhu účastnit se zadávacího řízení, neboť ti by byli schopni plnit, ale nemají reference odpovídající požadavkům zadavatele, protože v minulosti požadované plnění nedodávali (resp. dodávali, ale ve spolupráci s jiným subjektem, který však dodávky kompletoval, tudíž se jimi může jako jediný prokázat v rámci technické kvalifikace). Dodavatelé, kteří se na dodávkách podíleli jako poddodavatelé a nově by se chtěli ucházet o veřejné zakázky sami, reference týkající se dodání kompletního trolejbusu nemají. Zadávacího řízení se tak nemůžou účastnit dodavatelé, kteří mají zkušenosti s výrobou/dodávkou podstatných částí parciálních trolejbusů (např. jeden by měl zkušenost s výrobou karoserie a jiných podstatných komponentů a druhý by měl zkušenosti s dodávkou elektrických výzbrojí) a kteří by se potenciálně sdružili a rozhodli se podat společnou nabídku.

261. Úřad do jisté míry chápe obavy zadavatele uzavřít smlouvu s dodavatelem, který nikdy nedodal žádný parciální trolejbus pod svojí obchodní firmou, ale vzhledem k situaci na trhu není adekvátní v účasti bránit dodavateli, jako je např. navrhovatel SOR, který v minulosti již parciální trolejbus vyrobil a jako celek dodal (ačkoliv ne trolejbus odpovídající specifikům trolejbusu požadovanému zadavatelem v posuzovaném zadávacím řízení), dále se podílel na dodávkách parciálních trolejbusů jako výrobce karoserie. Zadavatel k tomu uvádí, že ze zkušenosti navrhovatele SOR s dodávkou jednotek kusů trolejbusů anebo se subdodávkou části plnění potřebného pro konstrukci trolejbusu neplyne, že by byl navrhovatel SOR jednoznačně způsobilý realizovat předmět plnění, tedy vyrobit a dodat parciální trolejbusy v požadovaném počtu až 33 ks. Zadavatel k tomu dodává, že není povinen přijmout jako záruku řádného plnění jen příležitostnou zkušenost dodavatele s plněním pouze v rozsahu zlomku poptávaného plnění. Dodávka několika málo jednotlivých kusů trolejbusů by dle zadavatele dostatečně nevypovídala o dostatku lidských a technických zdrojů a zkušenostech dodavatele. Dle Úřadu však zadavatel v šetřeném případě nezohledňuje specifika předmětu plnění, které poptává, a sice, že parciální trolejbusy se vyrábějí na základě objednávky konkrétního objednatele se specifickými požadavky, a nikoli jako vozidla „na sklad“ s jednotnými parametry. Pokud dodavatel v minulosti nezískal veřejné zakázky na dodání parciálních trolejbusů, je zřejmé, že trolejbusy bez závazné objednávky konkrétního objednatele ani nevyráběl, tudíž nemůže mít zkušenost s dodávkami více kusů trolejbusů (ačkoli by třeba měl zájem a dostatečné kapacity na to vyrobit více kusů). Je tedy na objednatelích, zda si objednají 1 ks nebo 30 ks trolejbusů, a zadavatel nemůže automaticky považovat za nekvalifikovaného takového dodavatele, který dodal 3 ks trolejbusů objednateli, jenž zrovna vyžadoval 3 ks a nikoli 10 ks. Zadavatel by měl dále zvažovat i další okolnosti, např. působení subjektu na širším trhu, kdy je evidentní, že navrhovatel SOR má zkušenosti s výrobou vozidel (nejen trolejbusů, ale i autobusů) ve velkém množství, neboť na svých internetových stránkách uvádí, že v roce 2015 vyrobil 757 vozidel[17]. To, že navrhovatel SOR v minulosti dodal „několik málo jednotlivých kusů“ trolejbusů, ještě nemusí nutně znamenat, že nedisponuje lidskými a technickými zdroji pro výrobu 33 ks.

262. Pokud budou kritéria technické kvalifikace i v jiných zadávacích řízeních, jejichž předmětem je dodávka parciálních trolejbusů, nastavena tak, jak je zadavatel nastavil v šetřeném případě, nikdy nebudou mít dodavatelé, kteří se na trhu parciálních trolejbusů teprve etablují, možnost se zadávacích řízení účastnit a veřejné zakázky získávat a na základě toho pak získávat reference, byť se zřejmě jedná o kvalifikované dodavatele objektivně způsobilé dodávat parciální trolejbusy s požadovanými specifickými vlastnostmi a v požadovaném množství.

263. Navrhovatel SOR ve svém návrhu uvádí alternativu, kterou by zadavatel v rámci prokázání technické kvalifikace mohl požadovat, a sice, že by mohlo být požadováno předložení seznamu významných dodávek, ze které bude vyplývat, že dodavatel realizoval dodávku minimálně 5 ks nových parciálních trolejbusů nebo dodávku významného podílu na výrobě minimálně 5 ks nových parciálních trolejbusů, přičemž takovým podílem se rozumí zejména dodávka karoserie vozidla nebo elektrické výzbroje vozidla. Úřadu se tato alternativa jeví jako souladná s výše popsanou situací na relevantním trhu. Eventuálně by mohla být spolu s výše uvedeným rovněž zvažována kombinace dodávky celých parciálních trolejbusů spolu s dodávkou významného podílu na výrobě parciálních trolejbusů.

264. Dále k tomu Úřad konstatuje, že zadavatel by měl při stanovení technické kvalifikace rovněž zvážit, zda lhůta 3 let od zahájení zadávacího řízení, i přesto že je v souladu s § 79 odst. 2 písm. b) zákona, je adekvátní specifiku poptávaného předmětu plnění a situaci na relevantním trhu, který má charakter rozvíjejícího se trhu. K tomu Úřad uvádí, že ze skutkových zjištění vyplynulo, že dodací lhůty u trolejbusů trvají min. 308 dní, ale spíše se jedná o přibližně 400 dní (viz níže bod 372. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Při stanovení referenčního období je tedy potřeba také zvážit skutečnost, že u smluv na veřejné zakázky týkající se dodávek parciálních trolejbusů podepsaných v minulých 3 letech ještě nemuselo dojít k plnění, čímž jsou ze soutěže vyloučeni dodavatelé, kteří se na trhu v posledních 3 letech teprve etablují a snaží se veřejné zakázky získat.

265. Dále Úřad uvádí, že zadavatel v posuzovaném případě v rámci technické kvalifikace kromě požadavku na referenční dodávku 10 ks nových parciálních trolejbusu navíc požaduje, aby tyto parciální trolejbusy splňovaly další jím stanovené podmínky, tj. musí jít o trolejbusy s nezávislým pohonem, který umožňuje jízdu alespoň 12 km bez napájení z trolejového vedení, musely být schváleny k provozu v kterémkoli členském státu EU nebo EHP nebo Švýcarské konfederace a musely splňovat podmínku nízkopodlažnosti v rozsahu 100 % plochy pro stojící cestující a dále všechny ostatní podmínky a definice dle Předpisu Evropské hospodářské komise Organizace spojených národů (EHK OSN) č. 107. Dále se Úřad samostatně vyjádří k požadavku zadavatele, aby se referenční dodávky týkaly parciálních trolejbusů s minimálním dojezdem 12 km na trakční baterii bez napájení z trolejového vedení.

266. Navrhovatel Cegelec k tomu ve svém návrhu uvádí, že pro kteréhokoli dodavatele nečiní obtíž nabídnout vozidlo s dojezdem na baterii v rozmezí 1–100 km, tato skutečnost je ovlivněna konkrétními potřebami a požadavky daného zadavatele a to, zda dodavatel vozidlo s takovým dojezdem dodával, nijak nevypovídá o jeho odborných schopnostech a schopnosti takové vozidlo vyrobit a dodat.

267. Zadavatel k tomu ve vyjádření k návrhu navrhovatele Cegelec uvádí, že nesouhlasí s navrhovatelem Cegelec, že zkušenost dodavatele s dodáním vozidla s nezávislým pohonem s dojezdovou vzdáleností minimálně 12 km nijak nevypovídá o jeho odborných schopnostech a schopnosti takové vozidlo vyrobit a dodat. Zadavatel je přesvědčen, že naopak tento požadavek o uvedených skutečnostech přímo vypovídá, a není mu jasné, jak jinak než doložením významné dodávky by měly být zkušenosti dodavatele ověřeny.

268. Úřad k tomu uvádí, že z bodu 4.28 technické specifikace vyplývá, že zadavatel u předmětu plnění rámcové dohody požaduje ujetí 12 km na trakční baterii v rámci jednoho cyklu jízdy, a z toho důvodu si zadavatel chce ověřit, že mu plnění dodá dodavatel, který má s dodáním trolejbusu s dojezdem 12 km na trakční baterii zkušenosti. Uvedené se dle Úřadu nejeví nepřiměřeně ve vztahu k požadovanému předmětu plnění. Dle Úřadu je však třeba vzít v potaz následující skutečnosti.

269. Ze skutkových zjištění (viz body 207. – 209. odůvodnění tohoto rozhodnutí) dále plyne, že dojezd trolejbusu na trakční baterii je dán zejména použitou trakční baterií, kdy kapacita baterie, a tím i dojezd, se mění v závislosti na přidání a odebírání bateriových článků, ostatně tuto skutečnost uvádí i sám zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele SOR, kde konstatuje, že „je-li dojezd trolejbusu dodavatele nižší (aniž by zadavatel znal a mohl se vyjádřit k přesnému konstrukčnímu řešení výrobku, který by mínil dodat stěžovatel), podle přesvědčení zadavatele konstrukční řešení trolejbusů dostupná na trhu zahrnují vyměnitelnost trakčních baterií, resp. jejich jednotlivých segmentů, případně i přidání takových segmentů. Zadavatel je tak přesvědčen, že úprava vozidla v tomto ohledu by spočívala nanejvýš ve výměně trakční baterie nebo přidání jejího jednotlivého segmentu, což je běžně otázka poměrně jednoduchého dílenského úkonu, jehož časovou náročnost zadavatel odhaduje na maximálně 1 pracovní den“. Dále ze skutkových zjištění plyne, že požadavek na konkrétní dojezd je dán objednatelem konkrétního parciálního trolejbusu, kdy každý objednatel, resp. zadavatel, vyžaduje jiný dojezd s ohledem na potřeby své dopravní infrastruktury.

270. S ohledem na to, že cena baterií se odvíjí od její kapacity, a tedy i dojezdu, je pro zadavatele, kterému v rámci jeho infrastruktury stačí např. dojezd 6 km, nehospodárné vyžadovat baterii, která by umožňovala větší dojezd (např. předmětných 12 km). Konkrétní dojezd je tak dán požadavkem zadavatele a nikoli tím, jestli je dodavatel schopen „nainstalovat“ do trolejbusu baterii s kapacitou umožňující dojezd 6 km nebo 12 km.

271. Úřad dále upozorňuje na tvrzení zadavatele ve vztahu k požadavku na předložení vzorku trolejbusu dle bodu 7.2. zadávací dokumentace, že přenastavení konfigurace trolejbusu co do případného přidání baterií (a tedy prodloužení dojezdu trolejbusu na trakční baterii) je jednoduchým dílenským úkolem (viz bod 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na jednu stranu zadavatel trvá na stanovení přísného požadavku na technickou kvalifikaci, kdy za způsobilého k plnění rámcové dohody považuje pouze dodavatele, který dodal parciální trolejbusy s minimálním dojezdem 12 km, na druhou stranu však sám tvrdí, že změna dojezdu je jednoduchým dílenským úkonem. Dle Úřadu zadavatel konstatováním, že přidání baterií a prodloužení dojezdu trolejbusu na trakční baterii je jednoduchý dílenský úkon, nijak nedokládá oprávněnost svého požadavku na konkrétní dojezd u referenčních dodávek, naopak ji spíše popírá.

272. Dle Úřadu tak zadavatel stanovením požadavku, aby se referenční dodávky týkaly pouze dodávek parciálních trolejbusů s minimálním dojezdem 12 km, brání v účasti v zadávacím řízení všem dodavatelům, kteří v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení nedodali trolejbusy s minimálním dojezdem 12 km, ačkoli je s ohledem na výše uvedené zřejmé, že dojezd u trolejbusů je dán objednatelem konkrétního parciálního trolejbusu a nikoli schopností dodavatele trolejbus s daným dojezdem vyrobit. Z uvedeného vyplývá, že požadavek zadavatele, aby se referenční dodávky týkaly pouze dodávek parciálních trolejbusů s minimálním dojezdem 12 km, vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a je tedy v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona ve spojení s § 36 odst. 1 zákona.

273. Úřad k technické kvalifikaci shrnuje, že tak, jak ji zadavatel stanovil v bodu 3.3.4. zadávací dokumentace, je s ohledem na odpovědi dodavatelů poskytnutých v rámci šetření na trhu a s ohledem na podání obou navrhovatelů zřejmé, že technickou kvalifikaci je kromě účastníka zadávacího řízení ŠKODA ELECTRIC a.s. schopen splnit pouze dodavatel SOLARIS CZECH spol. s r.o. (v předmětném zadávacím řízení poddodavatel účastníka ŠKODA ELECTRIC a.s.) a dodavatel Carrosserie HESS AG, který se zadávacích řízení v České republice v posledních letech neúčastní (až na nyní probíhající zadávací řízení v Praze). Z potenciálně způsobilých dodavatelů k plnění rámcové dohody jsou takto přísně stanovenou technickou kvalifikací vyloučeni navrhovatel SOR, navrhovatel Cegelec a dodavatel TRAM FOR ENVI s.r.o.

274. Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že kritéria technické kvalifikace tak, jak je zadavatel stanovil v bodu 3.3.4. zadávací dokumentace, v souhrnu bezdůvodně brání v účasti v zadávacím řízení všem dodavatelům, kteří se na trhu parciálních trolejbusů teprve etablují a doposud veřejné zakázky nezískávali, proto doposud nedodávali kompletní parciální trolejbusy odpovídající požadavkům zadavatele pro účely prokázání technické kvalifikace, a z toho důvodu kritéria technické kvalifikace jsou ve svém souhrnu v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona ve spojení s § 36 odst. 1 zákona.

III. Ke stanovení kritérií ekonomické a technické kvalifikace v souhrnu

275. Úřad tedy po přezkoumání jednotlivých požadavků zadavatele na ekonomickou a technickou kvalifikaci z hlediska jejich diskriminační povahy následně přistoupil k hodnocení jejich kombinace jako celku. Na tomto místě Úřad shrnuje, že podmínky ekonomické a technické kvalifikace tak, jak byly nastaveny zadavatelem v zadávací dokumentaci, generují za způsobilé k plnění rámcové dohody jediného účastníka zadávacího řízení ŠKODA ELECTRIC a.s., jeho poddodavatele SOLARIS CZECH spol. s r.o. a dodavatele Carrosserie HESS AG. K tomu Úřad dodává, že dodavatel Carrosserie HESS AG by však nesplnil podmínku zadavatele na předložení vzorku dle bodu 7.2. zadávací dokumentace (viz odůvodnění k výroku II. tohoto rozhodnutí).

276. Zadavatel v šetřeném případě dle Úřadu nereflektoval současnou situaci na trhu, na který vstupuje s nabídkou na uzavření rámcové dohody. Ačkoli tedy požadavky na ekonomickou a technickou kvalifikaci stanovil přiměřeně předmětu plnění rámcové dohody, nereflektoval do stanovených zadávacích podmínek skutečnost, že stanovená kritéria samostatně i v souhrnu brání subjektům, kteří se na trhu teprve etablují, aby se účastnili zadávacího řízení. Pokud by zadávací podmínky zůstaly tak, jak byly stanoveny zadavatelem, „noví“ dodavatelé na trhu by nikdy nezískali reference týkající se dodávek kompletních trolejbusů, protože by se nemohli účastnit zadávacích řízení a ucházet se o veřejné zakázky, kde by jako méně zkušení dodavatelé mohli konkurovat např. s nižší cenou. S tím souvisí skutečnost, že noví dodavatelé, kteří by se nemohli účastnit zadávacích řízení, a tedy by nemohli získat veřejné zakázky, by ani nemohli dosáhnout na stanovenou výši ročního obratu požadovaného k prokázání ekonomické kvalifikace. Dle Úřadu je třeba podpořit hospodářskou soutěž u trhu, kde veřejné zakázky získává především jediný dodavatel, ačkoliv potencionálně způsobilých k plnění je dodavatelů více a u těchto dodavatelů je patrná snaha se na trhu etablovat a konkurovat doposud jedinému dodavateli.

277. Na základě těchto závěrů Úřad konstatuje, že takto stanovené podmínky kvalifikace vytváří bezdůvodné překážky, které omezují hospodářskou soutěž a dochází tak ke skryté formě nepřípustné diskriminace, kdy zadavatel znemožňuje takovýmto nastavením kvalifikačních předpokladů podání nabídky potencionálních účastníků, kteří by mohli být k plnění předmětu veřejné zakázky způsobilí.

278. Úřad této souvislosti opětovně poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 15/2009-71 ze dne 10. 3. 2011. Z něho vyplývá, že „podmínka promítající se do kvalifikačních předpokladů, která se na jednom trhu může jevit jako odůvodněná, přiměřená a v souladu se ZVZ, může na jiném trhu vykazovat výrazně diskriminační charakter, a to typicky na trhu, který teprve vzniká a na kterém se jednotliví dodavatelé teprve etablují. Na takových trzích nemůže stanovení kvalifikačních předpokladů vést k „neotevření“ hospodářské soutěže pro subjekty, které by jinak byly schopny plnění pro zadavatele kvalifikovaně realizovat.“ (…) „Závěr ohledně přiměřenosti, a tím i zákonnosti stanovených ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů (§ 55 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) a technických kvalifikačních předpokladů (§ 56 téhož zákona) nemůže být výsledkem arbitrární úvahy abstrahující od podmínek na trhu, na němž soutěž o získání veřejné zakázky má probíhat, ani od konkrétních důsledků, které takto stanovené kvalifikační předpoklady s ohledem na podmínky panující na trhu mohou z pohledu účasti dodavatelů v soutěži o získání veřejné zakázky vyvolat.“. Právě uvedený závěry Krajského soudu v Brně lze dle názoru Úřadu vztáhnout na řešený případ, i přestože se v posuzovaném případě nejedná o trh, který by teprve vznikal, nicméně jde vzhledem k jeho specifikům o trh s velmi nízkým počtem subjektů, kdy noví dodavatelé mají velmi omezené možnosti, jak se na tomto trhu etablovat, což potvrzují i výsledky Úřadem provedeného průzkumu trhu. Výše uvedené závěry vyplývající z průzkumu trhu tak dle Úřadu svědčí závěru, že se v tomto případě jedná o poměrně úzce specializovaný trh, kde vystupuje malý počet dodavatelů.

279. Úřad k tomu dodává, že u trhu, na kterém se pohybuje velmi nízký počet subjektů a kde se pohybuje dodavatel, jehož pozice je na trhu znatelně silnější než pozice ostatních subjektů, kteří se na trh teprve snaží proniknout, je třeba dbát zvýšené pozornosti zadavatelů, aby stanovením zadávacích podmínek tuto situaci nepodporovali a bezdůvodně ostatním subjektům působícím na trhu nebránili v účasti v zadávacích řízeních. Zadavatel, ačkoli není povinen svoje požadavky přizpůsobovat jednotlivým dodavatelům, nemůže dodavatelům bránit v přístupu k veřejné zakázce (ať už úmyslně či s ohledem na neznalost trhu). Zadavatel by při stanovení zadávacích podmínek měl vědět, v jaké míře je jeho požadavek na relevantním trhu omezující, kolik dodavatelů je mu schopno vyhovět, a to i v kombinaci s ostatními požadavky.

280. Dále k tomu Úřad uvádí, že se v šetřeném případě nejedná o důvodné omezení hospodářské soutěže, nejedná se tedy o případ, kdy by v případě dostatečného zdůvodnění ze strany zadavatele bylo možno akceptovat i zadávací podmínky, které by primárně byly nastaveny způsobem, který omezuje hospodářskou soutěž, ale s ohledem na oprávněné a zdůvodněné potřeby zadavatele by se jednalo o omezení hospodářské soutěže povolené. Zadavatel k nastavení ekonomické i technické kvalifikace konstatuje, že je stanovil přiměřeně s ohledem na poptávaný předmět plnění a že se domnívá, že na trhu existuje více potenciálních dodavatelů schopných řádně plnit předmět rámcové dohody. Zadavatel k tomu dále konstatuje, že jestliže zadávací podmínky neumožňují samostatnou účast např. dodavatelům výhradně části poptávaného plnění (karoserie nebo elektrické části vozidla), jedná se dle zadavatele o přípustné omezení hospodářské soutěže přirozeně vyplývající ze skutečnosti, že zadavatel poptává kompletní plnění (trolejbusy) a nikoliv pouze jejich součástky. Zadavatel však dle Úřadu dostatečně nezohlednil nízký počet subjektů pohybujících se na trhu a jejich vzájemnou provázanost, dále pak také skutečnost, že v zadávacích řízení týkajících se parciálních trolejbusů v posledních letech, u nichž byla uzavřena smlouva s vybraným dodavatelem, se vybraným dodavatelem stal (až na jednu výjimku) dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s. a jiní dodavatelé působící na trhu v České republice tedy objektivně nemohou prokázat splnění technické kvalifikace a s ohledem na tuto skutečnost může být pro tyto dodavatele rovněž problematické prokázat splnění ekonomické kvalifikace, neboť ti dodavatelé, kteří nezískávali veřejné zakázky na dodávky parciálních trolejbusů a tedy parciální trolejbusy ani nedodávali (a nerealizovali ani dodávky jiných vozidel, např. autobusů, na základě kterých by mohli disponovat odpovídajícím obratem), nemohou disponovat odpovídající výší ročního obratu dle požadavků zadavatele pro účely prokázání ekonomické kvalifikace.

281. Na základě výše uvedeného Úřad shledal, že tak, jak byly podmínky ekonomické a technické kvalifikace v posuzovaném případě ve svém souhrnu nastaveny, vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a jsou tudíž v rozporu se zásadou zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona ve spojení s § 36 odst. 1 zákona.

282. Dále se Úřad samostatně vyjádří k některým jednotlivým argumentům zadavatele.

283. Zadavatel ve vyjádření k oběma návrhům konstatuje, že námitky navrhovatelů směřují často proti takovým zadávacím podmínkám, v nichž lze spatřovat zcela základní požadavky na kvalifikaci z hlediska charakteristiky poptávaného plnění, k tomu zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-35558/2020/500/JBě ze dne 6. 11. 2020. Úřad k tomu konstatuje, že v případě citovaného rozhodnutí navrhovatel namítal nastavení technické specifikace, brojil tedy proti požadavkům zadavatele na samotný předmět plnění. V posuzovaném případě však technická specifikace předmětu plnění rámcové dohody nebyla ani v jednom z návrhů namítána, neboť v posuzovaném případě jsou namítána kritéria kvalifikace, která dle navrhovatelů brání v účasti dodavatelům potenciálně způsobilým k plnění rámcové dohody.

284. Zadavatel ve vyjádření k oběma návrhům dále uvádí, že hodnotit situaci na trhu z hlediska možného dominantního postavení některého ze soutěžitelů nepřísluší jemu, nýbrž Úřadu, přičemž si není vědom žádného řízení, v němž by se Úřad postavením ŠKODA ELECTRIC a.s. na trhu s trolejbusy zabýval, popřípadě označil tohoto dodavatele jako dominantního na relevantním trhu. Dále pak ve vyjádření k podkladům pro rozhodnutí zadavatel uvádí, že co se týče Úřadem shromážděných oznámení o výsledcích zadávacích řízení na parciální trolejbusy s uzavřenou smlouvou se zadavateli působícími v České republice, nepřísluší mu hodnotit výsledky jiných zadávacích řízení jiných zadavatelů a postavení dodavatelů na trhu. Úřad k tomu konstatuje, že zadavateli sice nepřísluší konstatovat, zda některý z dodavatelů na trhu je v dominantním postavení či nikoli, ale měl by při stanovení zadávacích podmínek zohlednit situaci na relevantním trhu, zvlášť, jde-li o trh, který se teprve rozvíjí a na kterém působí velmi nízký počet subjektů, a zadávací podmínky stanovit tak, aby nevytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže. Zadavatel měl tedy vzít v potaz i skutečnost, že kromě dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s. žádný jiný subjekt na trhu v České republice nedisponuje požadovanou referencí. A ačkoli zadavatel rozšířil požadované referenční dodávky i na dodávky poskytnuté kromě České republiky také do zemí EU, EHP a Švýcarské konfederace, je s ohledem na skutečnost, že trolejbusy je třeba schválit k provozu v každé jednotlivé zemi, zřejmé, že o dodávky pro zadavatele v České republice budou mít zájem především dodavatelé působící na trhu v České republice, o čemž svědčí i skutečnost, že zahraniční dodavatelé (s referenčními dodávkami v zahraničí) se v minulosti zadávacích řízení v České republice nezúčastnili.

285. Zadavatel ve vyjádření k návrhu navrhovatele SOR zdůrazňuje možnost dodavatelů prokazovat kvalifikaci společně nebo pomocí poddodavatele. Úřad k tomu konstatuje, že i v případě prokazování kvalifikace společně nebo pomocí poddodavatele zadavatel stále vyžaduje jako referenční dodávku dodávky 10 ks parciálních trolejbusů, i pokud by se tedy nově působící dodavatelé na trhu potenciálně sdružili, stejně by nedisponovali referenční dodávkou kompletních parciálních trolejbusů s konkrétním dojezdem (např. navrhovatel Cegelec s dodavatelem EKOVA ELECTRIC a.s., jak zadavatel zmiňuje ve svém vyjádření ze dne 5. 5. 2021, nebo navrhovatel SOR s navrhovatelem Cegelec, nebo navrhovatel Cegelec s navrhovatelem SOR, jak zadavatel uvádí ve druhém vyjádření k podkladům pro rozhodnutí).

286. Dále zadavatel ve vyjádření k návrhu navrhovatele SOR konstatuje, že zkušenost s dodávkou části plnění dle zadavatele není rovnocenná zkušenosti s dodávkou kompletního plnění, a dále že dle něj neexistuje jediné rozhodnutí Úřadu ani správního soudu, které by označovalo za nezákonný požadavek na kvalifikaci spočívající ve zkušenosti s předmětem plnění veřejné zakázky na podkladě toho, že by takovým požadavkem byli diskriminováni dodavatelé, kteří běžně dodávají pouze část předmětu veřejné zakázky. Úřad k tomu uvádí, že zadavatel opět nezohledňuje specifika předmětu plnění rámcové dohody a ani specifickou situaci na trhu, neboť s ohledem na zjištění plynoucí z podání obou navrhovatelů, jakož i z provedeného šetření relevantního trhu (viz body 224. – 239. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je zřejmé, že subjekty na trhu se za účelem dodání parciálních trolejbusů sdružují, kdy např. jeden subjekt dodá karoserii, jiný subjekt elektrickou výzbroj, přičemž v důsledku obchodního nastavení je zpravidla pouze jeden subjekt uveden jako hlavní, finální dodavatel parciálního trolejbusu. Úřad podotýká, že ve chvíli, kdy tyto spolupráce skončí a dodavatelé (dříve spolupracující) chtějí na trhu působit samostatně, ale nejde zrovna o dodavatele uvedené jako „finální“ dodavatel, nemůžou se tito nově samostatní dodavatelé prokázat zkušeností s dodávkou kompletního trolejbusu. Přitom může dojít k tomu, že dodavatel v jednom případě dodával karoserii, v jiném případě elektrickou výzbroj, ale v obou případech je nositelem reference jiný „finální“ dodavatel, ačkoli jejich zkušenost s výrobou/dodáním předmětu plnění může být srovnatelná. Navrhovatel SOR k tomu ve vyjádření k podkladům pro rozhodnutí uvádí, že u referencí dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s. je míra podílu dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s. na plnění stejná nebo i menší než např. podíl navrhovatele SOR, pokud se na těchto referencích podílel v pozici poddodavatele jako dodavatel karosérie. Skutečnost, že formálně byla generálním dodavatelem ŠKODA ELECTRIC a.s. tak dle navrhovatele SOR nevypovídá o reálné vyšší zkušenosti oproti navrhovateli SOR, který se na stejné zakázce rovněž podílel, avšak v důsledku obchodního nastavení pouze jako poddodavatel. Dle Úřadu tedy nelze jednoznačně říci, že dodavatel, který je nositelem referencí (ale ve skutečnosti se na dodávce podílel jen z části), je lépe kvalifikovaný než dodavatel, který se rovněž podílel na dodávkách z části, ale není nositelem reference, protože trolejbus nedodal pod svojí obchodní firmou.

Závěr

287. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v rámci podmínek účasti stanovil podmínky kvalifikace, ve kterých současně požadoval splnění kritéria ekonomické kvalifikace dle § 78 odst. 1 zákona spočívajícího v požadavku na minimální výši ročního obratu za poslední tři roky před zahájením zadávacího řízení v rozsahu uvedeném v bodě 3.3.3. zadávací dokumentace a kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona spočívajícího v požadavku na předložení seznamu významných dodávek v rozsahu uvedeném v bodě 3.3.4. zadávací dokumentace, přičemž při stanovení výše uvedených kritérií kvalifikace nereflektoval specifika předmětu plnění rámcové dohody a nezohlednil aktuální podmínky na relevantním trhu, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

K výroku II. rozhodnutí – požadavek na předložení vzorku

Relevantní ustanovení právních předpisů

288. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti

289. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1. podmínky průběhu zadávacího řízení,

2. podmínky účasti v zadávacím řízení,

3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4. pravidla pro hodnocení nabídek,

5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

290. Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

291. Podle § 104 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy

a) předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele,

b) úspěšný výsledek zkoušek vzorků,

c) předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací, je-li to k plnění veřejné zakázky nezbytné,

d) přijetí určité formy spolupráce podle § 37 odst. 4, nebo

e) bližší podmínky součinnosti před uzavřením smlouvy.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

292. Dle bodu 7.2. zadávací dokumentace zadavatel „odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení dokladu a vzorku, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, což si zadavatel vyhrazuje podle § 104 zákona.

Zadavatel požaduje od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření rámcové dohody:

a) předložení dokladu a vzorku vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky; a

b) úspěšný výsledek zkoušky vzorku.

Vybraný dodavatel předloží do 15 kalendářních dní od doručení výzvy zadavatele rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla, osvědčení o shodě vzorku se schváleným typem a průkaz způsobilosti vzorku vozidla ve smyslu § 43 odst. 1, 2 a 4 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, v platném znění (v případě schváleného typu vzorku drážního vozidla), nebo rozhodnutí drážního správního úřadu o stanovení podmínek pro provedení zkušební jízdy ve smyslu § 43 odst. 9 zákona o dráhách (v případě neschváleného typu vzorku drážního vozidla).

Ve stejné lhůtě vybraný dodavatel zadavateli předloží jako vzorek trolejbus, pro nějž byly uvedené dokumenty vystaveny. Musí se jednat o provozuschopný trolejbus, který bude splňovat vybrané parametry technické specifikace.

Vybraný dodavatel s předvedeným vzorkem provede za účasti zadavatele zkušební jízdu v trolejbusové síti zadavatele. Druhou část zkušební jízdy provede vybraný dodavatel za účasti zadavatele v režimu jízdy na trakční baterii. Zadavatel dále na vzorku provede potřebná měření a další zkoušky.

Výsledek zkoušky bude úspěšný, pokud bude zjištěna shoda níže uvedených vybraných parametrů předloženého vzorku s technickou specifikací.

Předložený vzorek nemusí představovat zcela nové vozidlo. Lze předložit a předvést trolejbus splňující níže uvedené vybrané parametry, který je již v provozu, např. u jiného dopravce, nebo je skladovým vozidlem vybraného dodavatele.

Konkrétní termín předložení vzorku (v rámci výše stanovené lhůty) bude určen dohodou zadavatele a vybraného dodavatele. Nedojde-li k této dohodě do tří kalendářních dní od doručení výzvy zadavatele, připadne termín na desátý až patnáctý den od doručení výzvy zadavatele a jeho přesnou volbu provede zadavatel.

Vzorek bude předložen na adrese Masarykova 58, 400 10 Ústí nad Labem (trolejbusová vozovna Všebořice), anebo dle dohody zadavatele a vybraného dodavatele na jiném místě v trolejbusové síti zadavatele.

Vzorek bude vyzkoušen v uzavřeném areálu zadavatele mimo veřejně přístupné pozemní komunikace. Dodavatel odpovídá a nese náklady na škodní pojištění, které bude odpovídat co do výše pojistné částky hodnotě předkládaného vzorku a možným vzniklým škodám.

Vzorek bude vybranému dodavateli vrácen nejpozději do 24 hodin od předložení.

Vybraný dodavatel je povinen zajistit doprovod trolejbusu osobou, která bude schopna zadavateli sdělit potřebné odpovědi na technické dotazy, a dále osobu, která bude oprávněna trolejbus řídit a předvést zadavateli funkčnost vozidla.

", "next": 239914}