{"html": "

a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení,

b) snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud je tímto zákonem pro zvolený druh zadávacího řízení připuštěno a zadavatel si je vyhradil,

c) hodnocení nabídek.

172. Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

173. Podle § 123 zákona zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení

a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,

b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat

(1) seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a

(2) u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,

(3) seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a) zákona,

(4) výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b) zákona.

174. Podle § 217 odst. 1 zákona zadavatel vyhotoví o každém zadávacím řízení písemnou zprávu.

175. Podle § 217 odst. 2 zákona písemná zpráva musí obsahovat alespoň

a) označení zadavatele, předmět veřejné zakázky a cenu sjednanou ve smlouvě na veřejnou zakázku, pokud byla uzavřena,

b) použitý druh zadávacího řízení,

c) označení účastníků zadávacího řízení,

d) označení všech vyloučených účastníků zadávacího řízení s uvedením důvodu jejich vyloučení,

e) označení dodavatelů, s nimiž byla uzavřena smlouva nebo rámcová dohoda, nebo dodavatelů, kteří byli zařazeni do dynamického nákupního systému, včetně odůvodnění jejich výběru,

f) označení poddodavatelů dodavatelů podle písmene e), pokud jsou zadavateli známi,

g) odůvodnění použití jednacího řízení s uveřejněním nebo řízení se soutěžním dialogem, byla-li použita,

h) odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění, bylo-li použito,

i) odůvodnění použití zjednodušeného režimu, bylo-li použito,

j) odůvodnění zrušení zadávacího řízení nebo nezavedení dynamického nákupního systému, pokud k tomuto došlo,

k) odůvodnění použití jiných komunikačních prostředků při podání nabídky namísto elektronických prostředků, byly-li jiné prostředky použity,

l) soupis osob, u kterých byl zjištěn střet zájmů, a následně přijatých opatření, byl-li střet zájmů zjištěn,

m) pokud zadavatel nadlimitní veřejnou zakázku nerozdělí na části, uvede zadavatel odůvodnění tohoto postupu, pokud je neuvedl v zadávací dokumentaci, a

n) odůvodnění stanovení požadavku na prokázání obratu v případě postupu podle § 78 odst. 3 zákona, pokud je neuvedl v zadávací dokumentaci.

176. Podle § 217 odst. 5 zákona zadavatel je povinen do 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení uveřejnit písemnou zprávu na profilu zadavatele.

177. Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

178. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení „Úklidové služby pro PN Bohnice“

179. V bodě 13.1 zadávací dokumentace VZ „Úklidové služby pro PN Bohnice“ obviněný stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídky, přičemž hodnotícím kritériem je nejnižší nabídková paušální cena bez DPH za 1 měsíc plnění.

180. V bodě 13.2 zadávací dokumentace VZ „Úklidové služby pro PN Bohnice“ obviněný uvádí, že „[z]adavatel vyhodnotí nabídky, které byly podány ve lhůtě pro podání nabídek, podle výše uvedeného hodnoticího kritéria. Výsledek hodnocení oznámí všem účastníkům zadávacího řízení. Následně u vybraného účastníka provede posouzení splnění podmínek účasti.“.

181. V bodě 13.3 zadávací dokumentace VZ „Úklidové služby pro PN Bohnice“ obviněný stanovil, že „[p]okud vítězná nabídka nesplní všechny zadávací a zákonné podmínky a vítězný účastník před podpisem smlouvy nesplní podmínky uvedené v článku XV. této zadávací dokumentace, bude vybraný účastník ze zadávacího řízení vyřazený. Následně bude vybrán a posuzován další účastník v pořadí.

Zadavatel bude výše uvedený postup opakovat až do výběru nabídky a účastníka, se kterým bude možné po splnění všech podmínek uzavřít smlouvu.“.

182. Podle bodu 13.4 zadávací dokumentace VZ „Úklidové služby pro PN Bohnice“ „[p]okud bude v zadávacím řízení pouze jeden účastník, zadavatel nebude hodnotit, přijatou nabídku pouze posoudí.“.

183. Obviněný v oznámení o výběru dodavatele uvádí následující: „Zadavatel tímto v souladu s § 123 ZZVZ oznamuje, že vybraným dodavatelem, jehož nabídka byla v zadávacím řízení na Veřejnou zakázku vybrána, byla nabídka společnosti OLMAN SERVICE s.r.o., IČO: 26293102, se sídlem Jakuba Obrovského 1389/1B, 635 00 Brno.

V souladu s § 123 ZZVZ Zadavatel dále uvádí:

přílohou tohoto oznámení je Zpráva o hodnocení nabídek ze dne 25. 5. 2017,

posouzení splněn[í] podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení Zadavatel provede ve smyslu článku XIII. zadávací dokumentace k Veřejné zakázce ze dne 4. 4. 2017.

Výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele Zadavatel zveřejní v písemné [z]právě Zadavatele.“.

Obviněný dále v oznámení o výběru poučil dodavatele, že mohou proti rozhodnutí o výběru dodavatele podat námitky dle § 242 odst. 2 zákona a uvedl, že námitky musí být obviněnému doručeny nejpozději do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru dodavatele.

184. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení nabídky vybraného dodavatele, obviněný posuzoval splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u nabídky vybraného dodavatele OLMAN SERVICE dne 26. 6. 2017.

185. Obviněný v bodě 9. písemné zprávy zadavatele zachycuje výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele OLMAN SERVICE, přičemž mj. uvádí, že „[v]ybraný dodavatel splnil veškeré požadavky zadavatele na kvalifikaci. Doklady prokazující základní a profesní způsobilost prokazují požadovanou způsobilost nejpozději v době 3 měsíce přede dnem zahájení zadávacího řízení.“.

186. Obviněný dále v bodech 9.1 – 9.4 písemné zprávy zadavatele uvádí seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel OLMAN SERVICE prokázal základní a profesní způsobilost, technickou kvalifikaci a seznam dokladů, které vybraný dodavatel předložil před podpisem smlouvy.

Právní posouzení

187. Úřad v šetřeném případě přezkoumával postup obviněného při oznamování výběru dodavatele podle § 123 zákona, ve kterém obviněný nezachytil výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, ale učinil tak až v písemné zprávě zadavatele. Úřad rovněž posuzoval, zda toto pochybení obviněného ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. K tomu Úřad uvádí následující.

188. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zákon v § 39 odst. 4 zadavateli zásadně umožňuje (není-li stanoveno jinak) volbu pořadí úkonů souvisejících s hodnocením nabídek a posouzením splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Je tedy především na zadavateli, zda bude nabídky předně hodnotit dle hodnotících kritérií a následně přistoupí k posouzení splnění podmínek účasti, např. jen u některých nabídek, nebo zda bude předně posuzovat u všech nabídek splnění podmínek účasti a následně hodnotit dle hodnotících kritérií. Povinností, kterou zákon zadavateli v této souvislosti ukládá, je posoudit splnění podmínek účasti a provést hodnocení nabídky vždy u vybraného dodavatele.

189. Zákonným předpokladem pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem je tedy mj. skutečnost, že zadavatel u jeho nabídky provede posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Jeho výsledek pak dle § 123 zákona v případě zadávání veřejné zakázky v nadlimitním režimu zachytí v oznámení o výběru dodavatele, které je povinen odeslat bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí dle cit. ustanovení oznámení o výběru obsahovat zprávu o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek, a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který musí obsahovat seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace, seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil, a výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil. Úřad akcentuje, že oznámení o výběru dodavatele je zcela zásadním úkonem zadavatele, jehož prostřednictvím jsou ostatní účastníci zadávacího řízení informováni o tom, který dodavatel předložil nabídku, jež byla vybrána jako nejvýhodnější, z jakého důvodu a zda tento dodavatel splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení.

190. V souvislosti s výše uvedeným pak nelze pominout zásadu transparentnosti, kterou je zadavatel v průběhu celého zadávacího řízení povinen dodržovat (spolu s ostatními základními zásadami zadávání veřejných zakázek) a jejímž výkladem se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Ačkoliv se níže uvedené závěry vztahují k předchozí právní úpravě[12], lze je analogicky vztáhnout i na šetřený případ. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010 uvádí, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 uvádí, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“. Zásada transparentnosti ve vztahu k výběru dodavatele se promítá do náležitostí oznámení o výběru dodavatele dle ust. § 123 zákona, podle kterého zadavatel postupuje v případě zadávání veřejné zakázky v nadlimitním režimu. Účelem právě uvedeného je jasně a přehledně zachytit, zda se vybraný dodavatel stal vybraným dodavatelem oprávněně. Z pohledu zákonných požadavků a dodržení zásady transparentnosti obstojí pouze takové oznámení o výběru dodavatele, které bude obsahovat veškeré relevantní náležitosti stanovené v § 123 zákona, v šetřeném případě tedy jak zprávu o hodnocení nabídek, tak výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Pouze takové oznámení o výběru dodavatele poskytne účastníkům zadávacího řízení komplexní přehled důvodů, pro které se stala nabídka vybraného dodavatele nejvýhodnější, případně umožní účastníkům zadávacího řízení výběr dodavatele účinně a kvalifikovaně rozporovat. Informace uvedené zadavatelem v oznámení o výběru dodavatele poskytují ostatním účastníkům zadávacího řízení, jakožto kvalifikovaným subjektům pohybujícím se na relevantním trhu, prostor pro zhodnocení, zda se vybraný dodavatel stal vybraným dodavatelem oprávněně. Jinými slovy řečeno ostatní účastníci zadávacího řízení díky svému působení na relevantním trhu a znalosti jeho kauzalit mohou (mnohdy lépe než zadavatel) vědět, zda se například tvrzení vybraného dodavatele o jím realizovaných referenčních zakázkách zakládají na pravdě. Tím, že zadavatel nezachytí výsledek posouzení splnění podmínek účasti v oznámení o výběru dodavatele, odepře ostatním účastníkům zadávacího řízení možnost podrobit výběr dodavatele kontrole, resp. tento výběr kvalifikovaně zpochybnit.

191. Optikou výše uvedeného Úřad přistoupil k posouzení postupu obviněného v případě zadávacího řízení „Úklidové služby pro PN Bohnice“. Obviněný si v bodě 13.2 zadávací dokumentace VZ „Úklidové služby pro PN Bohnice“ stanovil, že nejprve vyhodnotí nabídky dle hodnotícího kritéria, poté výsledek hodnocení oznámí všem účastníkům zadávacího řízení a následně u vybraného dodavatele posoudí splnění podmínek účasti (k tomu viz bod 180. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

192. Z dokumentace o zadávacím řízení „Úklidové služby pro PN Bohnice“ Úřad zjistil, že obviněný dne 25. 5. 2017 hodnotil nabídky dle hodnotícího kritéria (nejnižší paušální ceny bez DPH za 1 měsíc plnění), následující den, tj. 26. 5. 2017, odeslal všem účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele, ve kterém uvedl, že bylo vyhotoveno v souladu s § 123 zákona, a za měsíc poté, tj. 26. 6. 2017, posuzoval splnění podmínek účasti u vybraného dodavatele OLMAN SERVICE. Dne 17. 7. 2017 zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem OLMAN SERVICE smlouvu a až dne 11. 8. 2017, kdy uveřejnil písemnou zprávu zadavatele na profilu zadavatele, ve které zachytil výsledek posouzení splnění podmínek účasti, obeznámil ostatní účastníky zadávacího řízení s výsledkem posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele.

193. Obviněným zamýšlený postup spočívající v přednostním hodnocení nabídek a následným posouzením splnění podmínek účasti pouze u vybraného dodavatele je dle zákona možný, neboť tento v ust. § 39 odst. 4 umožňuje obviněnému volbu pořadí úkonů spojených s hodnocením nabídek a posouzením splnění podmínek účasti. Ačkoliv povinnosti hodnotit nabídku a posoudit splnění podmínek účasti vybraného dodavatele obviněný ve své podstatě dostál, úskalí jeho postupu spočívalo v tom, že obviněný oznámil výběr dodavatele dle § 123 zákona před faktickým posouzením splnění podmínek účasti vybraného dodavatele OLMAN SERVICE.

194. Obviněný v oznámení o výběru dodavatele tak zachytil toliko výsledek hodnocení nabídek, když do přílohy oznámení o výběru dodavatele přiložil zprávu o hodnocení nabídek. Povinnou náležitostí oznámení o výběru dle § 123 zákona však v šetřeném případě byl vyjma zprávy o hodnocení nabídek i výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který obviněný v oznámení o výběru nezachytil (neboť proběhlo až po odeslání oznámení o výběru dodavatele). V této souvislosti obviněný v oznámení o výběru dodavatele odkázal na písemnou zprávu zadavatele, přičemž uvedl, že „[v]ýsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele Zadavatel zveřejní v písemné [z]právě Zadavatele“.

195. Na základě výše uvedeného je tedy zřejmé, že obviněný postupoval v rozporu s § 123 zákona, neboť v oznámení o výběru dodavatele transparentním způsobem nezachytil odůvodnění výběru dodavatele OLMAN SERVICE, resp. nepředložil účastníkům zadávacího řízení „Úklidové služby pro PN Bohnice“ kompletní přehled důvodů, které by osvětlovaly, zda vybraný dodavatel OLMAN SERVICE splnil veškeré zadavatelem stanovené podmínky účasti v předmětném zadávacím řízení. Obviněný totiž účastníky zadávacího řízení „Úklidové služby pro PN Bohnice“ zpravil pouze o výsledku hodnocení nabídek dle nabídkové ceny, nikoliv však o posouzení splnění podmínek účasti.

196. V této souvislosti Úřad doplňuje, že povinnost obviněného učinit součástí oznámení o výběru dodavatele výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele nelze zhojit odkazem na písemnou zprávu zadavatele, ve které obviněný výsledek posouzení splnění podmínek účasti zachytil. Písemná zpráva zadavatele musí být dle § 217 odst. 1 a 5 zákona vyhotovena o každém zadávacím řízení a uveřejněna na profilu zadavatele do 30 dnů od ukončení zadávacího řízení. V písemné zprávě zadavatele jsou zachyceny základní informace o veřejné zakázce a průběhu zadávacího řízení, přičemž zákon stanovuje minimální obsahové náležitosti, jež musí písemná zpráva zadavatele obsahovat. Písemná zpráva zadavatele je jakousi rekapitulací již ukončeného zadávacího řízení, jež slouží k informování veřejnosti a ostatních dodavatelů o zadávacím řízení způsobem umožňujícím jeho následnou kontrolu.

197. Rozhodl-li se obviněný zachytit výsledek posouzení splnění podmínek účasti až v písemné zprávě zadavatele, která je vyhotovena a uveřejněna až po ukončení zadávacího řízení, tj. v tomto případě po uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem OLMAN SERVICE, naprosto tím zabránil ostatním účastníkům zadávacího řízení „Úklidové služby pro PN Bohnice“ mj. ověřit, zda vybraný dodavatel OLMAN SERVICE splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, v době, kdy ještě mohli (primárně prostřednictvím námitek) případně účinně brojit proti výběru dodavatele v rámci probíhajícího zadávacího řízení. Při oznamování výběru dodavatele je tedy nezbytné reflektovat skutečnost, že doručením oznámení o výběru dodavatele začíná účastníkům zadávacího řízení plynout lhůta dle § 242 odst. 2 zákona pro podání námitek, kterými mohou účastníci zadávacího řízení brojit proti výběru dodavatele.

198. Na základě výše uvedeného Úřad činí dílčí závěr, že obviněný učinil oznámení o výběru dodavatele v rozporu se zákonem, přičemž uvedený postup obviněného je nutno považovat za rozporný se zásadou transparentnosti, neboť obviněný v oznámení o výběru dodavatele vůbec nezachytil výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Obviněný tak řádně neodůvodnil výběr dodavatele, resp. ostatní účastníky zadávacího řízení „Úklidové služby pro PN Bohnice“ vůbec neseznámil s důvody, pro které vybraný dodavatel OLMAN SERVICE splňuje veškeré podmínky účasti v zadávacím řízení, a zda se tak stal vybraným dodavatelem oprávněně. Úřad se dále zaměřil na to, zda lze v tomto nezákonném postupu shledat i možný vliv na výběr dodavatele.

199. Jak již Úřad konstatoval výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, oznámení o výběru dodavatele slouží k informování účastníků zadávacího řízení o tom, který dodavatel předložil nabídku, jež byla vybrána jako nejvýhodnější k uzavření smlouvy, z jakého důvodu a zda vybraný dodavatel splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení. V případě, že by ostatní dodavatelé měli na základě oznámení o výběru dodavatele pochybnosti o správnosti výběru dodavatele, např. měli by za to, že vybraný dodavatel nesplňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, není vyloučeno, že by proti tomu mohli aktivně brojit a podat proti takovému nesprávnému postupu zadavatele námitky. Právě uvedené odráží hlavní smysl a účel zakotvení povinnosti zadavatele odeslat účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru s náležitostmi stanovenými v § 123 zákona.

200. Úřad je přesvědčen, že netransparentní odůvodnění oznámení o výběru dodavatele, kdy v oznámení o výběru dodavatele absentoval výsledek posouzení splnění podmínek vybraného dodavatele dle § 123 písm. b) zákona, mohl ovlivnit výběr dodavatele. Jinými slovy řečeno tím, že obviněný nezachytil výsledek posouzení splnění podmínek účasti v oznámení o výběru dodavatele vůbec, dodavatelé nezískali zákonodárcem předvídaný a požadovaný rozsah informací ohledně výběru dodavatele, čímž obviněný odepřel dodavatelům možnost výběr dodavatele účinně rozporovat. Není tedy vyloučeno, že pokud by obviněný v oznámení o výběru dodavatele transparentním způsobem zaznamenal výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele OLMAN SERVICE, mohli být ostatní účastníci zadávacího řízení „Úklidové služby pro PN Bohnice“ zpraveni o tom, jakým způsobem např. prokázal kvalifikaci, přičemž v případě, že by na základě těchto informací měli za to, že vybraný dodavatel nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení, není vyloučeno, že by proti tomu mohli aktivně brojit a podat proti takovému nesprávnému postupu zadavatele námitky. Na tomto místě Úřad považuje za vhodné opakovaně akcentovat jedinečnou znalost dodavatelů, jakožto profesionálů pohybujících se na relevantním trhu, kteří jsou zpravidla vybaveni lepšími znalostmi z daného oboru než sám zadavatel, proto díky své informovanosti mohou mít mnohdy lepší povědomost o tom, zda se vybraným dodavatelem předložené doklady zakládají na pravdě. Není tak vyloučeno, že by na základě těchto námitek obviněný mohl v rámci opětovného posouzení např. kvalifikace vybraného dodavatele zjistit existenci důvodu pro obligatorní vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení, což by ve svém důsledku mohlo vést ke změně výsledku zadávacího řízení, a tedy i k ovlivnění výběru dodavatele (k obdobným závěrům dospěl Úřad již v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0421/2019/VZ-01768/2020/532/MOn ze dne 16. 1. 2020).

201. V této souvislosti Úřad odkazuje na znění § 268 odst. 1 písm. a) zákona, dle kterého postačí k naplnění skutkové podstaty přestupku i pouhá možnost ovlivnění výběru dodavatele, což vyplývá i z výslovné formulace citovaného ustanovení zákona: „… nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, (…).“. Zákonodárce tedy nerozlišuje mezi účinky skutečného ovlivnění („ovlivní“) a potenciální možností ovlivnění („může ovlivnit“) výběru dodavatele z důvodu nezákonného postupu obviněného. Pro konstatování spáchání přestupku postačuje, že k ovlivnění výběru dodavatele dojít mohlo; není třeba prokazovat, že pochybením obviněného k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, což je v daném případě splněno.

202. K této otázce se vyjadřoval například Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 120/2013-156 ze dne 26. 3. 2015, ve kterém uvádí, že „[d]ospěje-li tedy žalovaný k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením ZVZ ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení ZVZ zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud by zadavatel ZVZ neporušil.“. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Lze tedy shrnout, že v případě, kdy obviněný nedodrží zákonem stanovená pravidla pro zadání veřejné zakázky, postačuje ke konstatování spáchání přestupku potenciální možnost, že k ovlivnění výběru dodavatele mohlo dojít.

203. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 konstatoval, že „[p]ro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou. (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Krajský soud v Brně dále v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 uvedl, že „z dikce ˌpodstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit' vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“

204. Nejvyšší správní soud pak v rozsudku č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016 konstatoval, že v případě, že správní orgán shledá, „že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, (…) takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“. V této souvislosti Úřad konstatuje, že byť se závěry výše uvedené judikatury vztahují k předchozí právní úpravě[13], lze je analogicky aplikovat i na současnou právní úpravu.

205. Úřad konstatuje, že existence alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele byla v daném případě (tj. v zadávacím řízení „Úklidové služby pro PN Bohnice“) naplněna, neboť postup zadavatele mohl, jak Úřad dovodil výše v bodech 201. až 204. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ovlivnit výběr dodavatele.

206. K argumentu obviněného, že nikdo v zadávacím řízení nepodal námitky, přičemž i kdyby námitky proti výběru dodavatele v zadávacím řízení byly podány, nebyly by úspěšné, neboť výběr dodavatele proběhl dle obviněného správně, když se nakonec všichni účastníci zadávacího řízení dozvěděli důvody výběru dodavatele, Úřad konstatuje, že již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí jednoznačně uvedl, proč nelze výběr dodavatele považovat za souladný se zákonem, a opakovaně akcentuje, že obviněný účastníkům zadávacího řízení „Úklidové služby pro PN Bohnice“ odepřel možnost případně účinně brojit proti výběru dodavatele OLMAN SERVICE v době, kdy to bylo ještě možné (doručením oznámení o výběru dodavatele začíná účastníkům zadávacího řízení plynout lhůta dle § 242 odst. 2 zákona pro podání námitek, kterými mohou účastníci zadávacího řízení brojit proti výběru dodavatele) a tedy skutečnost, že reálně nebyly v zadávacím řízení podány námitky, je pro naplnění znaků skutkové podstaty přestupku zcela irelevantní.

207. K argumentu obviněného, že jeho jednání „v důsledku nevykazuje znaky společenské škodlivosti, neboť dočasný, mírný a nechtěný, zásah do zásady transparentnosti, byl jeho pozdějším jednáním zcela zhojen tak, aby výsledkem byl legitimní výběr vybraného dodavatele“ Úřad v souladu se závěry Nejvyššího správního soudu uvedenými v rozsudku č. j. 1 Afs 14/2011 – 62 ze dne 30. 3. 2011, který konstatoval, že „[i] přesto, že jsou správní orgány povinny konkrétní společenskou nebezpečnost deliktu zkoumat, není zpravidla nutno, aby se jí explicitně zabývaly i při odůvodňování svých rozhodnutí. V zásadě totiž platí, že materiální stránka správního deliktu je dána již naplněním skutkové podstaty deliktu. Až ve chvíli, kdy je z okolností případů jasné, že existují takové výjimečné skutečnosti, jejichž nezohlednění by vedlo k výsledku zjevně rozpornému s účelem a funkcí správního trestání (tedy ve chvíli, kdy konkrétní společenská nebezpečnost nedosahuje ani minimální hranice typové nebezpečnosti), musí se intenzitou konkrétní společenské nebezpečnosti zabývat i v odůvodnění“, uvádí, že v posuzované věci srozumitelně odůvodnil, proč byla v dané věci naplněna materiální stránka přestupku, přičemž z bodu 198. odůvodnění tohoto rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že společenská škodlivost jednání obviněného byla dána tím, že dodavatelé nezískali zákonodárcem předvídaný a požadovaný rozsah informací ohledně výběru dodavatele, čímž obviněný odepřel dodavatelům (coby profesionálům pohybujícím se na relevantním trhu, kteří jsou zpravidla vybaveni lepšími znalostmi z daného oboru než sám zadavatel, proto díky své informovanosti mohou mít mnohdy lepší povědomost o tom, zda se vybraným dodavatelem předložené doklady zakládají na pravdě) možnost výběr dodavatele účinně rozporovat, což je skutečnost přispívající k oslabení transparentnosti, coby jedné ze základních zásad zadávání veřejných zakázek. Toto jednání obviněný nezhojil zachycením výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele až v písemné zprávě zadavatele, tedy dokumentem vyhotoveným a uveřejněným po ukončení zadávacího řízení, neboť tím naprosto zabránil ostatním účastníkům zadávacího řízení mj. ověřit, zda vybraný dodavatel splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, v době, kdy ještě mohli (primárně prostřednictvím námitek) případně účinně brojit proti výběru dodavatele v rámci probíhajícího zadávacího řízení. Ačkoliv se výše uvedené závěry Nejvyššího správního soudu vztahují k předchozí právní úpravě[14], lze tyto závěry v obecné rovině obdobně aplikovat i za stávající právní úpravy.

208. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky „Úklidové služby pro PN Bohnice“ dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že v rozporu s § 123 písm. b) zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona neučinil součástí oznámení o výběru dodavatele výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, které provedl až následně dne 26. 6. 2017, a účastníkům zadávacího řízení tak odepřel možnost se s předmětným výsledkem posouzení seznámit v průběhu zadávacího řízení, když tento zachytil až po ukončení zadávacího řízení v písemné zprávě zadavatele, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele a na předmět veřejné zakázky uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí

K výroku VI. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

209. Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou veřejná zakázka na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona, veřejná zakázka na služby podle § 14 odst. 2 zákona, veřejná zakázka na stavební práce podle § 14 odst. 3 zákona, koncese na služby podle § 174 odst. 3 zákona nebo koncese na stavební práce podle § 174 odst. 2 zákona.

210. Podle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely tohoto zákona rozumí

a) zjednodušené podlimitní řízení,

b) otevřené řízení,

c) užší řízení,

d) jednací řízení s uveřejněním,

e) jednací řízení bez uveřejnění,

f) řízení se soutěžním dialogem,

g) řízení o inovačním partnerství,

h) koncesní řízení, nebo

i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

211. Podle § 14 odst. 1 zákona veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle § 14 odst. 3 zákona. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht.

212. Podle § 14 odst. 2 zákona veřejnou zakázkou na služby je veřejná zakázka, jejímž předmětem je poskytování jiných činností, než uvedených v § 14 odst. 3 zákona.

213. Podle § 14 odst. 3 zákona veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka, jejímž předmětem je

a) poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie,

b) zhotovení stavby, nebo

c) poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi podle písmene a) nebo b).

214. Podle § 16 odst. 1 zákona zadavatel před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona stanoví předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

215. Podle § 24 zákona se režim veřejné zakázky určí podle její předpokládané hodnoty, pokud nejde o zjednodušený režim podle § 129 zákona. Zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim.

216. Podle § 25 zákona je nadlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

217. Podle § 55 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky v nadlimitním režimu použít otevřené řízení nebo užší řízení a za splnění dále uvedených podmínek také jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, řízení se soutěžním dialogem nebo řízení o inovačním partnerství.

218. Podle § 212 odst. 1 zákona je zadavatel povinen k odeslání uveřejnění podle tohoto zákona použít formuláře podle přímo použitelného předpisu Evropské unie nebo formuláře podle prováděcího právního předpisu (dále jen "formulář"). Formulář je zadavatel povinen vyplnit způsobem stanoveným prováděcím předpisem.

219. Podle § 212 odst. 2 zákona pokud zadavatel v případě nadlimitní veřejné zakázky neodeslal oznámení o zahájení zadávacího řízení, může odeslat dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu prostřednictvím formuláře podle přímo použitelného předpisu Evropské unie.

220. Podle § 212 odst. 3 písm. b) zákona formulář zadavatel odešle elektronicky do Věstníku veřejných zakázek a do Úředního věstníku Evropské unie, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; odeslání do Úředního věstníku Evropské unie může zadavatel učinit prostřednictvím provozovatele Věstníku veřejných zakázek.

Formulář se nepovažuje za odeslaný, pokud jej provozovatel Věstníku veřejných zakázek nebo Úředního věstníku Evropské unie nepřijal k uveřejnění z důvodu nevyplnění povinných údajů nebo nedodržení stanovených formátů. Zadavatel musí být schopen prokázat datum odeslání formuláře k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek, popřípadě v Úředním věstníku Evropské unie.

221. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Právní posouzení

222. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatel je povinen před zahájením zadávacího řízení (nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona) stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která je určující pro další postup zadavatele, neboť dle její výše (nejde-li o zjednodušený režim dle § 129 zákona) dojde k určení režimu, v němž bude zadávání veřejné zakázky probíhat (zadavatel musí postupovat v režimu, který odpovídá hodnotě poptávaného plnění). Zákon pak (odhlédneme-li od již zmíněného zjednodušeného režimu) rozlišuje režim veřejné zakázky malého rozsahu, režim podlimitní a režim nadlimitní.

223. V případě veřejné zakázky na dokumentaci k výstavbě pavilonu je předmětem plnění veřejné zakázky provedení profesních výkonů spočívajících v přípravných pracích pro projektovou dokumentaci, zpracování a sestavení dokumentace k návrhu na vydání územního rozhodnutí o umístění stavby, k žádosti o stavební povolení pro stavbu včetně projektové dokumentace ke stavebnímu povolení, zpracování dokumentace pro provedení stavby, zpracování dodatečných informací k projektové dokumentaci pro provedení stavby a soupisu stavebních prací apod., provádění autorského dozoru při provádění stavby a zpracování dokumentace skutečného provedení po dokončení stavby (v podrobnostech viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy poskytnutí služeb ve smyslu § 14 odst. 2 zákona.

224. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky obviněný stanovil v čl. 4.9. „Předpoklad investičních nákladů“ Výzvy k podání nabídek ve výši 6,3 mil. Kč bez DPH.

225. Vzhledem k tomu, že dle § 3 odst. 1 písm. a) nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, činil v době zahájení předmětného zadávacího řízení finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na služby 3 686 000,- Kč pro zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. a) až c) zákona, tedy i pro obviněného, Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 6,3 mil. Kč bez DPH jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku na služby, kterou byl obviněný povinen podle § 25 zákona zadávat v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že dotčené ustanovení nařízení vlády stanovovalo předmětný finanční limit ve znění účinném od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2019 ve výši 3 873 000 Kč a ve znění účinném od 1. 1. 2020 ve výši 3 568 000 Kč. Je tak zřejmé, že o nadlimitní veřejnou zakázku na služby by se v šetřeném případě jednalo i dle pozdější právní úpravy, která tak není pro obviněného ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod právní úpravou příznivější.

226. Z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku na dokumentaci k výstavbě pavilonu (dále jen „dokumentace o zadávacím řízení na VZ na dokumentaci k výstavbě pavilonu“) však vyplývá, že obviněný přistoupil k zadávání předmětné veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení dle § 53 zákona, namísto v některém z v úvahu připadajících zadávacích řízení dle § 55 zákona, tj. zejm. v otevřeném nebo užším řízení (příp. za splnění zákonem stanovených podmínek v jiném v úvahu připadajícím řízení dle cit. ustanovení zákona).

227. Obviněný uvedené nerozporuje, připouští, že „vlivem administrativní chyby“ nedošlo ke správné volbě režimu veřejné zakázky, nicméně je rovněž názoru, že okruh relevantních dodavatelů poptávaného plnění se mohl v rámci celé Evropské unie dozvědět o existenci zadávacího řízení, neboť obviněný uveřejnil formulář předběžného oznámení zadávacího řízení nejen ve Věstníku veřejných zakázek, ale i v Úředním věstníku Evropské unie, a taktéž že dodavatelům byla stanovena „nadstandardní“ lhůta pro podání nabídek.

228. V kontextu tvrzení o publikaci formuláře předběžného oznámení zadávacího řízení na evropské úrovni požádal Úřad obviněného (s ohledem na skutečnost, že předmětný formulář nebyl součástí doručené dokumentace o zadávacím řízení, ani nebyl dohledatelný v Úředním věstníku Evropské unie) přípisem č. j. ÚOHS-04823/2020/521/OPi ze dne 11. 2. 2020 o zaslání tohoto formuláře.

229. Dne 14. 2. 2020 obdržel Úřad podání obviněného z téhož dne, v rámci kterého obviněný v dané věci uvedl, že „[p]o kontrole potvrzujeme, že se jednalo z naší strany o chybu v psaní, v Úředním věstníku EU formulář zveřejněn nebyl.“.

230. Je tak zřejmé, že za situace, kdy se v případě veřejné zakázky na dokumentaci k výstavbě pavilonu jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku na služby (kterou však obviněný zadával ve zjednodušeném podlimitním řízení), přičemž obviněný nezaslal k uveřejnění předběžné oznámení ve smyslu § 34 zákona (jeho uveřejnění je právem obviněného, nikoli povinností), ani oznámení o zahájení zadávacího řízení v Úředním věstníku Evropské unie, je již tato skutečnost způsobilá alespoň v potenciální rovině ovlivnit výběr dodavatele, neboť o záměru obviněného soutěžit veřejnou zakázku na dokumentaci k výstavbě pavilonu nebyl informován zákonem předvídaný okruh potenciálních dodavatelů, tj. dodavatelů z celé Evropské unie, a nelze tak zcela vyloučit, že pokud by tak obviněný učinil, mohl obdržet i nabídku dodavatele, která mohla být vyhodnocena jako výhodnější než nabídka vybraného dodavatele.

231. Namítá-li obviněný v této souvislosti, že „nabídky mohl podat dostatečně široký okruh relevantních dodavatelů, což se i stalo, o čemž svědčí množství podaných nabídek (5)[15]“, pak Úřad k tomu uvádí, že počet obdržených nabídek v zadávacím řízení nikterak nevylučuje, že obviněný mohl obdržet i další nabídky, z nichž některá mohla být výhodnější než nabídka vybraného dodavatele.

232. S ohledem na shora uvedené je tak již argumentace obviněného stanovenou délkou lhůty pro podání nabídek irelevantní, nicméně tato skutečnost může být zohledněna v rámci zvažování konkrétní výše ukládané pokuty.

233. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 25 zákona nezadával veřejnou zakázku na dokumentaci k výstavbě pavilonu s ohledem na její předpokládanou hodnotu ve výši 6,3 mil. Kč bez DPH a předmět plnění jakožto nadlimitní veřejnou zakázku na služby v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, a to v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 55 zákona, nýbrž ve zjednodušeném podlimitním řízení dle § 53 zákona, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dne 19. 5. 2017 uzavřel s vybraným dodavatelem KANIA na předmět plnění veřejné zakázky Smlouvu. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.

K výroku VII. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

234. Podle § 53 odst. 3 zákona musí být zadávací dokumentace uveřejněna na profilu zadavatele po celou lhůtu pro podání nabídek. Pro zadávací dokumentaci a zadávací podmínky se použijí ustanovení § 96 až 100 zákona obdobně; to neplatí pro dobu pro uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 odst. 1 písm. a) zákona a dobu pro prohlídku místa plnění podle § 97 zákona.

235. Podle § 99 odst. 1 zákona zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.

236. Podle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.

237. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení na VZ na dokumentaci výstavbě pavilonu

238. Obviněný v čl. 3 „Zadávací dokumentace“ Výzvy k podání nabídek uvedl, že „[z]adavatel může v souladu s § 98 ZZVZ vysvětlit zadávací dokumentaci nebo ji změnit nebo doplnit podle § 99 ZZVZ prostřednictvím elektronického tržiště v zákonných lhůtách před uplynutím lhůty pro podání nabídek.“.

239. Obviněný v čl. 5.7.5. Výzvy k podání nabídek mj. stanovil, že odbornou kvalifikaci doloží dodavatel:

„5.7.5.1. referencí o zhotovení projektové dokumentace k územnímu řízení, dokumentace ke stavebnímu povolení, dokumentace pro provedení výstavby zdravotnického zařízení o min. investičních nákladech 80 mil. Kč bez DPH, včetně prováděném autorském dozoru při výstavbě,

5.7.5.2. referencí o zhotovení vícestupňové projektové dokumentace na rekonstrukci památkově chráněného objektu nebo nemovité kulturní památky,

(…)

a dále jednotlivé profese doloží:

(…)

5.7.5.6. Zpracovatel části geodetické zaměření skutečného stavu stavby

o osvědčení o autorizaci v oboru geotechnika

o 5 let praxe

o odborná praxe získaná alespoň na dvou stavbách dle 5.7.5.1. a 5.7.5.2.

(…)

5.7.5.8. Zpracovatel části požární bezpečnost (včetně SHZ, ZOTK)

o Osvědčení o autorizaci v oboru požární bezpečnost

o 5 let praxe

o Odborná praxe alespoň na jedné stavb[ě] dle 5.7.5.1. a 5.7.5.2.

o Odborná praxe spočívající ve zpracování projektové dokumentace DSP a DPS v části SHZ pro výstavbu zdravotnického zařízení s investičními náklady o objemu 80 mil. Kč.“

240. Dne 17. 2. 2017 uveřejnil obviněný na profilu zadavatele upravenou Výzvu k podání nabídek, v níž došlo k úpravě čl. 5.7.5.6. a 5.7.5.8. následujícím způsobem:

„5.7.5.6. Zpracovatel části geodetické zaměření skutečného stavu stavby

o osvědčení o autorizaci v oboru geodézie

o 5 let praxe

o odborná praxe získaná alespoň na dvou stavbách dle 5.7.5.1. a 5.7.5.2. (může být jedna stavba dle 5.7.5.1. a jedna stavba 5.7.5.2., popř. dvě stavby pouze dle bodu 5.7.5.1. tj. mimo památkově chráněného objektu nebo nemovité kulturní památky).

(…)

5.7.5.8. Zpracovatel části požární bezpečnost (včetně SHZ, ZOTK)

o Osvědčení o autorizaci v oboru požární bezpečnost

o 5 let praxe

o doložení odborné praxe projektování v oblasti požárního zabezpečení stavby, jejíž celkové náklady na výstavbu dosáhly min. 80 mil., tj. účastníci mohou dokládat praxi projektování z dané oblasti nejen ve zdravotnictví, ale výstavby administrativních, obchodních budov, budov určených pro bydlení.“

Právní posouzení

241. Úřad v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou se dle § 28 odst. 1 písm. b) zákona rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k zákonu, musí zpravidla obsahovat veškeré zadávací podmínky (v zadávacích řízeních umožňujících jednání mohou být účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky sdělovány také v rámci jednání, kdy dochází k postupnému upřesňování požadavků zadavatele na plnění nabízeného dodavateli), a je tak klíčovým zdrojem informací, na jejichž základě zvažují dodavatelé svoji účast v zadávacím řízení a zpracovávají své nabídky.

242. Úřad dále uvádí, že účelem stanovení požadavků na prokázání splnění kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimální úrovně technické kvalifikace má pak zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit.

243. Z § 99 odst. 1 zákona pak obecně vyplývá, že zadavatel je oprávněn změnit či doplnit zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci, a to za předpokladu, že ještě nedošlo k uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Takovou změnu je pak zadavatel vždy povinen uveřejnit nebo oznámit dodavatelům stejným způsobem jako původní (tj. doplňovanou, měněnou) zadávací podmínku. V případě zjednodušeného podlimitního řízení pak § 53 odst. 3 zákona mj. stanoví, že pro zadávací dokumentaci a zadávací podmínky se použijí ustanovení § 96 až 100 zákona obdobně [to neplatí pro dobu pro uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 odst. 1 písm. a) zákona a dobu pro prohlídku místa plnění podle § 97 zákona], a není tudíž pochyb o povinnosti dodržet podmínky vyplývající z ustanovení § 99 zákona obviněným v šetřeném případě.

244. Z dikce § 99 odst. 2 zákona, věty první, dále vyplývá, že zadavatel prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, a to za předpokladu, že změnil nebo doplnil zadávací podmínky a povaha této změny nebo doplnění prodloužení těchto lhůt vyžaduje. Lze potvrdit, že ne každá změna či doplnění zadávacích podmínek vyžaduje prodloužení zadavatelem stanovených lhůt. Na druhé straně lze mimo jiné s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení konstatovat, že zadavatel je povinen k takovému posouzení přistupovat nanejvýš odpovědně; je povinen řádně, objektivně a komplexně posoudit povahu provedené změny. Pokud pak změna či doplnění zadávacích podmínek objektivně vyžaduje přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek, předběžných nabídek či žádostí o účast, je nezbytné, aby tak zadavatel učinil a tuto lhůtu přiměřeně prodloužil. S ohledem na uvedené je rovněž nutné trvat na tom, že zadavatel by měl být vždy schopen odůvodnit, proč povaha provedené změny nevyžaduje žádné, tj. ani přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek.

245. V případě zadávacího řízení na dokumentaci k výstavbě pavilonu obviněný stanovil, že dodavatelé musí doložit k prokázání kvalifikace mj. referenci o zhotovení projektové dokumentace ke zdravotnickému zařízení o min. investičních nákladech 80 mil. Kč bez DPH a referenci o zhotovení vícestupňové projektové dokumentace na rekonstrukci památkově chráněného objektu nebo nemovité kulturní památky, přičemž profese „zpracovatel části geodetické zaměření skutečného stavu stavby“ a „zpracovatel části požární bezpečnost (včetně SHZ, ZOTK)“ musí doložit praxi získanou na stavbách dle výše uvedených referencí, a to tak, že profese „zpracovatel části geodetické zaměření skutečného stavu stavby“ musí doložit praxi získanou alespoň na dvou stavbách zdravotnického zařízení a památkově chráněného objektu nebo nemovité kulturní památky a profese „zpracovatel části požární bezpečnost (včetně SHZ, ZOTK)“ alespoň na jedné stavbě, kterou bylo zdravotnické zařízení, a jedné stavbě, kterou byl památkově chráněný objekt nebo nemovitá kulturní památka [u profese „zpracovatel části požární bezpečnost (včetně SHZ, ZOTK)“ obviněný rovněž požadoval odbornou praxi spočívající ve zpracování projektové dokumentace – dokumentace ke stavebnímu povolení a dokumentace pro provedení stavby v části SHZ pro výstavbu zdravotnického zařízení s investičními náklady o objemu 80 mil. Kč].

246. Obviněný následně dne 17. 2. 2017 uveřejnil na profilu zadavatele upravenou Výzvu k podání nabídek, v rámci které mj. upravil své požadavky na kvalifikaci ve vztahu k profesím „zpracovatel části geodetické zaměření skutečného stavu stavby“ a „zpracovatel části požární bezpečnost (včetně SHZ, ZOTK)“, a to tak, že u profese „zpracovatel části geodetické zaměření skutečného stavu stavby“ doplnil možnost získané praxe na jedné stavbě zdravotnického zařízení a jedné stavbě památkově chráněného objektu nebo nemovité kulturní památky, příp. na dvou stavbách zdravotnického zařízení. Ve vztahu k profesi „zpracovatel části požární bezpečnost (včetně SHZ, ZOTK)“ pak obviněný nově stanovil, že musí být doložena praxe v projektování v oblasti požárního zabezpečení stavby, jejíž investiční náklady dosáhly min. 80 mil. Kč, tj. dodavatelé mohou dokládat praxi z dané oblasti nejen ve zdravotnictví, ale i ve výstavbě administrativních, obchodních budov a budov určených pro bydlení.

247. Z výše uvedeného tak vyplývá, že u profese „zpracovatel části geodetické zaměření skutečného stavu stavby“ obviněný v rámci provedené změny zadávacích podmínek veřejné zakázky na dokumentaci k výstavbě pavilonu zmírnil své požadavky, neboť nově již nebylo nezbytnou povinností dodavatelů doložit i odbornou praxi získanou na stavbě památkově chráněného objektu nebo nemovité kulturní památky, nýbrž „postačovalo“ prokázání odborné praxe na stavbě alespoň dvou zdravotnických zařízení.

248. Je rovněž dle názoru Úřadu zcela nesporné, že ke zmírnění požadavků na kvalifikaci dodavatele došlo i provedenou změnou ve vztahu k profesi „zpracovatel části požární bezpečnost (včetně SHZ, ZOTK)“, neboť dodavatelé již nemuseli dokládat odbornou praxi ve zpracování projektové dokumentace DSP a DPS v části SHZ pro výstavbu zdravotnického zařízení, nýbrž v projektování v oblasti požárního zabezpečení stavby, a to nejenom ve zdravotnictví, ale i ve výstavbě administrativních, obchodních budov a budov určených pro bydlení.

249. Vzhledem k výše zmíněnému tak Úřad odmítá tvrzení obviněného, že uvedené představuje „vysvětlení zadávacích podmínek, nikoliv jejich změnu“, neboť vysvětlení zadávacích podmínek ve smyslu § 98 zákona směřuje k vyjasnění, upřesnění či konkretizaci informací již obsažených v zadávacích podmínkách veřejné zakázky, které vzbudily u dodavatelů pochybnosti o jejich interpretaci či jsou pro dodavatele nesrozumitelné. O takovou situaci se však v případě zadávacího řízení na dokumentaci k výstavbě pavilonu zcela jistě nejedná. Obviněný totiž svým postupem v průběhu uvedeného zadávacího řízení provedl před uplynutím lhůty pro podání nabídek změnu/doplnění zadávacích podmínek, kterou do zadávacích podmínek včlenil nové informace, které dodavatelé neměli již na počátku zadávacího řízení, tj. takové informace, které mohly dodavatele ovlivnit v jejich rozhodnutí, zda se účastnit zadávacího řízení (v tom smyslu, zda jsou schopni doložit nově stanovené požadavky na prokázání kvalifikace).

250. Je sice pravdou, že upravená Výzva k podání nabídek byla vyhotovena mj. v reakci na dotaz dodavatele, „[p]okud požadujete v rámci doložení členů týmu odbornost alespoň na dvou stavbách dle 5.7.5.1. a 5.7.5.2. rozumí se tím, že musí mít dvě zkušenosti dle 5.7.5.1. a dvě dle 5.7.5.2., nebo dvě celkem, tj. jednu a jednu“, nicméně obviněný ve vztahu k profesi „zpracovatel části geodetické zaměření skutečného stavu stavby“ vyloučil možnost prokázat požadovanou kvalifikaci prostřednictvím praxe získané na 2 stavbách památkově chráněného objektu/nemovité kulturní památky, nejedná se tak o vysvětlení, upřesnění či konkretizaci zadávacích podmínek, ale o zcela nově znějící požadavek obviněného.

251. Je tak nepochybné, že uvedené skutečnosti představují změnu/doplnění zadávací dokumentace ve smyslu § 99 odst. 1 zákona. Nyní je však otázkou, zda provedená změna/doplnění zadávací dokumentace vyžadovala vzhledem ke své povaze prodloužení lhůty pro podání nabídek, a to prodloužení přiměřené, nebo zda se jednalo o takovou změnu/doplnění zadávací dokumentace, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení a která tedy vyžadovala prodloužení lhůty pro podání nabídek takovým způsobem, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace tato lhůta činila nejméně celou svou původní délku.

252. Jak již Úřad uvedl výše, povaha provedených změn zadávací dokumentace obviněným byla taková, že došlo ke zmírnění původních požadavků na prokázání kvalifikace ve vztahu k profesím „zpracovatel části geodetické zaměření skutečného stavu stavby“ a „zpracovatel části požární bezpečnost (včetně SHZ, ZOTK)“, přičemž za této situace je Úřad přesvědčen, že provedené změny zadávací dokumentace byly způsobilé rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení na dokumentaci k výstavbě pavilonu oproti stavu před změnou zadávací dokumentace (zadávacího řízení se mohli účastnit i dodavatelé, kteří disponují osobami pro dané profese, které již nemusí mít praxi ve vztahu k památkově chráněnému objektu/nemovité kulturní památce, nebo mohou prokazovat praxi nejenom ve vztahu ke stavbě z oblasti zdravotnictví, nýbrž i k jiným druhům budov) a obviněný byl v takovém případě povinen dle § 99 odst. 2 zákona prodloužit lhůtu pro podání nabídek, a to o celou její původní délku.

253. Předmětné zadávací řízení na dokumentaci k výstavbě pavilonu bylo zahájeno dne 17. 1. 2017 a lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 24. 2. 2017, tedy v délce 38 dní. Upravenou Výzvu k podání nabídek uveřejnil obviněný na profilu zadavatele dne 17. 2. 2017. Obviněný tak byl s ohledem na § 99 odst. 2 zákona povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek min. o 38 dní ode dne uveřejnění upravené Výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele, tj. min. do 27. 3. 2017, což však obviněný neučinil – lhůtu pro podání nabídek neprodloužil vůbec. Úřad konstatuje, že tento nezákonný postup obviněného mohl mít vliv na výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, že v případě, kdy by obviněný prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, jak mu ukládá zákon, mohl obdržet nabídky právě i od těch dodavatelů, kteří by splňovali upravené požadavky obviněného na jejich kvalifikaci, a nelze vyloučit, že tito mohli obviněnému nabídnout výhodnější plnění než vybraný dodavatel.

254. S ohledem na vše shora uvedené Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 99 odst. 2 zákona ve spojení s § 53 odst. 3 zákona v návaznosti na změnu/doplnění zadávacích podmínek veřejné zakázky na dokumentaci k výstavbě pavilonu provedené uveřejněním upravené Výzvy k podání nabídek dne 17. 2. 2017 na profilu zadavatele a spočívající ve změně, resp. zmírnění požadavků na odbornou praxi profesí „zpracovatel části geodetické zaměření skutečného stavu stavby“ dle čl. 5.7.5.6. Výzvy k podání nabídek a „zpracovatel části požární bezpečnost (včetně SHZ, ZOTK)“ dle čl. 5.7.5.8. Výzvy k podání nabídek, kdy oproti původním zadávacím podmínkám nově požadoval, aby dodavatelé ve vztahu k profesi „zpracovatel části geodetické zaměření skutečného stavu stavby“ doložili odbornou praxi „alespoň na dvou stavbách dle 5.7.5.1. a 5.7.5.2. (může být jedna stavba dle 5.7.5.1. a jedna stavba 5.7.5.2., popř. dvě stavby pouze dle bodu 5.7.5.1. tj. mimo památkově chráněného objektu nebo nemovité kulturní památky)“, tedy již nebylo nezbytnou povinností dodavatelů doložit i odbornou praxi získanou na stavbě památkově chráněného objektu nebo nemovité kulturní památky, a ve vztahu k profesi „zpracovatel části požární bezpečnost (včetně SHZ, ZOTK)“ odbornou praxi „projektování v oblasti požárního zabezpečení stavby, jejíž celkové náklady na výstavbu dosáhly min. 80 mil., tj. účastníci mohou dokládat praxi projektování z dané oblasti nejen ve zdravotnictví, ale výstavby administrativních, obchodních budov, budov určených pro bydlení“, tedy již nebylo nezbytnou povinností dodavatelů dokládat odbornou praxi ve „zpracování projektové dokumentace DSP a DPS v části SHZpro výstavbu zdravotnického zařízení, neprodloužil lhůtu pro podání nabídek ode dne 17. 2. 2017, kdy byla uveřejněna na profilu zadavatele upravená Výzva k podání nabídek, o celou její původní délku, ačkoliv to povaha změny/doplnění zadávacích podmínek vyžadovala, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele,a dne 19. 5. 2017 uzavřel s vybraným dodavatelem KANIA na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí.

K výroku VIII. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

255. Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

256. Podle § 48 odst. 2 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo

c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

257. Podle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona nebo může prokázat naplnění důvodů podle § 48 odst. 5 písm. a) až c) zákona.

258. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Právní posouzení

259. Úřad uvádí, že zákon v § 46 odst. 1 zadavateli přiznává právo (nikoli povinnost) požádat účastníka zadávacího řízení v přiměřené lhůtě (ve vztahu k požadovanému) o objasnění či doplnění předložených údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, přičemž podmínkou pro takový postup je, aby tohoto objasnění či doplnění bylo zapotřebí pro řádný průběh zadávacího řízení.

260. Zákon pak v § 48 odst. 2 ve vztahu k předloženým údajům, dokladům, vzorkům nebo modelům obsahuje fakultativní možnosti, pro které může zadavatel vyloučit účastníka ze zadávacího řízení, tj. v případě, kdy údaje, doklady, vzorky nebo modely (a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, (b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo (c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Ve vztahu k vybranému dodavateli jsou však uvedené důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona obligatorní.

261. V případě veřejné zakázky na dokumentaci k výstavbě pavilonu obviněný v čl. 5.7.5.9. Výzvy k podání nabídek stanovil, že ve vztahu k profesi „zpracovatel části technika prostředí staveb“ dodavatel doloží:

o „5 let praxe

o Odborná praxe spočívající ve zpracování projektové dokumentace DSP a DPS pro výstavbu zdravotnického zařízení s investičními náklady o objemu min. 80 mil. Kč (tj. jedné stavby i mimo památkově chráněného objektu nebo nemovité kulturní památky).“

262. Z nabídky vybraného dodavatele KANIA vyplývá, že profesi „zpracovatel části technika prostředí staveb“ bude v rámci poskytování plnění zastávat Ing. M. M., autorizovaný inženýr v oboru technika prostředí staveb (specializace technická zařízení), jehož odborná praxe byla dokládána referencí „Rekonstrukce a modernizace Domu kultury Poklad“:

o „Investor: Dům Kultury Poklad, Matěje Kopeckého 675, 708 00 Ostrava – Poruba

o Rozsah: Studie, DÚR, DSP, DPS, IČ, BOZP, AD

o Investiční náklady: 250 000 000,00 Kč bez DPH

o Tato referenční zakázk[a] je kulturní nemovitá památka v městské památkové zóně.“

263. Požadoval-li tedy obviněný k prokázání daného požadavku doložení odborné praxe ve zpracování projektové dokumentace DSP a DPS pro výstavbu zdravotnického zařízení o objemu min. 80 mil. Kč, které nemusí být nutně současně památkově chráněným objektem nebo nemovitou kulturní památkou, je z obsahu výše zmíněné reference více než zřejmé, že tato reference neosvědčuje požadavek obviněného, neboť se vztahuje k rekonstrukci a modernizaci nemovité kulturní památky, nikoli však ke zdravotnickému zařízení (skutečnost, že předmětná stavba nepředstavuje zdravotnické zařízení, nýbrž nemovitou kulturní památku, dokládají rovněž informace veřejně dostupné na https://dkpoklad.cz/).

264. Za situace, kdy vybraný dodavatel nesplňoval jednu ze zadávacích podmínek veřejné zakázky, tj. požadavek obviněného na kvalifikaci dodavatele (viz výše), přičemž obviněný ani nepřistoupil k postupu dle § 46 odst. 1 zákona, tj. nepožádal vybraného dodavatele o objasnění/doplnění vybraným dodavatelem uváděné reference „Rekonstrukce a modernizace Domu kultury Poklad“ (uvedené není obviněnému vytýkáno, neboť se jedná pouze o zákonnou možnost, nikoli povinnost), byl obviněný povinen dle § 48 odst. 8 zákona vybraného dodavatele vyloučit z účasti v předmětném zadávacím řízení, což však obviněný neučinil a dne 19. 5. 2017 uzavřel s vybraným dodavatelem KANIA na předmět plnění smlouvu.

265. K tomu Úřad dodává, že tento postup bezpochyby ovlivnil výběr dodavatele, neboť obviněný uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky s dodavatelem, který neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu.

266. S ohledem na vše shora uvedené Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona nevyloučil vybraného dodavatele KANIA z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku na dokumentaci k výstavbě pavilonu, přestože vybraný dodavatel KANIA neprokázal splnění požadavku na kvalifikaci dle čl. 5.7.5.9. Výzvy k podání nabídek ze dne 17. 1. 2017 na doložení odborné praxe profese „zpracovatel části technika prostředí staveb“ spočívající „ve zpracování projektové dokumentace DSP a DPS pro výstavbu zdravotnického zařízení s investičními náklady o objemu min. 80 mil. Kč (tj. jedné stavby i mimo památkově chráněného objektu nebo nemovité kulturní památky)“, přičemž tímto postupem ovlivnil výběr dodavatele, a dne 19. 5. 2017 uzavřel s vybraným dodavatelem KANIA na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku VIII. tohoto rozhodnutí.

K výroku IX. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

267. Podle § 211 odst. 4 zákona při elektronické komunikaci v zadávacím řízení, soutěži o návrh a při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému poskytne zadavatel dodavatelům k dispozici veškeré informace technické povahy, včetně kódování a šifrování, které jsou nezbytné pro elektronickou komunikaci, zejména pro elektronické podání nabídek a žádostí o účast.

268. Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Právní posouzení

269. Obecná východiska vztahující se k elektronické komunikaci mezi zadavatelem a dodavatelem Úřad uvedl již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí a na tomto místě na ně odkazuje (viz bod 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

270. V případě veřejná zakázka na dokumentaci k výstavbě pavilonu obviněný ke způsobu podání nabídek dodavateli v čl. 9. „Způsob zpracování nabídky“ odst. 9.1. Výzvy k podání nabídek uvedl, že „[n]abídky se podávají v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje TenderMarket.“.

271. Z výše citovaného je tak zřejmé, že obviněný nedostál zákonné povinnosti dle § 211 odst. 4 zákona, neboť dodavatelům neposkytl veškeré informace technické povahy, včetně kódování a šifrování, nezbytné pro elektronické podání nabídek. Obviněný pouze stanovil, prostřednictvím kterého elektronického nástroje jsou dodavatelé povinni podat své nabídky obviněnému, aniž by např. uvedl webové prohlížeče, na nichž může být elektronický nástroj používán, jaký operační systém je vyžadován pro jeho bezproblémovou funkčnost, jaká je maximální velikost a typ souborů, které mohou být vkládány do elektronického nástroje, zda je potřeba použití nějakého certifikátu k zašifrování nabídky apod.

272. Namítá-li obviněný v dané věci, že „všechny podstatné skutečnosti pro podání nabídek poskytl, k dispozici je nápověda i tzv. hot-line provozovatele elektronického nástroje resp. elektronického tržiště“, pak Úřad k tomu pouze opětovně uvádí, že zadávání veřejných zakázek je formalizovaný proces, přičemž zákonodárce zcela jednoznačně stanovil, že je povinností zadavatele dodavatelům poskytnout veškeré nezbytné informace technické povahy pro elektronické podání nabídek, přičemž této povinnosti se nelze ex-post „zbavit“ odkazem na nápovědu či hot-line provozovatele daného elektronického nástroje. Je to výhradně zadavatel, který musí zákonem vyžadované informace dodavatelům poskytnout. Obviněný v zadávacím řízení na dokumentaci k výstavbě pavilonu dané povinnosti nedostál a ani v zadávacích podmínkách např. neodkázal na případné standardizované dokumenty tyto informace obsahující.

273. K argumentaci obviněného uvedené v této souvislosti v podaném odporu Úřad doplňuje, že zákon zcela jednoznačně stanoví povinnost poskytnout veškeré informace technické povahy dodavatelům přímo zadavateli, nikoli provozovateli elektronického nástroje, je to tedy primárně zadavatel, kdo musí dané informace poskytnout dodavatelům (např. prostřednictvím odkazu na standardizované dokumenty). Odkazuje-li obviněný na vyhlášku č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody, pak Úřad nikterak nerozporuje skutečnost, že elektronický nástroj musí splňovat podmínky dané vyhlášky, která jednak stanovuje podmínky pro certifikaci elektronického nástroje, ale i některé povinnosti zadavatelům (srov. např. § 3, § 5 odst. 4, 5, 6, § 6 a další dané vyhlášky). I když je tedy provozovatelem elektronického nástroje osoba odlišná od osoby zadavatele, je to stále zadavatel, který musí zajistit, aby elektronické nástroje, jejichž prostřednictvím jsou úkony při zadávání veřejných zakázek uskutečňovány, prokazatelně splňovaly požadavky stanovené tímto zákonem a prováděcími právními předpisy (§ 213 odst. 4 zákona). K údajnému formalismu v jeho přístupu posouzení věci pak Úřad pouze uvádí, že stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem je přestupkem podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona, kdy pro naplnění jeho skutkové podstaty není zákonodárcem vyžadován vliv na výběr dodavatele, ale toliko, aby na základě zadávacího řízení byla uzavřena smlouva, což se v šetřeném případě stalo. Na uvedeném nic nemění ani tvrzená „formálnost“ nesplněné povinnosti. Zadávací řízení je formalizovaným procesem a zadavatelé jsou povinni tyto formální povinnosti dodržovat, čímž je zároveň dodržena zákonnost tohoto procesu. Nadto zákon v § 270 odst. 1 výslovně uvádí vyvratitelnou domněnku, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý.

274. S ohledem na vše shora uvedené Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky na dokumentaci k výstavbě pavilonu v rozporu s § 211 odst. 4 zákona, když v zadávacích podmínkách předmětné veřejné zakázky neposkytl dodavatelům veškeré informace technické povahy, včetně kódování a šifrování, které jsou nezbytné pro elektronické podání nabídek,nýbrž pouze v čl. 9.1. Výzvy k podání nabídek ze dne 17. 1. 2017 stanovil, že „[n]abídky se podávají v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje Tendermarket“,a dne 19. 5. 2017 uzavřel s vybraným dodavatelem KANIA na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku IX. tohoto rozhodnutí.

K výroku XI. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

275. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

276. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

277. Podle § 28 odst. 1 písm. a) bodu 2. zákona se pro účely tohoto zákona zadávacími podmínkami rozumí mj. veškeré zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení.

278. Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

279. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

280. Podle § 37 odst. 1 zákona může zadavatel podmínky účasti v zadávacím řízení stanovit jako

a) podmínky kvalifikace,

b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací

281. Podle § 212 odst. 1 zákona je zadavatel povinen k odeslání uveřejnění podle tohoto zákona použít formuláře podle přímo použitelného předpisu Evropské unie nebo formuláře podle prováděcího právního předpisu (dále jen „formulář“). Formulář je zadavatel povinen vyplnit způsobem stanoveným prováděcím předpisem.

282. Podle § 212 odst. 3 písm. b) zákona formulář zadavatel odešle elektronicky do Věstníku veřejných zakázek a do Úředního věstníku Evropské unie, jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; odeslání do Úředního věstníku Evropské unie může zadavatel učinit prostřednictvím provozovatele Věstníku veřejných zakázek.

283. Podle § 1 písm. b) vyhlášky č. 168/2016 Sb., o uveřejňování formulářů pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek a náležitostech profilu zadavatele (dále jen „vyhláška“), tato vyhláška upravuje v návaznosti na přímo použitelný předpis Evropské unie způsob vyplnění formulářů, včetně stanovení povinně vyplňovaných údajů.

284. Podle § 7 odst. 1 písm. b) bodu 1. vyhlášky zadavatel veřejné zakázky v nadlimitním režimu použije k uveřejnění informací ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie standardní formulář 2 „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ upravený v přímo použitelném předpisu Evropské unie pro zahájení zadávacího řízení podle § 56 odst. 1, § 58 odst. 1, § 61 odst. 1, § 68 odst. 2 a § 72 odst. 1 zákona.

285. V příloze č. 7 vyhlášky je v Části 1 v kapitole B) „Informace, jež mají být uvedeny v oznámení o zahájení zadávacího řízení (…) podle § 7 písm. b) této vyhlášky“ – pod bodem 5 uvedeno: „Kódy CPV; pokud je veřejná zakázka rozdělena na části, jsou tyto informace poskytnuty pro každou část“.

286. Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel se dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení „Laboratorní služby"

287. Obviněný zahájil dne 5. 11. 2018 podle § 56 odst. 1 zákona odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky. Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 11. 2018 pod ev. č. Z2018-038871 a v Úředním věstníku Evropské unie téhož dne pod zn. 2018/S 214-490578.

288. Zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení „Laboratorní služby" uvedl, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky je zajištění komplexních laboratorních služeb, včetně souvisejících dodávek…“ s tím, že „[z]adavatel požaduje ucelený laboratorní servis, který obsahuje následující činnosti: a) zpracování biologického materiálu, b) poskytování spotřebního materiálu a žádanek, c) svoz a odvoz biologického materiálu, d) distribuce laboratorních výsledků, e) školení pro zdravotnický personál zadavatele, f) odborné konzultace v oblasti laboratorní medicíny“. Jako předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel uvedl částku 96 210 000 Kč a dobu trvání zakázky 48 měsíců. Lhůtu pro podání nabídek zadavatel stanovil do 11. 12. 2018.

289. Zadavatel v bodě II.1.2) „Hlavní kód CPV“ oznámení o zahájení zadávacího řízení „Laboratorní služby" uvedl jako hlavní kód předmětu veřejné zakázky CPV 71900000 a pod bodem II.2.2) „Dodatečný(-é) kód(-y) CPV“ uvedl dodatečný kód CPV 71900000.

290. Zadavatel dne 7. 11. 2018 na profilu zadavatele uveřejnil zadávací dokumentaci z téhož dne (dále jen „zadávací dokumentace VZ ‚Laboratorní služby‘“), ve které v bodu 2 „Identifikace veřejné zakázky“ předmět veřejné zakázky klasifikoval kódem CPV: 71900000-7 Laboratorní služby.

291. Jak vyplývá z „Písemné zprávy zadavatele“ ze dne 20. 2. 2019 (dále jen „písemná zpráva VZ ‚Laboratorní služby‘“), zadavatel obdržel dvě nabídky. Z bodu 7. „Označení vyloučených účastníků zadávacího řízení a odůvodnění jejich vyloučení“ vyplývá, že zadavatel jednoho z účastníků zadávacího řízení vyloučil mj. s tím, že „…nabídku nelze hodnotit v rámci třetího a čtvrtého hodnotícího kritéria, které stanovil zadavatel v zadávací dokumentaci, protože účastník v nabídce nepředložil: žádné informace o nabízeném materiálu pro odběr krve, žádné jména, kvalifikaci a délku praxe osob, které budou tvořit odborný tým pro poskytování konzultací v oblasti laboratorní medicíny a provádět odborná školení. Chybí časové rozpětí konzultačních hodin v rámci jednoho týdne“.

Právní posouzení

292. Úřad konstatuje, že – jak vyplývá z přílohy č. 7 vyhlášky – standardní a povinnou součástí formuláře „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ je údaj o zatřídění předmětu veřejné zakázky podle referenční klasifikace platné pro veřejné zakázky, a to formou uvedení číselného kódu podle společného slovníku pro veřejné zakázky (CPV) – jednotného klasifikačního systému pro veřejné zakázky, který odpovídá předmětu veřejné zakázky (dále jen „referenční klasifikace“ nebo „číselný kód CPV“).

293. Úřad předně uvádí, že smyslem této referenční klasifikace předmětu veřejné zakázky je zjednodušení orientace v zadávacích řízeních uveřejňovaných ve Věstníku veřejných zakázek, ale zejména v Úředním věstníku Evropské unie. Klasifikace předmětu veřejné zakázky podle CPV kódu má sloužit k identifikaci veřejné zakázky tak, aby dodavatelé z různých zemí měli možnost posoudit, zda veřejná zakázka spadá do oboru jejich podnikání, a zda tedy má smysl se o ni blíže zajímat a následně se účastnit zadávacího řízení. U zahraničních dodavatelů je číselný kód CPV tedy prvotním a v této fázi též jediným srozumitelným vodítkem v databázi veřejných zakázek. Jelikož tato referenční klasifikace je v tomto smyslu pro vyhledávání relevantních veřejných zakázek základním údajem, musí číselný kód CPV maximálně odpovídat předmětu veřejné zakázky. Důsledkem uvedení nesprávného číselného kódu CPV může být i diskriminace potenciálních uchazečů, kteří byli chybným číselným kódem CPV v oznámení zadávacího řízeníuvedeni v omyl o předmětu veřejné zakázky, což se může projevit malým počtem uchazečů o veřejnou zakázku. Nejvyšší správní soud pak v rozsudku č. j. 7 Afs 98/2012-171 ze dne 26. 9. 2013 k problematice používání CPV kódů mj. konstatoval, že „pro vymezení předmětu veřejné zakázky představuje jednotná klasifikace pouze pomocný a podpůrný nástroj. Jedná se však zároveň o nástroj, jehož využití je povinné a který plní zásadní roli, protože podporuje transparentnost zadávání veřejných zakázek.“

294. Jak uvádí Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 29 Af 99/2016-42 ze dne 26. 11. 2018, nemělo by „docházet k situaci, kdy předmět veřejné zakázky nelze podřadit pod žádný z CPV kódů, k čemuž napomáhá jak velký rozsah a rozmanitost CPV kódů, tak i stromová struktura CPV klasifikace, konkretizujících obecnou oblast (odvětví) veřejné zakázky na jednotlivé a dílčí podoblasti z daného odvětví.“ V uvedeném rozsudku Krajský soud v Brně s odkazem na výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu uzavírá, že vadným není takový postup zadavatele, který opomíjí označit příslušným CPV kódem některý z nepodstatných prvků zakázky, avšak „za diskriminační pro uchazeče je však třeba považovat takový postup, který ‚rezignuje na označení podstatného, zpravidla převažujícího, znaku veřejné zakázky.‘“

295. V rámci systému referenční klasifikace se číselné kódy CPV dle společného slovníku pro veřejné zakázky, jenž je přílohou č. 1 nařízení Komise (ES) č. 213/2008 ze dne 28. 11. 2007, kterým se mění nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES o postupech při zadávání zakázek, skládají nejvýše z devíti číslic a jsou řazeny ve stromové struktuře postupně od obecnějších oddílů (určených prvními dvěma číslicemi) přes skupiny (určené prvními třemi číslicemi) a třídy (určené prvními čtyřmi číslicemi) až po konkrétní kategorie (určené prvními pěti číslicemi). Každá z posledních tří číslic kódu pak odpovídá upřesnění v rámci jednotlivých kategorií a devátá číslice slouží k ověření číslic předchozích.

296. Úřad dále v obecné rovině uvádí, že zadavatel je povinen dodržovat zásady zadávání veřejných zakázek stanovené v § 6 zákona během celého zadávacího procesu, a to už i v době příprav zadávacích podmínek. Podle odstavce 1 tohoto ustanovení musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat vedle zásady přiměřenosti rovněž zásadu transparentnosti. „Smyslem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek.“[16] Z obecné zásady transparentnosti postupu zadavatele vyplývá mj. požadavek na jednoznačnost, konkrétnost a přesnost zadávací dokumentace. Porušením této zásady je pak situace, kdy zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně formulované zadávací podmínky či dokonce obsahuje zadávací podmínky rozporné, či přímo zavádějící, čímž vzniká interpretační nejistota ohledně údajů (tedy požadavků zadavatele), které obsahuje.

297. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat mj. rovněž zásadu zákazu diskriminace. Diskriminací se rozumí jiný, rozdílný přístup k jedné skupině než k jiné skupině či celku. V oblasti veřejných zakázek se diskriminací míní ztížená možnost či přímo nemožnost účasti v zadávacím řízení pro jednoho nebo více dodavatelů. Podstatou této zásady je, aby žádný z dodavatelů nebyl postupem zadavatele bezdůvodně zvýhodněn nebo znevýhodněn oproti jiným subjektům. Zadávací podmínky tedy musí být nastaveny tak, aby určitému okruhu dodavatelů či přímo jednomu dodavateli bezdůvodně nedávaly jakoukoli konkurenční výhodu.

298. Úřad se v rámci přezkumu postupu obviněného v zadávacím řízení zaměřil na posouzení toho, zda je jím uvedený číselný kód CPV odpovídá předmětu veřejné zakázky, resp. zda neexistuje jiný oddíl či skupina číselných kódů CPV, kterým by bylo možno v šetřeném případě předmět veřejné zakázky jednoznačně klasifikovat, a tím i identifikovat. Z popisu uvedeného obviněným v oznámení o zahájení zadávacího řízení „Laboratorní služby" a v zadávací dokumentaci VZ „Laboratorní služby“ vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je zajištění komplexních laboratorních služeb v oblasti, resp. odvětví zdravotnictví (viz bod 288. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedené je zřejmé rovněž z vymezení uvedeného ve smlouvě na VZ „Laboratorní služby“ (viz k tomu bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

299. Zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení „Laboratorní služby“ v souvislosti s kategorizací předmětu veřejné zakázky dle referenční klasifikace uvedl jako hlavní i jako dodatečný číselný kód CPV 71900000 (viz k tomu bod 289. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž toto zatřídění předmětu veřejné zakázky uvedl i v zadávací dokumentaci.

300. Jak vyplývá ze společného slovníku, je obviněným v zadávacích podmínkách uvedený číselný kód CPV 71900000 určen pro popis veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou dle oddílu 71 referenční klasifikace – Architektonické, stavební, technické a inspekční služby, které jsou v rámci stromové struktury systému dále členěny do skupin 712 – Architektonické a související služby, 713 – Technicko-inženýrské služby, 714 – Územní plánování a architektura krajiny, 715 – Služby ve stavebnictví, 716 – Technické testování, analýza a poradenství, 717 – Monitorování a kontrola, 718 – Poradenství v oblasti dodávek vody a odpadu a 719 – Laboratorní služby (skupina 719 již není dále členěna na další třídy či kategorie).

301. Z uvedeného je zřejmé, že obviněným v zadávacích podmínkách veřejné zakázky „Laboratorní služby“ uvedený číselný kód CPV 71900000 vůbec neodpovídá předmětu této veřejné zakázky, neboť dodavatele tímto kódem informuje, že předmětem veřejné zakázky budou laboratorní služby spojené s přípravou a realizací staveb, ačkoliv obviněný ve skutečnosti zadával laboratorní služby ve zdravotnictví. Obviněným k popisu předmětu veřejné zakázky použitý číselný kód CPV je tedy v tomto smyslu pro potenciální dodavatele naprosto zavádějící.

302. Pokud jde o volbu číselného kódu CPV, který by odpovídal popsanému předmětu veřejné zakázky „Laboratorní služby“, Úřad odkazuje na oddíl 85 – Zdravotní a sociální péče referenční klasifikace, pod který spadají kategorie jako např. 85148 – Lékařská analýza, 85145 – Služby poskytované lékařskými laboratořemi, 85111810-1 – Analýza krve, 85111820-4 – Bakteriologická analýza. Ačkoliv tedy v referenční klasifikaci existují číselné kódyCPV, které předmět veřejné zakázky, resp. její jednotlivé části, přesně vystihují, zadavatel je nepoužil, a místo toho pro specifikaci předmětu veřejné zakázky „Laboratorní služby“ použil číselný kód CPV, který svým obsahem spadá do činností souvisejících s naprosto jiným oborem laboratorních činností, než do kterého směřuje obviněným zadávané plnění.

303. Postupem obviněného mohlo dojít k situaci, kdy dodavatelé, kteří vyhledávají relevantní veřejné zakázky právě podle číselného kódů CPV (zejména pak zahraniční dodavatelé,pro které číselný kód CPV a jeho odpovídající slovní popis v mateřském jazyce představuje základní vodítko), se o veřejné zakázce „Laboratorní služby“ z důvodu klasifikace její předmětu chybným číselným kódem CPV, nemuseli vůbec dozvědět, a veřejnou zakázku tak z uvedeného důvodu nemuseli považovat za pro ně „zajímavou“. Úřad na tomto místě dodává, že od dodavatelů, kteří se v databázi orientující v prvé řadě podle číselných kódů CPV avizovaných veřejných zakázek přitom nelze rozumně očekávat, že si správnost číselného kódu CPV budou ověřovat dotazem u zadavatele. V uvedeném smyslu proto není možné akceptovat argumentaci obviněného použitou v podaném odporu ze dne 6. 5. 2020, že je třeba brát v úvahu nejen číselné zařazení, ale rovněž slovní význam, který název CPV kódu má, resp. argumentaci podání dvou „tuzemských nabídek“.

304. Úřad v této souvislosti pro úplnost doplňuje, že při vyhledávání v Úředním věstníku Evropské unie (TED) při nastavení jiného jazyka pro vyhledávání než češtiny dochází v zobrazeném oznámení k překladu zejm. názvů jednotlivých bodů, nicméně zadavatelem vyplněné údaje vč. popisu (předmětu) zakázky zůstávají v původním (zde českém) jazyce. Jedinou informaci o předmětu veřejné zakázky tedy v uvedených cizojazyčných verzích oznámení skutečně představoval pouze CPV kód a jeho slovní popis přeložený do ostatních úředních jazyků EU.

305. K argumentaci obviněného obsažené ve vyjádření k podnětu sp. zn. ÚOHS-P0025/2020/VZ, že „Věstník veřejných zakázek ani evropská databáze veřejných zakázek nenabízí funkci, která umožňuje vyhledávat informace o zahájení zadávacího řízení podle konkrétního kódu CPV“, Úřad odkazuje na stránky „Jak vyhledávat ve Věstníku veřejných zakázek?“ provozované MMR ČR[17], kde se uvádí, že současně s novou legislativou byla vylepšena funkce vyhledávání prostřednictvím číselných CPV kódů, které jednoznačně definují předmět veřejné zakázky a v tomto smyslu vyhledávání dle kategorie „CPV kód“ Věstník veřejných zakázek také umožňuje.

306. Výše popsaným postupem pak zadavatel porušil zásadu transparentnosti, neboť stanovený kód CPV byl zavádějící a fakticky uvedl tu část dodavatelů, kteří se v databázi orientují v prvé řadě podle číselných kódů CPV, v omyl, když tito mohli mít z číselného kódu CPV oprávněně za to, že předmětem veřejné zakázky jsou laboratorní služby spojené s přípravou a realizací staveb, ačkoliv ve skutečnosti jsou jejím předmětem laboratorní služby ve zdravotnictví. Současně použitím zcela nepřiléhavého CPV kódu diskriminoval ty dodavatele, kteří v databázi vyhledávají relevantní veřejné zakázky toliko podle číselného kódů CPV, neboť jim fakticky znemožnil účast v zadávacím řízení, resp. tím zajistil bezdůvodně výhodu okruhu dodavatelů, kteří vyhledávají relevantní veřejné zakázky (i) podle jiných parametrů.

307. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Laboratorní služby“ v rozporu se zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když v oznámení o zahájení zadávacího řízení „Laboratorní služby“ a v zadávací dokumentaci VZ „Laboratorní služby“ při vymezení předmětu veřejné zakázky podle hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek (CPV) uvedl jako hlavní a dodatečný číselný kód referenční klasifikace CPV 71900000, který se vztahuje k laboratorním službám v oblasti architektonických, stavebních, technických a inspekčních služeb, ačkoliv předmětem veřejné zakázky jsou laboratorní služby ve zdravotnictví, čímž pro klasifikaci předmětu veřejné zakázky použil zcela nepřiléhavý CPV kód, a dne 31. 1. 2019 na předmět plnění veřejné zakázky „Laboratorní služby“ uzavřel s vybraným dodavatelem AeskuLab smlouvu na VZ „Laboratorní služby“. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku XI. tohoto rozhodnutí.

K výroku XII. a XIII. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

308. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

309. Podle § 28 odst. 1 písm. a) bodu 4. zákona se pro účely tohoto zákona zadávacími podmínkami rozumí mj. veškerá zadavatelem stanovená pravidla pro hodnocení nabídek.

310. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

311. Podle § 115 odst. 1 zákona zadavatel musí v zadávací dokumentaci stanovit pravidla pro hodnocení nabídek, která zahrnují

a) kritéria hodnocení,

b) metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích a

c) váhu nebo jiný matematický vztah mezi kritérii.

312. Podle § 116 odst. 1 zákona pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky podle kvality je zadavatel povinen stanovit kritéria, která vyjadřují kvalitativní, environmentální nebo sociální hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky.

313. Podle § 116 odst. 3 věty první zákona kritéria kvality musí být vymezena tak, aby podle nich nabídky mohly být porovnatelné a naplnění kritérií ověřitelné.

314. Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel se dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení „Laboratorní služby"

315. Zadavatel pod bodem II.2.5) „Hodnotící kritéria“ oznámení o zahájení zadávacího řízení „Laboratorní služby“ stanovil jako hodnotící kritéria:

• „Celková nejnižší nabídková cena v Kč bez DPH za 1 bod laboratorního výkonu PNB fakturované“ (váha: „65“),

• „Odborná způsobilost a kvalita zdravotnické laboratoře“ (váha: „15“),

• „Kvalita nabízeného laboratorního materiálu pro odběr krve“ (váha: „15“),

•„Odborná způsobilost osob, které budou zadavateli poskytovat konzultace v oblasti laboratorní medicíny a provádět odborná školení“ (váha: „5“).

316. Pod bodem 3.2 „Specifikace předmětu plnění a předpokládaný rozsah“ zadávací dokumentace VZ „Laboratorní služby“ zadavatel uvedl, že „požaduje ucelený laboratorní servis, který obsahuje následující činnosti: a) zpracování biologického materiálu, b) poskytování spotřebního materiálu a žádanek, c) svoz a odvoz biologického materiálu, d) distribuce laboratorních výsledků, e) školení pro zdravotnický personál zadavatele, f) odborné konzultace v oblasti laboratorní medicíny“.

317. Pod bodem 3.2.1 „Zpracování biologického materiálu“ zadávací dokumentace VZ „Laboratorní služby“ zadavatel mj. uvedl, že „požaduje všechny druhy vyšetření biologického materiálu, nejčastěji však půjde o vyšetření v těchto oblastech laboratorní diagnostiky: biochemická a imunochemická vyšetření, hematologická vyšetření, mikrobiologická vyšetření, další vyšetření prováděná z moče a ze stolice, imunologická vyšetření, infekční imunita, ostatní vyšetření - požadovány v mimořádných situacích - např. karanténní onemocnění“.

318. Pod bodem 3.2.2. „Poskytování spotřebního materiálu a žádanek“ zadávací dokumentace VZ „Laboratorní služby“ zadavatel uvedl, že „[k] odběru vzorků zajistí vybraný dodavatel na své náklady listinné žádanky a laboratorní odběrový materiál, včetně materiálu pro cytologická vyšetření. Jde především o různé druhy zkumavek, odběrové jehly, odběrové soupravy, roztoky, uzavřené plastové nádoby, výtěrové tampony ve zkumavce, podložní sklíčka, transportní sáčky, odpadní boxy, polepy na infekční odpad atd. Zadavatel upřednostňuje kvalitní materiál, který je vhodný pro univerzální a bezpečný odběrový systém… Dodaný materiál a chemická látka, která může být součástí laboratorního odběrového materiálu, musí splňovat požadavky na laboratorní použití, analýzu a výzkum. Musí být v souladu se Zákonem č. 91/2016 Sb., kterým se mění zákon č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky a o změně a doplnění některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a v souladu se zákonem č. 350/2011 Sb., o chemických látkách a chemických směsích a o změně některých zákonů (chemický zákon). Zadavatel požaduje laboratorní odběrový materiál, který chrání zaměstnance i pacienty před riziky, neohrožuje jejich zdraví, nebráni při výkonu práce a splňuje požadavky stanovené Nařízením (ES) č. 1272/2008 o klasifikaci a označování látek a směsí“.

319. Pod bodem 12.7 písm. d) zadávací dokumentace VZ „Laboratorní služby“ zadavatel uvedl, že „[ú]častník podrobně popíše rozsah nabízených laboratorních služeb. Z popisu musí jednoznačně vyplývat, zda je účastník schopen splnit zadávací podmínky. Účastník ve své specifikaci také uvede:

- rozsah laboratorních vyšetření,

- technologie a diagnostické metody používané při zpracování biologického materiálu, systém řízení kvality v laboratoři,

- seznam akreditovaných vyšetření,

- seznam pojišťoven, se kterými má účastník uzavřenou smlouvu,

- opis, prohlášení o shodě, bezpečnostní listy a fotodokumentace laboratorního materiálu,

- způsob použití laboratorního materiálu při odběru krve,

- seznam odborníků, kteří budou tvořit konzultační a školící tým. Seznam bude obsahovat jména, dosažené vzdělání a délku praxe odborníků, rozsah konzultačních hodin v rámci jednoho týdne.

Přílohou specifikace budou získané certifikáty, osvědčení, doklady o vzdělání, bezpečnostní listy, prohlášení o shodě, fotodokumentace atd.“

320. Obviněný stanovil pravidla pro hodnocení nabídek v čl. 14 „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace VZ „Laboratorní služby“. Pod body 14.1 a 14.2 uvedené zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „[z]ákladním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je ekonomická výhodnost nabídky“ a jako dílčí hodnotící kritéria stanovil:

P.č.

Hodnotící kritérium

Váha hodnotícího kritéria

1.

Celková nejnižší nabídková cena v Kč bez DPH

za 1 bod laboratorního výkonu PNB fakturované

65 %

2.

Odborná způsobilost a kvalita zdravotnické laboratoře

15 %

3.

Kvalita nabízeného laboratorního materiálu pro odběr krve

15 %

4.

Odborná způsobilost osob, které budou zadavateli poskytovat konzultace v oblasti laboratorní medicíny a provádět odborná školení

5 %

321. Pod bodem 14. 3 „Způsob hodnocení“ zadávací dokumentace VZ „Laboratorní služby“ zadavatel uvedl následující:

„Dílčí kritérium č. 1: Hodnotící komise v rámci kritéria č. 1 určí za nejvýhodnější tu nabídku, která bude mít nejnižší celkovou nabídkovou cenu v Kč bez DPH za 1 bod laboratorního výkonu. Jednotlivé nabídky získají takový počet bodů, který vznikne násobkem sta a poměru hodnoty nejvýhodnější nabídky k hodnotě hodnocené nabídky. Hodnotící komise pak jednotlivá bodová ohodnocení nabídek vynásobí vahou daného kritéria, t.j 65 %, aby získala výsledný počet bodů za dílčí kritérium č. 1.

Dílčí kritérium č. 2: Hodnotící komise ohodnotí odbornou způsobilost a kvalitu zdravotnické laboratoře na základě předložených osvědčení a certifikátů (např. osvědčení o akreditaci, osvědčení o zapojení laboratoře do programu zvyšování kvality ve zdravotnictví, certifikát kvality). Hodnotící komise v rámci kritéria č. 2 určí za nejvýhodnější nabídku, která prokáže odbornou způsobilost a kvalitu laboratoře nejvyšším počtem osvědčení a certifikátů. Nejvýhodnější nabídka získá 100 bodů, každá další v pořadí o 25 bodů méně. Hodnotící komise pak jednotlivá bodová ohodnocení nabídek vynásobí vahou daného kritéria, tj. 15 %, aby získala výsledný počet bodů za dílčí kritérium č. 2.

Dílčí kritérium č. 3: Na dosažený počet bodů ve třetím kritériu bude mít vliv kvalita nabízeného laboratorního materiálu pro odběr krve, jeho způsob použití a schopnost chránit zdravotnický personál před rizikem. Nejvíce bodů bude přiděleno nabídce, která splní všechny požadavky zadavatele na kvalitu laboratorního materiálu pro odběr krve, tj. bude mít vysokou kvalitu, umožní výhodný odběr krve u pacienta a zabezpečí ochranu zdravotnického personálu před rizikem nákazy. Nejkvalitnější nabídce přiradí hodnotící komise 100 bodů, každé další méně kvalitní nabídce o 25 bodů méně. Hodnotící komise pak jednotlivá bodová ohodnocení nabídek vynásobí vahou daného kritéria, t.j 15 %, aby získala výsledný počet bodů za dílčí kritérium č. 3.

Dílčí kritérium č. 4: Pokud chce účastník zadávacího řízení splnit 4. hodnotící kritérium, musí ve své nabídce uvést jména, kvalifikaci a délku praxe osob, které budou tvořit odborný tým pro poskytování konzultací v oblasti laboratorní medicíny a provádět odborná školení. Současně je třeba uvést časové rozpětí konzultačních hodin v rámci jednoho týdne. Výše požadované informace budou doloženy doklady o vzdělání osob. V rámci 4. kritéria získá nejvyšší počet bodů ta nabídka, která vytvoří pro zadavatele konzultační a školící tým s nejvyšším počtem odborníků, s nejdelší praxí a s nejvyšším počtem konzultačních hodin. Nejvýhodnější nabídka získá v rámci tohoto kritéria 100 bodů, každá další v pořadí o 25 bodů méně. Hodnotící komise pak jednotlivá bodová ohodnocení nabídek vynásobí vahou daného kritéria, tj. 5 %, aby získala výsledný počet bodů za dílčí kritérium č. 4“.

322. Pod bodem 14.4 zadávací dokumentace VZ „Laboratorní služby“ zadavatel uvedl, že „[v]ážené body za dílčí kritéria komise sečte a za ekonomicky nejvýhodnější nabídku stanoví nabídku toho účastníka, který získá v součtu dílčích kritérií nejvyšší počet bodů“.

323. Z bodu 7. „Označení vyloučených účastníků zadávacího řízení a odůvodnění jejich vyloučení“ písemné zprávy VZ „Laboratorní služby“ vyplývá, že zadavatel jednoho z účastníků zadávacího řízení vyloučil mj. s tím, že „…nabídku nelze hodnotit v rámci třetího a čtvrtého hodnotícího kritéria, které stanovil zadavatel v zadávací dokumentaci, protože účastník v nabídce nepředložil: žádné informace o nabízeném materiálu pro odběr krve, žádné jména, kvalifikaci a délku praxe osob, které budou tvořit odborný tým pro poskytování konzultací v oblasti laboratorní medicíny a provádět odborná školení. Chybí časové rozpětí konzultačních hodin v rámci jednoho týdne“.

Obecně k hodnocení nabídek

324. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hodnocení nabídek je jednou z nejdůležitějších fází celého procesu zadávání veřejných zakázek a má bezprostřední vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Hodnocení proto musí probíhat podle hodnotících kritérií, která jsou zadavatelem v zadávacích podmínkách definována jasně a srozumitelně tak, aby hodnocení mohlo proběhnout objektivním a transparentním způsobem. Zadavatel je přitom povinen nastavit pravidla pro hodnocení, zahrnující kritéria hodnocení, metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích a váhu nebo jiný matematický vztah mezi kritérii.

325. Zásadní pro odlišení jednotlivých hodnotících kritérií je to, jakým způsobem bude probíhat hodnocení nabídek a na základě čeho bude nabídka účastníka moci být označena jako nejvhodnější. U hodnocení podle nejnižší nabídkové ceny [§ 114 odst. 2 věta druhá zákona] jde o hodnocení z principu jednokriteriální, kdy jediným kritériem hodnocení je právě nabídková cena účastníků. Pokud se zadavatel rozhodne hodnotit ekonomickou výhodnost nabídek podle tohoto kritéria, nemůže při hodnocení brát v úvahu jiné vlastnosti nabídky. Takové vlastnosti však naopak mohou být posuzovány, pokud bude zadavatel hodnotit ekonomickou výhodnost nabídek na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality. Co může být kritériem kvality, demonstrativním způsobem uvádí § 116 odst. 2 zákona. Takové hodnocení je tak hodnocením vícekriteriálním, kdy hodnotící komise hodnotí nabídku podle dílčích hodnotících kritérií, které zadavatel označil a kterým přiřadil určitou váhu. Je třeba rovněž zdůraznit, že při stanovování kritérií kvality musí zadavatel dbát na to, aby jím stanovená kritéria kvality souvisela – z hlediska kvalitativního, environmentálního nebo sociálního – s předmětem plnění veřejné zakázky (viz k tomu § 116 odst. 1 zákona).

326. Úřad v obecné rovině dále uvádí, že kritéria hodnocení jsou klíčovou částí zadávací dokumentace, neboť jejich prostřednictvím dochází k porovnání nabídek jednotlivých účastníků. Proto je nezbytné, aby byla přesně a jednoznačně specifikována. Samo hodnotící kritérium ve smyslu jeho pojmenování pak mnohdy nemusí být (a zásadně ani nebývá) dostatečným vodítkem pro dodavatele při zpracování nabídek; v takové situaci je potom nezbytné stanovit, jaké parametry budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení nabídky provedeno. V zákoně není jednotná metoda hodnocení nabídek stanovena, a proto zadavatel musí celý hodnotící postup v zadávacích podmínkách jednoznačně vymezit sám, a to zejména u kritérií hodnocení, která vyjadřují kvalitativní hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky, aby mohly být podané nabídky porovnatelné a jejich hodnocení ověřitelné.

327. Ve vztahu k problematice hodnotících kritérií pak Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp.zn. 62 Af 30/2017-357 ze dne 20. 9. 2018, kde soud mj. uvádí, že „[o]becným východiskem pro posouzení otázky transparentnosti zadávacích podmínek ohledně způsobu hodnocení nabídek… je požadavek na to, aby zadávací dokumentace byla tak jednoznačná, aby z ní bylo jasně patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky ‚soutěžit‘; jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesné a jednoznačné, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž způsob hodnocení není zcela srozumitelný a jednoznačný, tj. pokud pravidla pro hodnocení objektivně připouštějí rozdílný výklad či dokonce vůbec žádný jasný výklad neumožňují, a vzniká tak interpretační nejistota… Požadavek na jednoznačnost, konkrétnost a přesnost zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti zakotvené v § 6 ZVZ…“ a dále „[p]orušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Jak u kritérií kvantitativních, tak kvalitativních (u nich snad ještě o to více, neboť u kvalitativních kritérií nelze způsob hodnocení dovodit pomocí zřejmých matematických metod) tedy musí být uveden postup a způsob, jakým budou jednotlivé nabídky hodnoceny, porovnány a ‚poměřovány‘. Pokud objektivně ze zadávací dokumentace není zřejmé, co a jakým způsobem bude v nabídkách hodnoceno, event. ohledně této otázky existuje více možných výkladů, pak nemůže takováto interpretační nejistota jít k tíži žádného z dodavatelů, nýbrž zadavatele samotného.“

328. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že nemohou obstát zadávací podmínky, z nichž zcela jasně, přesně a srozumitelně nevyplývají požadavky obviněného na zpracování nabídky a v nichž není jednoznačně stanoven způsob hodnocení jednotlivých nabídek. Pokud objektivně ze zadávací dokumentace není zřejmé, co a jakým způsobem bude v nabídkách hodnoceno, tedy jaké jsou preference zadavatele a jakým algoritmem či pod jakým vzorcem bude hodnocení nabídek probíhat, pak nemůže takováto interpretační nejistota jít k tíži žádného z dodavatelů, nýbrž stíhá obviněného.

329. Pro dodržení základních zásad zadávacího řízení uvedených v § 6 odst. 1 zákona je v souvislosti s vymezením hodnotících kritérií nezbytné, aby účastníkům o veřejnou zakázku bylo již v době přípravy nabídky známo, co bude předmětem hodnocení, jaké jsou preference zadavatele, tj. co bude hodnoceno kladně a co naopak negativně, a jakým způsobem bude hodnocení probíhat.

Právní posouzení

330. Ve vztahu k šetřené veřejné zakázce Úřad konstatuje, že nezpochybňuje možnost ani vhodnost použití kvalitativních kritérií hodnocení, která obviněný v případě veřejné zakázky „Laboratorní služby“ stanovil vedle nejnižší nabídkové ceny, a sice kritérium č. 2 „Odborná způsobilost a kvalita zdravotnické laboratoře“, kritérium č. 3 „Kvalita nabízeného laboratorního materiálu pro odběr krve“ a kritérium č. 4 „Odborná způsobilost osob, které budou zadavateli poskytovat konzultace v oblasti laboratorní medicíny a provádět odborná školení“ (dále také jen „kritérium č. 2, 3 nebo 4“).

331. Úřad dále připomíná skutečnost, že k aplikaci pravidel pro hodnocení nabídek v případě zadávacího řízení „Laboratorní služby“ nedošlo, neboť po posouzení obsahu nabídek zbyla obviněnému k hodnocení pouze jedna nabídka.

332. Jak je ale uvedeno výše, povinností obviněného bylo, aby v zadávací dokumentaci VZ „Laboratorní služby“ vymezil kritéria kvality č. 2, 3 a 4 tak, aby jednak vyjadřovala kvalitativní, environmentální nebo sociální hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky, a jednak aby podle nich mohly být nabídky porovnatelné a naplnění kritérií ověřitelné. Určitost a jednoznačnost hodnotících kritérií přitom přímo souvisí se základní zásadou transparentnosti, která je v této souvislosti dodržena pouze tehdy, pokud si dodavatel z obsahu zadávacích podmínek – zde tedy z pravidel pro hodnocení nabídek, může udělat přesnou představu o tom, jak má zpracovat nabídku, resp. co všechno a jak v ní má doložit, aby mohl v zadávacím řízení uspět. To se ale v šetřeném případě nestalo.

K výroku XII. tohoto rozhodnutí

333. Hodnocení kritéria č. 2, tj. odborné způsobilosti a kvality zdravotnické laboratoře, mělo probíhat na základě předložených osvědčení a certifikátů, jejichž příkladmý výčet zadavatel uvedl („např. osvědčení o akreditaci, osvědčení o zapojení laboratoře do programu zvyšování kvality ve zdravotnictví, certifikát kvality“), a to tak, že za nejvýhodnější nabídku bude považována ta, která prokáže odbornou způsobilost a kvalitu laboratoře nejvyšším počtem osvědčení a certifikátů. Nejvýhodnější nabídka by pak získala 100 bodů, každá další v pořadí o 25 bodů méně.

334. Úřad předně uvádí, že se jedná o kritérium, které by nepochybně mělo vyjadřovat kvalitativní hledisko spojené s předmětem veřejné zakázky (kvalitu a odbornost zdravotnické laboratoře). Obviněný pak v rámci popisu předmětu kritéria jmenuje několik typů dokladů, které mají nepochybně různý účel a prokazují jiné skutečnosti. Akreditace laboratoře znamená formální uznání odborné a organizační způsobilosti laboratoře k provedení konkrétní služby. Věcně tedy dokládá, které z laboratorních činností může laboratoř z požadovaného spektra těchto činností provádět. Naproti tomu osvědčení či certifikát kvality slouží k osvědčení nastavení základních řídicích procesů v organizaci, které pomáhají průběžně zlepšovat kvalitu poskytovaných služeb (proto systém řízení kvality). Obviněný v bodě 3.2 zadávací dokumentaci VZ „Laboratorní služby“ specifikoval činnost laboratoře a požadované druhy vyšetření (uvádí zde sedm oblastí diagnostiky), resp. obsah laboratorního servisu. Ze stanovených pravidel pro hodnocení nabídek však není zřejmé, jak by obviněný postupoval, pokud by hypoteticky v prvém případě účastník zadávacího řízení dokládal všechny relevantní činnosti pouze jedním osvědčením či certifikátem (který by „pokryl“ kompletní činnost laboratoře) a druhý účastník zadávacího řízení pak jednotlivé činnosti dokládal samostatnými doklady ve výše uvedeném smyslu. V důsledku tedy, co se týče způsobilosti a kvality zdravotnické laboratoře by byli na tom oba účastníci zadávacího řízení „Laboratorní služby“ objektivně stejně, nicméně podle stanovených pravidel hodnocení by rozhodoval počet dokladů, a nikoliv jejich obsah, který by měl být primárně smyslem kritéria kvality. V takovém případě by byl nepochybně první účastník zadávacího řízení v uvedeném smyslu při hodnocení znevýhodněn. Z pravidel pro hodnocení nabídek dále není zřejmý ani vztah dokladů dokládajících odbornou a organizační způsobilosti laboratoře k provedení konkrétní služby (osvědčení o akreditaci) a dokladů dokládajících systém řízení kvality.

335. Co se týče přidělování bodů v rámci hodnocení nabídek, Úřad konstatuje, že obviněným stanovený způsob „nejvýhodnější nabídka získá 100 bodů, každá další v pořadí o 25 bodů méně“ neřeší situaci, pokud podají nabídku více než pět dodavatelů. V takovém případě není jasné, kolik bodů obdrží v pořadí šestý a případně další účastník zadávacího řízení. K argumentu obviněného uvedeného v odporu ze dne 6. 5. 2020, že „minimální počet bodů je nula, tj. že nelze získat záporné body“, Úřad uvádí, že tvrzené ze zadávací dokumentace VZ „Laboratorní služby“ nijak nevyplývá. Nadto je třeba uvést, že rozdílné parametry hodnot nabídek podaných případně v dalším pořadí nebudou v rámci kritéria, byť vzájemně porovnatelné, stanoveným způsobem hodnotitelné.

336. Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že obviněný pravidla pro hodnocení nabídek podle kritéria č. 2 nevymezil tak, aby podle nich mohly být nabídky porovnatelné a naplnění kritéria ověřitelné.

337. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Laboratorní služby“ v rozporu s § 115 odst. 1 ve spojení s § 116 odst. 1 zákona, když v čl. 14 zadávací dokumentace VZ „Laboratorní služby“ stanovil kritérium hodnocení „Odborná způsobilost a kvalita zdravotnické laboratoře“ takovým způsobem, že nevyjadřuje kvalitativní hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky, neboť toliko počet předložených certifikátů a osvědčení bez zohlednění jejich obsahu nikterak nevypovídá o větší odborné způsobilosti či vyšší kvalitě zdravotnické laboratoře, a současně stanovil metodu vyhodnocení nabídek v uvedeném kritériu v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť ze způsobu pro přidělování bodů jednotlivým nabídkám není zřejmé, jaké bodové hodnocení by získala nabídka v pořadí šestého a případně dalšího účastníka zadávacího řízení „Laboratorní služby“, a dne 31. 1. 2019 na předmět plnění veřejné zakázky „Laboratorní služby“ uzavřel s vybraným dodavatelem AeskuLab smlouvu. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku XII. tohoto rozhodnutí.

K výroku XIII. tohoto rozhodnutí

338. Při hodnocení kritéria č. 3, tj. kvality nabízeného laboratorního materiálu pro odběr krve, měly být hodnoceny následující parametry – i) kvalita nabízeného laboratorního materiálu pro odběr krve, ii) jeho způsob použití a iii) schopnost chránit zdravotnický personál před rizikem. Nejvíce bodů mělo být přiděleno nabídce, „která splní všechny požadavky zadavatele na kvalitu laboratorního materiálu pro odběr krve, tj. bude mít vysokou kvalitu, umožní výhodný odběr krve u pacienta a zabezpečí ochranu zdravotnického personálu před rizikem nákazy.“ Nejkvalitnější nabídka by pak získala 100 bodů, každá další méně kvalitní o 25 bodů méně.

339. Úřad uvádí, že obviněný požadavky na spotřební materiál – tedy i na laboratorní materiál pro odběr krve, který měl být v rámci kritéria č. 3 předmětem hodnocení – popsal pod bodem 3.2.2 zadávací dokumentace VZ „Laboratorní služby“, ve kterém – co se týče materiálu pro odběr krve – pouze uvedl, že

„… upřednostňuje kvalitní materiál, který je vhodný pro univerzální a bezpečný odběrový systém…

…[d]odaný materiál… musí splňovat požadavky na laboratorní použití, analýzu a výzkum. Musí být v souladu se zákonem č. 91/2016 Sb., kterým se mění zákon č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky… a v souladu se zákonem č. 350/2011 Sb., o chemických látkách a chemických směsích…

… požaduje laboratorní odběrový materiál, který chrání zaměstnance i pacienty před riziky, neohrožuje jejich zdraví, nebrání při výkonu práce a splňuje požadavky stanovené Nařízením (ES) č. 1272/2008 o klasifikaci a označování látek a směsí“.

340. Nic dalšího obviněný v zadávací dokumentaci VZ „Laboratorní služby“ v souvislosti s požadavky na laboratorní materiál pro odběr krve a jeho hodnocením neuvedl. Úřad konstatuje, že v zadávací dokumentaci VZ „Laboratorní služby“ chybí informace o základním standardu materiálu a podkladech, které má účastník zadávacího řízení v nabídce doložit, na základě kterého by mohl obviněný tento aspekt porovnávat, aby tak mohl výhodnost (nadstandard) konkrétního materiálu následně ohodnotit bodově. Obviněným použité definice „materiál, který je vhodný pro univerzální a bezpečný odběrový systém“ nebo „materiál, který chrání zaměstnance i pacienty před riziky, neohrožuje jejich zdraví, nebrání při výkonu práce“ jsou naprosto obecné pojmy, které v tomto smyslu nelze objektivně použít. Skutečnost, zda nabízený laboratorní materiál splňuje či nesplňuje zákonné a jiné obviněným zmíněné předpisy, pak může být pouze kritériem pro posouzení splnění zadávacích podmínek (tj. pro splnění základní minimální požadované úrovně plnění), a nikoliv pro hodnocení nabídek.

341. Dodavatelé si nemohli v tomto případě při tvorbě nabídky učinit představu o tom, jak bude jejich nabídka hodnocena, případně nemohli své nabídky přizpůsobit preferencím obviněného, jež měly být (transparentně) deklarovány v zadávacích podmínkách VZ „Laboratorní služby“, když pod pouze obecně uvedenými pojmy „vysoká kvalita laboratorního materiálu pro odběr krve“, „výhodný odběr krve“ nebo „zabezpečí ochrany zdravotnického personálu před rizikem nákazy“ si může každý dodavatel představit hodnocení něčeho jiného (jiného aspektu). Z pravidel pro hodnocení nabídek rovněž není zřejmý ani vztah mezi hodnocenými parametry, tj. zda je obviněným více preferována (a tím i lépe bodově ohodnocena) vyšší kvalita matriálu, „vhodnější“ odběr krve či „lepší“ zabezpečení ochrany zdravotnického personálu před rizikem nákazy.

342. Co se týče přidělování bodů v rámci hodnocení nabídek, Úřad konstatuje, že obviněným stanovený způsob „nejvýhodnější nabídka získá 100 bodů, každá další v pořadí o 25 bodů méně“ neřeší situaci, pokud podají nabídku více než pět dodavatelů. V takovém případě není jasné, kolik bodů obdrží v pořadí šestý a případně další účastník zadávacího řízení „Laboratorní služby“.

343. K argumentaci obviněného obsažené ve vyjádření k podnětu sp. zn. ÚOHS-P0025/2020/VZ, že vzhledem k „přesné specifikaci“ laboratorního materiálu nemohl být odborník v oboru na pochybách, jaké vlastnosti dodávaného materiálu požaduje, resp. že bylo na uvážení dodavatele, jakou nabídku vzhledem k počtu bodů za jednotlivá kritéria a popsanému výpočetnímu vzorci podá, Úřad uvádí, že bez ohledu na fundovanost dodavatele platí, že v zadávacích podmínkách musí být zadavatelem přesně a srozumitelně stanovena pravidla pro hodnocení nabídek tak, aby dodavatelům bylo již při přípravě nabídky známo, co bude předmětem hodnocení, jaké jsou preference zadavatele a jakým algoritmem bude hodnocení nabídek probíhat. V tomto smyslu jsou aspekty hodnocení podle kritéria č. 3 stanoveny v naprosto obecné rovině a o nějakém „výpočetním vzorci“ pro hodnocení nabídek vyplývajícím ze zadávací dokumentace zde proto nelze smysluplně hovořit.

344. Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že obviněný pravidla pro hodnocení nabídek podle kritéria č. 3 nevymezil tak, aby podle nich mohly být nabídky porovnatelné a naplnění kritéria ověřitelné.

345. Při hodnocení kritéria č. 4, tj. odborné způsobilosti osob, které budou obviněnému poskytovat konzultace v oblasti laboratorní medicíny a provádět odborná školení, měl být hodnocen počet členů týmu, délka jejich praxe a dále rozsah konzultačních hodin, přičemž nejvyšší počet bodů by získala ta nabídka, „která vytvoří pro zadavatele konzultační a školící tým s nejvyšším počtem odborníků, s nejdelší praxí a s nejvyšším počtem konzultačních hodin.“ Nejvýhodnější nabídka by pak získala 100 bodů, každá další v pořadí o 25 bodů méně.

", "next": 238041}