78. Navrhovatel v námitkách dále reaguje na vyjádření zadavatele uvedené ve Vysvětlení č. 3, když namítá, že „(z)adavatelem uvedená odpověď je naprosto chybná a svědčí o jasném zájmu zadavatele na účasti Poddodavatele na realizaci veřejné zakázky. Zadavatel totiž nejenže při účelově činěné objednávce za účelem vypracování části zadávací dokumentace neučinil žádné opatření proti střetu zájmů nebo narušení hospodářské soutěže, takové opatření dokonce neučinil ani v průběhu zadávacího řízení, když na tuto skutečnost byl dodavateli upozorněn. Zadavatel pouze uvedl, že příslušnou část uveřejnil již v únoru 2020 na profilu zadavatele. I kdyby tak zadavatel učinil, nemělo by to na jeho pochybení žádní vliv. Pokud totiž zadavatel nějaké informace před zahájením zadávacího řízení uveřejňoval nebo od dodavatelů zjišťoval, měl tak činit formou předběžných tržních konzultací dle § 33 zákona v návaznosti na § 16 odst. 6 zákona, a dle § 36 odst. 4 zákona (…) Zadávací dokumentace však žádné takové informace neobsahuje. Takže buď žádné předběžné tržní konzultace vedeny nebyly, nebo byly a zadavatel o nich nepořídil žádný záznam. Ať už nastala kterákoli z uvedených situací, zadavatel jednoznačně porušil zákon. Zcela chybná je pak úvaha zadavatele založená na tvrzení, že přílohy vypracované Poddodavatelem, resp. informace v nich uvedené, jsou pouze velmi malou částí zadávacích podmínek, a proto nemůže být transparentnost a nediskriminační charakter zadávacího řízení případnou účastí Poddodavatele v zadávacím řízení reálně ovlivněna. (…) Relevantní je naopak to, že Poddodavatel se účastnil přípravy zadávacích podmínek, tj. byl s nimi objektivně obeznámen dříve než potenciální dodavatelé (…)“
79. Navrhovatel dále tvrdí, že „(z)adavatel výběrem nabídky Vybraného dodavatele s Poddodavatelem naplnil § 48 odst. 5 písm. b) a c) zákona rovněž z následujícího důvodu. (…) Poddodavatel přitom pro zadavatele na základě rámcové dohody ze dne 30. 12. 20151 (…) realizuje veřejnou zakázku (…) V Rámcové dohodě je obsažen článek č. 7 s názvem »METODIKA VÝVOJE, SOULAD SE STANDARDY ISVS«. (…) Poddodavatel přitom pro zadavatele na základě rámcové dohody ze dne 12 12. 20192 (…) realizuje veřejnou zakázku (…) V Rámcové dohodě je obsažen článek č. 7 s názvem »METODIKA VÝVOJE, SOULAD SE STANDARDY ISVS«. (…) Zadavatel tak hodnotí metodiku, která se popisem shoduje s metodikou, jež je předmětem veřejné zakázky realizované Poddodavatelem, na základě Rámcové dohody 1[2] a Rámcové dohody 2[3]! Zadavatel tak hodnotí plnění, jež se shoduje s plněním, které pro něj Poddodavatel dříve vypracoval a jímž se řídí pří plnění jiné veřejné zakázky. Přesto neučinil nic proto, aby se Poddodavatel nemohl ucházet o veřejnou zakázku a zabránil střetu zájmu a narušení hospodářské soutěže. Naopak, nejenže nechal Poddodavatele zpracovat část zadávacích podmínce, použil část jím dříve poskytnutého plnění jako podklad pro hodnocení nabídek v zadávacím řízení veřejné zakázky, připustil jeho účast, ale dokonce nabídku, v níž figuroval jako Poddodavatel, vybral jako nejvýhodnější (...) Tento postup jednoznačně zadavatele usvědčuje, že Poddodavateli byla v zadávacím řízení veřejné zakázky zjednána výhoda a došlo k porušení § 48 odst. 5 písm. b) a c) zákona a § 6 odst. 2 zákona (zákaz diskriminace a nerovného zacházení). (…) Stěžovatel požaduje, aby zadavatel se shora uvedenými skutečnostmi seznámil jednotlivé členy jím ustavené komise, neboť chová názor, že kdyby členové komise těmito informacemi disponovali, nikdy by nemohlo dojít k výběru nabídky Vybraného dodavatele s Poddodavatelem.“
80. Námitku směřující proti nesprávnému posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení navrhovatel uzavírá: „Zadavatel pak postupem v souladu se zákonem neměl jinou možnost, než v souladu s § 85 odst. 2 zákona ve spojení s § 48 odst. 5 písm. b) a c) zákona vyhodnotit, že Poddodavatel je nezpůsobilý k plnění veřejné zakázky, pročež měl Vybraného dodavatele v souladu § 85 odst. 2 písm. b) zákona vyzvat k nahrazení nezpůsobilého Poddodavatele a stanovit mu k tomu přiměřenou lhůtu. Z Oznámení přitom nejenže nevyplývá, že by zadavatel Vybraného dodavatele k nahrazení Poddodavatele vyzval, ale ani to, že by tuto skutečnost vůbec posoudil. Takový postup je v zásadním rozporu s pravidly stanovenými v § 48 a § 85 zákona, stejně jako se zásadou transparentnosti dle § 6 zákona, když není zřejmé, z jakého důvodu zadavatel nepostupoval v souladu s § 85 odst. 2 zákona. Z Rozhodnutí, Oznámení ani Zprávy o hodnocení nevyplývá, že by zadavatel po Vybraném dodavateli požadoval nahrazení Poddodavatele, dokonce ani to, že by se zadavatel touto skutečností jakkoli zabýval. Takový postup je proto netransparentní, tj. v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, a dále v rozporu s § 6 odst. 2, § 48 a § 85 zákona, když zadavatel hodlá vybrat nabídku Vybraného dodavatele, jehož Poddodavatel se podílel na zpracování významné části zadávací dokumentace a jehož plnění z jiné veřejné zakázky je předmětem hodnocení ve veřejné zakázce a jenž tak má nezpochybnitelnou výhodu v této zakázce přímo se odrážející v jednom z kritérií hodnocení.“
81. V další části námitek navrhovatel sděluje, že „nelze odhlédnout od skutečnosti, jakým způsobem je Poddodavatel vybraným dodavatelem využíván. Dle Oznámení prokazuje Vybraný dodavatel Poddodavatelem významné služby pod body 1) až 6) čl. 6.3.2.1 zadávací dokumentace, a to prostřednictvím významné služby poskytnuté Poddodavatelem zadavateli v období od ledna 2019 doposud. (…) V této souvislosti nelze odhlédnout od skutečnosti, že Vybraný dodavatel by bez Poddodavatele nebyl schopen splnit požadavky zadavatele na kvalifikaci a Poddodavatel přitom tyto požadavky plní referenční zakázkou realizovanou právě pro zadavatele, (…) Vybraný dodavatel však Poddodavatele neuvádí ani na jedné z pozic členů realizačního týmu, a to ani ve vztahu k pozici, která svým obsahem pokrývá předmětnou prokazovanou službu, a to konkrétně na pozici hlavního architekta (pozice dle bodu 6.3.2.3 zadávací dokumentace), který má mít zkušenost s tvorbou architektur informačních systémů s minimálně 500 současně pracujícími uživateli. (…) Pokud tedy zadavatel požaduje, aby hlavní architekt, který má zkušenost odpovídající předmětu významné služby dle 6.3.2.1.6) zadávací dokumentace, byl v zaměstnaneckém nebo jiném obdobném poměru ve vztahu k Vybranému dodavateli, pak logicky musí být i související významná služba (dle 6.3.2.1.6) zadávací dokumentace) prokazována přímo Vybraným dodavatelem, a to aniž by to musel zadavatel výslovně v zadávací dokumentaci uvádět. Vybraný dodavatel tak ani nebyl oprávněn prokazovat technickou kvalifikaci podle bodu 6.2.3.1.6) zadávací dokumentace prostřednictvím Poddodavatele. Pokud zadavatel posoudil kvalifikace Vybraného dodavatele za prokázanou, pak se dopustil porušení § 6 a § 105 zákona.“
82. K prokázání kvalifikace vybraný dodavatelem navrhovatel dále v námitkách namítá, že „zadavatel v Oznámení uvedl, že Vybraný dodavatel předložil v nabídce Smlouvu o subdodávce ve veřejné zakázce ze dne 22.11.2020, nicméně již není zřejmé, co je obsahem závazku v této smlouvě a zda byla skutečně v souladu se zákonem prokázána kvalifikace prostřednictvím Poddodavatele. (…) Není tedy zřejmé, jakým způsobem by se měl Poddodavatel fakticky podílet na plnění veřejné zakázky, když ze seznamu osob podílejících se na plnění veřejné zakázky nevyplývá, že by se na něm měl podílet kdokoli, kdo by byl v pracovním či jiném obdobném vztahu k Poddodavateli. Ze Smlouvy o subdodávce tak nemůže vyplývat žádný konkrétní závazek, který by naplňoval podmínky § 79 odst. 2 písm. c) zákona a § 83 odst. 2 zákona. Poddodavatelské prokázání významné služby dle 6.3.2.1.6) zadávací dokumentace tedy nelze akceptovat, a to nejen s ohledem na nejednoznačnost závazku Poddodavatele a na nemožnost prokazovat tuto významnou službu poddodavatelsky, ale především s ohledem na nezpůsobilost Poddodavatele.“
83. V další části námitek navrhovatel brojí proti dle něj nezákonnému hodnocení nabídek, když tvrdí, že „po prostudování Zprávy o hodnocení musí konstatovat, že zadavatel postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, když provedené hodnocení je netransparentní, v rozporu s § 119 odst. 1 zákona, když zadavatel neprovedl hodnocení v souladu se zadávací dokumentací, a v rozporu s § 119 odst. 2 písm. d) zákona, když z popisu hodnocení není zřejmý popis hodnocení údajů z nabídek v jednotlivých kritériích hodnocení ani popis srovnání hodnot získaných při hodnocení v jednotlivých kritériích hodnocení. (…) Zadavatel předně pochybil, když ze zadávací dokumentace a následně ani ze Zprávy o hodnocení není zřejmé, co a jak chce u jednotlivých kritérií hodnotit a jak mají dodavatelé zpracovat svoje nabídky, aby byly jejich nabídky co nejlépe hodnoceny. Zřejmé je to u jednotlivých odrážek kritérií kvality, dle nichž zadavatel hodnotil nabídky.“
84. Navrhovatel v bodech 46. a 47. námitek namítá způsob hodnocení kritéria č. 2 zadavatelem uvedený ve zprávě o hodnocení, když konktrétně rozporuje hodnocení jeho nabídky a nabídky vybraného dodavatele u navrhovaného řešení modelového požadavku ve skutečnostech (i) vysoká celková úroveň pochopení problematiky a navrhovaného řešení vzhledem ke specifikaci v zadání a (ii) účelnost a efektivita navrhované architektury řešení pro Zadavatele, rozdělení do vhodných komponent a jejich vazeb. V navazujícím bodu 48. námitek pak navrhovatel uvádí: „Obdobné závěry lze vztáhnout i k následujícím odrážkám Kritéria 2: »kvalita zdrojového kódu - vhodnost a přiměřenost rozsahu využívání doporučených postupů a návrhových principů« a »vysoká podrobnost, kvalita a vypovídající úroveň zpracování dokumentace – architektonická/analytická/design, programátorská, instalační«. V zadávací dokumentaci totiž zadavatel nestanovil jasné požadavky, co je vhodné a přiměřené, resp. co je vypovídající úroveň a jak bude hodnocena.“
85. Navrhovatel v bodech 49. a 50. námitek namítá způsob hodnocení kritéria č. 4 zadavatelem uvedený ve zprávě o hodnocení, když konkrétně rozporuje hodnocení jeho nabídky a nabídky vybraného dodavatele u navrhovaného způsobu a metodiky vývoje včetně popisu tvorby dokumentace ve skutečnostech (i)detailnější rozsah dokumentace a udržitelnost ke skutečnosti a (ii) lepší způsob zajištění kvality projektu a kontrolních mechanismů. Navrhovatel k zadavatelem provedenému hodnocení lepšího způsobu zajištění kvality projektu a kontrolních mechanismů argumentuje: „Co znamená »lepší« zadavatel nikde nepopsal, (…) Co tedy a jak zadavatel hodnotil, není zřejmé, když nabídku stěžovatel označil za horší zejména s ohledem na nižší míru detailu. Pokud měla lepší nabídka spočívat ve vyšší míře detailu, zadavatel toto v zadávacích podmínkách neuvedl, přičemž stěžovatel oponuje proti zaměňování lepšího a podrobnější plnění. Vždyť lepší může být technologicky odlišné, i když ne nejpodrobněji popsané plnění! Zcela chybné je pak, že zadavatel v hodnocení uvedl slovo zejména, co ještě tak přispělo k hodnocení nabídky stěžovatele jako horší, není vůbec zcela jasné.“
86. V bodu 51. námitek navrhovatel namítá způsob hodnocení kritéria č. 5, konkrétně rozporuje hodnocení skutečnosti větší nezávislost řešení umožňující snadnější převod komponent/částí systému na obdobnou technologii jiného subjektu a tím snižuje vendor lock-in na produktech nebo službách konkrétního subjektu, a tvrdí: „Není tak zřejmé, co a jak chtěl zadavatel hodnotit, ani jak hodnotil, když předmětem hodnocení měly být obligatorní požadavky vyplývající ze zadávací dokumentace, konkrétně návrhu smlouvy. Takový postup je jasným důkazem nezákonnosti postupu zadavatele, který nelze žádným způsobem obhájit.“ Navrhovatel v této souvislosti cituje odst. 22.2. až 22.5. Přílohy ZD17 „Závazný návrh smlouvy“ zadávací dokumentace.
87. V bodech 52. až 74. námitek navrhovatel brojí „proti zadavatelem zvolené metodě hodnocení nabídek. Zadavatel v zadávací dokumentaci ve znění vysvětlení zadávací dokumentace uvedl, že bude hodnotit nabízené řešení v rámci jednoho hodnotícího kritéria jako celek, nikoli podle dílčích odrážek. (…) Současně však uvedl, že všechny odrážky mají v rámci hodnocení stejnou váhu, což však zcela odporuje tomu, že jednotlivé odrážky zadavatel neoznačil a nepovažuje za samostatná hodnotící kritéria. Stěžovatel očekával, že tato rozporuplná vyjádření zadavatele budou objasněna postupem zadavatele při hodnocení nabídek. Stěžovatel ale musí bohužel konstatovat, že Zpráva o hodnocení vnesla do způsobu hodnocení nabídek ještě větší chaos. (…) ze Zprávy o hodnocení vůbec nevyplývá postup, jakým hodnotící komise hodnocení nabídek provedla a zda se k jednotlivým nabídkám vyjadřovali všichni členové hodnotící komise, zda bylo hodnocení jednotlivých členů hodnotící komise zprůměrováno apod. Již v tomto ohledu je hodnocení nabídek zcela netransparentní, když není zřejmé, kdo a jak se na hodnocení nabídek podílel, ani jakým způsobem bylo určeno konečné bodové hodnocení jednotlivých hodnotících kritérií. Dále musí stěžovatel konstatovat, že zadavatel zcela nejasně popsal samotné hodnocení Kritérií 2, 4 a 5. Stěžovateli není zřejmé, jak bylo hodnocení provedeno, když ze Zprávy o hodnocení lze seznat, že hodnocení bylo pravděpodobně provedeno dle jednotlivých odrážek jednotlivých kritérií, když v rámci nich zadavatel vybíral nejvhodnější nabídky, ale těmto odrážkám nepřiděloval žádné body. Body přiděloval až za celé kritérium. Není ani zřejmé, jak se vítězství v jednotlivé odrážce odrazilo v bodovém hodnocení nabídky, když v několika případech za kritérium nejvhodnější nabídka nebyla označena jako nejlepší ve všech odrážkách, přesto dostala 100 bodů v rámci kritéria. (…) Stěžovatel ve Zprávě o hodnocení identifikoval několik dalších pochybení zadavatele, pro jejichž demonstraci stěžovatel níže předkládá přehled zásadních pochybení provedených v popisu hodnocení nabídek, a to na příkladu u Kritéria 2. Stěžovatel nicméně uvádí, že v případě potřeby bude schopen pochybení detailně popsat i pro Kritéria 4 a 5. (…) Výsledkem tohoto naprosto nesmyslného postupu je pak pouze konstatování, jak byla nabídka v daném kritériu hodnocena slovním označením bodové hodnoty dle Hodnotící tabulky, přičemž následně byl uveden počet bodů bez bližšího odůvodnění. (…) Zcela zásadní pochybení zadavatele potom vyplývá z nastavení bodového rozmezí pro jednotlivé »kategorie« bodového hodnocení dle Hodnotící tabulky, neboť zadavatel nikde neuvedl, jakým způsobem bude v tomto rozmezí body jednotlivým nabídkám přidělovat. Přidělení bodů, které zadavatel vždy pouze souhrnně okomentoval odkazem na příslušnou kategorii bodového hodnocení a počtem bodů dle Hodnotící tabulky, tak vůbec neumožňuje seznat způsob a proces hodnocení a bodování Kritérií 2, 4 a 5 u jednotlivých nabídek. To vše přispívá k dojmu, že zadavatel hodnotil nabídky libovolně, aniž by poskytl účastníkům zadávacího řízení popis, který by umožňoval ověření, že zadavatel jednotlivé nabídky v dílčích kritériích hodnocení skutečně hodnotil nezaujatě. (…) Přitom nezbývá než konstatovat, že zadavatel zcela rezignoval na sjednocený způsob popisu hodnocení, natož aby popis hodnocení ve smyslu výše citovaného rozhodnutí v rámci jím nastavených intervalů jakkoli precizoval. Postup zadavatele při hodnocení nabídek nelze z popisu uvedeného ve Zprávě o hodnocení žádným způsobem přezkoumat a ověřit. Z toho důvodu je třeba postup zadavatele označit za netransparentní. (…) Ke stanovenému rozmezí pro hodnocení nabídek v jednotlivých kategoriích úspěšnosti stěžovatel uvádí, že s ohledem na přístup zadavatele se jedná o naprosto neakceptovatelný způsob hodnocení, který připouští naprostou volnost zadavatele pro stanovení jednotlivých bodů. (…) Stěžovatel má dojem, že zadavatel přidělil stěžovateli body v Kritériích 2, 4 a 5 záměrně nejnižší, aby vykompenzoval plný počet bodů stěžovatele v Kritériích 1 a 3, v nichž byl stěžovatel jednoznačně v plném rozsahu úspěšný, a stěžovatel se tak nestal vybraným dodavatelem.“
88. Rozhodnutím o námitkách zadavatel dne 4. 4. 2021 námitky navrhovatele odmítl.
89. K námitce směřující proti údajnému nesprávnému posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, v níž navrhovatel namítá, že došlo v zadávacím řízení k narušení hospodářské soutěže a ke střetu zájmů z důvodu zapojení poddodavatele vybraným dodavatelem, zadavatel uvádí následující: „Zadavatel trvá na tom, že ve veřejné zakázce nemohlo dojít k narušení hospodářské soutěže a Zadavatel přijal dle jeho názoru veškerá nezbytná opatření za účelem vyloučení pochybností o řádném průběhu zadávacího řízení a soutěže mezi Účastníky zadávacího řízení. Zadavatel zejména označil dodavatele, který se spolupodílel na vytvoření části dvou z příloh zadávací dokumentace, byť byl jeho vliv na finální podobu zadávací dokumentace zanedbatelný. Původní znění dokumentů vypracovaných Poddodavatelem v plném rozsahu zveřejnil Zadavatel již začátkem roku 2020 na svém profilu zadavatele, tedy dlouho před zahájením zadávacího řízení, a zároveň stanovil dostatečnou lhůtu pro podání nabídek v délce bezmála 100 dní. (…) Zadavatel (…) je přesvědčen, že pro posouzení případného vlivu účasti Poddodavatele na řádný průběh zadávacího řízení je především nezbytné řádně posoudit obsah jim vytvářených dokumentů. Z obsahu těchto dokumentů je naprosto zřejmé, že k žádnému negativnímu ovlivnění hospodářské soutěže dojít nemohlo, neboť dokumenty vymezily obecné náležitosti budoucího IS bez vazby na konkrétní technologie či způsoby řešení a informace v nich obsažené byly veřejně známé dlouho před zahájením zadávacího řízení širokému okruhu osob. Případné vyloučení Vybraného dodavatele pouze z důvodu, že se jeho Poddodavatel podílel v zanedbatelném rozsahu na přípravě některých dokumentů vztahujících se k zadávací dokumentaci, by bylo nepřiměřeným zásahem do práv Vybraného dodavatele a naopak projevem neopodstatněného nerovného zacházení s některými Účastníky zadávacího řízení. (…) z formulace § 48 odst. 8 zákona jednoznačně vyplývá, že Zadavatel vyloučí vybraného dodavatele, pokud může prokázat, že došlo ke střetu zájmů, resp. došlo k narušení hospodářské soutěže a zároveň jiná opatření k nápravě nejsou možná. (…) Ohledně míry dopadu předmětných příloh do výsledku hodnocení nabídek lze konstatovat, že pro tvorbu dvou zmiňovaných příloh zadávací dokumentace byly využity následující dokumenty, které Poddodavatel zhotovil: (1) „Architektura IS DMVS“ v rozsahu 5 stran A4 a (2) „DTM – popis rozhraní“ v rozsahu 9 stran A4. Oba dokumenty byly po drobných úpravách Zadavatele zveřejněny v únoru 2020 v NEN na profilu Zadavatele v rámci průzkumu trhu za účelem stanovení předpokládané hodnoty zakázky, kde se s nimi mohl kdokoliv seznámit. (…) Stěžovatel poukazuje na to, že dokumenty byly vytvořeny za úplatu na základě účelové objednávky, a z kontextu podaných námitek vyplývá, že to Stěžovatel považuje za další »přitěžující okolnost«. (…) svým postupem se Zadavatel snažil maximálně naplnit zásadu transparentnosti. Z objednávky zveřejněné v registru smluv naprosto jednoznačně vyplývá, co měl Poddodavatel vypracovat (…) a v jakém rozsahu (…). Rozhodně tak není pravdivé tvrzení Stěžovatele, že předmětem objednávky bylo vytvoření přílohy č. 4 zadávací dokumentace, či dokonce popis způsobu hodnocení nabídek. Z data zveřejnění objednávky v registru smluv a data uveřejnění průzkumu trhu za účelem stanovení předpokládané hodnoty zakázky, který již hotové dokumenty obsahoval, lze pak snadno dovodit, že se nejednalo o vypracování rozsáhlých analýz, při kterých by Poddodavatel několik měsíců dopředu studoval související dokumentaci, konzultoval vše se Zadavatelem, a v návaznosti na to dopodrobna navrhl architekturu budoucího IS. (…) Co se týče konkrétního obsahu předmětných dokumentů, resp. příloh, dokument »Architektura IS DMVS« tvořil podklad přílohy ZD02, která má ve výsledku 18 stran (z původních 5), Zadavatelem došlo tedy k jeho podstatnému přepracování a rozšíření. Z původního dokumentu je zcela zřejmé, že byl tvořen na nejvyšší úrovni návrhu architektury, která je popsána zcela obecně, bez jakékoli závislosti na produktu nebo technologii, která by mohla přinést konkurenční výhodu Poddodavateli. (…) Dokument »DTM – popis rozhraní« tvořil podklad přílohy ZD04, která má ve výsledku 31 stran (z původních 9). Již z názvu dokumentu je zřejmé, že obsahuje pouze návrh služeb rozhraní DMVS, který vychází z požadovaných služeb definovaných zákonem č. 200/1994 Sb. (…) Ohledně námitky Stěžovatele, že měl Zadavatel požadovat, aby Vybraný dodavatel nahradil Poddodavatele s odkazem na jeho nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 zákona, Zadavatel konstatuje, že když pomine to, že nesdílí názor na to, že jsou u Poddodavatele splněny parametry § 48 odst. 5 zákona z důvodů uvedených výše, neví, co Stěžovatel daným požadavkem sleduje. Pokud Stěžovatel vznáší svůj požadavek s ohledem na to, že je přesvědčen, že Poddodavatel znal preference a požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, (…), nemá jeho případné nahrazení přece logicky žádný vliv na již existující nabídku vypracovanou Vybraným dodavatelem. Zadavatel tedy považuje tuto námitku/požadavek Stěžovatele za vnitřně rozporný, zjevně nevedoucí k nápravě domnělého porušení zákona, a proto irelevantní.“
90. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel v rámci kritéria č. 4 hodnotí metodiku, která se popisem shoduje s metodikou vypracovanou poddodavatelem pro zadavatele na základěrámcové dohody ze dne 30. 12. 2015 a rámcové dohody ze dne 12. 12. 2019, a že tedy zadavatel v rámci šetřené veřejné zakázky hodnotí plnění, které se shoduje s plněním, jež pro něj poddodavatel vypracoval již dříve, zadavatel uvádí, že „popis hodnotícího kritéria č. 4 uvedený Stěžovatelem v námitkách není ve skutečnosti popisem tohoto kritéria tak, jak je uvedený v zadávací dokumentaci. Jedná se o citaci bodu 4.9 zadávací dokumentace, který vymezuje obecné požadavky Zadavatele na metodiku vývoje IS. (…) To, že jiné smlouvy uzavírané Zadavatelem, obsahují obdobná ustanovení, dokazuje pouze to, že Zadavatel postupuje konzistentně a ve všech svých velkých zakázkách stanovuje stejné obecné základní požadavky na metodiku vývoje IS. Vzhledem k tomu, že dokumentace k oběma zadávacím řízením je volně dostupná na profilu Zadavatele, lze snadno ověřit, že oba citované body Rámcových dohod byly stanoveny Zadavatelem jako závazné zadávací podmínky. Všichni účastníci předchozích zadávacích řízení, stejně jako je tomu v této zakázce, měli na základě těchto obecných stěžejních bodů navrhnout, resp. popsat, svoji metodiku vývoje, která musela respektovat tyto základní požadavky. (…) Vůbec pak není pravdou, že by Zadavatel plánoval v zakázce na vytvoření IS DMVS hodnotit přílohu, která byla vytvořena pro účely zcela odlišné zakázky, a která byla soutěžena v roce 2015, resp. 2019. Takové tvrzení je zcela nelogické a nezakládá se na pravdě.“
91. K namítanému neprokázání kvalifikace vybraným dodavatelem prostřednictvím poddodavatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí: „Předně není pravda, že by významná služba dle bodu 6.3.2.1.6) zadávací dokumentace nemohla být splněna poddodavatelem. Toto omezení ze zadávací dokumentace rozhodně nevyplývá a částečná shoda popisu této služby s požadavkem na zkušenost osoby zastávající roli hlavního architekta na této skutečnosti nic nemění. (…) Požadavky ohledně náležitostí Oznámení o výběru dodavatele stran technické kvalifikace stanoví zákon. Z § 123 písm. b) 2. zákona vyplývá, že Zadavatel uvede u požadované technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace. Ze zákona tak nelze dovodit, že by povinnou náležitostí bylo uvedení názvu významné služby. S ohledem na tuto skutečnost a zejména na fakt, že název předmětné významné služby v Oznámení uveden je (viz Název významné služby: Systémová integrace projektu ISKN), stejně jako všechny další údaje potřebné k posouzení, zda významná služba splňuje požadavky zadávací dokumentace, Zadavatel neshledává žádné porušení zákona. Stejný závěr lze učinit i ve věci námitky týkající se Smlouvy o subdodávce ve veřejné zakázce ze dne 27.10.2020. Ze zákona, ani ze zadávací dokumentace neplyne, že by Vybraný dodavatel musel veřejnou zakázku plnit výlučně prostřednictvím osob, kterými prokázal technickou kvalifikaci. Zadavatel sice vyžaduje skutečné zapojení těchto osob do plnění veřejné zakázky, v žádném případě však neočekává, že to budou jediné osoby podílející se na jejím plnění. Vzhledem k počtu osob vyžadovaných Zadavatelem pro prokázání kvalifikace a zejména s ohledem na značný rozsah plnění zakázky, které je nezbytné poskytnout v relativně velmi krátké době, není ani pravděpodobné, že by při zapojení výlučně osob prokazujících kvalifikaci bylo možné zakázku řádně zrealizovat. Pro úplnost Zadavatel doplňuje, že přezkoumal, zda Smlouva o subdodávce ve veřejné zakázce ze dne 27.10.2020 obsahuje všechny náležitosti stanovené zákonem a konstatuje, že nezjistil v této věci žádné pochybení komise.“
92. K námitce navrhovatele, v níž brojí proti údajně nezákonnému hodnocení nabídek, a to ve způsobu hodnocení kritéria č. 2, zadavatel v části III. „Nezákonné hodnocení nabídek“ rozhodnutí o námitkách (dále jen „část III. rozhodnutí o námitkách“) uvádí: „K této části námitek musí Zadavatel předně konstatovat, že se svým charakterem jedná o námitky proti vymezení zadávacích podmínek. Takové námitky je však nezbytné v souladu s § 242 odst. 4 zákona doručit nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek. Tyto námitky tak podává Stěžovatel opožděně. Pro úplnost však Zadavatel v této souvislosti uvádí, že vymezení způsobu stanovení hodnotících kritérií bylo předmětem přezkumu ze strany Úřadu, přičemž tento žádné pochybení při jejich vymezení neshledal viz Rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-01714/2021/500/AIv (…) K námitce ohledně hodnocení nabídek v odrážce »vysoká celková úroveň pochopení problematiky a navrhovaného řešení vzhledem ke specifikaci v zadání« Zadavatel uvádí, že je přesvědčen, že toto hodnocení bylo provedeno řádně a v souladu se zadávacími podmínkami. Zadavatel trvá na tom, že právě ze způsobu zpracování modelového příkladu je seznatelné, zda konkrétní Účastník zadávacího řízení pochopil řešenou problematiku či ne. Zadavatel si není vědom toho, proč by způsob zpracování modelového požadavku neměl vhodně vypovídat o pochopení problematiky. Stejně nelze se Stěžovatelem souhlasit v tom, že z nižší úrovně detailu nelze konstatovat menší míru pochopení problematiky, a že detailní popis může zpracovat i subjekt, který danou problematiku vůbec nechápe. Zadavatel resp. komise hodnotí nabídky výlučně na základě informací v nich uvedených, neuvede-li Účastník zadávacího řízení ve své nabídce téměř žádné informace o nabízeném řešení, sotva může komise takovou nabídku hodnotit lépe než nabídku, která obsahuje ucelené informace k řešení, ze kterých je zřejmé, že Účastník zadávacího řízení navrhnul své řešení s ohledem na všechny nezbytné vazby apod. Dle názoru Zadavatele pak nelze předložit detailní popis řešení, který je správný a zároveň řešenou problematiku nechápat. Právě to, že subjekt dokáže rozpracovat navrhované řešení do detailů, poukazuje na pochopení problematiky, neboť v opačném případě by právě z detailů bylo zřejmé, že navržené řešení nebude funkční či opomíjí některé důležité skutečnosti. Zadavatel k námitce ohledně druhé odrážky kritéria č. 2 uvádí, že se domnívá, že komise při hodnocení nabídky Stěžovatele v této odrážce nepochybila, neboť v rámci hodnocení odůvodnila, proč považuje zpracování architektonického modelu za vhodné. Pro úplnost Zadavatel uvádí, že požadavek na zpracování architektonického modelu vyplýval z obecných požadavků na zpracování modelového požadavku a vzhledem k tomu, že všichni ostatní Účastníci zadávacího řízení tento model zpracovali, lze konstatovat, že tento požadavek byl v zadávací dokumentaci stanoven dostatečně srozumitelně.“
93. K argumentaci navrhovatele, v níž namítá způsob hodnocení kritéria č. 4, zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí: „I ohledně hodnocení první odrážky v rámci kritéria č. 4 Zadavatel neshledal pochybení komise. Jednak není pravdou, že by nabídka Vybraného dodavatele byla v této odrážce hodnocena jako nejvhodnější výlučně na základě uvedení skutečností vyplývajících ze zákona a návrhu realizační smlouvy. Z popisu hodnocení jednoznačně vyplývá, že hodnocených skutečností bylo výrazně více. Jednak Zadavatel považuje v rámci hodnocení dokumentace za přínosné, že Vybraný dodavatel výslovně poukazuje na důležitost vyhlášky č. 529/2006, jejíž aplikaci Zadavatel v zadávací dokumentaci nezmiňoval. Zadavatel nemůže souhlasit ani s námitkou k poslední odrážce kritéria č. 4. Komise hodnotí nabídky na základě informací uvedených v nabídkách. V případě, že informace k hodnoceným skutečnostem v nabídce uvedeny nejsou, nemůže být nabídka hodnocena lépe než nabídky, které požadované informace obsahují. Zadavatel obecně souhlasí, že podrobně popsané řešení nemusí být vždy kvalitativně lepší, ale z kontextu celkového hodnocení této odrážky je zřejmé, že toto není takový případ.“
94. K argumentaci navrhovatele směřující proti způsobu hodnocení kritéria č. 5 zadavatel v části III. rozhodnutí o námitkách uvádí: „Ohledně hodnocení nabídek dle poslední odrážky kritéria č. 5 Zadavatel uvádí, že se předně opět jedná o námitku vůči zadávacím podmínkám, tedy opožděně podanou. Nicméně pro úplnost doplňuje, že ve vztahu k licencím byly hodnoceny podmínky poskytnutí SW dle čl. 22.8 návrhu smlouvy, které Zadavatel nemohl v návrhu smlouvy konkrétně upravit s ohledem na případnou diskriminaci, a nabídka Stěžovatele byla v rámci této odrážky hodnocena maximálně kladně (dokonce lépe než celkově nejvhodnější nabídky v tomto kritériu), jak vyplývá z popisu uvedeného ve Zprávě o hodnocení nabídek.“
95. K navrhovatelem namítané metodě vyhodnocení nabídek, zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí následující: „K námitce ohledně zvolené metody hodnocení nabídek Zadavatel předně odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve věci přezkumu hodnotících kritérií, které citoval výše. Pro úplnost doplňuje, že ze zákona v žádném případě nevyplývá, že Zadavatel musí v rámci popisu hodnocení nabídek uvést, jaké bylo hodnocení jednotlivých členů komise, resp. kdo se jak podílel na konkrétních výsledcích hodnocení. Tuto povinnost by měl Zadavatel za předpokladu, že by dopředu vymezil v zadávací dokumentaci, že každý člen komise bude nabídky hodnotit sám. V případě, že tak neučinil, je zřejmé, že komise hodnotila předložené nabídky jako celek. Zadavatel souhlasí, že hodnocení nabídek bylo provedeno dle jednotlivých kladně hodnocených skutečností uvedených v zadávacích podmínkách, neshledává na tomto popisu však nic rozporného se zadávacími podmínkami, viz Rozhodnutí Úřadu. Zadavatel naopak nemůže souhlasit s tím, že by stanovil, že za nejvhodnější nabídku bude označena nabídka, která bude ve všech odrážkách vyhodnocena jako nejvhodnější, taková skutečnost nikdy v zadávací dokumentaci uvedena nebyla. Lze pak uzavřít, že nabídka, která byla nejlepší pouze v jedné odrážce, byla hodnocena takovým počtem bodů, který vyjadřoval kvalitu hodnocené nabídky ve vztahu k nejvhodnější nabídce. I v těchto případech tak Zadavatel postupoval v souladu se zadávací dokumentací a základními zásadami zadávacího řízení.“
96. K argumentaci navrhovatele, v níž uvádí jím identifikovaná pochybení zadavatele v popisu hodnocení nabídek ve zprávě o hodnocení a celkově napadá postup zadavatele při hodnocení nabídek dle zadávacích podmínek, zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí: „Z popisu hodnocení nabídek je zřejmé, že komise u obdržených nabídek navzájem a jednotlivě porovnávala naplnění kladně hodnocených skutečností požadovaných Zadavatelem v rámci kritérií hodnocení č. 2, 4 nebo 5, přičemž nabídce, která z tohoto porovnání vzešla jako nejvhodnější, přidělila komise 100 bodů. Následně komise ostatní obdržené nabídky porovnala ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu hodnocení č. 2, 4 nebo 5 a přidělila jim počet bodů, který vyjadřoval míru naplnění kladně hodnocených skutečností požadovaných Zadavatelem v kritériu hodnocení č. 2, 4 nebo 5 ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu hodnocení. Jinými slovy po vyhodnocení nejvhodnější nabídky v kritériu hodnocení č. 2, 4 nebo 5 komise hodnotila poměr kvality nabízeného řešení ostatních nabídek ve vztahu ke kvalitě řešení nabízeného v nejvhodnější nabídce. Na tom, že Zadavatel stanovil metodu vyhodnocení nabídek v kritériích hodnocení č. 2, 4 a 5 ve své podstatě dvoufázově, když předně vybere nejvhodnější nabídku v rámci daného kritéria hodnocení č. 2, 4 nebo 5 ze všech obdržených nabídek a následně vyhodnotí ostatní obdržené nabídky ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu hodnocení, nelze dle Zadavatele (ani Úřadu jak vyplývá z Rozhodnutí ve věci této Veřejné zakázky) spatřovat nic netransparentního, neboť Zadavatel tuto metodu jasně stanovil v bodech 12.2.2, 12.2.4 a 12.2.5 zadávací dokumentace. Pro úplnost Zadavatel uvádí, že metoda hodnocení nikdy neuváděla, že jako nejvhodnější bude hodnocena nabídka, která je nejvhodnější ve všech aspektech hodnotícího kritéria. Také výklad Stěžovatele stran hodnotící tabulky není správný. Zadavatel v ní popsal kvalitativní bodové škály, do kterých bude hodnocené nabídky zařazovat, a to v rámci jejich vyhodnocení ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu hodnocení. Zadavatel nikdy nezamýšlel, ani nic takového neuvedl v zadávacích podmínkách, že bude hodnocení každé odrážky zařazovat do této tabulky. Postup komise, kdy konkrétní nabídku zařadila do určené kategorie na základě jejího celkového hodnocení, byl tak správný. Bližší specifikaci důvodů, které ji k tomu vedly, pak obsahuje vyjádření komise k hodnocení nabídky v jednotlivých odrážkách. (…) Není také pravdou, že by komise hodnotila nabídky libovolně, neboť neposkytla Účastníkům zadávacího řízení popis, který by umožňoval ověření, že jednotlivé nabídky v dílčích kritériích hodnocení skutečně hodnotil nezaujatě. Komise se prokazatelně u každé nabídky zabývala hodnocením každé jednotlivé odrážky, což velmi podrobně uvedla ve Zprávě o hodnocení nabídek. Z tohoto popisu je také zřejmé, že nabídky Účastníků ZŘ SEVITECH CZ s.r.o. + SEVITECH a.s. a ICZ a.s. byly v několika odrážkách tohoto hodnotícího kritéria hodnoceny srovnatelně a v jednom případě byla trochu lépe hodnocena nabídka Účastníka ZŘ SEVITECH CZ s.r.o. + SEVITECH a.s., tedy přesně tak jak odpovídá bodovému ohodnocení těchto nabídek. Ohledně bodového hodnocení nabídky Stěžovatele Zadavatel konstatuje, že důvody, proč obdržel právě uvedený počet bodů a na základě čeho komise přidělila méně bodů než ostatním nabídkám, je dle jeho názoru seznatelné z popisu hodnocení této nabídky v jednotlivých odrážkách. Zadavatel proto odmítá, že by ve Zprávě o hodnocení nabídek neuvedl konkrétnější popis hodnocení, což je dle jeho názoru zřejmé i z délky této Zprávy.“
97. K postupu stanovenému v bodech 12.2.2, 12.2.4 a 12.2.5 zadávací dokumentace zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí: „Z popisu hodnocení nabídek je zřejmé, že komise u obdržených nabídek navzájem a jednotlivě porovnávala naplnění kladně hodnocených skutečností požadovaných Zadavatelem v rámci kritérií hodnocení č. 2, 4 nebo 5, přičemž nabídce, která z tohoto porovnání vzešla jako nejvhodnější, přidělila komise 100 bodů. Následně komise ostatní obdržené nabídky porovnala ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu hodnocení č. 2, 4 nebo 5 a přidělila jim počet bodů, který vyjadřoval míru naplnění kladně hodnocených skutečností požadovaných Zadavatelem v kritériu hodnocení č. 2, 4 nebo 5 ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu hodnocení. Jinými slovy po vyhodnocení nejvhodnější nabídky v kritériu hodnocení č. 2, 4 nebo 5 komise hodnotila poměr kvality nabízeného řešení ostatních nabídek ve vztahu ke kvalitě řešení nabízeného v nejvhodnější nabídce. Na tom, že Zadavatel stanovil metodu vyhodnocení nabídek v kritériích hodnocení č. 2, 4 a 5 ve své podstatě dvoufázově, když předně vybere nejvhodnější nabídku v rámci daného kritéria hodnocení č. 2, 4 nebo 5 ze všech obdržených nabídek a následně vyhodnotí ostatní obdržené nabídky ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu hodnocení, nelze dle Zadavatele (ani Úřadu jak vyplývá z Rozhodnutí ve věci této Veřejné zakázky) spatřovat nic netransparentního, neboť Zadavatel tuto metodu jasně stanovil v bodech 12.2.2, 12.2.4 a 12.2.5 zadávací dokumentace. Pro úplnost Zadavatel uvádí, že v metodě hodnocení nikdy neuváděl, že jako nejvhodnější bude hodnocena nabídka, která je nejvhodnější ve všech aspektech hodnotícího kritéria.“
98. Úřad z registru smluv seznal, že zadavatel v něm dne 23. 1. 2020 uveřejnil „Objednávku popisu rozhraní webových služeb a základní architektury informačního systému DMVS“ (dále jen „Objednávka“) uzavřenou s poddodavatelem, z níž vyplývá, že zadavatel si u poddodavatele objednal „popis rozhraní webových služeb a základní architektury informačního systému DMVS. Popis rozhraní bude obsahovat (…) Popis základní architektury IS DMVS požadujeme v modelování jazyku ArchiMate.“
99. Úřad z profilu zadavatele zjistil, že dne 7. 2. 2020 zadavatel na svém profilu uveřejnil přípis ze dne 6. 2. 2020 (dále jen „Přípis“), v němž je mj. uvedeno, že „za účelem vymezení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na »vybudování informačního systému Digitální mapy veřejné správy«, si vás dovoluji požádat o sdělení přibližné nabídkové ceny za realizaci níže uvedeného předmětu plnění. Předmětem plnění připravované veřejné zakázky je »vybudování informačního systému Digitální mapy veřejné správy« (dále jen IS DMVS), resp. aplikačního programového vybavení IS DMVS. Schéma architektury IS DMVS se základními funkčními a nefunkčními požadavky a popis rozhraní IS DMVS zasílám přílohou tohoto dopisu. Pokud Českému úřadu zeměměřickému a katastrálnímu toto sdělení poskytnete, bude na něj pohlíženo jako na sdělení přibližné a nezávazné. Poskytnutí požadovaného sdělení Vás z hlediska účasti v budoucím zadávacím řízení na veřejnou zakázku nebude nikterak diskvalifikovat.“ Přílohami tohoto přípisu zadavatel učinil soubor „Architektura IS DMVS v3.pdf“ a „DTM – popis rozhraní 2.0.pdf“.
Právní posouzení
Přípustnost návrhu – podání návrhu oprávněnou osobou
100. Jelikož zadavatel ve svém vyjádření k návrhu vznesl pochybnost o tom, zda je návrh podán oprávněnou osobou, resp. se domnívá, že „před podáním návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů Zadavatele nedošlo ze strany Navrhovatele k řádnému podání námitek“, když námitky byly podány „výlučně“ stěžovatelem – VARS BRNO a.s., IČO 63481901, se sídlem Kroftova 3167/80c, 616 00 Brno - Žabovřesky (dále též „stěžovatel“) – „a z jejich obsahu nelze žádným způsobem dovodit, že tyto námitky byly podány Navrhovatelem, tedy společností VARS BRNO a.s. jakožto vedoucím účastníkem společnosti »VARS – IBA – INTERWAY«“, přistoupil Úřad nejprve k posouzení této otázky.
101. Dle nedatované Smlouvy o sdružení ve společnosti, která je nedílnou součástí nabídky navrhovatele, je stěžovatel označen jako vedoucí společník společnosti VARS – IBA – INTERWAY. Podle Článku IV. odst. 1. této smlouvy: „Obchodní společnosti IBA CZ, s r.o. jako společník č. 2, a InterWay a.s., jako společník č. 3, tímto zmocňují vedoucího společníka, obchodní společnost VARS BRNO a.s., k tomu, aby je zastupovala a činila veškerá právní jednání ve věci veřejné zakázky, a dále souhlasí s tím, aby vedoucí společník vykonával správu společnosti. Vedoucí společník zmocnění a ustanovení za správce společnosti bezvýhradně přijímá. Na základě tohoto zmocnění je vedoucí společník společnosti pověřen:
a) po předchozím vzájemném projednání a odsouhlasení zbylými společníky podat společnou nabídku společníků na předmět plnění veřejné zakázky, jakožto i činit veškerá jiná právní jednání spojená s účastí společníků v zadávacím řízení veřejné zakázky (podávání námitek, návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, podpis prohlášení a jiných dokumentů vyžadovaných zadavatelem atd.)“.
102. Z předcházejícího odstavce tohoto odůvodnění lze dle Úřadu jednoznačně dovodit, že stěžovatel byl oprávněnou osobou jak k podání námitek, tak k podání návrhu dle uzavřené Smlouvy o sdružení ve společnosti. Jinými slovy jediným rozdílem mezi identifikací osoby podávající námitky a návrh je, že v návrhu byla doplněna skutečnost, že návrh podává vedoucí účastník společnosti VARS – IBA – INTERWAY, přičemž tato byla v návrhu následně konkrétně vyspecifikována. Pro úplnost Úřad podotýká, že vzal v potaz i přílohu návrhu, konkrétně e-mail ze dne 19. 3. 2021, přičemž v textu dotčeného e-mailu se mj. uvádí: „jako vedoucí člen sdružení ve společnosti »VARS – IBA – INTERWAY« zasíláme námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele“.
103. Na základě výše uvedeného Úřad odmítá shora uvedenou pochybnost zadavatele a současně má za prokázané, že návrh byl podán oprávněnou osobou a neshledal tak důvod k zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona.
K výroku I. rozhodnutí
Údajná nezákonnost rozhodnutí o námitkách
104. Jelikož navrhovatel napříč návrhu brojí proti rozhodnutí o námitkách a v návrhu požaduje jeho zrušení, přistoupil Úřad předně k posouzení toho, zda rozhodnutí o námitkách obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzeným, resp. zda je rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné.
105. Námitky slouží jako hlavní prostředek obrany proti domnělému porušení zákona úkonem zadavatele, které by mělo být vyřešeno primárně mezi zadavatelem a stěžovatelem v zadávacím řízení, nikoliv až ve správním řízení před Úřadem. V tomto kontextu je třeba vnímat zákonem kladený požadavek, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. V obecné rovině Úřad uvádí, že je zadavatel povinen v rozhodnutí o námitkách uvést, zda jim vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona) tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „(…) není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.
106. Z v předchozím odstavci uvedeného lze dovodit, že z toho důvodu by měla být argumentace zadavatele uvedená v rozhodnutí o námitkách pokud možno co nejvíce komplexní a měla by reagovat na veškerý podstatný obsah námitek. Úvahy zadavatele musí být přezkoumatelné jak co do důvodů, tak do srozumitelnosti. Navrhovatel by měl mít po zadavatelově argumentaci dostatečnou představu, zda na jeho otázky bylo zodpovězeno a zda jsou vypořádány tak, aby mohl učinit rozhodnutí podávat nebo nepodávat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele a zahájit tak správní řízení.
107. Úřad v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-01903/ 2020/323/VVá ze dne 17. 1. 2020 (dále též „rozhodnutí předsedy ze dne 17. 1. 2020“), ve kterém konstatuje: „Jak jsem již uvedl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0197,0199/2019/VZ-00212/2020/321/TMi ze dne 3. 1. 2020, »povinnost vypořádat všechny námitky nelze chápat tak, že se zadavatel vyjádří ke každé větě, která je součástí námitek vůči zadávací dokumentaci. Podstatou této povinnosti je, aby se zadavatel ke všem námitkám v rámci celého rozhodnutí o námitkách věcně vyjádřil a neopomenul žádnou z námitek. Může tak učinit i komplexním objasněním zadávací dokumentace. Na rozhodnutí o námitkách je proto nutno nazírat jako na jeden celek a vyjádření k jednotlivým námitkám vnímat v kontextu celého rozhodnutí«. (…) Není možné a především není účelné, vyžadovat po zadavateli, aby větu od věty a slovo od slova vypořádával často velmi obsáhle podané námitky zadavatele, pokud mu dá v celkovém kontextu odpovědi na všechny jeho námitky, přičemž vyvrátí nebo potvrdí jehoúmysl zahájit správní řízení. (…) Opakuji tedy, že ač je samozřejmě po zadavateli nutno požadovat vyjádření ke všem navrhovatelovým námitkám, není účelem institutu námitek a rozhodnutí o nich, zahlcovat zadavatele rozsáhlými podáními, na jejichž každou větu by bylo nutné podrobně odpovídat. Takový postup by byl absurdní, zneužitelný a byl by v rozporu jak se smyslem institutu námitek, tak se zásadami zadávání veřejných zakázek.“
108. Ze skutkových zjištění projednávané věci plyne, že zadavatel obdržel dne 19. 3. 2021 prostřednictvím elektronického nástroje námitky navrhovatele (viz body 77. až 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí), které v souladu s § 245 odst. 1 zákona dne 4. 4. 2021 odmítl (viz body 88. až 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
K údajně nesprávnému posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení
109. K v bodu 28. a 38. návrhu uvedeným tvrzením navrhovatele, že „minimálně při zpracování metodiky vývoje pro účely hodnocení v rámci Kritéria č. 4 byl Vybraný dodavatel zvýhodněn spolupůsobením Poddodavatele na tvorbě nabídky. K tomuto tvrzení Navrhovatele se však Zadavatel nikterak nevyjádřil. Z tohoto důvodu je Rozhodnutí o Námitkách nepřezkoumatelné. (…) se Zadavatel nikterak nevyjádřil k faktickému obsahu metodik vývoje IS v jednotlivých Rámcových dohodách, na které Navrhovatel ve svých Námitkách poukázal, ve srovnání s metodikou vývoje IS, kterou požadoval zpracovat v tomto zadávacím řízení. (…) Současně tím Zadavatel činí Rozhodnutí o Námitkách nepřezkoumatelným.“, Úřad uvádí, že argumentace navrhovatele, v níž vyvozuje údajné narušení hospodářské soutěže a údajný střet zájmů z důvodu zapojení poddodavatele vybraným dodavatelem tím, že zadavatel v rámci šetřené veřejné zakázky hodnotí plnění, které se shoduje s plněním, jež pro něj poddodavatel vypracoval již dříve na základě rámcové dohody ze dne 30. 12. 2015 a rámcové dohody ze dne 12. 12. 2019 (dále též „argumentace proti metodice vývoje IS“), je pouze dílčí argumentací navrhovatele v rámci šetřené námitky směřující proti nesprávnému posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení (podrobně viz body 77. až 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K obšírné argumentaci směřující proti údajně nesprávnému posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení se zadavatel vyjadřuje v části II. „Nesprávné posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení“ rozhodnutí o námitkách (dále jen „část II. rozhodnutí o námitkách“), kde podrobně popisuje svůj postoj k této námitce, přičemž z celkového kontextu a obsahu odůvodnění zadavatele je dle Úřadu seznatelné, že zadavatel má za to, že přijal nezbytná opatření za účelem vyloučení pochybností o řádném průběhu zadávacího řízení a řádné soutěži mezi účastníky zadávacího řízení, a že dle něj tak spolupůsobení poddodavatele nezvýhodňuje vybraného dodavatele oproti ostatním účastníkům zadávacího řízení. Úřad seznal, že zadavatel v části II. rozhodnutí o námitkách neopomíjí ani argumentaci proti metodice vývoje IS, když mj. uvádí: „To, že jiné smlouvy uzavírané Zadavatelem, obsahují obdobná ustanovení, dokazuje pouze to, že Zadavatel postupuje konzistentně a ve všech svých velkých zakázkách stanovuje stejné obecné základní požadavky na metodiku vývoje IS (…) Vůbec pak není pravdou, že by Zadavatel plánoval v zakázce na vytvoření IS DMVS hodnotit přílohu, která byla vytvořena pro účely zcela odlišné zakázky, a která byla soutěžena v roce 2015, resp. 2019.“ (podrobně viz body 89. a 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
110. Úřad na základě zjištěných skutečností konstatuje, že se zadavatel vyjádřil v celkovém kontextu odůvodnění odmítnutí šetřené námitky dostatečně podrobně a srozumitelně, tedy tak, aby byl dodržen smysl rozhodnutí o námitkách, jak bylo vyjádřeno v rozhodnutí předsedy ze dne 17. 1. 2020. Úřad v této souvislosti akcentuje, že předseda Úřadu v tomto rozhodnutí mj. uvádí, že povinnost vypořádat všechny námitky nelze chápat tak, že se zadavatel vyjádří ke každé větě, která je součástí námitek, když podstatou povinnosti zadavatele je, aby se věcně vyjádřil a neopomenul žádnou z námitek v rámci celého rozhodnutí o námitkách, což zadavatel v tomto případě učinil. Úřad uzavírá, že ve světle zjištěných skutečností je zadavatelovo odůvodnění v rozhodnutí o námitkách podrobné a srozumitelné, tudíž není pochyb, že navrhovatel zná důvody, které zadavatele vedly k odmítnutí šetřené námitky jako celku.
K údajnému neprokázání kvalifikace vybraným dodavatelem prostřednictvím poddodavatele
111. Navrhovatel v bodech 44., 45., 47. a 52. návrhu tvrdí, že „(z)adavatel v žádném případě nerozptýlil pochybnosti, které Stěžovatel chová ve vztahu ke Smlouvě o subdodávce uzavřené mezi Vybraným dodavatelem a jeho Poddodavatelem. (…) namísto toho, aby v Rozhodnutí o námitkách uvedl konkrétní důvody, pro něž posoudil smlouvu o subdodávce za souladnou se zákonem, se omezil na pouhé konstatování, že »přezkoumal, zda Smlouva o subdodávce (…) obsahuje všechny náležitosti stanovené zákonem a konstatuje, že nezjistil v této věci žádné pochybení komise.« (…) Namísto řádného odůvodnění posouzení splnění podmínek účasti a svého postupu se Zadavatel omezil na prosté konstatování, (…) Takový postup Zadavatele (…) neodpovídá zákonnému požadavku na vypořádání Námitek v souladu s § 245 odst. 1 zákona, (…) Zadavatel byl povinen vypořádat se v Rozhodnutí o Námitkách podrobně a srozumitelně s Navrhovatelem namítanými pochybnostmi, (…) tak, aby byl Navrhovatel schopen přezkoumat, zda Zadavatel posoudil zákonnost Smlouvy o subdodávce správně. To však Zadavatel neučinil, pročež je Rozhodnutí o Námitkách nepřezkoumatelné. (…) Argumentační nouze Zadavatele pak vyvrcholila v podobě netransparentního a nepřezkoumatelného rozhodnutí o námitce stran nejednoznačnosti závazku Poddodavatele ve Smlouvě o subdodávce.“ K citovanému Úřad uvádí, že zadavatel v námitkách mj. brojí proti údajnému neprokázání kvalifikace vybraným dodavatelem (blíže viz body 81. a 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž zadavatel na související argumentaci navrhovatele reaguje v části II. rozhodnutí o námitkách (podrobně viz bod 91. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
112. Ze zjištěných skutečností Úřad seznal, že se zadavatel dotčenou námitkou v rozhodnutí o námitkách komplexně zabývá, když uvádí, (i) jaké skutečnosti vymezil ve vztahu k prokázání technické kvalifikace v zadávací dokumentaci, (ii) jaké skutečnosti má povinnost v oznámení o výběru uvést dle relevantních ustanovení zákona, (iii) že přezkoumal vztah uzavřený mezi vybraným dodavatelem a poddodavatelem a (iv) závěrem svého odůvodnění odmítnutí dotčené námitky, že neshledal žádné pochybení v postupu komise. Úřad k tomu podotýká, že argumentace navrhovatele týkající se uzavřeného smluvního vztahu mezi vybraným dodavatelem a poddodavatelem je pouze dílčí součástí dotčené námitky, kterou se zadavatel v rozhodnutí o námitkách zabýval. Úřad se nemůže ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že je v této části rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné či netransparentní, jelikož z kontextu celé dotčené části II. rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že způsob vypořádání dotčené námitky, který zadavatel zvolil, je dostatečný, neboť z jeho odůvodnění je patrné, proč zadavatel námitku navrhovatele odmítá, když má za to, že vybraný dodavatel prokázal část své kvalifikace prostřednictvím poddodavatele v souladu se zadávací dokumentací a zákonem. Úřad k uvedenému opakovaně uvádí, že povinnost vypořádat všechny námitky nelze chápat tak, že se zadavatel vyjádří ke každé větě, která je součástí námitek, když podstatou této povinnosti je, aby se zadavatel ke všem námitkám v rámci celého rozhodnutí o námitkách věcně vyjádřil a neopomenul žádnou z námitek navrhovatele. Úřad šetřené uzavírá, že neshledal danou část rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelnou a postup zadavatele rozporným s § 245 odst. 1 zákona, jelikož zadavatel vypořádal dotčenou námitku podrobně a srozumitelně tak, aby byl dodržen smysl a účel rozhodnutí o námitkách, jak jej vyjádřil předseda Úřadu v rozhodnutí předsedy ze dne 17. 1. 2020, a aby navrhovateli sdělil své důvody, proč jeho námitku odmítá.
K údajnému nezákonnému hodnocení nabídek
113. K v bodu 62. návrhu navrhovatelem tvrzenému, že „se Zadavatel nevypořádal s námitkou Navrhovatele uvedenou v bodě 48 Námitek, kde Navrhovatel rozporoval další kritéria, podle nichž měly být nabídky hodnoceny. Zadavatel však má povinnost vyjádřit se ke všem námitkám stěžovatele podrobně a srozumitelně, což Zadavatel neučinil. Z toho důvodu je Rozhodnutí o Námitkách nepřezkoumatelné.“, Úřad uvádí, že argumentace navrhovatele uvedená v bodě 48. námitek směřující proti kladně hodnoceným skutečnostem v kritériu č. 2 je pouze dílčí součástí obsáhlejší argumentace, kterou navrhovatel brojí proti dle něj nezákonnému hodnocení nabídek (blíže viz bod 83. až 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K obšírné argumentaci týkající se předmětné námitky se zadavatel vyjadřuje v části III. rozhodnutí o námitkách, kde podrobně a srozumitelně popisuje svůj postoj k této námitce, přičemž z obsahu odůvodnění zadavatele je dle Úřadu seznatelné, že má za to, že hodnocení nabídek popsané ve zprávě o hodnocení bylo provedeno v souladu se zadávací dokumentací a zákonem (blíže viz body 92. až 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
114. Navrhovatel dále v bodu 48. námitek sděluje, že „(v) zadávací dokumentaci, zadavatel nestanovil jasné požadavky, co je vhodné a přiměřené, resp. co je vypovídající úroveň a jak bude hodnocena.“ (blíže viz bod 84. odůvodnění rozhodnutí o námitkách), přičemž z rozhodnutí o námitkách Úřad seznal, že zadavatel navrhovatelem tvrzené vnímá jako námitku směřující proti zadávacím podmínkám, která však nebyla podána nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, tudíž ji zadavatel odmítá, jako opožděně podanou (blíže viz bod 92. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě zjištěných skutečností Úřad nemůže souhlasit s tvrzením navrhovatele, že se zadavatel nevypořádal s dílčí argumentací navrhovatele uvedenou v bodu 48. námitek, jelikož se k ní vyjádřil tak, že tuto odmítá jako opožděně podanou. Vzhledem k tomu, že zadavatel reaguje ve shodné míře obecnosti na tvrzení navrhovatele uvedené v bodu 48. námitek, a to tak, že tuto odmítá jako opožděně podanou, pak Úřad nesdílí názor navrhovatele, že je rozhodnutí o námitkách v tomto směru nepřezkoumatelné. Podstatné je dle Úřadu to, že navrhovatel obdržel informace, proč zadavatel argumentaci navrhovatele směřující proti kladně hodnoceným skutečnostem v kritériu č. 2 odmítá, když své odůvodnění opírá o konkrétní a přezkoumatelné skutečnosti.
115. K tvrzení navrhovatele v bodu 66. návrhu, že „(z)adavatel v Rozhodnutí o Námitkách nerozptýlil ani pochybnosti namítané Navrhovatelem ve vztahu k poslední odrážce u Kritéria č. 4, (…) Přitom se však nijak nevyjádřil k tomu, že pokud měla lepší nabídka spočívat ve vyšší míře detailu, Zadavatel toto v zadávacích podmínkách neuvedl, přičemž Navrhovatel oponoval proti zaměňování lepšího a podrobnější plnění. (…) Zadavatel nevyjádřením se k této části Námitek činí své Rozhodnutí o Námitkách nepřezkoumatelným.“, Úřad opakovaně poukazuje na skutečnost, že i v tomto případě, se jedná pouze o dílčí součást rozsáhlejší argumentace navrhovatele směřující proti údajně nezákonnému hodnocení nabídek. Z argumentace navrhovatele směřující proti hodnocení kritéria č. 4, konkrétně v kladně hodnocené skutečnosti „lepší způsob zajištění kvality projektu a kontrolních mechanismů“, Úřad seznal, že navrhovatel v ní namítá, že mu není jasné, proč jeho nabídka byla zadavatelem hodnocena právě tak, jak je uvedeno ve zprávě o hodnocení (podrobně viz bod 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad seznal, že zadavatel k tomuto v rozhodnutí o námitkách zaujímá své stanovisko s tím, že nabídky byly hodnoceny na základě informací uvedených v nabídkách, přičemž „(v) případě, že informace k hodnoceným skutečnostem v nabídce uvedeny nejsou, nemůže být nabídka hodnocena lépe než nabídky, které požadované informace obsahují.“ (podrobně viz bod 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad předně k v bodu 66. návrhu tvrzenému konstatuje, že navrhovatel zakládá nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách mj. na tom, že zadavatel nerozptýlil jeho pochybnosti ve vztahu k hodnocení kritéria č. 4, avšak dle Úřadu nelze na základě tohoto dovozovat nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách, neboť rozdílné názory nemohou zakládat „automaticky“ chybu nebo nezákonný postup zadavatele, či v tomto případě nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách. Úřad má za to, že zadavatel odpovídá v rozhodnutí o námitkách na stěžejní část argumentace navrhovatele, proč jeho nabídka byla hodnocena v kritériu č. 4 právě tak, jak je uvedeno ve zprávě o hodnocení, jinými slovy navrhovatel zná argumentaci zadavatele, na jejímž základě odmítl tvrzení navrhovatele. Dle Úřadu se zadavatel vyjadřuje i k pojmům lepší vs. podrobnější plnění, když uvádí „(z)adavatel obecně souhlasí, že podrobně popsané řešení nemusí být vždy kvalitativně lepší, ale z kontextu celkového hodnocení této odrážky je zřejmé, že toto není takový případ“. Ve světle právě uvedeného se zadavatelovo vyjádření v rozhodnutí o námitkách jeví jako podrobné a srozumitelné, přičemž důvody, které vedly zadavatele k odmítnutí této argumentace navrhovatele, jsou z odůvodnění zadavatele zcela seznatelné. Dle Úřadu tedy nelze namítat nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách, když zadavatel navrhovatele seznámil se svým pohledem na jeho argumentaci a navrhovatel se tak mohl rozhodnout, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu.
116. K tvrzení navrhovatele v bodech 67. a 68. návrhu, že „(z)adavatel se vůbec nevypořádal s námitkou Navrhovatele, v níž Navrhovatel uvedl, že Zadavatel v rámci Kritéria č. 5 hodnotil navržení požadavků, které vyplývají přímo ze smlouvy na Veřejnou zakázku. Zadavatel jednak ve vztahu k tomuto tvrzení Navrhovatele neuvedl žádnou relevantní argumentaci, (…) Zadavatel se tak vůbec nevypořádal s námitkou Navrhovatele, navíc pak tvrzení o tom, že byly hodnoceny podmínky poskytnutí SW dle čl. 22.8 smlouvy, je zcela nesmyslné“, Úřad ze zjištěných skutečností seznal, že navrhovatel má za to, že zadavatel v rámci hodnocení kritéria č. 5, konkrétně v kladně hodnocené skutečnosti „větší nezávislost řešení umožňující snadnější převod komponent/částí systému na obdobnou technologii jiného subjektu a tím snižuje vendor lock-in na produktech nebo službách konkrétního subjektu“, hodnotil obligatorní požadavky vyplývající z návrhu smlouvy, který tvoří přílohu zadávací dokumentace (viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z části III. rozhodnutí o námitkách Úřad seznal, že zadavatel se vyjádřil k této argumentaci navrhovatele tak, že se jedná o námitku vůči zadávacím podmínkám a tedy opožděně podanou, a že v rámci předmětné kladně hodnocené skutečnosti hodnotil podmínky poskytnutí SW dle bodu 22.8 návrhu smlouvy, které nemohl konkrétně upravit s ohledem na případnou diskriminaci (blíže viz bod 94. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad má za to, že je odůvodnění zadavatele v rozhodnutí o námitkách podrobné a srozumitelné, jelikož zadavatel uvedl, jaké skutečnosti jím byly hodnoceny, a z odůvodnění zadavatele jsou seznatelné důvody odmítnutí této argumentace navrhovatele. Úřad tedy nemůže souhlasit s tím, že se zadavatel „vůbec nevypořádal“ s argumentací navrhovatele uvedenou v bodu 51. námitek, jelikož skutková zjištění toto tvrzení nedokládají.
117. V bodu 71., 73., 79., 86. a 90. návrhu navrhovatel uvádí, že „Zadavatel sice v zadávacích podmínkách nestanovil, jakým způsobem má hodnotící komise hodnocení provádět, ze Zprávy o hodnocení by však měla být tato skutečnost zřejmá, aby bylo provedené hodnocení nabídek transparentní a přezkoumatelné, což v tomto případě zřejmé není (…) V každém případě se Zadavatel vypořádal s námitkou Navrhovatele naprosto nesrozumitelně. (…) Navrhovateli zůstala nezodpovězena otázka – hodnotil Zadavatel i jednotlivé odrážky jako podkritéria, nebo ne? Hodnotil Zadavatel pouze Kritéria č. 2, 4 a 5 jako celky? Zadavatel v tomto případě zcela rezignoval na jakékoli vyjasnění provedeného hodnocení. (…) Navrhovatel zdůrazňuje, že je naprosto neakceptovatelné, aby Zadavatel v rámci jednoho dokumentu, a to ještě navíc v Rozhodnutí o Námitkách, uváděl rozporuplné informace. Zadavatel tak učinil Rozhodnutí o Námitkách nepřezkoumatelným. (…) Zadavatel přitom jednak nestanovil postup stanovení konkrétního počtu bodů v rámci jedné bodové kategorie (…). Tato skutečnost pak není zřejmá ani ze Zprávy o hodnocení. Zadavatel se v Rozhodnutí o Námitkách s touto námitkou Navrhovatele nijak nevypořádal a pouze stroze konstatoval, že bodové hodnoty jednotlivých hodnotících kritérií jsou přece zřejmé ze Zprávy o hodnocení nabídky. (…) Zadavatel se nepokusil vypořádat s námitkami Navrhovatele, a namísto toho Rozhodnutí o Námitkách učinil nepřezkoumatelným. (…) Argumentační nouze Zadavatele pak opět vyvrcholila v podobě netransparentního a nepřezkoumatelného rozhodnutí o námitce stran konkrétního počtu bodů přidělených jednotlivým nabídkám v rámci jednotlivých bodových kategorií (…) Rozhodnutí o Námitkách neobsahuje podrobné a srozumitelné vyjádření k tomuto námitkovému bodu.“ Úřad seznal, že navrhovatel obšírně argumentuje v bodech 52. až 74. námitek proti popisu hodnocení údajů z nabídek ve zprávě o hodnocení (viz bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ze skutkových zjištění blíže uvedených v bodech 95. až 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad seznal, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách předně obecně vyjádřil k metodě vyhodnocení stanovené v zadávací dokumentaci, přičemž se v této souvislosti odkázal na rozhodnutí Úřadu[4] a následně se vyjádřil k argumentaci navrhovatele směřující proti zprávě o hodnocení. Zadavatel se v části III. rozhodnutí o námitkách vyjadřuje k navrhovatelem namítanému bodovému hodnocení, a to tak, že dle něj je popis hodnocení údajů z nabídek uvedený ve zprávě o hodnocení konkrétní a jsou z něj patrné „důvody, proč obdržel [navrhovatel] právě uvedený počet bodů a na základě čeho komise přidělila méně bodů než ostatním nabídkám“. Úřad má za to, že navrhovatel dostal v odůvodnění uvedeném v části III. rozhodnutí o námitkách dostačující, tedy podrobnou a srozumitelnou odpověď, z jakého důvodu zadavatel odmítá předmětnou námitku navrhovatele, přičemž zadavatel staví svou argumentaci zejména na skutečnosti, že v rámci hodnocení nabídek v kritériích č. 2, 4 a 5 postupoval v souladu se zadávací dokumentací. Úřad na tomto místě opakovaně odkazuje na rozhodnutí předsedy ze dne 17. 1. 2020, ve kterém je uvedeno, „že ač je samozřejmě po zadavateli nutno požadovat vyjádření ke všem navrhovatelovým námitkám, není účelem institutu námitek a rozhodnutí o nich, zahlcovat zadavatele rozsáhlými podáními, na jejichž každou větu by bylo nutné podrobně odpovídat. Takový postup by byl absurdní, zneužitelný a byl by v rozporu jak se smyslem institutu námitek, tak se zásadami zadávání veřejných zakázek. Úřad by se tak stal kolbištěm účastníků správního řízení, kde by se spíše řešilo, kdo sepsal delší slohovou práci, než zda je zadávací řízení v souladu se zákonem.“ Ve světle právě citovaného je zadavatelovo vyjádření v rozhodnutí o námitkách dostačující, jelikož navrhovateli je známo, z jakého důvodu zadavatel v předmětné námitce navrhovateli nevyhověl. Dle Úřadu tedy nelze namítat nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách, když zadavatel navrhovatele seznámil se svým pohledem na navrhovatelovu argumentaci a navrhovatel se tak mohl rozhodnout, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu.
118. K porušení zákona, jež navrhovatel definoval v bodu 92.8. návrhu následovně: „Zadavatel svým jednáním porušil § 245 odst. 1 zákona, když se Zadavatel v Rozhodnutí o Námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným Navrhovatelem v Námitkách, a to buď tím, že se k některým skutečnostem Zadavatel vůbec nevyjádřil, nebo skutečnosti uváděné Navrhovatele účelově změnil/upravil, a tedy se ke skutečnostem uváděným Navrhovatelem v konečném důsledku taktéž vůbec nevyjádřil, nebo se ke skutečnostem vyjadřoval rozporuplně, čímž učinil Rozhodnutí o Námitkách nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů nebo jejich vnitřní rozpornost.“, Úřad konstatuje, že na základě shora uvedeného (viz body 104. až 117. odůvodnění tohoto rozhodnutí) seznal, že rozhodnutí o námitkách naplňuje požadavky zákona ve smyslu § 245 odst. 1 zákona.
Údajný střet zájmů
119. Jelikož navrhovatel v návrhu mj. uvádí, že „nelze o střetu zájmů ve smyslu § 44 odst. 2 písm. b) zákona vůbec pochybovat (…) Poddodavatel měl nebo mohl mít vliv na výsledek zadávacího řízení, (…), když se poddodavatel podílel na zpracování technických příloh zadávací dokumentace, na které navazovalo zpracování té části nabídky, která podléhala hodnocení. (…) Vybraný dodavatel volbou svého Poddodavatele zároveň naplnil skutkovou podstatu § 48 odst. 5 písm. c) zákona, když účastí Poddodavatele při zpracování části zadávacích podmínek Veřejné zakázky došlo (…) k narušení hospodářské soutěže.“, přistoupil Úřad k posouzení toho, zda zadavatel v zadávacím řízení postupoval tak, aby nedocházelo ke střetu zájmů, příp. zda k jeho odstranění přijal opatření k nápravě.
120. Úřad předně sděluje, že zadávací podmínky jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zákon v § 36 odst. 4 zákona stanovuje zadavateli povinnost označit tu část zadávací dokumentace, kterou nezpracovával sám, ale vypracovala ji pro něho osoba odlišná od zadavatele. Pokud tedy zadávací dokumentaci, resp. některou její část vypracovala osoba odlišná od zadavatele, musí zadavatel v zadávací dokumentaci tuto část označit společně s identifikací osoby, která předmětnou část zadávací dokumentace vypracovala. To s ohledem na zachování smyslu zákonné mlčenlivosti neplatí pouze za předpokladu, že zadávací dokumentaci vypracoval pro zadavatele advokát nebo daňový poradce.
121. Úřad tedy nejprve posuzoval, zda zadávací dokumentaci, její část nebo celou, zpracovala osoba odlišná od zadavatele, jak tvrdí navrhovatel a pokud tomu tak bylo, zda zadavatel splnil svoji povinnost stanovenou v § 36 odst. 4 zákona.
122. Úřad ze skutkových okolností blíže uvedených v bodu 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí zjistil, že část zadávací dokumentace vypracovala osoba odlišná od zadavatele, když v bodu 15 zadávací dokumentace je výslovně uvedeno, že na vypracování části zadávací dokumentace, konkrétně Přílohy č. 2 a Přílohy č. 4, se spolupodílela osoba poddodavatele.
123. Ve světle v předchozím odstavci uvedeného má Úřad za prokázané, že zadavatel splnil svoji povinnost stanovenou v § 36 odst. 4 zákona, tj. řádně označil část zadávací dokumentace, která byla vypracována ve spolupráci s osobou odlišnou od zadavatele, vč. identifikace této osoby.
124. Navrhovatel v rámci argumentace k šetřenému sděluje, že zadavatel „při účelově činěné objednávce za účelem vypracování části zadávací dokumentace neučinil žádné opatření proti střetu zájmů nebo narušení hospodářské soutěže, (…) Zadavatel pouze uvedl, že příslušnou část uveřejnil již v únoru 2020 na profilu zadavatele. I kdyby tak zadavatel učinil, nemělo by to na jeho pochybení žádní vliv.“ Úřad s ohledem na tato tvrzení navrhovatele šetřil, jaké skutečnosti ve vztahu ke spolupráci zadavatele a poddodavatele týkající se vypracování Přílohy č. 2 a Přílohy č. 4 nastaly, přičemž zjistil následující:
v registru smluv je od 23. 1. 2020 uveřejněna Objednávka, podle které si zadavatel u poddodavatele objednal popis rozhraní webových služeb a základní architektury informačního systému DMVS;
na profilu zadavatele byl dne 7. 2. 2020 uveřejněn Přípis zadavatele, jehož přílohami jsou dokumenty týkající se architektury IS DMVS a popisu rozhraní IS DMVS, které poddodavatel pro zadavatele na základě Objednávky vypracoval, což potvrdil zadavatel v rozhodnutí o námitkách, kde mj. uvádí, že „(p)ůvodní znění dokumentů vypracovaných Poddodavatelem v plném rozsahu zveřejnil Zadavatel již začátkem roku 2020 na svém profilu zadavatele“ (blíže viz body 89., 98. a 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
125. Shora uvedené kroky zadavatel učinil ještě před zahájením zadávacího řízení, konkrétně 192 dnů před jeho zahájením uveřejnil na profilu zadavatele Přípis, vč. příloh vypracovaných poddodavatelem pro zadavatele.
126. Úřad dále konstatuje, že zadavatel se dozvěděl nejpozději v průběhu posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení, že tento prokazoval splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona stanoveného v bodu 6.3.1 odrážka 6) zadávací dokumentace prostřednictvím poddodavatele, tj. osoby, která se spolupodílela na vypracování části zadávací dokumentace.
127. Podle § 44 odst. 1 zákona zadavatel postupuje tak, aby nedocházelo ke střetu zájmů. Jinými slovy zákon zadavateli v § 44 odst. 1 zákona stanovuje obecnou prevenční povinnost předcházet střetu zájmů, kdy tato povinnost dopadá na všechny kroky zadavatele v zadávacím řízení, které by mohly mít za následek vznik střetu zájmů. Pokud zadavatel zjistí, že ke střetu zájmů došlo, přijme k jeho odstranění opatření k nápravě. Současně Úřad akcentuje, že podle § 44 odst. 2 písm. b) zákona se za střet zájmů považuje situace, kdy zájmy osob, které mají nebo by mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení, ohrožují jejich nestrannost nebo nezávislost v souvislosti se zadávacím řízením, přičemž tímto zájmem se podle § 44 odst. 3 zákona rozumí zájem získat osobní výhodu nebo snížit majetkový nebo jiný prospěch zadavatele.
128. Obecně lze pod pojmem „střet zájmů“ dle komentářové literatury[5] chápat stav, kdy „(…) se u jednoho subjektu koncentrují dvě nebo více různých pozic (funkcí, statusů), přičemž z těchto pozic vyplývají pro daný subjekt navzájem výrazně protichůdné zájmy (např. z důvodu osobního finančního zájmu, navzájem protichůdných povinností uložených právními předpisy apod.). Střet zájmů může být takto založen např. účelovým přizpůsobením zadávacích podmínek osobou, která vedle zadavatele spolupracuje rovněž s některým z potenciálních dodavatelů, případně i majetková účast zadavatele v dodavateli a s ní spojený ekonomický zájem zadavatele na tom, aby právě s tímto dodavatelem došlo k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky.“
129. S ohledem na shora obecně uvedené lze dle Úřadu ze skutkových okolností šetřeného případu dovodit, že poddodavatelem vybraného dodavatele je osoba, která spolupracovala na vypracování části zadávací dokumentace, a dále lze usuzovat, že poddodavatel měl či minimálně mohl mít na účasti v zadávacím řízení, a tedy i na případném plnění veřejné zakázky, vlastní ekonomický zájem, jež lze chápat jako střet zájmů ve smyslu § 44 odst. 1 zákona. Takový ekonomický zájem lze přitom bezpochyby podřadit pod zájem získat osobní výhodu ve smyslu ustanovení § 44 odst. 3 zákona. V takovém případě totiž dle Úřadu hrozí riziko, že osoba, která se spolupodílela na vypracování části zadávací dokumentace a která se bude spolupodílet na plnění veřejné zakázky, může mít informační výhodu oproti potenciálním účastníkům zadávacího řízení v tom, že je dříve seznámena s částí zadávacích podmínek předmětného zadávacího řízení, nebo může části zadávací dokumentace, na jejichž vypracování se spolupodílela, upravit s ohledem na svoji budoucí účast v zadávacím řízení s cílem získat před potenciálními účastníky zadávacího řízení konkurenční výhodu. Úřad tedy na šetřenou situaci nahlíží jinak, než zadavatel, který tvrdí, že „ke střetu zájmů, resp. narušení hospodářské soutěže, účastí Poddodavatele ve veřejné zakázce, dojít nemohlo a nedošlo“
130. Podle § 49 zákona platí, že opatřením k nápravě se rozumí úkony, jimiž zadavatel zhojí svůj předchozí postup odporující zákonu. Může se tak jednat o jakýkoli úkon zadavatele, který povede k odstranění střetu zájmů. V této souvislosti uvádí komentářová literatura4 mj., že: „Opatřením k nápravě je třeba rozumět určité aktivní kroky zadavatele, přičemž jejich konkrétní povaha může být velmi různá zejména v závislosti na tom, jakým postupem zadavatel zákon porušil a v čem toto porušení zákona spočívá. Je namístě připomenout, že i v případě přijetí nápravného opatření je zadavatel vázán ostatními ustanoveními zákona, a to včetně základních zásad podle § 6 (zde zejména zásadou přiměřenosti). Možnosti zadavatele co do povahy a způsobu přijetí nápravného opatření jsou tak sice široké, ale rozhodně nejsou neomezené.“
131. V posuzovaném případě, jak již bylo uvedeno výše, zadavatel součástí Přípisu učinil dokumenty, které pro něj poddodavatel zpracoval, a které následně zadavatel využil jako podklad pro zpracování Přílohy č. 2 a Přílohy č. 4, přičemž daný přípis uveřejnil na profilu zadavatele dne 7. 2. 2020, tj. 6 měsíců před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Dle Úřadu na uveřejnění Přípisu ještě v době před zahájením zadávacího řízení nelze nahlížet jinak než, že zadavatel tímto krokem, ať již byl reálně motivován čímkoliv, nepochybně zcela narovnal či zásadním způsobem eliminoval případný informační deficit potenciálních účastníků zadávacího řízení vůči poddodavateli, jelikož tito se mohli ještě před zahájením zadávacího řízení seznámit s obsahem dokumentů, které poddodavatel pro zadavatele při přípravě zadávacího řízení vypracoval. Úřad má tak za to, že zadavatel svým postupem při přípravě zadávacího řízení popsaným v bodu 124. odůvodnění tohoto rozhodnutí přijal dostatečné opatření k nápravě ve vztahu ke střetu zájmů poddodavatele při jeho účasti v zadávacím řízení, tudíž dle Úřadu před samotným zahájením zadávacího řízení zadavatel dostál své povinnosti učinit opatření k nápravě střetu zájmů, a to nehledě na původní účel zveřejnění daných příloh, jímž původně bylo získání informace o přibližné nabídkové ceně za realizaci předmětu plnění za účelem vymezení předpokládané hodnoty připravované veřejné zakázky, a taktéž nehledě na dobu, kdy toto opatření bylo učiněno, tj. ještě před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Pro posouzení dané věci je relevantní pouze skutečnost, jaký účinek dané opatření, tedy zveřejnění daných příloh mělo, přičemž, jak již Úřad vyvodil výše, uveřejněním daných příloh došlo ke zhojení možného střetu zájmů poddodavatele. Zadavatel tedy preventivně řešil a reagoval na situaci, že se poddodavatel může jakkoli „zapojit“ do zadávacího řízení. Dle Úřadu by bylo přitom s ohledem na specifika projednávané věci vůči zadavateli nespravedlivé požadovat provedení nějakého „dalšího“ opatření i v okamžiku, kdy zadavatel v průběhu zjistil, že se poddodavatel může podílet na plnění veřejné zakázky jako poddodavatel, neboť dostatečné opatření k nápravě již bylo zadavatelem reálně učiněno dříve.
132. Jelikož zadavatel v právě šetřeném případě přijal opatření k nápravě ještě před zahájením zadávacího řízení, když z předběžné opatrnosti (nad rámec zákonné povinnosti) uveřejnil na profilu zadavatele dokumenty, které pro něj poddodavatel v rámci Objednávky vypracoval, nebylo dle Úřadu třeba činit další kroky ex post, resp. přijímat další nápravná opatření v rámci zadávacího řízení poté, co se při posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele dověděl o spolupráci vybraného dodavatele s poddodavatelem. Úřad neshledává pochybení v takovém postupu zadavatele, v němž přijímá opatření k nápravě ex ante, tedy dříve, než dojde k určité situaci v zadávacím řízení, a nikoliv ex post, až se daná situace v zadávacím řízení reálně potvrdí, jelikož, jak již bylo uvedeno výše, stěžejní je pouze účinek daného opatření, nikoliv doba či účel jeho provedení.
133. Úřad v kontextu shora uvedeného konstatuje k tvrzení navrhovatele, že z důvodu účasti poddodavatele vybraného dodavatele v zadávacím řízení došlo k narušení hospodářské soutěže, že ani s tímto tvrzením nesouhlasí, jelikož údajná informační výhoda poddodavatele oproti účastníkům zadávacího řízení byla eliminována před zahájením zadávacího řízení, a to uveřejněním dokumentů vypracovaných poddodavatelem v Přípisu na profilu zadavatele.
134. Na základě shora uvedeného tak Úřad odmítá argumentaci navrhovatele, v níž tvrdí, že „(z)adavatel by měl v souladu s § 85 odst. 2 zákona po Vybraném dodavateli požadovat nahrazení Poddodavatele, u nějž došlo ke střetu zájmů a jehož účastí v zadávacím řízení došlo k narušení hospodářské soutěže.“ jakonedůvodnou, jelikož nelze oprávněně požadovat po zadavateli, aby střet zájmů poddodavatele vybraného dodavatele za daných skutkových okolností posoudil tak, že adekvátním opatřením k nápravě je nahrazení poddodavatele vybraného dodavatele. Úřad má za to, že zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, v němž došlo ke střetu zájmů účastí poddodavatele vybraného dodavatele, přijal jiné dostatečné opatření k nápravě při přípravě zadávacího řízení, což bylo Úřadem dovozeno výše. Úřad přitom zdůrazňuje, že předpokladem pro aplikaci § 85 odst. 2 zákona, a tedy možnost požadovat nahrazení poddodavatele ze strany zadavatele, je přitom naplnění zákonného důvodu pro vyloučení pro nezpůsobilost podle § 48 odst. 5 b) a c) zákona, k čemuž však právě s ohledem na provedené opatření k nápravě v případě poddodavatele nemohlo nikdy dojít.
135. Pro úplnost Úřad uvádí, že argumentaci navrhovatele, v níž dovozuje údajný střet zájmů poddodavatele vybraného dodavatele na základě účasti poddodavatele v jiných zadávacích řízení realizovaných zadavatelem, odmítá, neboť není pro posuzovanou věc relevantní, jelikož se týká plnění a jednání zadavatele, resp. poddodavatele v jiných zadávacích řízeních, která nejsou předmětem tohoto správního řízení. Úřad se k jiným zadávacím řízením uvedeným navrhovatelem v návrhu vyjadřovat nemůže, jelikož v rámci správního řízení posuzuje skutečnosti pouze ve vztahu k zadávacímu řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Pro úplnost Úřad uvádí, že ze skutečností týkajících se jiných zadávacích řízení nelze činit žádné závěry, protože nelze vzájemně porovnávat jiné veřejné zakázky a domáhat se toho, aby zadavatel v každém zadávacím řízení s obdobným předmětem plnění postupoval naprosto shodně. Je třeba si uvědomit, že každá veřejná zakázka je jiná a něčím unikátní, stejně tak se liší potřeby zadavatele, kvůli jejichž uspokojení zahajuje zadávací řízení.
136. Úřad konstatuje, že na základě shora uvedeného (viz body 119. až 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí) seznal, že zadavatel přijal adekvátní opatření k nápravě střetu zájmů, k němuž došlo účastí poddodavatele vybraného dodavatele v zadávacím řízení.
137. S ohledem na vše shora uvedené (viz body 104. až 136. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a to, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona v částech týkajících se tvrzení, že
se zadavatel vůbec nevyjádřil k některým skutečnostem uvedeným v bodech 10. až 13., 15., 26., 48., 50. až 56., 72. až 74. námitekpodaných navrhovatelem, a že zadavatel učinil rozhodnutí o námitkáchnavrhovatelenepřezkoumatelným a nesrozumitelným,
účastí poddodavatele vybraného dodavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku došlo k údajnému střetu zájmů, jelikož se poddodavatel podílel na zpracování Přílohy č. 2 a Přílohy č. 4, a zadavatel nepřijal opatření k nápravě, jímž by zamezil narušení hospodářské soutěže účastí poddodavatele v zadávacím řízení,
zamítá, neboť v intencích těchto částí návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
K výroku II. rozhodnutí
138. Navrhovatel v části III. „Nesprávné posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení“ návrhu zpochybňuje splnění zákonných požadavků vůči Smlouvě o subdodávce, když tvrdí, že mu „(z)adavatel v tomto ohledu neposkytl žádné bližší informace o obsahu Smlouvy o subdodávce. (…) Navrhovatel (…) se domnívá, že ze Smlouvy o subdodávce nemůže vyplývat žádný konkrétní závazek, který by naplňoval podmínky § 79 odst. 2 písm. c) zákona a § 83 odst. 2 zákona.“ Z argumentace navrhovatele Úřad seznal, že navrhovatel je přesvědčen, že vybraný dodavatel nedostatečně prokázal svou způsobilost plnit veřejnou zakázku, když neprokázal technickou kvalifikaci v souladu se zákonem a zadávací dokumentací. K posouzení věci uvádí Úřad následující.
139. Úřad v obecné rovině konstatuje, že kvalifikací se ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Lze uvést, že účelem institutu kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují dostatečné záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Co se týče kritérií technické kvalifikace, jejich smyslem je pak konkrétně prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.
140. Jak vyplývá z bodu 6.3.1 zadávací dokumentace, zadavatel požadoval předložení seznamu významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona, který měl zahrnovat nejméně tři referenční služby v oblasti ICT, přičemž konkrétně podle bodu 6.3.1 odrážka 6) zadávací dokumentace se minimálně jedna referenční služba musí týkat IT systému s minimálně 500 současně pracujícími uživateli a musí se týkat IT systému obsahujícího zpracování jak popisných, tak s nimi provázaných grafických/prostorových dat, a musí splňovat další konkrétní požadavky a funkčnosti stanovené v bodu 6.3.1 odrážka 6) zadávací dokumentace (dále též „významná služba poskytnutá poddodavatelem“, podrobně viz bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně je pak nutné akcentovat, že zadavatel v bodu 6.6 zadávací dokumentace stanovil, že účastník zadávacího řízení může podle § 83 zákona prokázat určitou část mj. technické kvalifikace prostřednictvím jiných osob (viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
141. Z nabídky vybraného dodavatele Úřad zjistil, že k prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložil vybraný dodavatel seznam referencí, z něhož vyplývá, že prokazuje splnění části technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona prostřednictvím poddodavatele, a to významnou službou poskytnutou poddodavatelem, tj. v této části vybraný dodavatel využil možnosti prokázat kvalifikaci třetí osobou ve smyslu § 83 odst. 1 zákona (viz bod 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
142. S ohledem na argumentaci navrhovatele Úřad zkoumal vymezení písemného závazku poddodavatele, když posuzoval, zda Smlouva o subdodávce, kterou vybraný dodavatel v zadávacím řízení předložil jako součást své nabídky, je vymezena v souladu s § 83 odst. 1 písm. d) zákona a § 83 odst. 2 zákona.
143. Úřad předně v obecné rovině souhrnně uvádí, že podmínkou zakotvenou v § 83 odst. 1 písm. d) zákona, kterou musí dodavatel splnit v případě, kdy prokazuje splnění kritéria technické kvalifikace prostřednictvím jiné osoby (poddodavatele), je předložení písemného závazku jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele. Z § 83 odst. 2 zákona dále vyplývá, že tento požadavek je splněn, je-li obsahem písemného závazku jiné osoby společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. Prokazuje-li však dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle § 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) zákona vztahující se k takové osobě musí dokument podle § 83 zákona odst. 1 písm. d) zákona obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje. Právní domněnka splnění § 83 odst. 1 písm. d) zákona v návaznosti na společnou a nerozdílnou odpovědnost účastníka zadávacího řízení a jiné osoby, se tak v takovém případě neuplatní. Úřad tudíž zdůrazňuje, že v šetřeném případě je tedy nezbytné reflektovat, že vybraný dodavatel prokazoval prostřednictvím poddodavatele kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, což značí, že písemný závazek jiné osoby musí mj. obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat dodávky či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje.
144. Zadavatel by měl být na základě písemného závazku jiné osoby schopen jasného úsudku o tom, zda je zajištěno, že veřejná zakázka bude realizována opravdu tím, kdo danou schopností disponuje, nikoliv tím, kdo si ji – toliko pro účely zadávacího řízení – pouze „obstaral“, resp. „koupil“. Je tedy nezbytné, aby byl zadavatel na základě písemného závazku jiné osoby schopen jednoznačně určit, jakým konkrétním způsobem se bude tato „kvalifikovaná jiná osoba“ podílet na plnění dané veřejné zakázky.
145. Vzhledem k tomu, že předmětem plnění realizovaných prostřednictvím jiných osob (poddodavatelů) mohou být vysoce odborné a specifické činnosti, které mohou být zcela klíčové pro úspěšné a řádné zvládnutí celkového předmětu veřejné zakázky, je z pohledu zadavatele o to zásadnější, aby byl písemný závazek jiné osoby, která se bude na plnění veřejné zakázky podílet, náležitě a řádně vymezen, a tudíž by zadavatel měl v tomto duchu k prokazování této části kvalifikace, včetně písemného závazku jiné osoby k poskytnutí nezbytného plnění, přistupovat. Za situace, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval prokázat kritéria technické kvalifikace, je nezbytné, aby na těchto svých požadavcích důsledně trval a dostatečným způsobem ověřoval jejich naplnění tak, aby nebylo jakýchkoliv pochyb o tom, že vybraný dodavatel splnění zadavatelem požadované kvalifikace reálně prokázal.
146. Judikatura správních soudů několikrát řešila nároky na vymezení závazku poddodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky. Jako příklad Úřad cituje např. z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2013-90 ze dne 6. 10. 2014, ze kterého vyplývá, že aby subdodavatelská smlouva vyhověla požadavku podle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ, musel by z ní plynout „konkrétní závazek subdodavatele, jenž byspolehlivě dokládal reálnou míru participace subdodavatele na samotném plnění, jež jeveřejnou zakázkou (tj. míru přímého podílu subdodavatele na realizaci plnění), nebokonkrétní závazek subdodavatele, jenž by spolehlivě dokládal reálné poskytnutí věcí či práv,s nimiž by byl dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeho natolikpřesný popis, aby bylo možno posoudit skutečný podíl subdodavatele na veřejné zakázcerealizované uchazečem).“ Dále Krajský soud v Brně v citovaném rozsudku uvedl, že „je zapotřebí spolehlivě doložit, v jakýchohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jakékonkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svého subdodavatele,jež pak bude souviset s jeho odbornými (technickými) nebo ekonomickými schopnostmiv rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude taková participace spočívat, popř. v jakýchohledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jakékonkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat věcmi či právy subdodavatele, a o jaké věci čio jaká práva půjde.“ Závazek musí být podle tohoto soudu „dostatečně konkretizován,aby zadavatel na jeho základě mohl posoudit rozsah skutečné participace subdodavatele naveřejné zakázce (ať už v jakékoli smysluplné formě).“ Dle Krajského soudu pak „(o)becnými formulacemi, z nichž nemůže být postaveno najisto, jakékonkrétní plnění nebo jaké věci či práva mají být poskytovány, nemůže být prokázán žádnýjejich konkrétní obsah ani rozsah, a tedy takové obecné formulace nevyhovují požadavkupodle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ.“ K citovanému Úřad doplňuje, že ačkoliv se rozsudek týká předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou závěry v něm vyjádřené z pohledu Úřadu plně aplikovatelné i na posuzovaný případ, neboť institut kvalifikace a jejího prokazování nedoznal přijetím nové právní úpravy, tzn. zákona, nikterak zásadních změn. Uvedené platí i pro dále citovanou judikaturu.
147. Závěry Krajského soudu v Brně ohledně požadavků na podobu subdodavatelských smluv přijal i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 204/2014-46 ze dne 14. 5. 2015, kde je uvedeno, že „je však třeba trvat také na tom, aby formulace takové smlouvy byla natolik konkrétní, že z ní bude zřejmé, jaká část kvalifikačních předpokladů bude za dodavatele prokázána prostřednictvím subdodavatele. Uvedený požadavek je dán tím, že subdodavatelská smlouva tvoří právní základ pro doplnění kvalifikace dodavatele v chybějícím rozsahu subdodavatelem. To jasně vyplývá i z dikce shora citovaného § 51 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, podle které ze subdodavatelské smlouvy má vyplývat závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem (případně k poskytnutí věcí či práv), a to »alespoň v rozsahu v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d)«“. Nejvyšší správní soud také uvedl „(j)e primárně třeba, aby subdodavatelská smlouvavůbec obsahovala nějakou jasně vymezenou kvalifikační dovednost (schopnost, licenci,zkušenost) a reálný platný závazek k jejímu plnění.“
148. Ze shora citované rozhodovací praxe lze dovodit minimální obsahové náležitosti, které by měl písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky pojmout tak, aby byl naplněn základní účel předkládání tohoto závazku, a sice aby měl zadavatel jistotu, že část veřejné zakázky, na které se bude podílet osoba odlišná od dodavatele, který v tomto rozsahu zpravidla nedisponuje příslušnými zkušenostmi, bude plněna osobou kvalifikovanou. Je tedy nezbytné, aby z takto vymezeného závazku vyplývala reálná míra participace jiné osoby na plnění veřejné zakázky, dále závazek dodavatele k reálnému poskytnutí věcí, práv či osob a jejich přesný popis. Jinými slovy řečeno, zadavatel musí mít na základě vymezeného závazku jednoznačně postaveno najisto, v jakých částech plnění, jakým způsobem a do jaké míry se bude tato jiná osoba podílet na plnění předmětu veřejné zakázky.
149. V předmětu Smlouvy o subdodávce se poddodavatel zavázal poskytnout vybranému dodavateli pro účely prokázání způsobilosti a kvalifikace v zadávacím řízení referenci na projekt s názvem „Systémová integrace projektu ISKN“ a dále se zavázal poskytovat vybranému dodavateli plnění, jež je definováno jako „plnění určené k plnění Zakázky Objednatelem[vybraný dodavatel], tedy práce, věci či práva, s nimiž bude Objednatel oprávněn disponovat v rámci plnění Zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém Poddodavatel prokáže splnění kvalifikace dle § 83 odst. 1 ZZVZ. Neplyne-li z této smlouvy nebo nabídky Objednatele v Zadávacím řízení (viz. odst. 2.5.) něco jiného, má se za to, že předmětem plnění subdodávky jsou poradenské služby, poskytování znalostní báze a know-how podle potřeb Objednatele v oblasti, ve které Poddodavatel prokazuje splnění kvalifikace či způsobilosti dle § 83 odst. 1 ZZVZ a nelze ji bez pochyb vymezit, pak v oblasti celého předmětu Veřejné zakázky, kromě oblastí, u nichž Zadavatel vyloučil plnění prostřednictvím Poddodavatele, a to v rozsahu alespoň nezbytném pro řádné plnění Veřejné zakázky.“ (viz body 72. a 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
150. Úřad uvádí, že má za to, že dané rozdělení plnění mezi vybraným dodavatelem a jeho poddodavatelem neodpovídá rozsahu poskytnuté kvalifikace, kdy v případě prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona poddodavatel za vybraného dodavatele prokázal určitý typ významné služby s jasně stanovenými požadavky a funkčnostmi na IT systém (podrobně viz bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve Smlouvě o subdodávce však nejsou dostatečně vymezeny konkrétní činnosti, jež poddodavatel při plnění veřejné zakázky hodlá vybranému dodavateli poskytnout v kontextu významné služby poskytnuté poddodavatelem, tzn., není zcela jasné, jak konkrétně se bude tento podílet na plnění předmětu veřejné zakázky, jelikož obecné formulace „poradenské služby, poskytování znalostní báze a know-how“ a „alespoň v rozsahu, v jakém Poddodavatel prokáže splnění kvalifikace dle § 83 odst. 1 ZZVZ“ nikterak určitě a jednoznačně ve vazbě na významnou službu poskytnutou poddodavatelem nekonkretizují, které práce bude poddodavatel plnit. S odvoláním na shora citovanou judikaturu tak nemohou dle Úřadu obstát dané obecné formulace uvedené ve Smlouvě o subdodávce, jelikož z nich nelze seznat určitost plnění poddodavatele v rámci veřejné zakázky, nic nevypovídají o konkrétním závazku poddodavatele či jeho participaci na relevantních činnostech v rámci plnění předmětu veřejné zakázky, tj. vykonávání konkrétních služeb/dodávek pro vybraného dodavatele. Dále není ve Smlouvě o subdodávce jednoznačně dáno, v jakém rozsahu či zda vůbec bude poddodavatel skutečně realizovat plnění pro vybraného dodavatele (resp. zadavatele), když i rozsah plnění je naprosto nedostatečně vymezen slovním spojením „podle potřeb Objednatele“. Takto vymezený rozsah plnění, tj. dle potřeb vybraného dodavatele, totiž dle Úřadu nijak nevylučuje situaci, že vybraný dodavatel nebude od poddodavatele nic požadovat, jelikož mu „nevznikne potřeba“, a proto „hrozí“, že poddodavatel, ačkoliv jeho prostřednictvím byla prokázána určitá část technické kvalifikace, nebude na plnění relevantních služeb/dodávek participovat vůbec, resp. nebude pro vybraného dodavatele (resp. zadavatele) realizovat žádné plnění.
151. V kontextu právě uvedeného se tak vymezení písemného závazku ve Smlouvě o subdodávce jeví jako zcela nejasné a nedostatečné, jelikož dle Úřadu zadavatel nemůže být schopen dostatečně určitě a jednoznačně konkretizovat, které práce a v jakém rozsahu bude poddodavatel pro vybraného dodavatele skutečně realizovat. Jinými slovy, přestože zadavatel nemá pochyb o tom, jakou část technické kvalifikace poddodavatel za vybraného dodavatele prokázal, není dle Úřadu schopen s jistotou vymezit, které práce a v jakém rozsahu bude poddodavatel v rámci předmětu veřejné zakázky skutečně realizovat, když z obsahu Smlouvy o subdodávce nelze učinit jednoznačný úsudek o konkrétní participaci poddodavatele co do obsahu, tak rozsahu plnění poddodavatele pro vybraného dodavatele, čili úsudek o skutečném prokázání technické kvalifikace pro vybraného dodavatele, jelikož formulace závazku obsaženého ve Smlouvě o subdodávce neposkytuje zadavateli jakoukoliv jistotu, zda konkrétní schopnosti poddodavatele naleznou v rámci realizace veřejné zakázky faktické uplatnění, a to v jaké konkrétní podobě a v jakém rozsahu, v důsledku čehož nelze považovat vymezení písemného závazku ve Smlouvě o subdodávce za souladné s § 83 odst. 1 písm. d) zákona a § 83 odst. 2 zákona.
152. V této souvislosti je nutné dle Úřadu opět upozornit, že právě na základě Smlouvy o subdodávce, obsahující jednoznačný závazek odpovídající rozsahu kvalifikace prokazované prostřednictvím poddodavatele, musí mít zadavatel postaveno najisto, že takto prokazovaná kvalifikace není ani částečně kvalifikací „pouze koupenou“, ale že bude mít reálný dopad do plnění veřejné zakázky. Poddodavatelská smlouva, která jednoznačně splňuje požadavky podle § 83 odst. 1 písm. d) a odst. 2 zákona, proto v tomto ohledu důvodně představuje doklad nezbytný pro uznání takto prokazované kvalifikace. V této souvislosti lze opakovaně zdůraznit, že smlouva musí být ve vztahu ke splnění požadavků podle § 83 odst. 1 písm. d) a odst. 2 zákona dostatečně určitá a srozumitelná zadavateli, a to zejména co se týče vztahu mezi sjednaným plněním poddodavatele a rozsahem poddodavatelem prokazované kvalifikace.
153. Úřad dále doplňuje, že § 39 odst. 4 zákona stanoví, že zadavatel posoudí u vybraného dodavatele vždy splnění podmínek účasti. Současně platí, že podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel obsažených v zákoně a je povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Vybraný dodavatel předložil Smlouvu o subdodávce, ze které nicméně nevyplývá dostatečně konkrétní závazek participace na plnění veřejné zakázky v rozsahu, v jakém poddodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona. V takovém případě byl tedy zadavatel s ohledem na výše uvedené skutečnosti povinen podle § 48 odst. 8 zákona pro naplnění důvodů v § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, neboť údaje a doklady předložené v nabídce vybraným dodavatelem nesplňují zadávací podmínku stanovenouv bodu 6.3.1 zadávací dokumentace spočívající v požadavku na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona.
154. Úřad tedy uzavírá, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 48 odst. 8 zákona, když nevyloučil vybraného dodavatelez účasti v zadávacím řízení, ačkoliv byl naplněn důvod vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť údaje a doklady předložené v nabídce vybraným dodavatelem nesplňují zadávací podmínku stanovenouvbodu 6.3.1 zadávací dokumentace jako podmínku účasti spočívající v požadavku na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona,v rámci něhož požadoval předložení seznamu významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, z něhož musí jednoznačně a doložitelně vyplývat, že účastník zadávacího řízení v uvedeném období realizoval nejméně tři referenční služby v oblasti ICT, přičemž podle odrážky 6) uvedeného bodu zadávací dokumentace minimálně jedna referenční služba se musí týkat IT systému s minimálně 500 současně pracujícími uživateli a musí se týkat IT systému obsahujícího zpracování jak popisných, tak s nimi provázaných grafických/prostorových dat, a musí splňovat tyto požadavky a funkčnosti:
zaobjektovaná prostorová data s využitím standardních spatial funkčností Oracle (SDO_GEOM), Bentley, Esri, Hexagon a obdobných, případně open source knihoven,
implementované kontroly topologie,
publikace na internetu pro 500 současně pracujících uživatelů,
vizualizace a editace různých typů geometrie (polygon, linie, bod atd.).,
když vybraný dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace podle bodu 6.3.1 odrážka 6) zadávací dokumentace prostřednictvím poddodavatele, přičemž ale nepředložil písemný závazek poddodavatele, který by naplnil požadavky § 83 odst. 1 písm. d) zákona a § 83 odst. 2 zákona, tedy závazek, z jehož obsahu by vyplývalo, které konkrétní stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium technické kvalifikace vztahuje, a v jakém rozsahu je bude poddodavatel vykonávat.
155. Úřad tudíž konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky ze strany zadavatele byla v posuzovaném případě naplněna.
156. Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele. K podmínce vlivu na výběr dodavatele, respektive k jeho potencialitě Úřad s ohledem na rozhodovací praxi soudů a jeho vlastní rozhodovací činnost uvádí, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele bezesporu mohl mít vliv na výběr dodavatele, jelikož zadavatel posoudil nabídku vybraného dodavatele jako splňující podmínky účasti v zadávacím řízení, ačkoliv, pokud by postupoval v souladu se zákonem, měl s ohledem na výše uvedené skutečnosti přistoupit k jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Zadavatel tak tímto postupem mohl bezpochyby ovlivnit výběr dodavatele.
157. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna.
158. Pokud jde o poslední podmínku pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, pak Úřad konstatuje, že zadavatel doposud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.
159. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem (viz body 138. až 158. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázkypravidlo stanovené v § 48 odst. 8 zákona, když nevyloučil vybraného dodavatelez účasti v zadávacím řízení, ačkoliv byl naplněn důvod vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť údaje a doklady předložené v nabídce vybraným dodavatelem nesplňují zadávací podmínku stanovenou v bodu 6.3.1 zadávací dokumentace jako podmínku účasti spočívající v požadavku na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona,v rámci něhož požadoval předložení seznamu významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, z něhož musí jednoznačně a doložitelně vyplývat, že účastník zadávacího řízení v uvedeném období realizoval nejméně tři referenční služby v oblasti ICT, přičemž podle odrážky 6) uvedeného bodu zadávací dokumentace minimálně jedna referenční služba se musí týkat IT systému s minimálně 500 současně pracujícími uživateli a musí se týkat IT systému obsahujícího zpracování jak popisných, tak s nimi provázaných grafických/prostorových dat, a musí splňovat tyto požadavky a funkčnosti:
zaobjektovaná prostorová data s využitím standardních spatial funkčností Oracle (SDO_GEOM), Bentley, Esri, Hexagon a obdobných, případně open source knihoven,
implementované kontroly topologie,
publikace na internetu pro 500 současně pracujících uživatelů,
vizualizace a editace různých typů geometrie (polygon, linie, bod atd.).,
když vybraný dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace podle bodu 6.3.1 odrážka 6) zadávací dokumentace prostřednictvím poddodavatele, přičemž ale nepředložil písemný závazek poddodavatele, který by naplnil požadavky § 83 odst. 1 písm. d) zákona a § 83 odst. 2 zákona, tedy závazek, z jehož obsahu by vyplývalo, které konkrétní stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium technické kvalifikace vztahuje, a v jakém rozsahu je bude poddodavatel vykonávat, a tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
160. Pro úplnost Úřad na tomto místě stručně k argumentaci navrhovatele, že „vybraný dodavatel však Poddodavatele neuvádí ani na jedné z pozic členů realizačního týmu, a to ani ve vztahu k pozici, která svým obsahem pokrývá předmětnou prokazovanou službu, a to konkrétně na pozici hlavního architekta“, s odkazem na znění zadávací dokumentace sděluje, že z bodu 6.3.2.1 zadávací dokumentace je jednoznačně seznatelné, že obsazení pozice hlavního architekta musí být zajištěno a plněno přímo vybraným dodavatelem, a že z bodu 6.3.2.3 lze seznat, že požadavky na pozici hlavního architekta nejsou zcela totožné s požadavky na referenční službu podle bodu 6.3.1 odrážka 6) zadávací dokumentace, jak tvrdí navrhovatel, neboť z požadavku na hlavního architekta, že má mít „zkušenost s tvorbou architektur informačních systémů s minimálně 500 současně pracujícími uživateli s dostupností (SLA) vyšší než 99%“, nelze jakkoli dovodit, že tento v sobě zrcadlí požadavek zadavatele specifikovaný v bodu 6.3.1 odrážka 6) zadávací dokumentace. Úřad uzavírá, že skutková zjištění tvrzení navrhovatele nedokládají zejména proto, že zadavatel nepřipouští, aby obsazení pozice hlavního architekta bylo zajištěno poddodavatelem, tudíž tuto argumentaci navrhovatele odmítá Úřad jako nedůvodnou (podrobně viz body 55. až 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
K výroku III. rozhodnutí
161. Navrhovatel v části IV. „Nezákonné hodnocení nabídek“ návrhu brojí proti zadavatelem provedenému hodnocení nabídek údajně v rozporu se zadávací dokumentací a zákonem a současně namítá popis hodnocených údajů z nabídek v jednotlivých kritériích č. 2, 4 a 5 uvedený zadavatelem ve zprávě o hodnocení nabídek, tudíž Úřad přistoupil dále k posouzení toho, zda zadavatelův postup při hodnocení nabídek respektuje zadavatelem v zadávací dokumentaci stanovené postupy a zda postup zadavatele je souladný se zákonem.
162. K zásadě transparentnosti stanovené § 6 odst. 1 zákona, kterou je zadavatel povinen při postupu dle zákona dodržovat, lze v obecné rovině uvést s odkazem např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 8/2011-107 ze dne 30. 3. 2011, že „(ú)čelem zadávacího řízení je zabezpečit hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů o zakázky, a tím také dosáhnout efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. Zadavatelé totiž většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídeka bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní (…).“
163. Z uvedeného judikátu tedy jednoznačně vyplývá, že veškeré úkony zadavatele, resp. postup zadavatele v rámci daného zadávacího řízení musí být činěn tak, aby dostál zásadě transparentnosti. V této souvislosti lze rovněž odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012, v němž daný soud judikoval, že „(ú)kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ K tomu lze dále doplnit, jak zdůraznil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, že požadavek transparentnosti zadávacího řízení „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Transparentním postupem je v souladu s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu zejména takový postup, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že zadavatel jedná regulérně.
164. K transparentnosti hodnocení nabídek Úřad sděluje, že klíčovým dokumentem z hlediska přezkoumatelnosti postupu zadavatele je zpráva o hodnocení nabídek. V rámci zajištění transparentnosti celého procesu zadávacího řízení je nezbytné věnovat zvýšenou pozornost popisu hodnocení jednotlivých nabídek s uvedením náležitého odůvodnění. Zvláště důležité je pak zdůvodnění bodového ohodnocení u nepočitatelných (subjektivních) kritérií hodnocení. Jak uvedl Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 7. 1. 2016 č. j. 30 Af 90/2013 – 50, zadavatel musí přesně popsat postup svého hodnocení, musí vymezit: předmět hodnocení, způsob hodnocení a preference, přičemž platí, že nedostatečnost zprávy o hodnocení nabídek znamená netransparentnost hodnocení. Krajský soud v Brně k tomu ve výše citovaném rozsudku dodává: „(j)inými slovy – je nutno zdůvodnit výběr vítězného uchazeče, včetně způsobu, jakým k tomu došlo, což by mělo být precizně popsáno především u subjektivních, nekvantifikovatelných (nepočitatelných) hodnotících kritérií, které nelze dosadit do předem daného vzorce. To pak samozřejmě klade zvýšené nároky na zadavatele, resp. hodnotící komisi a soud v tomto ohledu dává žalobci za pravdu, že v případě nekvantifikovatelných kritérií není možné zcela objektivní poměřování jednotlivých nabídek. Nepochybně je zde nezbytný určitý volní aspekt a úvaha hodnotící komise. Uvedené hodnocení ovšem musí jednotlivé nabídky posoudit takovým způsobem, aby byla vyloučena jakákoliv libovůle a aby bylo možné toto hodnocení přezkoumat. (…) A zvláště u nekvantifikovatelných kritérií by měl být podán důkladný popis, proč byla nějaká nabídka hodnocena lépe či hůře ve vztahu k ostatním nabídkám.“
165. Podle § 119 odst. 2 písm. d) zákona musí zpráva o hodnocení nabídek obsahovat popis hodnocení, ze kterého budou zřejmé hodnocené údaje z nabídek odpovídající kritériím hodnocení, popis hodnocení údajů z nabídek v jednotlivých kritériích hodnocení, popis srovnání hodnot získaných při hodnocení v jednotlivých kritériích hodnocení a výsledek hodnocení nabídek. Z citovaného ustanovení zákona tudíž vyplývá, že zpráva o hodnocení nabídek musí obsahovat popis celého postupu zadavatele při hodnocení nabídek, a to jak pro každou nabídku ve vztahu k jednotlivým kritériím hodnocení zvlášť, tak v jejich souhrnu. Přitom platí, že v případě, kdy „zadavatel pro hodnocení nabídek zvolil kritéria kvality, která nejsou číselně vyjádřitelná, a proto objektivně měřitelná, měl by popis způsobu hodnocení zachycovat úvahy zadavatele tak, aby bylo možné zpětně jednoznačně ověřit, že počet přidělených bodů proporcionálně odpovídá údajům v nabídkách. Slovní popis hodnocení u kvalitativních kritérií by tak měl propojovat skutečnosti uvedené v nabídkách s ohodnocením zadavatele takovým způsobem, který představuje srozumitelnou, konzistentní a logickou aplikaci pravidel a způsobu hodnocení, jež zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci, a to včetně způsobu přidělování bodů či dle jiného mechanismu, který zadavatel určil pro hodnocení jednotlivých nabídek. Zadavatel dále musí všechny tyto hodnocené skutečnosti obsažené v nabídkách jednotlivých účastníků zadávacího řízení popsat v písemné zprávě o hodnocení srovnatelným způsobem.“[6] Jen takové hodnocení může být v souladu se zásadou transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona. Shora řečené plně koresponduje se závěry obsaženými v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 90/2013 – 50 ze dne 7. 1. 2016 (viz předcházející bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. že pokud zadavatel stanoví pro hodnocení nabídek kvalitativní (nepočitatelné) kritérium hodnocení, musí ve zprávě o hodnocení nabídek o to důsledněji dbát na přezkoumatelný popis a výsledek hodnocení nabídek v tomto kritériu.
166. Úřad v dalším konstatuje, že v rámci svých kompetencí kontroluje zákonný rámec, v němž se výběr dodavatele provádí, a to včetně dodržení základních zásad zadávání veřejných zakázek. Úřad sice nemůže nahrazovat hodnotící komisi a myšlenkové pochody jejích členů, nicméně v rámci přezkumu postupu zadavatele kontroluje dodržování zásad uvedených v § 6 zákona, a to i v rámci přezkumu postupu zadavatele, resp. hodnotící komise při posuzování a hodnocení nabídek. Uvedené jednoznačně vyplývá např. z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 25/2010-94 ze dne 19. 7. 2011, v němž bylo mj. judikováno, že „(p)ředmětem řízení před žalovaným [Úřad pro ochranu hospodářské soutěže] je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoli samotné kvality výběru. Pravomoc žalovaného končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Žalovaný však mimo jiné dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek. (…) Žalovaný tedy musel přezkoumat, zda k hodnocení komisí došlo zákonem stanoveným způsobem, zda k tomu došlo transparentním způsobem, tedy zda je posouzení komise přezkoumatelné po formální stránce. Tím, že by žalovaný přezkoumal hodnocení komise v tomto ohledu, nepředjímal by ani nenahrazoval výsledný názor komise. Je to právě žalovaný, kdo tu je k zajištění efektivní kontroly, zda komise k výsledku posouzení dospěla za splnění všech zákonem stanovených požadavků, tedy i za splnění požadavků transparentního, přezkoumatelného a smysluplného popisu způsobu hodnocení nabídek v odůvodnění.“
167. Ve zde projednávané věci Úřad, s ohledem na obsah návrhu a v něm navrhovatelem tvrzené, že „je hodnocení nabídek zcela netransparentní, když není zřejmé (…) jakým způsobem bylo určeno konečné bodové ohodnocení jednotlivých hodnotících kritérií [kritérií č. 2, 4 a 5]. (…) ze Zprávy o hodnocení nelze seznat (…), proč byl v rámci dílčího kritéria hodnocení č. 2 jednotlivým nabídkám přidělen konkrétní počet bodů. (…) Dle zadavatele pak mělo být nejvhodnější nabídce předěleno 100 bodů (…) a následně měl Zadavatel vyhodnotit ostatní obdržené nabídky ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu hodnocení (…). Jak takové hodnocení proběhlo, není zřejmé, když není zřejmý vztah původně provedené kategorizace dle jednotlivých odrážek ke kategorizaci na základě porovnání hodnocené nabídky s nejvýhodnější nabídkou. (…) ze Zprávy o hodnocení nelze seznat, že by Zadavatelem jmenovaná komise prováděla dvoufázové hodnocení (…). Výsledkem tohoto naprosto nesmyslného postupu je pak pouze konstatování, jak byla nabídka v daném kritériu hodnocena slovním označením bodové hodnoty dle Hodnotící tabulky, přičemž následně byl uveden počet bodů bez bližšího odůvodnění. (…) Uvedená nezákonnost se dotkla i stěžovatele, když v Kritériu 2 obdržel 57 bodů ze 74 možných za danou kategorii »nadprůměrná«, v Kritériu 4 obdržel 53 bodů ze 74 možných za danou kategorii »nadprůměrná« a v kritériu 5 obdržel 56 ze 74 možných za danou kategorii »nadprůměrná«. Stěžovateli není zřejmé, proč obdržel právě zadavatelem uvedený počet bodů a na základě čeho zadavatel bodové srážky prováděl.“, šetřil, zda ze zprávy o hodnocení lze identifikovat, že zadavatel hodnotil nabídky v kritériu č. 2, 4 a 5 způsobem stanoveným v zadávací dokumentaci, tj., zda je z ní seznatelné, jakým způsobem byla v kritériu č. 2, 4 a 5 vybrána nejvhodnější nabídka a dále, zda je v popisu hodnocení údajů z nabídek odůvodněno přidělení konkrétního počtu bodů v šetřených kritériích hodnocení jednotlivým nabídkám, a to při zohlednění toho, že z popisu hodnocení nabídek u kvalitativních kritérií hodnocení musí zadavatel ve zprávě o hodnocení věnovat zvýšený důraz na to, aby hodnocení nabídek mohlo obstát v testu transparentnosti.
168. Ze skutkových zjištění projednávané věci vyplývá, že zadavatel v bodu 12.1 zadávací dokumentace stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality podle 5 kritérií hodnocení (blíže viz bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel dále v bodech 12.2.2, 12.2.4 a 12.2.5 zadávací dokumentace stanovil (i) jaké skutečnosti bude u kritéria č. 2, 4 a 5 kladně hodnotit, (ii) tabulku s metrikou hodnocení, v níž definoval a popsal bodové škály odrážející úspěšnost hodnocené nabídky v rámci kritéria č. 2, 4 a 5 ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu hodnocení, (iii) že nejvhodnější nabídce bude přiděleno 100 bodů a (iv) ostatním nabídkám bude přidělen počet bodů dle tabulky s metrikou hodnocení vyjadřující kvalitu zpracování kritéria č. 2, 4 a 5 ve vztahu k nejvhodnější nabídce (podrobně viz body 61. až 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
169. Úřad z dokumentace o zadávacím řízení dále seznal, že v návaznosti na žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, které směřovaly mj. k objasnění kritérií č. 2, 4 a 5 a metody vyhodnocení těchto kritérií hodnocení, zadavatel ve Vysvětleních č. 4, 5, 8 a 9 několikrát objasňoval jím stanovenou metodu vyhodnocení nabídek v rámci těchto kritérií hodnocení a též upravoval znění zadávací dokumentace v dotčených bodech 12.2.2, 12.2.4 a 12.2.5 zadávací dokumentace (podrobně viz body 69. a 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
170. Úřad s odkazem na odůvodnění zadavatele uvedené v části III. rozhodnutí o námitkách (viz bod 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí), popis metody vyhodnocení nabídek v kritériích č. 2, 4 a 5 uvedený v bodech 12.2.2, 12.2.4 a 12.2.5 zadávací dokumentace a na popis metody vyhodnocení ve Vysvětleních č. 4, 5, 8 a 9 sděluje, že zadavatel měl u obdržených nabídek navzájem a jednotlivě porovnávat naplnění kladně hodnocených skutečností požadovaných zadavatelem v rámci kritérií č. 2, 4 nebo 5, přičemž nabídce, která z tohoto porovnání vzešla jako nejvhodnější, přidělit 100 bodů. Následně zadavatel měl ostatní obdržené nabídky porovnat ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu č. 2, 4 nebo 5 a přidělit jim počet bodů, který vyjadřuje míru naplnění kladně hodnocených skutečností požadovaných zadavatelem v kritériu č. 2, 4 nebo 5 ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu hodnocení. Jinými slovy po vyhodnocení nejvhodnější nabídky v kritériu č. 2, 4 nebo 5 zadavatel měl hodnotit poměr kvality nabízeného řešení ostatních nabídek ve vztahu ke kvalitě řešení nabízeného v nejvhodnější nabídce. Zadavatel tedy stanovil metodu vyhodnocení nabídek v kritériích č. 2, 4 a 5 ve své podstatě dvoufázově, když předně měl vybrat nejvhodnější nabídku v rámci daného kritéria č. 2, 4 nebo 5 ze všech obdržených nabídek a následně vyhodnotit ostatní obdržené nabídky ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu č. 2, 4 a 5.
171. Úřad ze zprávy o hodnocení seznal, že nabídce vybraného dodavatele přidělil zadavatel v rámci hodnocení kritéria č. 2 a 4 plný počet bodů – 100, tj. jedná se o nabídku v šetřených kritériích hodnocení nejvhodnější, a dále v rámci hodnocení kritéria č. 5 bodů 96, tj. jedná se o nabídku, která se v tomto kritériu hodnocení umístila jako druhá v pořadí (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
172. Úřad dále připomíná, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky spočívá ve vybudování IS DMVS a jeho následné údržbě, přičemž zadavatel zamýšlel získat v rámci plnění veřejné zakázky „něco navíc“, a proto stanovil v rámci kritéria č. 2, 4 a 5, jaké skutečnosti bude kladně hodnotit, tedy v čem pro něj vidí přidanou hodnotu, resp. ze zadávací dokumentace je zřejmé, že kritéria č. 2, 4 a 5 byla zadavatelem stanovena jako kritéria kvalitativní (nepočitatelná), když dodavatelé měli v rámci nich soutěžit v tom, kdo zadavateli nabídne kvalitnější plnění/řešení.
173. Úřad konstatuje, že zadavatel koncipoval zprávu o hodnocení v kritériích č. 2, 4 a 5 následovně:
zopakoval kladně hodnocené skutečnosti stanovené v bodech 12.2.2, 12.2.4 a 12.2.5 zadávací dokumentace;
zopakoval tabulku s metrikou hodnocení stanovenou v bodech 12.2.2, 12.2.4 a 12.2.5 zadávací dokumentace, v níž definoval a popsal bodové škály odrážející úspěšnost hodnocené nabídky ve vztahu k nejvhodnější nabídce v daném kritériu hodnocení (dále též „kategorie vhodnosti“);
uvedl v tabulce jím stanovený konkrétní počet bodů u jednotlivých nabídek v kritériu hodnocení č. 2, 4 a 5;
slovně odůvodnil hodnocení údajů (kladně hodnocených skutečností) z jednotlivých nabídek v kritériu č. 2, 4 a 5 (blíže viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí).