140. V rozhodnutí o vyloučení zadavatel stejně jako v předchozím rozhodnutí o vyloučení (srov. bod č. 132 odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvedl, že nabídková cena navrhovatele za služby Rozvoje byla o více než 40 % nižší než průměrná cenová úroveň podaných nabídek, že cena za poskytování služeb Rozvoje, která byla předmětem objasnění MNNC, činí přibližně 24 %, tj. podstatnou složku, nabídkové ceny navrhovatele, a že provedl zadavatel porovnání s cenami za 1 MD Rozvoje v rámci tří zakázek obdobného charakteru, s analytickým materiálem „Přehled obvyklých cen ICT prací“ z roku 2018, se znaleckým posudkem vypracovaným v roce 2019 pro Ministerstvo životního prostředí, s výsledky průzkumu společnosti Inside – KPC Group z roku 2018, a s výsledky statistického zjišťování o průměrném výdělku zaměstnanců ČR z roku 2018, čímž dospěl k závěru, že ceny navrhovatele u rolí analytik, vývojář a tester jsou podstatně nižší než ceny běžné na trhu, stejně jako cena za 1 MD Rozvoje. Zadavatel následně posoudil nabídkovou cenu navrhovatele za 1 MD Rozvoje s cenami nabízenými v rámci předchozí veřejné zakázky z přelomu let 2014 a 2015, kde průměrná nabídková cena za 1 MD Rozvoje činila 7 800,46 Kč bez DPH.
141. V souvislosti s tabulkou rozpadu nákladů na služby Rozvoje, která je součástí objasnění MNNC, poukazoval zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zejména na roli vývojáře SoftShell, který se dle uvedené tabulky poskytnuté navrhovatelem bude podílet na bezmála 48 % služeb Rozvoje, avšak připadne na něj toliko bezmála 31 % z předpokládané ceny za služby Rozvoje. Na základě výše uvedeného dospěl zadavatel v rozhodnutí o vyloučení k závěru, že navrhovatelem předpokládané náklady na služby Rozvoje jsou nedostatečné, nepřiměřeně nízké a neodpovídají potřebám zadavatele ve vztahu k jeho požadavkům na služby Rozvoje, a že nabídková cena navrhovatele představuje reálné riziko nekvalitního plnění, kdy za uvedenou cenu 4 300 Kč není dle zadavatele možné služby Rozvoje řádně a kvalitně poskytovat.
142. Z rozhodnutí o vyloučení dále vyplývá, že zadavatel na základě objasnění MNNC ve spojení s prezentací SoftShell identifikoval technické nedostatky uvedené platformy. Za nevýhodu platformy SoftShell považoval zadavatel skutečnost, že „návrh datových entit a vizuálních formulářů je procesně oddělen o návrhu business logiky a workflow aplikace a klade velmi vysoké nároky na projektové a architektonické řízení,“ přičemž i menší změna business logiky vyžaduje dle zadavatele „řízenou koordinaci mimo SoftShell Framework,“ což klade vysoké komunikační a znalostní nároky na analytika a napojené vývojáře z hlediska znalosti architektury zmiňovaného systému nezávisle na frameworku SoftShell, pročež jsou dle zadavatele na danou činnost nutní „mírně až silně seniorní pracovníci“ či „extrémně detailní analytická dokumentace.“ Seniorní pracovníci jsou dle rozhodnutí o vyloučení pro poskytování služeb Rozvoje třeba taktéž z důvodu, že „každou část systému je možné a v případě komplexních informačních systémů nutné detailně konfigurovat,“ což má automatický přesah do celého systému.
143. V rozhodnutí o vyloučení zadavatel dále k řešení nabízenému navrhovatelem uvedl, že „Softshell framework dále neumožňuje automatické testování změn či generování automatických testovacích skriptů. V takovém případě se musí každá změna testovat bud' ručně, anebo nezávislými integračními a Ul testy, které musí být vyvíjeny současně, v souladu a v koordinaci se změnami aplikace v Softshell frameworku' obvyklou a doporučovanou praxí je, že změnu aplikace i související testy upravuje stejný programátor či programátorský tým. Tuto schopnost a znalosti však vyžadují středně až vysoce seniorní znalosti.“ Ve vztahu k ukázce práce v SoftShell zadavatel dále uvedl, že „[a]bsence automatizovaných testů pro vývoj a rozvoj systému celkově prodlužuje čas strávený na rozvoji systému a v důsledku prodražuje realizaci změn. S ohledem na fakt, že automatizované testování je dnes široce podporovaný princip podpory vývoje napříč programovacími jazyky a open-source i obchodními Frameworky, absence této podpory je negativem platformy. Absence automatizovaných testů tedy indikuje, že použití framework SoftShell nemůže být chápán jako prostředek pro zdůvodnění MNNC za služby Rozvoje.“
144. Ze zprávy Šigut, na jejímž základě zadavatel své nadepsané závěry týkající se problematiky automatického testování založil, nad rámec předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že automatizované testy jsou dle Martina Šiguta častým argumentem pro úsporu nákladů, avšak jejich absence uvedeného znalce nepřesvědčuje o tom, že framework SoftShell může být chápan jako prostředek pro ospravedlnění MNNC.
145. K vnitřní architektuře a implementaci SoftShell frameworku zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že je velmi obecná, a že „[v]zhledem k obecnosti a díky tomu i vnitřní neefektivitě uložených dat aplikace vzniká pochybnost o dostatečné výkonnosti výsledné aplikace při její komplexitě, množství dat a počtu uživatelů. Vzniká tedy vysoké riziko, že v rámci služeb Rozvoje bude nutné aplikaci a zejména interní implementaci Softshell frameworku silně optimalizovat, ladit a opakovaně testovat. Tato práce vyžaduje a mohou ji provádět pouze špičkoví, nejvíce seniorní pracovníci.“
146. Z rozhodnutí o vyloučení dále vyplývá, že zadavatel považuje za rizikovou obecnou datovou bezpečnost frameworku SoftShell, kterou z jeho podhledu limituje „použití netypového jazyka JavaScript na straně serveru a databáze PostgreSQl bez relačních vazeb.“ Zadavatel je dále přesvědčen, že „[v] případě chyb ve vývoji, které se v rámci systémů s rozsáhlou problematikou jako je požadovaný systém nutně musí v systému objevit ve vývoji i rozvoji, hraje velkou roli schopnost nesprávná data systémem nepropustit a rychle na chybu upozornit.“ V tomto ohledu zadavatel shledal, že Framework Softshell „vykazuje fundamentální nedostatky z pohledu věcné konzistence a datové správnosti řešení v krajních situacích,“ že je nevhodný pro „rozsáhlé systémy uchovávající kriticky důležitá data nebo agendy definované zákona,“ a že „[m]ožná náprava realizovaná v rámci Služeb Rozvoje je proces náročný na kvalitu technického řízení a technologickou odbornost specialistů,“ pročež bude dle zadavatele pro uvedené služby poptávat v rámci služeb Rozvoje seniorní a odborně zdatné pracovníky.
147. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že při posuzování objasnění MNNC navrhovatele zohlednil skutečnost, že „[p]ředmětem veřejné zakázky je vytvoření sofistikovaného informačního systému, jehož prostřednictvím budou vypláceny dávky dle příslušné legislativy. Služby, které budou prostřednictvím informačního systému poskytovány, jsou zcela klíčové pro řádné fungování státu, jelikož mnohdy představují pro občany státu naprostou existenční nutnost. Po zavedení systému do provozu tak musí být zcela spolehlivě zaručeno, že tento systém bude řádně fungovat po celou dobu své existence. S ohledem na požadavky zadavatele na předmětný systém lze dále konstatovat, že se jedná o poměrně složitý systém, u kterého musí být zajištěna dostatečná odbornost a kvalita služeb i v rámci poskytování služeb Rozvoje takovým způsobem, aby byly požadavky na Rozvoj tohoto systému splněny řádně a včas a nebyl ohrožen provoz tohoto systému. Předmět plnění tak lze charakterizovat jako odborně velmi náročný, u kterého je navíc mimořádný veřejný zájem na hladkém, bezproblémovém průběhu plnění. […] V případě nefunkčnosti takového informačního systému by nebylo možné dotčené dávky resortu zadavatele v celkové částce přesahující 80 miliard Kč ročně vůbec vyplácet a zajistit tak zákonné nároky jejich příjemců, kdy např. právo na sociální zabezpečení a pomoc v hmotné nouzi patří mezi základní práva a svobody občanů. Zadavatel tak nemůže připustit žádné nekvalitní nebo neodborné služby, jimiž by byla funkčnost systému ohrožena“.
148. Z článku „Infrastrukturní společnost CETIN slaví úspěch. Její společný projekt s dodavatelem Physter Technology, nazvaný ‚Clooney‘, získal českého IT Oskara 2016 od asociace Cacio“, který navrhovatel spolu s objasněním MNNC předložil zadavateli coby referenci nasazením systému Eller Conclusion pro společnost CETIN, vyplývá, že Česká asociace manažerů informačních technologií (CACIO) udělila uvedenému projektu pro implementaci nástroje pro podporu klíčových IT procesů ocenění „IT projekt roku 2016.“ Z uvedeného článku dále vyplývá, že v roce 2016 bylo „do ostrého provozu spuštěno řešení postavené na moderním produktu Conclusion společnosti Eller, jež adresuje maximum potřeb společnosti, která svou sítí pokrývá 99 % populace v České republice.“
149. Z rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 19. 6. 2020 (dále jen „rozhodnutí o výběru“) vyplývá, že zadavatel v návaznosti na vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení rozhodl o výběru společnosti OKsystem a.s. Výzvou vybranému dodavateli z téhož dne pak zadavatel společnosti OKsystem a.s. vyzval k předložení dokladů k prokázání ekonomické a technické kvalifikace.
Právní posouzení
150. S odkazem na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-37332/2020/323/RBu ze dne 23. 11. 2020, kterým bylo zrušeno napadené rozhodnutí, a jehož závěry jsou pro opětovné posouzení šetřené věci závazné, Úřad v návaznosti na obecná východiska týkající se zásady transparentnosti zadávání veřejných zakázek v souvislosti s posuzováním využití institutu mimořádně nízké nabídkové ceny konstatuje, že mu náleží pravomoc přezkoumávat, zda zadavatel postupoval v souladu s pravidly stanovenými v § 113 a § 48 odst. 4 zákona, tj. uvedené pravomoci Úřadu „sahají do úrovně těch činností zadavatele, která vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži (…),“ jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soud č. j. 2 A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004. Úřadu naopak nepřísluší přezkoumávat vlastní úvahy členů komise o tom, která z obdržených nabídek splnila konkrétní kritérium stanovené zadávacími podmínkami a v jaké kvalitě, neboť Úřad není v uvedeném smyslu oprávněn vstupovat do role zadavatele a přebírat tak zodpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky. Jinými slovy platí, že úkolem Úřadu (popřípadě soudu) je kontrola rámce, v němž zadavatel provádí výběr nejvhodnější nabídky, nikoli kontrola samotné kvality výběru. Součástí zmiňované kontroly rámce je úkol Úřadu dbát mj. na to, aby byla splněna shora uvedená zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek, jak vyplývá též z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009. Ve vztahu k posouzení či hodnocení nabídek zadavatelem tak Úřad přezkoumává dodržení zmiňované zásady transparentnosti v tom smyslu, zda je posouzení či hodnocení nabídek přezkoumatelné po formální stránce. Dle rozhodnutí předsedy Úřadu, kterým bylo zrušeno napadené rozhodnutí, je uvedená limitace přezkumu ze strany Úřadu dána tím, že osoby disponující veřejnými prostředky nesou odpovědnost za jejich hospodárné vynakládání, a zároveň zadavatelé, kteří jsou orgány státní správy a samosprávy, jak je tomu i v posuzovaném případě, sami odpovídají za plnění úkolů při správě veřejných záležitostí, které jsou jim svěřeny, a jsou to právě zadavatelé, nikoli Úřad, kdo bude čelit případným nedostatkům v plnění veřejné zakázky dodavatelem z důvodu, že jeho nabídková cena byla mimořádně nízká.
151. K šetřenému případu Úřad opětovně konstatuje, že předseda Úřadu vyslovil v rozhodnutí o rozkladu závazný právní názor, dle kterého postupoval zadavatel při posuzování zdůvodnění MNNC navrhovatele, resp. při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, v souladu se zásadou transparentnosti. Vzhledem k uvedenému přistoupí Úřad v intencích rozhodnutí předsedy Úřadu k přezkumu postupu zadavatele při posouzení zdůvodnění MNNC v nabídce navrhovatele, resp. rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, prostřednictvím posouzení dodržení zásady transparentnosti ve vztahu k výzvě ke zdůvodnění MNNC ze dne 21. 1. 2020, objasnění MNNC ze dne 13. 2. 2020 a rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. 3. 2020.
K transparentnosti výzvy ke zdůvodnění MNNC ze dne 23. 1. 2020
152. V otázce souladu výzvy ke zdůvodnění MNNC se zásadou transparentnosti navazuje Úřad na komentář k zákonu[3] citovaný předsedou Úřadu v rozhodnutí o rozkladu, dle kterého požadavku transparentnosti vyhoví taková výzva k objasnění MNNC, která bude dostatečně určitá, tzn. z výzvy k objasnění MNNC bude zřejmé, jaké konkrétní skutečnosti, údaje a informace v nabídce účastníka vedly zadavatele k závěru, že nabídková cena uvedeného účastníka představuje MNNC, případně jaké konkrétní části nabídkové ceny vykazují znaky MNNC a z jakých důvodů. Jako konkrétní informace či doklady týkající se způsobu stanovení nabídkové ceny, které je zadavatel oprávněn požadovat, jsou v citovaném komentáři příkladmo zmiňovány výpočtový vzorec konkrétní části nabídkové ceny, vyplnění tabulky s podrobnějším rozpadem nabídkové ceny, vstup jednotlivých nákladů a vstupů na straně účastníka do nabídkové ceny apod. Dle citovaného komentáře dále platí, že pokud zadavatel nestanoví výslovně, jaké konkrétní informace či doklady má účastník zadávacího řízení k objasnění MNNC předložit, nelze ze strany zadavatele předmětné objasnění MNNC hodnotit jako nedostatečné z důvodu absence takových konkrétních informací, neboť „způsob zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny je totiž jinak zcela na účastníkovi řízení.“ Jinými slovy tedy platí, že nároky na kvalitu objasnění MNNC podle § 113 odst. 5 zákona se odvíjí od míry podrobnosti a srozumitelnosti žádosti zadavatele o její odůvodnění.
153. Jak Úřad uvedl v části tohoto rozhodnutí popisující průběh zadávacího řízení, zadavatel v bodu 6 zadávací dokumentace stanovil, že bude v souladu s § 113 odst. 1 zákona posuzovat výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky z hlediska MNNC, a to jak v případě celkové ceny, tak v případě jednotlivých dílčích cen předmětu plnění, a že za nabídku obsahující MNNC bude považována taková cenová nabídky, jejíž cenová úroveň (celková či ve vztahu k jednotlivým položkám) bude o více než 40 % nižší než průměrná cenová úroveň všech hodnocených nabídek. Stanovenému způsobu určení MNNC odpovídalo několik dílčích cen v nabídce navrhovatele, včetně nabídkové ceny za služby Rozvoje, která, jak Úřad uvedl výše, činila částku 4 300,- Kč bez DPH za 1 MD. Úřad podotýká, že skutečnost, že nabídkovou cenu za služby Rozvoje považoval zadavatel v souladu s bodem 6 zadávací dokumentace za MNNC, byla uvedena v rámci nadepsané výzvy ke zdůvodnění MNNC, přičemž uvedená skutečnost nepředstavovala pro navrhovatele novou informaci, neboť byla potvrzena mimo jiné již předchozím rozhodnutím Úřadu ze dne 13. 5. 2019 (viz bod č. 8 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jakož i rozhodnutím Úřadu ze dne 12. 12. 2019 (viz bod č. 13 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Skutečnost, že zadavatel považoval nabídkovou cenu navrhovatele za služby Rozvoje za MNNC, musela být ostatně navrhovateli známá již na základě výzvy ke zdůvodnění MNNC ze dne 7. 7. 2019 (viz bod č. 9 odůvodnění tohoto rozhodnutí), kterou jej zadavatel vyzval mimo jiné k jejímu zdůvodnění.
154. V návaznosti na právě uvedené Úřad konstatuje, jak již uvedl předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu, že zadavatel navrhovatele před odesláním zmiňované výzvy k objasnění MNNC seznámil podrobně i s dalšími důvody, pro které považoval jeho nabídkovou cenu za služby Rozvoje za MNNC, a to v rámci předchozího rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 27. 8. 2019. V rámci předchozího rozhodnutí o vyloučení zadavatel mimo jiné uvedl, že nabídková cena navrhovatele za služby Rozvoje tvoří 24 % z celkové nabídkové ceny a jedná se tak o její podstatnou složku. Jak vyplývá z bodu č. 140 odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel v rámci uvedeného rozhodnutí o vyloučení rovněž porovnal nabídkovou cenu navrhovatele za služby Rozvoje s cenami tří zakázek obdobného charakteru, s analytickým materiálem „Přehled obvyklých cen ICT prací“ z roku 2018, se znaleckým posudkem vypracovaným v roce 2019 pro Ministerstvo životního prostředí, s výsledky průzkumu společnosti Inside – KPC Group z roku 2018, a s výsledky statistického zjišťování o průměrném výdělku zaměstnanců ČR z roku 2018, čímž dospěl k závěru, že ceny navrhovatele u rolí analytik, vývojář a tester jsou podstatně nižší než ceny běžné na trhu, stejně jako cena za 1 MD Rozvoje. Zadavatel následně posoudil nabídkovou cenu navrhovatele za 1 MD Rozvoje s cenami nabízenými v rámci předchozí veřejné zakázky z přelomu let 2014 a 2015, kde průměrná nabídková cena za 1 MD Rozvoje činila 7 800,46 Kč bez DPH. Na základě uvedených skutečností lze konstatovat, že navrhovatel měl již v době před zpracováním objasnění MNNC ze dne 13. 2. 2020 k dispozici dostatečně podrobné důvody, na základě kterých považoval zadavatel jeho nabídkovou cenu za služby Rozvoje za MNNC.
155. Výzvou ke zdůvodnění MNNC ze dne 23. 1. 2020 zadavatel opětovně požádal navrhovatele o zdůvodnění MNNC ve vztahu ke službám Rozvoje, a to prostřednictvím otázek zaměřených právě na platformu SoftShell, jejímž prostřednictvím navrhovatel odůvodňoval MNNC služeb rozvoje již v objasnění MNNC ze dne 18. 7. 2019. Zadavatel položil navrhovateli celkem 14 otázek a zároveň ho požádal o doložení informací či dokumentů, dostupné vývojářské, procesní, administrátorské a jiné dokumentace k platformě SoftShell, popř. dalších vhodných podkladů, a o alespoň patnáctiminutovou prezentaci této platformy. Zadavatel se navrhovatele mimo jiné dotazoval, z jakých částí, modulů, komponent, softwarových akcelerátorů a vývojářských nástrojů se platforma SoftShell skládá, jaké role z týmu plánovaného na realizaci veřejné zakázky by pracovaly s nástroji platformy SoftShell a jaké aplikace by v ní vytvářely (v % z počtu členů týmu, v % z kalkulovaných MD a v počtu „FTE“ pro jednotlivé role), jaké znalosti (procesní, technické a jiné) musí mít jednotlivé role vytvářející aplikace na platformě SoftShell, jaké programovací jazyky a technologie a v jaké úrovni musí znát, jaké jsou kalkulované náklady na 1 MD jednotlivých rolí používajících platformu SoftShell a jaký je odhad navrhovatele na snížení či navýšení MD na realizaci veřejné zakázky, pokud by se nepoužila platforma SoftShell.
156. Na základě uvedených skutečností a s odkazem na výše uvedená obecná východiska týkající se požadavků na výzvu ke zdůvodnění MNNC Úřad konstatuje, že předmětnou výzvu zadavatele ke zdůvodnění MNNC lze považovat za dostatečně určitou, neboť navrhovateli muselo být z uvedené výzvy, jakož i z kontextu předchozích úkonů učiněných v souvislosti se zdůvodňováním MNNC za služby Rozvoje a předchozích souvisejících správních řízení vedených Úřadem, zřejmé, které konkrétní položky nabídkové ceny měl objasnit (cenu za služby Rozvoje), z jakého důvodu považoval zadavatel tuto cenu za MNNC (s ohledem na bod č. 6 zadávací dokumentace a na základě provedeného porovnání s obvyklými cenami), a jakým způsobem tuto cenu požaduje po navrhovateli objasnit (zejména popisem technických aspektů platformy SoftShell). O dostatečné určitosti výzvy ke zdůvodnění MNNC vypovídá i obsah a rozsah objasnění MNNC, ve kterém navrhovatel na uvedenou výzvu ke zdůvodnění reagoval (viz dále). Názor, že výzva ke zdůvodnění MNNC byla formulována konkrétně a určitě, ostatně potvrdil v rámci svého vyjádření (viz bod č. 118 odůvodnění tohoto rozhodnutí) sám navrhovatel. Lze tedy učinit dílčí závěr, že zadavatel tím, jak koncipoval výzvy ke zdůvodnění MNNC, neporušil zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona.
K objasnění MNNC ze dne 13. 2. 2020
157. Po posouzení transparentnosti výzvy ke zdůvodnění MNNC za služby Rozvoje přistoupil Úřad v souladu se závazným právním názorem vysloveným předsedou Úřadu k posouzení, zda požadavku transparentnosti vyhovovalo i samotné objasnění MNNC ze strany navrhovatele. V této souvislosti Úřad konstatuje, že uvedenému požadavku v daném případě vyhoví takové objasnění MNNC, které bude pro zadavatele dostatečným podkladem k učinění závěru, zda navrhovatel prokázal, že je schopen poskytovat služby Rozvoje za nabízenou cenu a zadavateli z důvodu této MNNC nehrozí žádná rizika, či nikoli. Jinými slovy platí, že pro splnění požadavku transparentnosti objasnění MNNC není rozhodující skutečnost, zda navrhovatel unesl své důkazní břemeno, že je schopen bez zmiňovaného rizika poskytovat zadavateli služby Rozvoje za nabízenou cenu (což ostatně ani nepřísluší Úřadu posuzovat, jak bylo konstatováno v rozhodnutí o rozkladu), nýbrž skutečnost, zda jsou argumenty směřující k objasnění MNNC dostatečně určité, čitelné a tedy přezkoumatelné (srov. bod č. 150 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
158. Jak Úřad uvedl v rámci skutečností vyplývajících z dokumentace o zadávacím řízení (srov. body č. 134 až 139 odůvodnění tohoto rozhodnutí), navrhovatel v rámci objasnění MNNC k otázkám zadavatele týkajícím se platformy SoftShell (viz bod č. 133 odůvodnění tohoto rozhodnutí) mimo jiné uvedl, z jakých částí se platforma SoftShell skládá a jaké funkcionality a softwarové akcelerátory obsahuje. Navrhovatel dále v objasnění uvedl, jaké využití pracovníků předpokládá, a to jak z hlediska jednotlivých rolí, tak z hlediska podílu na plnění služeb Rozvoje (např. vývojář SoftShell s podílem 47 %, analytik s podílem 15 % a tester s podílem 13 %). Navrhovatel rovněž informoval zadavatele o očekávaných činnostech, které hodlá provádět v rámci poskytování služeb Rozvoje (např. analýzu, návrh a realizaci změnových požadavků na základě legislativních změn a uživatelských připomínek, výkonové optimalizace nově vytvářených úprav řešení, realizaci změn a nových integrací s okolními systémy a testovacích scénářů změn, anebo kontrolu bezpečnostních parametrů řešení vzhledem k nově navrženým a realizovaným úpravám), jakož i o tom, v jakých částech poptávaného systému budou uvedené činnosti prováděny (úprava uživatelského rozhraní a procesních modelů).
159. K otázce zadavatele na kalkulované náklady na 1 MD jednotlivých rolí používajících platformu SoftShell předložil navrhovatel tabulku, ze které mimo jiné vyplývá, že dílčí činnost „analýza, návrh a realizace změnových požadavků na základě legislativních změn,“ na níž se bude podílet analytik, business analytik, vývojář SoftShell, tester, migrační specialista a architekt informačního systému, bude dle předpokladu navrhovatele činit 35 % ze všech poskytovaných služeb Rozvoje, že její cena jednotkové práce bude činit 3 400,26,- Kč a náklady na 1 MD budou činit 1 190,- Kč. K dotazu zadavatele na úroveň procesních, technických a jiných znalostí, kterými musí jednotlivé role vytvářející aplikace na platformě SoftShell disponovat, navrhovatel v rámci objasnění MNNC ze dne 13. 2. 2020 uvedl, že jednodušší úpravy je schopen zvládnout i pracovník mimo obor IT, další úpravy nespecializovaný IT pracovník a pouze některé úpravy musí provádět vývojář. Navrhovatel rovněž uvedl, jaké znalosti jsou vhodné pro základní role při poskytování služeb rozvoje (např. vývojář SoftShell: programovací jazyky – CSS, HTML5, Javascript, XML – juniorní úroveň, platforma SoftShell – úroveň dle potřeby konkrétního rozvojového požadavku, aplikace IS DAV – úroveň dle potřeby konkrétního rozvojového požadavku).
160. Současně s písemným odůvodněním MNNC za služby Rozvoje poskytl navrhovatel zadavateli i další informace o platformě SoftShell, a to formou ukázky práce jednotlivých rolí podílejících se na poskytování služeb Rozvoje při jednotlivých rozvojových činnostech v systému SoftShell. Během uvedené ukázky využil zadavatel prostřednictvím přizvaných odborníků Michala Bláhy a Martina Šiguta možnosti klást prezentujícím zástupcům navrhovatele dotazy týkající se se zejména otázky testování v rámci Rozvoje, přístupu ke zdrojovému kódu, referencí, vazby platformy SoftShell na zbytek dodávaného informačního systému, rozpadu jednotlivých rolí v rámci služeb Rozvoje, programovacího jazyka spjatého s nabízeným systémem či workflow výsledné aplikace. Zjištěné skutečnosti pak byly zaznamenány do zprávy Bláha a zprávy Šigut.
161. Z výše uvedených skutečností vyplývá, že navrhovatel poskytl zadavateli informace týkající se platformy SoftShell nejen v aspektech vyplývající z dotazů položených zadavatelem ve výzvě ke zdůvodnění MNNC, nýbrž i v dalších ohledem, jež sám navrhovatel považoval pro posouzení objasnění MNNC za služby Rozvoje za důležité. Úřad připomíná, že navrhovatel odůvodňoval svou MNNC za služby Rozvoje především prostřednictvím platformy SoftShell, jež představovala dle navrhovatele inovativní technické řešení ve smyslu § 113 odst. 5 písm. b) zákona, neboť uvedená technická platforma dle navrhovatele umožňuje tvořit a rozvíjet zadavatelem poptávaný systém efektivněji a s menšími náklady, než při doposud obvyklém způsobu a vytváření obdobných systémů, jakož i pomocí dosud obvyklých prostředků.
162. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že objasnění MNNC představuje dostatečný podklad pro posouzení konkrétních argumentů směřujících ke zdůvodnění MNNC za služby Rozvoje z hlediska tvrzeného vlivu platformy SoftShell na cenu za služby Rozvoje a potažmo i důvodnost této MNNC. Úřad shodně s předsedou Úřadu připomíná, že zadavatel měl k dispozici podklady týkající se platformy SoftShell již před tím, než vyzval navrhovatele ke zdůvodnění MNNC, tj. dříve než 23. 1. 2020, kdy navrhovatel odůvodňoval MNNC za služby Rozvoje prostřednictvím platformy SoftShell již v odůvodnění MNNC ze dne 18. 7. 2019 (viz bod č. 155 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a že zadavatel čerpal závěry svého rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (viz dále) ve značném rozsahu také z provedené prezentace SoftShell. Lze tedy učinit dílčí závěr, že objasnění MNNC ze strany navrhovatele vyhovuje požadavku transparentnosti z hlediska dostatečné přezkoumatelnosti informací v něm obsažených.
K transparentnosti rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. 3. 2020
163. Po posouzení transparentnosti objasnění MNNC za služby Rozvoje přistoupil Úřad k posouzení transparentnosti rozhodnutí zadavatele o vyloučení, proti němuž navrhovatel brojil svým návrhem. Úřad s odkazem na rozhodnutí o rozkladu konstatuje, že požadavku transparentnosti vyhoví takové rozhodnutí o vyloučení, v němž zadavatel řádně, tj. podrobně, srozumitelně, zřetelně a čitelně (srov. bod č. 110 odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvede důvody, na základě kterých shledal, že odůvodnění MNNC neobsahuje skutečnosti svědčící o tom, že služby Rozvoje lze realizovat za cenu nabízenou navrhovatelem. V této souvislosti Úřad připomíná, že vzhledem ke skutečnosti, že důkazní břemeno ohledně prokázání schopnosti realizovat dotčenou část předmětu plnění veřejné zakázky za nabízenou MNNC leží na straně navrhovatele, zadavatel je povinen v uvedeném smyslu posoudit toliko argumenty a doklady předložené navrhovatelem, a nelze tedy dovozovat povinnost zadavatele opatřovat si další podklady či provádět samostatné dokazování, jak zadavatel správně uvedl v rozkladu proti napadenému rozhodnutí.
164. V posuzovaném případě vyloučil zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku podle § 48 odst. 4 zákona z důvodu, že jeho nabídka obsahovala MNNC za služby Rozvoje, kterou navrhovatel dle názoru zadavatele v objasnění MNNC dostatečně nezdůvodnil. Zadavatel přitom vycházel zejména ze dvou hledisek, a to jednak ze skutečnosti, že navrhovatel odůvodňoval uvedenou MNNC především použitím koncepčně nové platformy SoftShell, jakož i ze skutečnosti, že služby, které budou prostřednictvím poptávaného systému pro vyplácení sociálních dávek poskytovány, jsou „zcela klíčové pro řádné fungování státu,“ a že se jedná o „poměrně složitý systém, u kterého musí být zajištěna dostatečná odbornost a kvalita služeb i v rámci poskytování služeb Rozvoje takovým způsobem, aby byly požadavky na Rozvoj tohoto systému splněny řádně a včas a nebyl ohrožen provoz tohoto systému.“ (viz bod č. 147 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
165. K prvnímu hledisku posuzování odůvodnění MNNC zadavatelem, tj. ke skutečnosti, že navrhovatel odůvodňoval MNNC za služby Rozvoje zejména prostřednictvím platformy SoftShell, konstatuje Úřad následující. Z rozhodnutí o vyloučení je zřejmé, že se zadavatel pečlivě seznámil s písemným objasněním MNNC včetně všech příloh, jakož i s provedenou prezentací SoftShell, a za pomoci přizvaných odborníků identifikoval jednotlivé technické aspekty uvedené platformy. Zadavatel tak dospěl ke zjištění, že návrh datových entit a vizuálních formulářů nabízeného řešení je procesně oddělen od návrhu business logiky a workflow aplikace, že každou část nabízeného systému je nutné detailně konfigurovat, což má automatický přesah do celého systému, dále že řešení navrhovatele nezahrnuje automatické testování či generování automatických testovacích skriptů, že vnitřní architektura a implementace SoftShell je velmi obecná, s čímž souvisí vnitřní neefektivita uložených dat, a že uvedená platforma využívá netypový jazyk JavaScript na straně serveru a databázi PostgreSQL bez relačních vazeb (viz body č. 142 až 146 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedené technické aspekty považoval zadavatel za rizikové, přičemž rizika, která v jejich důsledku hrozí, jakož i úroveň znalostí příslušných pracovníků nutnou k minimalizaci těchto rizik taktéž podrobně vyložil v rozhodnutí o vyloučení. Na základě uvedených technických aspektů tak zadavatel dovodil rizika spojená spočívající především v nutnosti aplikaci a zejména interní implementaci SoftShell frameworku silně optimalizovat, ladit a opakovaně testovat, jakož i v oblasti obecné datové bezpečnosti, která je dle zadavatele limitována použitím výše zmiňovaného netypového programovacího jazyka Java Script a databáze PostgreSQL bez relačních vazeb, což se dle zadavatele může negativně projevit v případě potřeby rychle upozornit na vzniknuvší chyby ve vývoji systému. Zadavatel dále upozornil na skutečnost, že absence automatického testování či generování automatických testovacích skriptů bude mít za následek nutnost ručního testování změn či současný vývoj nezávislých integračních testů a testů uživatelského rozhraní, což povede k prodloužení času stráveného na Rozvoji systému a potažmo k prodražení realizace změn tohoto systému. K potřebné znalostní úrovni pracovníků provádějících služby Rozvoje v návaznosti na navrhovatelem představenou platformu SoftShell Úřad konstatuje, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dovodil, že zapojení seniorních pracovníků je nezbytné v důsledku procesního oddělení návrhu datových entit a vizuálních formulářů od návrhu business logiky a workflow aplikace, které klade velmi vysoké nároky na projektové a architektonické řízení, dále v důsledku přesahu konfigurace jednotlivých parametrů systému do celého tohoto systému, dále pro provádění změn výsledné aplikace a souvisejících testů v důsledku zmiňované absence automatického testování, pro výše uvedenou optimalizaci, ladění a opakované testování výsledné aplikace a zejména interní implementace SoftShell v důsledku vytýkané obecnosti a vnitřní neefektivitě dat uložených v aplikaci, a konečně pro realizaci možné nápravy rizikové obecné datové bezpečnosti dané architekturou frameworku SoftShell. Na základě uvedeného podrobného posouzení zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dovodil, že uvedená platforma nesnižuje nároky na odbornost osob poskytujících služby Rozvoje a neodůvodňuje tudíž užití juniorních osob či osob s nižší odborností, které navrhovatel nacenil ve své nabídce, a tedy neodůvodňuje MNNC za služby Rozvoje. Dle zadavatele i v případě, že poptávaný systém bude obsahovat platformu SoftShell, pro rozvoj systému bude nutné využívat osoby s dostatečnou zkušeností na seniorních pozicích. Zadavatel proto dospěl k závěru, že za cenu služeb rozvoje nabídnutou navrhovatelem nelze služby Rozvoje řádně plnit, přičemž MNNC za služby Rozvoje představuje pro zadavatele riziko nekvalitního plnění, na které se zadavatel rozhodl nepřistoupit, a proto navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 4 zákona.
166. V návaznosti na právě uvedené Úřad uvádí, že zadavatel v rámci rozhodnutí o vyloučení dále dospěl k závěru, že řešení nabízené navrhovatelem představuje významné riziko taktéž z hlediska skutečnosti, že informační systém poptávaný v předmětném zadávacím řízení má být určen k zabezpečení poskytování služeb, které jsou zcela klíčové pro řádné fungování státu. V důsledku skutečnosti, že navrhovatel kalkuloval v nabízeném řešení s nižší nabídkovou cenou mj. zapojením osob s nižší odborností či zkušenostmi, které dle zadavatele nemohou být zárukou dostatečně kvalitního plnění, nelze uvedené řešení dle názoru zadavatele využít k zajištění řádného fungování systému po celou dobu své existence. V této souvislosti zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dále uvedl, že v případě nefunkčnosti takového informačního systému by nebylo možné vyplácet dávky v celkové částce přesahující 80 miliard Kč ročně a zajistit tak zákonné nároky jejich příjemců, kdy např. právo na sociální zabezpečení a pomoc v hmotné nouzi patří mezi základní práva a svobody občanů (viz bod č. 147 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
167. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětem přezkumu ze strany Úřadu v šetřeném případě, jak vyplývá z rozhodnutí o rozkladu a jak již Úřad opakovaně uváděl v odůvodnění tohoto rozhodnutí, je toliko kontrola rámce, v němž zadavatel provádí rozhodnutí o výběru dodavatele, nikoli kontrola samotné kvality výběru, Úřad v souladu se závazným právním názorem předsedy Úřadu posuzoval, zda zadavatel při rozhodování o vyloučení navrhovatele dodržel postup stanovený v § 113 zákona, tj. zda rozhodnutí o vyloučení dostatečně odůvodnil v tom smyslu, že závěry v něm obsažené jsou srozumitelné, logické, nevyvolávají pochybnosti o pravých záměrech zadavatele, nevykazují znaky libovůle a nepůsobí účelově.
168. Jak Úřad uvedl výše a jak je rovněž patrné z míry detailu, v jaké je rozhodnutí o vyloučení zpracováno, zadavatel se při posuzování objasnění MNNC navrhovatele důkladně seznámil s veškerými podklady předloženými navrhovatelem, včetně provedené prezentace SoftShell, přičemž jasně a srozumitelně formuloval aspekty, které při posuzování objasnění MNNC z hlediska realizovatelnosti nabízeného řešení v požadované kvalitě za nabízenou cenu zohledňoval, jakož i závěry, ke kterým při uvedeném posuzování dospěl. Zadavatel se v rozhodnutí o vyloučení podrobně věnoval jak skutečnosti, že cena za služby Rozvoje nabízená navrhovatel je podstatně nižší než cena obvyklá (viz bod č. 132 odůvodnění tohoto rozhodnutí), tak skutečnosti, že platforma SoftShell představuje inovativní řešení systému pro výplatu sociálních dávek, a nelze na ni bez dalšího nahlížet optikou dosavadního řešení. V návaznosti na odůvodnění MNNC zejména prostřednictvím platformy SoftShell zadavatel taktéž identifikoval a analyzoval technické aspekty zmiňované platformy (procesní oddělení návrhu datových entit a vizuálních formulářů od návrhu business logiky a workflow aplikace, nutnost detailní konfigurace každé části nabízeného systému s automatickým přesahem do celého systému, absence automatického testování či generování automatických testovacích skriptů, obecnost vnitřní architektury a implementace SoftShell a související vnitřní neefektivitu uložených dat, využití netypového jazyka JavaScript na straně serveru a databáze PostgreSQL bez relačních vazeb), jakož i možná rizika, která v důsledku uvedených technických limitů hrozí (nutnost silně optimalizovat, opakovaně ladit a testovat, vysoké nároky na projektové řízení, riziková obecná datová bezpečnost apod.). Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení rovněž podrobně specifikoval, jakou úrovní znalostí či zkušeností by museli pracovníci poskytující služby Rozvoje disponovat, aby byla uvedená rizika minimalizována, přičemž dospěl k závěru, že odborníky s potřebnou kvalifikací za cenu nabízenou navrhovatelem obstarat nelze, a že platforma SoftShell tedy náklady na poskytování služeb Rozvoje na úroveň MNNC uváděnou navrhovatelem nesnižuje. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení taktéž podrobně vyjádřil, z jakého důvodu je pro něj riziko vyplývající ze služeb Rozvoje oceněných MNNC navrhovatele zcela nepřípustné, když zdůraznil klíčovou roli poptávaného systému v zajišťování výplaty sociálních dávek ve výši 80 miliard ročně, jež mnohdy představují pro své příjemce naprostou existenční nutnost.
169. Z rozhodnutí o vyloučení, jakož i z přiložené zprávy Bláha a zprávy Šigut vyplývá, že zadavatel využil pro posouzení zdůvodnění MNNC navrhovatele služeb dvou nezávislých odborníků, což lze v zájmu řádného a transparentního posouzení technických aspektů nabízeného řešení z hlediska MNNC považovat za vhodné, neboť zadavatelé obecně nemusí disponovat dostatečně odbornými znalostmi pro posouzení veškerých specifik plnění poptávaného v zadávacích řízeních. V této souvislosti Úřad dále konstatuje, že navrhovatel v rámci vedeného správního řízení opakovaně uváděl, že zadavatel je povinen při posouzení zdůvodnění MNNC vycházet pouze z informací a podkladů předložených navrhovatelem, tj. z objasnění MNNC včetně jeho příloh a z prezentace SoftShell, a není oprávněn zohledňovat další skutečnosti, jakými jsou například aspekty platformy SoftShell, jejichž objasnění zadavatel výslovně nepožadoval, či využívat vlastních znalostí či znalostí přizvaných odborníků. K tomu Úřad uvádí, že ačkoli zadavatel není povinen opatřovat si pro posouzení objasnění MNNC další podklady či provádět samostatné dokazování (viz bod č. 163 odůvodnění tohoto rozhodnutí), nelze mu takovou možnost upírat, přičemž jak Úřad uvedl výše, uplatnění znalostí přizvaných odborníků je pak žádoucí pro řádné a odborné posouzení objasnění MNNC v případě, kdy zadavatel nedisponuje veškerými odbornými znalostmi v daném oboru. Vzhledem k tomu, že v daném případě byla předmětem posouzení nabídková cena za Rozvoj inovativního systému, který je zásadní pro řádné fungování státu, lze konstatovat, že vysoce odborné posouzení bylo na místě. Nelze přisvědčit ani tvrzení navrhovatele, že se zadavatel či přizvaní odborníci zaměřili pouze na domnělá negativa platformy SoftShell, neboť smyslem posouzení objasnění MNNC za služby Rozvoje bylo mj. posouzení možných rizik, která by zadavateli v případě plnění předmětu veřejné zakázky navrhovatelem mohla hrozit, a protože uvedená rizika představovala důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, bylo ze strany zadavatele nezbytné je v rozhodnutí o vyloučení podrobně specifikovat.
170. S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení podrobně a srozumitelně popsal svá zjištění, resp. zjištění přizvaných odborníků, ohledně platformy SoftShell, a závěry z nich vyplývající. Uvedené zjištění zadavatel konfrontoval s tvrzením navrhovatele, že platforma SoftShell umožňuje poskytování služeb Rozvoje méně kvalifikovanými pracovníky, přičemž odůvodnil, proč musí být uvedené služby poskytovány osobami s vyšší kvalifikací, než předpokládá navrhovatel ve své nabídce. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení prostřednictvím jednotlivých technických aspektů platformy SoftShell srozumitelně vysvětlil, z jakých důvodů nevyvrátil navrhovatel jeho pochybnosti o realizovatelnosti služeb Rozvoje za nabídnutou MNNC. Uvedený závěr zadavatele o tom, že použití inovativního řešení v podobě platformy SoftShell neodůvodňuje poskytování služeb Rozvoje méně kvalifikovanými pracovníky, a tedy neodůvodňuje MNNC za služby Rozvoje, působí srozumitelně a logicky, přičemž nevyvolává pochybnosti o pravých záměrech zadavatele, nevykazuje znaky libovůle a nepůsobí ani účelově. Z uvedených důvodů považuje Úřad postup zadavatele při posuzování MNNC navrhovatele, jakož i rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, za učiněné v souladu se zásadou transparentnosti.
Závěr
171. Jak Úřad uvedl v bodu č. 151 odůvodnění tohoto rozhodnutí, předseda Úřadu jej svým rozhodnutím o rozkladu zavázal k opětovnému posouzení dodržení zásady transparentnosti v souvislosti s postupem zadavatele při posuzování MNNC navrhovatele za služby Rozvoje, což Úřad shodně s předsedou Úřadu učinil prostřednictvím posouzení souladu výzvy k objasnění MNNC, objasnění MNNC i samotného rozhodnutí o vyloučení se zásadou transparentnosti. Vzhledem k tomu, že Úřad výše dovodil, že jak výzva k odůvodnění MNNC, tak toto odůvodnění i rozhodnutí o vyloučení vyhověly zákonnému požadavku transparentnosti, konstatuje, že zadavatel postupoval v šetřeném případě při posuzování MNNC navrhovatele v souladu se zákonem.
172. K tvrzení navrhovatele, že postup zadavatele je rozporný se zásadami 3E, Úřad konstatuje, že předmětem vedeného správního řízení není otázka souladnosti postupu zadavatele se zásadami 3E, přičemž Úřadu ani není dána kompetence k posouzení této otázky, nicméně lze uvést, že právě možnost vyloučení účastníka zadávacího řízení v situaci, pokud jeho nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla zdůvodněna, má vést mj. k eliminaci rizik spojených s případnými komplikacemi v průběhu plnění veřejné zakázky, tedy je určitou pojistkou zadavatele např. proti dodatečným nákladům generovaným nekvalitním poskytovaným plněním, což vede k závěru, že z pohledu zákona je aplikace tohoto institutu nástrojem, jak ochránit veřejné prostředky, které budou při realizaci veřejné zakázky vynakládány. S ohledem na výše uvedené, především Úřadu svěřenou příslušnost, proto nelze k uvedenému tvrzení navrhovatele přihlédnout.
173. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel se dopustil porušení zásady transparentnosti (jakož i zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace) také změnou přístupu k nabídkové ceně navrhovatele, když jej nejprve ke zdůvodnění nabídkové ceny za Rozvoj ani nevyzýval, a následně uvedenou cenu označil za MNNC, Úřad uvádí, že zadavatel v daném případě postupoval v souladu se závěry rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0106/2019/VZ-13295/2019/541/KCh ze dne 13. 5. 2019, kterým bylo konstatováno, že zadavatel v rozporu s § 113 odst. 4 zákona nepožádal navrhovatele o písemné zdůvodnění určitých položek nabídkové ceny včetně položky ceny za služby Rozvoje, když v návaznosti na citované rozhodnutí přistoupil k opětovnému posouzení MNNC navrhovatele. Z uvedených skutečností je dle názoru Úřadu zřejmé, z jakých důvodů posoudil zadavatel nabídkovou cenu navrhovatele odlišně, a uvedený postup tak lze považovat za souladný se zásadou transparentnosti. Úřad dodává, že navrhovatel ve svém návrhu nespecifikoval, v jakých skutečnostech v této souvislosti spočívalo porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace ze strany zadavatele, když hovořil toliko o svých pochybnostech o nestrannosti postupu zadavatele.
174. Úřad tak při opětovném posouzení postupu zadavatele neshledal, že by se zadavatel dopustil namítaného porušení zákona.
K žádosti zadavatele o vyloučení odkladného účinku rozkladu
175. Po opětovném posouzení postupu zadavatele z hlediska dodržení zásady transparentnosti přistoupil Úřad k posouzení žádosti zadavatele ze dne 11. 12. 2020. V této souvislosti Úřad konstatuje, že se zadavatel uvedenou žádostí, tj. postupem podle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu, domáhal, aby Úřad rozhodl o vyloučení odkladného účinku případného rozkladu proti tomuto rozhodnutí, přičemž uváděl, že v daném případě jsou naplněny důvody pro vyloučení odkladného účinku podle § 85 odst. 2 písm. a) i b) správního řádu, tj. naléhavý veřejný zájem a hrozící vážná újma účastníku řízení. Svou žádost o vyloučení odkladného účinku rozkladu odůvodnil zadavatel tím, že vyloučením odkladného účinku by mu hrozila reálná újma značného rozsahu způsobená nutností odebírat dražší plnění, zatímco v případě nevyloučení odkladného účinku by dle jeho názoru újma jiným účastníkům zadávacího řízení nevznikla, když výsledek tohoto rozhodnutí i případného rozhodnutí o rozkladu je předem dán závazným právním názorem vysloveným v rozhodnutí o rozkladu, a že pokud nedojde k vyloučení odkladného účinku, hrozí, že zadavatel nestihne včas odeslat oznámení o výběru a zadávací řízení bude skončeno, aniž by naplnilo svůj účel. V případě, že zmiňované oznámení o výběru nebude odesláno včas, hrozí zadavateli dle jeho názoru rovněž další újma spočívající v případné povinnosti nahradit účastníkům náklady na jejich účast v zadávacím řízení.
176. Naléhavý veřejný zájem na vyloučení odkladného účinku rozkladu spatřuje tedy zadavatel v tom, že pokud k takovému vyloučení nedojde, hrozí, že nestihne vydat oznámení o výběru a zadávací řízení bude skončeno z důvodu uplynutí zadávací lhůty, aniž by naplnilo svůj účel, čímž dojde k ohrožení veřejného zájmu. Hrozící vážnou újmu odůvodňující vyloučení odkladného účinku rozkladu spatřuje zadavatel v prodlužování stavu, kdy je zadavatel nucen odebírat dražší plnění, než může získat na základě předmětného zadávacího řízení, popřípadě i ve své povinnosti nahradit účastníkům náklady na účast v zadávacím řízení.
177. Úřad v této souvislosti v prvé řadě konstatuje, že institut vyloučení odkladného účinku odvolání (rozkladu) upravený § 85 odst. 2 správního řádu je s ohledem na požadavek právní jistoty a předvídatelnosti práva zcela výjimečným institutem, neboť jeho aplikace de facto popírá právo účastníka řízení na řádné posouzení věci odvolacím orgánem dříve, než nastane vykonatelnost prvostupňového rozhodnutí. Podmínky, za nichž může správní orgán k vyloučení odkladného účinku odvolání (rozkladu) přistoupit, jsou formulovány neurčitými právními pojmy (veřejný zájem, vážná újma), přičemž korektivem předmětného ustanovení správního řádu je toliko ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu, zapovídající neodůvodněné rozdíly v postupu správních orgánů. Úřad v této souvislosti dále konstatuje, že vyloučením odkladného účinku dle citovaného ustanovení správního řádu se rozhodnutí stává předběžně vykonatelným (§ 74 odst. 1 správního řádu stanoví, že rozhodnutí je předběžně vykonatelné, pokud odvolání nemá odkladný účinek), přičemž tato skutečnost musí být uvedena v poučení rozhodnutí, jímž se odkladný účinek vylučuje.
178. Ustanovení § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu, na rozdíl od § 85 odst. 2 písm. a) a b) správního řádu, ukládá správnímu orgánu povinnost vyloučit odkladný účinek odvolání nebo rozkladu na žádost účastníka řízení, to však neplatí, pokud by případným vyloučením odkladného účinku vznikla újma jiným účastníkům řízení nebo pokud předmětné vyloučení není ve veřejném zájmu. Odlišně od vyloučení odkladného účinku dle § 85 odst. 2 písm. a) a b) správního řádu nepřistupuje správní orgán oprávněný k vyloučení odkladného účinku dle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu z moci úřední, nýbrž výhradně na žádost účastníka správního řízení. Jak Úřad uvedl výše, k vyloučení odkladného účinku odvolání či rozkladu na žádost účastníka řízení může správní orgán přistoupit, požádá-li o to účastník; to neplatí, pokud by tím vznikla újma jiným účastníkům nebo to není ve veřejném zájmu, jinými slovy překážkou pro takové vyloučení odkladného účinku je splnění kterékoli z podmínek dle § 85 odst. 2 písm. c) za středníkem.
179. S ohledem na výše uvedené přistoupil Úřad k posouzení žádosti zadavatele o vyloučení odkladného účinku rozkladu vzhledem k výše uváděným důvodům. Jak vyplývá z výše uvedeného, zadavatel odůvodňuje svou žádost mj. prostřednictvím hrozícího uplynutí zadávací lhůty před rozhodnutím o výběru dodavatele, přičemž poukazuje na skutečnost, že § 40 odst. 4 zákona, dle kterého též platí, že v případě neodeslání oznámení o výběru v zadávací lhůtě uhradí zadavatel účastníkům zadávacího řízení účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení, s touto skutečností spojuje ukončení zadávacího řízení ex lege. V této souvislosti Úřad konstatuje, že zadavatelem citované ustanovení zákona (ani jiná ustanovení zákona) nebrání zadavateli v tom, aby učinil rozhodnutí o výběru dodavatele či odeslal oznámení o tomto výběru v průběhu blokační lhůty podle § 246 odst. 1 písm. d) zákona, neboť uvedené ustanovení zákona zadavateli zakazuje ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele toliko uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, nikoli výběr dodavatele či odeslání rozhodnutí o výběru. Úřad dále uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že uvedená zadávací lhůta byla zadavatelem po dohodě s účastníky zadávacího řízení opakovaně prodlužována, a to nejprve dne 23. 6. 2020, do 30. 9. 2020 a následně do 31. 1. 2021, a že zadavatel již rozhodl o výběru dodavatele, a to rozhodnutím ze dne 19. 6. 2020 (viz bod č. 149 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadávací lhůta tudíž v době vydání tohoto rozhodnutí dosud neuplynula. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavateli nic nebránilo a nebrání v odeslání rozhodnutí o výběru, nelze v daném případě spatřovat naléhavý veřejný zájem na vyloučení odkladného účinku spočívající v tom, že zadavatel nestihne vydat oznámení o výběru před uplynutím zadávací lhůty a že zadávací řízení bude skončeno, aniž by naplnilo svůj účel. Z totožného důvodu neobstojí ani argumentace zadavatele spočívající v tvrzeném riziku povinnosti uhradit účastníkům účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení, neboť uvedené náklady by byl zadavatel povinen účastníkům uhradit pouze tehdy, pokud by oznámení o výběru odeslal až po uplynutí zadávací lhůty.
180. Po posouzení žádosti zadavatele o vyloučení odkladného účinku rozkladu z hlediska argumentace zadavatele související s během zadávací lhůty přikročil Úřad k posouzení tvrzené újmy zadavatele spočívající v prodlužování stavu, kdy je zadavatel nucen odebírat dražší plnění, než může získat na základě předmětného zadávacího řízení, popř. též újmy navrhovatele jakožto jediného dalšího účastníka předmětného zadávacího řízení, a to z toho hlediska, zda by vyloučení odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí bylo skutečně způsobilé přivodit tomuto účastníkovi vedeného správního řízení újmu ve smyslu § 85 odst. písm. c) správního řádu. K významu újmy ve smyslu citovaného ustanovení správního řádu jakož i zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) Úřad uvádí, že újmou se rozumí jak újma majetková, zahrnující v sobě i případný ušlý zisk, tak újma nemajetková. V této souvislosti Úřad konstatuje, že v případě nevyloučení odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí dle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu by zadavateli dle jeho vyjádření vznikla újma vyjádřená dopadem do jeho majetkové sféry v tom smyslu, že by byl až do nabytí právní moci případného rozhodnutí o rozkladu nucen odebírat dražší plnění, než může získat na základě předmětného zadávacího řízení. V této souvislosti Úřad uvádí, že povinnost zadavatele odebírat stávající plnění je dána v důsledku skutečnosti, že se zadavatel k odběru tohoto plnění sám zavázal, a nejedná se tedy o skutečnost, která by odůvodňovala využití natolik výjimečného institutu, jako je vyloučení odkladného účinku rozkladu. Hrozící vážná újma je totiž vykládána jako kvalifikovaná forma újmy, tj. jako těžko napravitelná či vysoká škoda. V souvislosti s neurčitým právním pojmem hrozící závažné újmy Úřad dále zdůrazňuje, že se musí jednat o újmu skutečně závažnou, tj. nenapravitelnou či těžko napravitelnou, která může spočívat například v nemožnosti účastníka pokračovat ve své činnosti či ohrožení samotné jeho existence, a to ve fázi před uskutečněním případného přezkumu.
181. K možné újmě navrhovatele Úřad konstatuje, že naopak v případě vyloučení odkladného účinku rozkladu by byla porušena zásada dvojinstančnosti správního řízení, kdy by navrhovateli byla de facto odepřena zákonem garantovaná možnost domáhat se nápravy postupu Úřadu prostřednictvím podání rozkladu. Z uvedeného je zřejmé, že při aplikaci testu proporcionality ve smyslu porovnání možné újmy zadavatele v případě nevyloučení odkladného účinku a možné újmy navrhovatele v případě vyloučení odkladného účinku proti sobě stojí možný zásah do majetkové sféry zadavatele a popření jednoho ze zásadních procesních práv, na jejichž dodržování je správní řízení vedené Úřadem založeno. V daném případě je tak naplněn jeden z důvodů neumožňujících vyloučení odkladného účinku rozkladu na žádost účastníka řízení podle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu, jelikož tímto postupem by vznikla újma jinému účastníku správního řízení, tj. navrhovateli. V této souvislosti Úřad podotýká, že zadavatel uvedené právo využil, když se svým rozkladem domáhal zrušení napadeného rozhodnutí, a tudíž odepření odpovídajícího práva zadavateli nemůže obstát ani s ohledem na nutnost dodržení zásady rovného zacházení dle § 6 odst. 2 zákona. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v posuzovaném případě neshledal důvody pro vyloučení odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí z moci úřední.
182. Pro úplnost Úřad uvádí, že rovněž předseda Úřadu v rámci rozhodnutí o rozkladu vyjádřil přesvědčení, že by navrhovateli hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se v případě, kdy by nepřistoupil k vrácení věci k novému projednání a bylo přistoupeno k nápravě nezákonnosti rozhodnutí přímo v řízení o rozkladu. Z uvedeného je tak zřejmé, že předseda Úřadu považuje možnost odvolání za významné právo, přičemž platí, že vyloučením odkladného účinku rozkladu by mohlo dojít k situaci, kdy již nebude mít navrhovatel možnost účinně brojit proti svému vyloučení.
183. S ohledem na vše výše uvedené rozhodl Úřad o zamítnutí návrhu navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona, dle kterého Úřad návrh navrhovatele zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se Úřadu podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha
2. DXC Technology Czech Republic s.r.o., Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Zákon o zadávání veřejných zakázek, Dvořák, Machurek, Novotný, Šebesta a kol., C. H. Beck, 2017, ISBN 978-80-7400-
651-7, str. 46
[2]Rozsudek č. j. 2 A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004, rozsudek č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009, rozsudek č. j. 5 As 180/2016-32 ze dne 14. 9. 2017
[3] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck-online).