144. Je tedy zřejmé, že pokud předmětné pracovní pozice měly být zařazeny z důvodu jejich charakteristiky do vyšší skupiny prací než je 2. skupina prací oboru „Administrativní, ekonomické, provozní a správní činnosti“, tj. do 3. skupiny a vyšší, a vybraný dodavatel č. 1 pozici (roli) „Specialista UX/UI Designer“ zahrnul do nákladového levelu L0 a předmětným pracovníkům na jmenované pozici stanovil v důsledku právě řečeného mzdu 17 000 Kč, jež by byla v souladu s 2. skupinou prací, avšak nikoliv s 3. skupinou prací a vyšší, stanovil tak pracovníkům na předmětné pozici mzdu nižší, než by jím dle § 3 odst. 1 nařízení vlády o minimální mzdě náležela.
145. Vybraný dodavatel č. 1 tak stanovením nižšího mzdového ohodnocení, než by pracovníkům na pozici (roli) „Specialista UX/UI Designer“ zahrnutým v nákladovém levelu L0 náleželo, tj. stanovením mzdy ve výši 17 000 Kč pracovníkům zahrnutým pod nákladový level L0, porušil § 3 odst. 1 nařízení vlády o minimální mzdě, tj. pracovněprávní předpis vztahující se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky.
146. Úřad konstatuje, že ačkoliv pro ověření, zda pracovní náplň shora jmenovaných dílčích pracovních pozic, odpovídá zařazení do 2. skupiny prací dle nařízení vlády o minimální mzdě, provedl dotazování na MPSV a SÚIP, je názoru, že už z objasnění nabídky II lze dovodit, že pracovní pozice „Specialista UX/UI Designer“ měla být zařazena do vyšší skupiny prací než 2. skupiny prací oboru „Administrativní, ekonomické, provozní a správní činnosti“, a tudíž pracovníkům na předmětné pozici měla být stanovena mzda vyšší než 17 000 Kč, tj. mzda v souladu s odpovídající skupinou prací dle konkrétní náplně práce jednotlivé pracovní pozice, tedy ve výši, jež není v rozporu s pracovněprávními předpisy. Dle názoru Úřadu tedy už z objasnění nabídky II vyplývá, že ze strany vybraného dodavatele č. 1 by došlo při plnění veřejné zakázky k porušování pracovněprávních předpisů týkajících se odměňování zaměstnanců, neboť i zcela laický pohled na tabulku uvedenou v příloze č. 1 objasnění nabídky II navozuje odpověď, že nelze IT zaměstnancům na pozici (roli) „Specialista UX/UI Designer“ stanovit mzdu ve výši 17 000 Kč, resp. jejich část zahrnout do 2. skupiny prací oboru „Administrativní, ekonomické, provozní a správní činnosti“ nařízení vlády o minimální mzdě, a to z důvodu složitosti náplně jejich práce, kterou dle vybraného dodavatele č. 1 na této pozici vykonávat. Úřad k právě řečenému doplňuje, že zadavatel, jenž je osobou zaměstnávající stovky zaměstnanců, musí být v pracovněprávních otázkách osobou odbornou a znalou pracovněprávních předpisů, tudíž mu informace o porušení povinností vyplývajících z pracovněprávních předpisů vybraným dodavatelem č. 1 musela z objasnění nabídky II zřetelně vyplynout. Zadavatel však objasnění nabídky II akceptoval, jak vyplývá ze zápisu o posouzení a hodnocení, ačkoliv již do žádosti o objasnění I zahrnul své pochybnosti, o tom, zda stanovením nákladových levelů nedochází vybraným dodavatelem č. 1 k porušování nařízení vlády o minimální mzdě. Úřad dodává, že další upozornění na výši nabídkové ceny vybraného dodavatele č. 1 navíc zadavatel obdržel od navrhovatele na základě námitek.
147. Komentářová literatura k dané problematice uvádí následující: „V případě, že z objasnění účastníka vyplývá, že mimořádně nízká nabídková cena je zapříčiněna porušením právních předpisů ve smyslu odstavce 4 písm. a) v realizační fázi veřejné zakázky nebo z důvodu neoprávněně poskytnuté veřejné podpory, resp. v případě, že účastník řízení nepotvrdí skutečnosti ve smyslu odstavce 4 písm. a) a b), zadavatel účastníka ze zadávacího řízení (povinně) vyloučí.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 682.).
148. V posuzované věci tak zadavatel postupoval v rozporu s ustanovením § 113 odst. 6 zákona, které je lex specialis k ustanovení § 48 odst. 4 zákona. To znamená, že zadavatel může (fakultativně) vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna, resp. v případě, že zadavatel považuje objasnění za neopodstatněné. Nicméně povinnost vyloučit účastníka ze zadávacího řízení nastává vždy tehdy, pokud z jím poskytnutého objasnění MNNC vyplývá, že (a) jeho nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu porušovaní povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona, čili mj. z důvodu nedodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky; (b) jeho nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen prokázat, že tato byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; (c) neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona.
149. Ustanovení § 113 odst. 6 zákona tak představuje výjimku z obecného pravidla (právo vyloučit za MNNC podle ustanovení § 48 odst. 4 zákona) a toto právo transformuje do povinnosti účastníka zadávacího řízení vyloučit (obligatorně), pokud nastane některá ze skutečností uvedených v § 113 odst. 6 zákona. Zadavatel se však v posuzované věci s odůvodněním MNNC vybraného dodavatele spokojil a považoval jeho MNNC za odůvodněnou, neporušující ustanovení § 113 odst. 6 zákona, pročež se zadavatel na základě vlastního uvážení rozhodl využít svého práva nevyloučit účastníka (vybraného dodavatele č. 1) ze zadávacího řízení. Úřad pouze pro úplnost doplňuje, že zadavatel byl výše citovaná ustanovení zákona povinen dodržet, ačkoliv zvolil postup podle části šesté zákona, konkrétně postup, jehož cílem je uzavření rámcové dohody, neboť § 132 odst. 1 zákona stanoví, že pro tento postup se použijí pravidla pro podlimitní a nadlimitní režim (není-li stanoveno jinak).
150. Je však zřejmé, že z dokazování a z dokumentace o zadávacím řízení vyplynulo, že MNNC je zapříčiněna porušením právních předpisů ve smyslu ustanovení § 113 odst. 4 písm. a) zákona a zadavatel takového účastníka nevyloučil (ačkoliv má povinnost takového účastníka podle ustanovení § 113 odst. 6 zákona vyloučit). Úřad přitom opakuje, že z objasnění nabídky II, tj. z odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele č. 1, které doručil zadavateli, vyplývalo, že vybraným dodavatelem č. 1 dochází u předmětných pracovníků na souhrnné pozici „Specialista UX/UI Designer“ zahrnutých do nákladového levelu L0 k porušování pracovněprávních předpisů.
151. Úřad se dále zabýval otázkou vlivu nezákonného posouzení nabídky vybraného dodavatele č. 1 z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatelem na výběr dodavatele. Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R128/2014, v němž je konstatováno, že zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr předsedy Úřadu o potencialitě vlivu lze demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů, a byť se uvedené příklady týkají řízení o deliktu (posuzovaného podle zákona č. 136/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“)), ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je možná jejich aplikace i na zde posuzovaný případ, kdy Úřad přezkoumává postup zadavatele v zadávacím řízení ještě před uzavřením smlouvy, neboť ustanovení § 263 odst. 2 zákona stanoví, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20.3.2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: ‚…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku‘.“.
152. Jak již Úřad uvedl výše, citované závěry o potencialitě vlivu byly ze strany Úřadu a následně v rámci soudních přezkumů učiněny za účinnosti ZVZ, avšak vyslovené závěry stran potenciality vlivu na výběr nejvhodnější nabídky jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, kdy je posuzován možný vliv na výběr dodavatele.
153. Úřad konstatuje, že konkrétním projevem potenciality vlivu na výběr dodavatele je v posuzovaném případě skutečnost, že pokud by zadavatel posouzení nabídky vybraného dodavatele č. 1 z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny provedl v souladu se zákonem, nelze zcela vyloučit možnost, že by k uzavření rámcové dohody byla vybrána nabídka jiného z účastníků zadávacího řízení, neboť zadavatel obdržel na plnění posuzované rámcové dohody celkem 7 nabídek. Potencialita vlivu nezákonného postupu zadavatele na výběr dodavatele je tak ve zde projednávané věci prokazatelně dána.
154. S ohledem na výše uvedené proto nelze konstatovat jinak, než že zadavatel při posuzování nabídky vybraného dodavatele č. 1 z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny nedodržel pravidlo pro zvláštní postup podle části šesté zákonastanovené v § 132 odst. 1 a § 113 odst. 6 zákona tím, že nevyloučil vybraného dodavatele č. 1 ze zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, ačkoliv z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele č. 1 v dokumentu „Zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny č. 2 nabídky společnosti NESS Czech s.r.o.“ ze dne 10. 6. 2020 vyplývá, že nabídková cena vybraného dodavatele č. 1 je ve smyslu ust. § 113 odst. 6 písm. a) zákona mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
K požadavkům zadavatele na soulad referenční zakázky s IHE
155. Zadavatel v odstavci 3.4.5 zadávací dokumentace požadoval po dodavatelích za účelem prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložit seznam čítající alespoň 7 významných služeb realizovaných v zadavatelem blíže specifikovaných oblastech. V rámci významné služby s pořadovým číslem 5) pak zadavatel mj. vznesl požadavek, že informační systém tvořící předmět plnění dané významné služby musel být v souladu s IHE (viz odstavec 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
156. Navrhovatel přitom v návrhu namítá, že ani jeden z vybraných dodavatelů jimi předloženými referenčními zakázkami daný požadavek zadavatele nesplnil (viz odstavec 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a že žádost zadavatele o objasnění nabídek vybraných dodavatelů trpí mj. vadou ve formě nesprávně položeného dotazu, a proto odpovědi vybraných dodavatelů nelze použít v rozhodování o souladu referencí s IHE. Úřad se tudíž zabýval tím, zda zadavatel postupoval při posuzování nabídek v souladu se zásadou transparentnosti a zda dokumentace o zadávacím řízení nese takové informace, na základě nichž by bylo lze dospět k závěru, že zadavatel mohl mít, resp. měl za prokázané, že všichni vybraní dodavatelé v minulosti realizovali plnění v podobě příslušné referenční zakázky, jež bylo v souladu s IHE.
157. Ze zápisu o posouzení a hodnocení nabídek, Úřad zjistil, že vybraný dodavatel č. 2 předložil v rámci čestného prohlášení k seznamu významných dodávek či služeb jako referenční zakázku s pořadovým číslem 5) veřejnou zakázku s názvem „Elektronizace procesů jako podpora sdílení dat a komunikace ve zdravotnictví a zároveň zvýšení bezpečí a kvality poskytované péče“ realizovanou pro Moravskoslezský kraj, přičemž k předmětné referenční zakázce je v zápisu o posouzení a hodnocení nabídek uveden toliko obecný popis účelu plnění referenční zakázky a její cíle, finanční rozsah zakázky a doba poskytovaných služeb (viz odstavec 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad z nabídky vybraného dodavatele č. 2 dále ověřil, že popis významné zakázky č. 5) uvedený v nabídce tohoto vybraného dodavatele se shoduje s informacemi uvedenými v zápisu o posouzení a hodnocení nabídek, přičemž v nabídce jsou navíc uvedeny pouze identifikace a kontaktní osoba objednatele předmětné zakázky a konstatování vybraného dodavatele č. 2, že „[r]eference splňuje požadavky zadavatele na referenci č. 5, uvedené v bodě 3.4.5. zadávací dokumentace.“. Vybraný dodavatel č. 2 tedy v nabídce neuvedl v rámci popisu významné zakázky s pořadovým číslem 5), kterou prokazoval požadavek zadavatele na soulad plnění s IHE, žádné informace o technických parametrech předmětu plnění dané referenční zakázky.
158. Ze zápisu o posouzení a hodnocení nabídek v dalším vyplývá, že v rámci čestného prohlášení k seznamu významných dodávek či služeb předložili jako referenční zakázku, prostřednictvím níž měl být prokázán požadavek zadavatele na soulad s IHE:
- vybraný dodavatel č. 3 referenční zakázku „Realizace procesů jako podpora sdílení dat a komunikace ve zdravotnictví se současným zvýšením bezpečí a kvality poskytované péče“ realizovanou pro Krajský úřad Moravskoslezského kraje,
- vybraný dodavatel č. 1 referenční zakázku „Národný zdravotnicky informačný systém SR = eHealth – (eZdravie SK)“ realizovanou pro Národné centrum zdravotnickych informácií,
- vybraný dodavatel č. 4 referenční zakázku „Poskytovánie podporných služieb informačného systému ESZ, ESZ RF a RS“ realizovanou pro Národné centrum zdravotnickych informácií,
přičemž v zápisu o posouzení a hodnocení nabídek je ve vztahu k předmětným referenčním zakázkám shora jmenovaných vybraných dodavatelů uvedena informace, že informační systém coby předmět plnění referenční zakázky je v souladu s komunikačními standardy pro přenosy dat a s IHE. Z nabídek 3 výše uvedených vybraných dodavatelů bylo Úřadem zjištěno, že tito v jejich nabídkách v rámci popisu příslušné referenční zakázky uvedli informaci, že předmět jejího plnění je v souladu s komunikačními standardy pro přenosy dat a s IHE.
159. V odstavci 91. původního rozhodnutí Úřad konstatoval, že »ze zápisu o posouzení a hodnocení nabídek, jakož ani z žádného jiného dokumentu tvořícího dokumentaci o zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku, není zřejmé, jakým způsobem, a zda vůbec, zadavatel u vybraných dodavatelů ověřoval splnění jeho požadavku spočívajícího v tom, že předmět plnění referenční zakázky, tj. informační systém v resortu zdravotnictví, musel být v souladu s IHE. Ze zápisu o posouzení a hodnocení nabídek je totiž evidentní, že zadavatel pouze převzal text uvedený vybranými dodavateli v nabídkách, pokud jde o referenční zakázky, jimiž měl být daný požadavek prokazován, a následně v bodu 5. „Poznámky komise a potvrzení souhlasu se zápisem“ předmětného zápisu souhrnně konstatoval, že nabídky vybraných dodavatelů vyhověly všem požadavkům zadavatele obsaženým v zadávací dokumentaci. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že v zápise o posouzení a hodnocení nabídek zadavatel žádným způsobem nezachytil, na základě jakých skutečností dospěl k závěru, že vybraní dodavatelé splnili předmětný požadavek na soulad referenčního plnění s IHE, vyjma jejich prohlášení v nabídkách.«. V odstavci 94. původního rozhodnutí dále Úřad uvedl, že „dokumentace o zadávacím řízení nenese takové informace, na základě nichž by bylo lze dospět k závěru, že zadavatel mohl mít, resp. měl za prokázané, že všichni vybraní dodavatelé v minulosti realizovali plnění, jež bylo v souladu s IHE. Přetrvávají zde tedy pochybnosti, zda vybraní dodavatelé skutečně zcela splnili podmínky účasti stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci. Nelze proto konstatovat jinak, než že postup zadavatele spočívající v posouzení splnění jeho požadavku na soulad referenčního plnění s IHE vybranými dodavateli je netransparentní, a tudíž rozporný se zákonem.“.
160. Zadavatel proto v reakci na původní rozhodnutí prostřednictvím žádosti o písemné objasnění či doplnění nabídky ve smyslu § 46 zákona (viz odstavce 104., 108., 112. a 115. odůvodnění tohoto rozhodnutí) požádal všechny vybrané dodavatele (tj. vybrané dodavatele č. 1-4) o objasnění jejich nabídek, a to mj. v souvislosti s požadavkem stanoveným v odst. 3.4.5 pod číslem 5) zadávací dokumentace, zda při plnění referenční zakázky vztahující se k uvedenému požadavku byl využit některý z vedených standardů IHE. Zadavatel požádal o uvedení, který ze standardů IHE byl při plnění referenční zakázky užit, jak a kde. Zadavatel následně obdržel od jednotlivých vybraných dodavatelů odpovědi.
161. Úřad v průběhu správního řízení požádal IHE Czech Republic, z.s., NAKIT, Odbor Hlavního architekta a Národní kontaktní bod, coby nezávislé subjekty, a dále společnost ICZ a.s., coby subjekt působící na relevantním trhu, o odpovědi na dotazy, jež se týkají definování pojmu „IHE“, jeho přidané hodnoty, posuzování shody systému, resp. jeho části, s IHE, ověřování shody systému s IHE a vysvětlení pojmu „IHE profil/standard“ (viz odstavce 24. až 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
162. Z Úřadem provedeného šetření vyplývá, že IHE je mezinárodní nezisková organizace zaštiťující iniciativu odborníků ve zdravotnické informatice vedoucí ke zlepšení způsobu, jakým počítačové systémy ve zdravotnictví sdílejí informace. Pro konkrétní problémy a oblasti se připravují konkrétní specifikace řešení, tzv. profily, které se označují jako IHE profily, přičemž pojem IHE profil lze považovat za synonymum pojmu IHE standard. Seznamy doposud odsouhlasených a používaných IHE profilů jsou k dispozici na webových stránkách organizace IHE. Z vyjádření dotazovaných subjektů lze dále dovodit, že IHE nestanovuje standardy informačního systému obecně jako celku, ale pro konkrétní potřeby v konkrétních oblastech. Proto má být soulad s IHE chápán vždy v kontextu určitého profilu, který je řešen v rámci některé z domén. Výrobci systémů vydávají prohlášení, se kterými profily a v jaké roli je systém v souladu. Pro koncového uživatele není důležité, aby systém podporoval všechny IHE profily ve všech doménách, ale jen ty, které jsou relevantní pro účel použití systému, tedy ty, které budou implementovány v rámci ekosystému. Celý systém tak nemusí podporovat standardy IHE, stačí pouze ty komponenty či moduly, které vykonávají funkcionality spojené s výměnou zdravotnických informací. V souladu s IHE však může být pouze část informačního systému, neboť IHE profil bude podporovat jen ta část informačního systému, která se zabývá výměnou zdravotnických informací. Celý informační systém je následně v souladu s IHE standardy v relevantních komponentách či modulech. Dotazované subjekty pak jako způsob ověření, zda je některý informační systém v souladu s IHE, uvádí jako možné způsoby nástroj Gazelle, účast v Connectathonu (událost pořádaná IHE, na které se setkají různé IT firmy a přímo online otestují, zda jejich systémy komunikují v souladu s IHE profily), resp. tzv. Conformity assesment (https://www.ihe-europe.net/testingIHE/conformity-assessments), což je proces, kdy IT poskytovatel požádá IHE o potvrzení souladu jeho systému s konkrétním IHE profilem a IHE zajistí otestování v cerfitikované laboratoři.
163. Úřad současně připouští, že z vyjádření subjektů, jež oslovil v rámci jím provedeného šetření, lze dovodit, že v souladu s IHE může být pouze část daného systému, a to konkrétně ta, která vykonává funkcionality spojené s výměnou zdravotnických informací (tuto část bude Úřad ve svém rozhodnutí pro zjednodušení nazývat „relevantní částí“). Tedy, že pokud je relevantní část systému v souladu s IHE, je v souladu s IHE systém jako celek. Úřad si je přitom vědom, že IHE je organizací, resp. iniciativou, a ze žádných standardů se jako organizace či iniciativa neskládá, ale pouze jejich využívání doporučuje, avšak pojem „být v souladu s IHE“ bude pro zjednodušení používat jako zkratku (když tak současně činí i zadavatel v zadávací dokumentaci), ačkoliv si je vědom, že tato formulace není přesná.
164. Úřad, ve světle shora předestřených skutečností, nejprve přezkoumal obsah žádostí zadavatele o písemné objasnění či doplnění nabídky, jež zadavatel dne 5. 3. 2021 odeslal vybraným dodavatelům č. 1 až 4. Úřad opakuje, že zadavatel prostřednictvím předmětných žádostí vznesl mj. dotaz, zda při plnění referenční zakázky vztahující se k požadavkům technické kvalifikace uvedeným v odst. 3.4.5 zadávací dokumentace, číslo 5) „byl využit některý z vedených standardů IHE. Žádáme o uvedení, který ze standardů IHE byl při plnění referenční zakázky užit, jak a kde.“. Úřad sděluje, že postup zadavatele spočívající v učinění předmětných žádostí bezesporu do postupu zadavatele při posouzení splnění požadavků technické kvalifikace uvedených v odst. 3.4.5 zadávací dokumentace, číslo 5) náleží. Konkrétní formulace, které zadavatel ve výše uvedených žádostech o písemné objasnění či doplnění nabídky zvolil, však po obsahové stránce lze podle Úřadu stěží (samostatně) považovat za vedoucí k prokázání, zda referenční systémy vybraných dodavatelů jsou v souladu s IHE. Zadavatel pouze položil otázku, zda byl využit některý ze standardů IHE, avšak položený dotaz nesměřuje k prokázání, zda byl referenční systém v souladu s IHE. Na základě obdržených odpovědí se tak zadavatel pouze mohl dozvědět, resp. se i dozvěděl, jaké IHE profily/standardy vybraní dodavatelé v referenčních systémech užili, avšak tato subjektivní sdělení vybraných dodavatelů nijak nemohou objektivně osvědčit, že jejich referenční systémy jsou v souladu s IHE. Výsledkem předmětných žádostí zadavatele tak mohlo být pouze získání informace od vybraných dodavatelů, zda využili některé IHE profily/standardy, avšak z těchto obdržených informací nelze mít za zpětně přezkoumatelné, že vybraní dodavatelé skutečně zcela splňují všechny podmínky účasti v zadávacím řízení, tedy i to, že jimi realizované referenční zakázky, resp. předmět jejich plnění byl souladný s IHE. Zadavatel se tak opětovně fakticky spolehl na sdělení vybraných dodavatelů, kdy se těmito sděleními v rámci své argumentace zaštiťuje a na základě nich dovozuje splnění požadavků kvalifikace. Tato sdělení vybraných dodavatelů však nejsou sama o sobě způsobilá odstranit pochybnosti o splnění požadavku na soulad referenčního plnění s IHE ze strany vybraných dodavatelů, které do zadávacího řízení vnesl prostřednictvím námitek navrhovatel. Lze tak konstatovat, že zadavatel stav, jímž se Úřad zabýval v původním rozhodnutí, v podstatě nezměnil, jelikož při posouzení oprávněnosti námitek navrhovatele opětovně vycházel z prostých tvrzení vybraných dodavatelů (které mají v zásadě stejnou váhu jako čestná prohlášení dodavatelů).
165. Úřad nicméně neupírá zadavateli právo položit vybraným dodavatelům předmětný dotaz, na základě něhož se od nich dozví, jaké v referenčních systémech využili IHE profily/standardy a seznámí se tak např. s bližší specifikací předmětných systémů, avšak na základě takových odpovědí nemůže učinit závěr o prokázání splnění požadavku na soulad referenčního plnění s IHE ze strany vybraných dodavatelů, který sám stanovil v zadávacích podmínkách, neboť tato sdělení vybraných dodavatelů nejsou z důvodu jejich subjektivnosti takové povahy, že by mohla vyvrátit pochybnosti vnesené do zadávacího řízení námitkami navrhovatele. Z výše uvedených důvodů proto Úřad nepovažuje shora uvedený dotaz zadavatele za vedoucí k prokázání, zda referenční systémy vybraných dodavatelů jsou v souladu s IHE (a tedy vyvrácení konkrétních pochybností vznesených navrhovatelem v podaných námitkách). Stěží je možno očekávat, že by zadavatel na základě předmětné žádosti (a dotazů tak, jak je formuloval) obdržel od vybraných dodavatelů doklady, které by soulad s IHE prokázaly, a nikoli pouze tvrzení těchto vybraných dodavatelů. Je zřejmé, že ačkoli takto zadavatel získal podrobnější informace o referenčních zakázkách, neobdržel žádné důkazy, které by soulad s IHE osvědčovaly.
166. Ačkoliv tedy zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval doložení referenční zakázky, jež bude v souladu s IHE, a ačkoliv byly relevantními námitkami navrhovatele vzneseny do zadávacího řízení pochybnosti, že referenční zakázky vybraných dodavatelů v souladu s IHE nejsou, a současně z původního rozhodnutí vyplývá, že zadavatel se za takovéto situace nemůže spokojit pouze s čestnými prohlášeními vybraných dodavatelů, že dané referenční systémy jsou v souladu s IHE, položil zadavatel pouze dotaz, zda byl vybranými dodavateli využit některý ze standardů IHE, jak a kde. Zadavatel tak vybrané dodavatele žádným způsobem nemotivoval k prokázání splnění souladu referenční zakázky s IHE. Úřad připouští, že cílem zadavatele mohlo být si ověřit, že některý konkrétní IHE profil/standard, byl v daném referenčním systému využit, a tak následně dovodit, že tento systém je v souladu s IHE, avšak takovýto postup zadavatele je nutno označit za nedostatečný, neboť využitím jen některého IHE profilu v systému nelze automaticky dovodit, že daný systém je v souladu s IHE. Úřad opakuje, že zadavatel mohl obdržet pouze subjektivní sdělení vybraných dodavatelů, jež lze v důsledku svého charakteru připodobnit čestným prohlášením, s nimiž se zadavatel v šetřeném případě nemůže spokojit, jak již uvedl Úřad v původním rozhodnutí. Úřad proto konstatuje, že výsledný stav, kdy zadavatel vycházel pouze z tvrzení vybraných dodavatelů, je nutno vyhodnotit jako netransparentní, neboť není zřejmé, na základě jakých relevantních (objektivních) skutečností dospěl k závěru, že bylo prokázáno splnění požadavku na soulad referenční zakázky s IHE.
167. Za účelem potvrzení, že na základě předmětných žádostí zadavatel nemohl obdržet odpovědi, na základě nichž by měl za prokázané splnění požadavku na soulad referenčního plnění s IHE, sděluje Úřad následující. Zadavatel se na základě obdržených odpovědí od vybraných dodavatelů mohl dozvědět, resp. se i ze všech odpovědí vybraných dodavatelů dozvěděl (viz odstavce 105., 109., 113. a 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že referenční systémy obsahovaly konkrétní IHE profily/standardy, avšak tato informace nemohla, jak již Úřad dovodil výše, zadavateli implikovat přesvědčivou informaci, že je tím pádem konkrétní referenční systém v souladu s IHE. Zadavatel si tedy reálně u vybraných dodavatelů neověřil, zda referenční systém je v souladu s IHE, ale pouze, zda obsahuje některý IHE profil/standard. Na základě takto získané informace zadavatel nemohl nikterak dospět k závěru, a být tedy následně přesvědčen, že referenční zakázky pod číslem 5), předložené všemi vybranými dodavateli, splňují jeho požadavky na soulad s IHE.
168. Z odpovědí vybraných dodavatelů lze navíc dovodit, že všichni vybraní dodavatelé uvádí jimi použité IHE profily/standardy, avšak nikoliv, že daný konkrétní referenční systém je v souladu IHE. Tyto odpovědi následně zadavatel zahrnul do dodatku k zápisu, přičemž v závěru předmětného dodatku konstatoval, že se komise obeznámila „se všemi výše uvedenými odpověďmi účastníků na žádost zadavatele o písemné objasnění či doplnění nabídky a informovala zadavatele o svém rozhodnutí, že účastníci s pořadovými čísly nabídek 1., 5., 3. a 4. řádně vysvětlili výše uvedené nejasnosti a zcela objasnili dané části kvalifikace. Doložené reference u účastníků s pořadovými čísly nabídek 4 a 5 zcela prokazují, že byla splněna předmětná kritéria technické kvalifikace a dále, že účastníci s pořadovými čísly nabídek 1., 5., 3. a 4 prokázali, že mají zkušenosti s užitím IHE profilů a že daní účastníci splnili požadavek na soulad informačního systému s IHE.“. Z uvedeného dodatku zápisu tak vyplývá, že zadavatel pouze slepě převzal informace uvedené v jednotlivých sděleních vybraných dodavatelů, s těmi se ztotožnil a následně učinil závěr, že všichni vybraní dodavatelé mají zkušenosti s užitím IHE profilů a že vybraní dodavatelé splnili požadavek na soulad informačního systému s IHE, aniž by takový závěr měl podložen objektivními skutečnostmi.
169. Je třeba připomenout, že navrhovatel v námitkách argumentoval tím, že na základě veřejně dostupných informací, resp. na základě jemu známých informací, je přesvědčen, že referenční zakázky předložené vybranými dodavateli nesplňují požadavek zadavatele na jejich soulad s IHE a rozporuje mj. odpovědi jednotlivých dodavatelů, a to i ve vztahu ke konkrétním užitým IHE profilům. V rozhodnutí o námitkách navrhovatele následně zadavatel shrnuje odpovědi jednotlivých vybraných dodavatelů a dodává, mj., že „požaduje, aby řešení, která jsou presentována jako referenční zakázky, neodporovala principům IHE (zvýraznění provedeno Úřadem, pozn. Úřadu). Účelem požadovaného bylo, aby dodavatel měl jisté zkušenosti (zvýraznění provedeno Úřadem, pozn. Úřadu) se standardizací a využíval v zakázkách datové a jiné standardy, které se v IHE využívají a které IHE skládá do doporučovaných rámců, profilů.“. Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách navrhovatele upozorňuje, že nepožadoval certifikaci IHE a uvádí, že jeho požadavkem byla zkušenost s aplikací vybraných procesů, nikoliv jakýkoliv oficiální doklad o certifikaci výsledného referenčního produktu. Zadavatel současně odmítá tvrzení navrhovatele, že soulad s IHE znamená nezbytně certifikaci IHE, popř. účast na Connectathonu.
170. Úřad v návaznosti na shora uvedené shrnuje postup zadavatele. Zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval, aby informační systém tvořící předmět plnění dané významné služby byl v souladu s IHE, a následně poté, na základě původního rozhodnutí, požádal žádostmi o objasnění nabídky vybrané dodavatele o sdělení, zda „byl využit některý z vedených standardů IHE. Žádáme o uvedení, který ze standardů IHE byl při plnění referenční zakázky užit, jak a kde.“, když se následně s odpověďmi vybraných dodavatelů ztotožnil, což lze dovodit i z rozhodnutí o námitkách navrhovatele, kde navíc konstatoval, že požaduje, aby řešení, která jsou prezentována jako referenční zakázky, neodporovala principům IHE a aby dodavatel měl jisté zkušenosti se standardizací. Úřad podotýká, že z právě popsaného postupu zadavatele tak lze navíc dovodit nekonzistentní vývoj jeho požadavku od prokázání souladu s IHE, přes doložení IHE standardů až ke spokojení se s tím, že referenční zakázky neodporují principům IHE. Pokud však zadavatel argumentuje, že nikterak nezměnil význam a výklad pojmu „soulad se standardy IHE“, Úřad s takovým tvrzením zadavatele nesouhlasí, neboť považuje za obsahově rozdílné prokázat soulad systému s IHE, doložit použité profily/standardy nebo „neodporovat principům IHE“. Ad absurdum, pokud by vybraný dodavatel doložil použití pouze jednoho IHE standardu v referenční zakázce, považoval by toto zadavatel jako soulad systému s IHE. Požadavek zadavatele však dle Úřadu zněl na doložení souladu referenčního systému s IHE a ne na doložení použitého IHE standardu.
171. Úřad opakuje, že v šetřeném případě došlo ke zpochybnění toho, zda vybraní dodavatelé technickou kvalifikaci v požadovaném rozsahu splnili. Zadavatel byl proto následně povinen v dokumentaci o zadávacím řízení zachytit takové skutečnosti, které umožní jeho závěr o naplnění daného požadavku přezkoumat tak, aby bylo možné učinit jednoznačný závěr o tom, zda vybraný dodavatel podmínky účasti splnil či nikoliv. Úřad však v dokumentaci o zadávacím řízení takové skutečnosti nenalezl. Úřad opakuje, že žádosti o písemné objasnění či doplnění nabídky, jež zadavatel dne 5. 3. 2021 odeslal vybraným dodavatelům č. 1 až 4, nepředstavují cestu, na základě které by zadavatel mohl očekávat získání důkazů o souladu referenčních zakázek s IHE. Následný postup zadavatele, když pouze akceptoval obsah odpovědí vybraných dodavatelů, tak nemůže být označen za odpovídající zásadě transparentnosti zadávacího řízení. Vybraní dodavatelé tak sice zadavateli na jeho žádost zaslali objasnění nabídky a informace o použitých IHE standardech, avšak toto objasnění postrádá relevantní údaje, na základě nichž by bylo lze učinit závěr o splnění požadavku na soulad referenčního plnění s IHE ze strany vybraných dodavatelů.
172. Úřad podotýká, že je si vědom dokumentu „Odpověď odboru Hlavního architekta eGovernmentu k žádosti o vyjádření k odpovědím ve věci veřejné zakázky IDRR“ ze dne 23. 3. 2021, jenž obdržel zadavatel od Odboru Hlavního architekta a v němž je uvedeno, že všechny odpovědi vybraných dodavatelů „obsahují jistý soulad se standardem IHE, takže podle našeho názoru odpovídají požadavku ze zadávací dokumentace. Doporučujeme však zadavateli ve správném okamžiku veřejné zakázky konkretizovat IHE profily, které budou využity v rámci infrastruktury českého eHealth.“. Úřad především sděluje, že citované vyjádření Odboru Hlavního architekta nemůže ve výsledku přinést pro zadavatele žádné nové závěry, neboť Odbor Hlavního architekta se vyjadřuje pouze k informacím, jež zadavatel obdržel pouze od vybraných dodavatelů, a Odboru Hlavního architekta je předal, přičemž tato vyjádření vybraných dodavatelů je nutno považovat prvořadě za subjektivní. Úřad navíc podotýká, že z uvedené odpovědi Odboru Hlavního architekta vyplývá, že odpovědi vybraných dodavatelů obsahují jistý soulad s IHE, nikoliv však že požadované referenční systémy jsou v souladu s IHE, jak požadoval zadavatel. Ze slovního spojení „jistý soulad“ lze vyvodit, že tento soulad není zcela úplný, ale je částečný, resp. může být teoreticky i jen zcela marginální. Úřad proto nepovažuje shora citovanou odpověď Odboru Hlavního architekta za potvrzující soulad referenčních systémů s IHE.
173. Úřad s odkazem na jím provedené šetření (viz předchozí odstavce odůvodnění tohoto rozhodnutí) opakuje, že z odpovědí oslovených subjektů vyplývá, že systém nemusí být v souladu s IHE jako absolutní celek, ale postačuje, když je v souladu alespoň jeho relevantní část, u které, jednoduše řečeno, dochází k výměně zdravotnických informací. Pokud tato relevantní část systému je v souladu s IHE, bylo by tedy možné považovat, že systém je v souladu s IHE. Z dokumentace o zadávacím řízení však není možné dovodit, že alespoň tato relevantní část referenčních zakázek vybraných dodavatelů je v souladu s IHE, ani „jak velká“ část referenčních systému je v souladu s IHE, tudíž nelze učinit závěr, zda referenční systémy splňují požadavek na soulad s IHE.
174. Úřad ve stručnosti sděluje, že uvedení seznamu využitých IHE profilů/standardů nemůže zhojit nezákonnost postupu zadavatele spočívající v tom, že v dokumentaci o zadávacím řízení absentují relevantní informace, prostřednictvím nichž by byly rozptýleny pochybnosti vnesené navrhovatelem do zadávacího řízení námitkami, v důsledku čehož je nutno postup zadavatele při posouzení splnění podmínek účasti vybranými dodavateli č. 1-4 označit za netransparentní. Úřad je toho názoru, že odpovědi všech vybraných dodavatelů nepřináší žádné nové podstatné skutečnosti či důkazy, že předmět plnění předmětné referenční zakázky je v souladu s IHE. Úřad navíc podotýká, že již v původním rozhodnutí konstatoval, že samotná existence čestného prohlášení nemůže zhojit nezákonnost postupu zadavatele spočívající v tom, že v dokumentaci o zadávacím řízení zcela absentují informace, prostřednictvím nichž by byly rozptýleny pochybnosti vnesené navrhovatelem do zadávacího řízení námitkami. Sdělení vybraných dodavatelů však lze určitým způsobem považovat za formu takovéhoto čestné prohlášení, neboť jde pořád o sdělení vyjadřující subjektivní názor vybraných dodavatelů, přestože jsou formálně jiného názvu než „čestné prohlášení“. Úřad se proto domnívá, že se zadavatel od stavu, jímž se Úřad zabýval v původním rozhodnutí, určitým způsobem posunul, avšak nikoli do stavu, kdy na základě obdržených odpovědí mohl učinit závěr, že vybraní dodavatelé jimi předloženými referenčními zakázkami posuzovaný požadavek bezpochyby prokázali, neboť zadavatel dovozuje splnění daného požadavku pouze na základě tvrzení vybraných dodavatelů. Postup zadavatele, kdy tento pouze přejal obsah sdělení vybraných dodavatelů č. 1-4 a ztotožnil se s nimi, nemůže být proto označen za zpětně přezkoumatelný, neboť stěžejním důkazem o splnění podmínek účasti v zadávacím řízení zůstala pouze předložená sdělení vybraných dodavatelů, jejichž věrohodnost ovšem byla zpochybněna, tudíž přetrvává tak i nadále pochybnost o tom, zda vybraní dodavatelé splnili podmínky účasti v zadávacím řízení, a jedná se tak ve svém důsledku o postup netransparentní.
175. S ohledem na výše uvedené skutečnosti tudíž Úřad shrnuje, že dokumentace o zadávacím řízení nenese takové informace, na základě nichž by bylo lze dospět k závěru, že zadavatel mohl mít, resp. měl za prokázané, že všichni vybraní dodavatelé v minulosti realizovali plnění, jež bylo v souladu s IHE. Dle Úřadu přetrvávají zde tedy pochybnosti, zda vybraní dodavatelé skutečně zcela splnili podmínky účasti stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci.
176. Nelze proto konstatovat jinak, než, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když u vybraných dodavatelů č. 1-4 posoudil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající v kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jako splněnou, aniž by z dokumentace o zadávacím řízení bylo možné jednoznačně dovodit, zda vybranými dodavateli doložená reference prokázala předmětné kritérium technické kvalifikace v souladu s požadavkem stanoveným v odst. 3.4.5 pod číslem 5) zadávací dokumentace spočívající v tom, že předmět plnění referenční zakázky, tj. informační systém v resortu zdravotnictví, je v souladu s IHE. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je mj. uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K požadavkům zadavatele na referenční zakázku obsahující portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat
177. Zadavatel v dalším v odstavci 3.4.5 zadávací dokumentace za účelem prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, v rámci významné služby s pořadovým číslem 5), mj. požadoval, aby dodavatel realizoval minimálně jednu zakázku, jejímž předmětem bylo poskytování služeb za účelem realizace či dodávky informačního systému a následné podpory a rozvoje informačního systému v resortu zdravotnictví, který byl dimenzován a je schopen naplnit mj. parametr, že obsahuje portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat (viz odstavec 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
178. Navrhovatel v návrhu namítá, že vybraný dodavatel č. 4 jím předloženou referenční zakázkou shora specifikovaný požadavek zadavatele nesplnil (viz odstavec 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a že ze zápisu o posouzení a hodnocení nabídek, a ani z jeho dodatku, není zřejmé, jakým způsobem zadavatel posoudil, že referenční zakázka odpovídá požadavkům zadavatele. Úřad se tedy v této souvislosti zabýval tím, zda dokumentace o zadávacím řízení obsahuje informace, na základě kterých by bylo možné učinit závěr, že zadavatel mohl mít, resp. měl za prokázané, že vybraný dodavatel č. 4 v minulosti realizoval plnění v podobě příslušné referenční zakázky obsahující portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat, jak bylo zadávacími podmínkami vyžadováno.
179. Ze zápisu o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že vybraný dodavatel č. 4 předložil v rámci čestného prohlášení k seznamu významných dodávek či služeb jako referenční zakázku č. 2 referenční zakázku s názvem „Poskytovánie podporných služieb informačného systému ESZ, ESZ RF a RS“ realizovanou pro Národné centrum zdravotnickych informácií. K dané referenční zakázce je v zápisu o posouzení a hodnocení nabídek uvedena mj. informace, že obsahuje portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat. V zápisu o posouzení a hodnocení nabídek je dále uvedeno, že „[ú]častník touto referenční zakázkou prokázal, že daná významná služba naplňuje požadavky zadavatele uvedené v bodě 5) odst. 3.4.5 zadávací dokumentace“ (viz odstavec 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad z nabídky vybraného dodavatele č. 4 ověřil, že informace uvedené v jeho nabídce u referenční zakázky č. 2, kterou daný vybraný dodavatel prokazuje mj. významnou službu s pořadovým číslem 5), se shodují s informacemi uvedenými v zápisu o posouzení a hodnocení nabídek.
180. V odstavci 111. původního rozhodnutí Úřad konstatoval, že „dokumentace o zadávacím řízení nenese takové informace, na základě nichž by bylo možné učinit závěr, že zadavatel mohl mít, resp. měl za prokázané, že vybraný dodavatel č. 4 realizoval plnění obsahující portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat. Z dokumentace o zadávacím řízení tak nelze ověřit, zda vybraný dodavatel č. 4 skutečně zcela splnil podmínky účasti v zadávacím řízení stanovené zadavatelem. Nelze proto konstatovat jinak, než že postup zadavatele spočívající v posouzení splnění jeho požadavku na to, že referenční plnění obsahovalo portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat vybraným dodavatelem č. 4 je netransparentní, a tudíž rozporný se zákonem.“.
181. Zadavatel proto v reakci na původní rozhodnutí žádostí dle § 46 zákona ze dne 5. 3. 2021 požádal vybraného dodavatele č. 4 o objasnění či doplnění skutečností, mj. zda »referenční zakázka vztahující se k požadavkům technické kvalifikace uvedených v odst. 3.4.5 ZD, číslo 5) tj. Národné centrum zdravotnických informácii, „Poskytovánie podporných služieb informačního systému ESZ, EZS RF a RS“ obsahuje v rámci předmětu plnění mimo jiné rovněž portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat.«.
182. Ve sdělení ze dne 12. 3. 2021 (viz odstavec 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vybraný dodavatel č. 4 v reakci na danou žádost zadavateli uvedl, mimo jiného, že předmětná referenční zakázka „obsahuje jak portálové služby, které jsou dostupné přes pro neautentizované uživatele, tak služby specifické pro občana – autentizovaného uživatele, který přistupuje a pracuje se svými zdravotnickými záznamy (sekce „Moja Zdravotná knižka“).
(…)
Pro vyloučení pochybností Dodavatel k předmětné referenční zakázce uvádí, že součástí řešeného systému eZdravie jsou kromě uvedených portálů i webové služby, které jsou nevizuální a slouží k „pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat” tzn. Elektronické zdravotní dokumentace vytvářené zdravotnickými pracovníky, kteří jsou k tomu ze zákona oprávněni.«.
183. Navrhovatel v námitkách k tomuto uvedl, že »součástí řešení projektu pro slovenské zdravotnictví eZdravie jsou dva portály. Prvním je NZP (Národný portál zdravia), což měla být platforma NCZI k šíření článkům o zdravotnictví a projektu eZdravie. Technologicky je postavena na platformě Sharepoint 2010 a využívá jeho vestavěnou CMS funckionalitu. Druhým portálovým řešením je EZKO (Elektronická zdravotná knížka občana), která slouží k zobrazování zdravotních záznamů pro uživatele zdravotní péče. Jelikož však uživatel zdravotní péče zdravotní dokumentaci nevytváří, jde spíše o statické zobrazení údajů uložených v systému eZdravie. Uživatel zdravotní péče může, prostřednictvím EZKO, měnit svoje kontaktní údaje (statický kontaktní formulář) nebo prostřednictvím podsystému eZdravie vytvořit rezervaci vyšetření u lékaře. Vzhledem k uvedenému má stěžovatel za to, že toto řešení ve skutečnosti nesplňuje požadavek: „obsahuje portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování́, čtení, nahrávání a zpracování dat”, tak jak byl zamýšlen v Zadávací dokumentaci Veřejné zakázky.“. Navrhovatel tedy prostřednictvím námitek z pohledu Úřadu konkrétními argumenty zpochybnil prokázání splnění výše jmenovaného požadavku zadavatele vybraným dodavatelem č. 4.
184. Zadavatel následně ve vztahu k předmětné námitce v rozhodnutí o námitkách mj. konstatoval, že »pokládá ničím nepodložené tvrzení ze strany Stěžovatele za nedůvodné. Zadavatel posuzoval a hodnotil veškeré požadavky uvedené v zadávací dokumentaci prostřednictvím hodnotící komise složené z významných odborníků daných oblastí. Odborníci z oblasti informačních technologií a elektronizace zdravotnictví tvořili zásadní, více než dvoutřetinovou, část hodnotící komise. Jejich odborná znalost, včetně znalosti trhu, jim umožnila vyhodnotit splnění nebo nesplnění technických kritérií požadovaných Zadavatelem u jednotlivých nabídek. Zadavatel se formou žádostí o písemné objasnění či doplnění nabídek tázal účastníků v mnoha případech. Při hodnocení Stěžovatelem rozporované části podané nabídky, Zadavatel nedospěl k závěru, že by účastník zadávací podmínky nesplnil. Zadavatel tedy odmítá nařčení Stěžovatele, že by splnění technických požadavků nezkoumal. Zkoumal a hodnotil, a to odbornými členy hodnotící komise. Ve Stěžovatelem rozporovaném případě však nebylo třeba se dále dotazovat a žádat o objasnění nabídky. Zadavatel nad rámec svých povinností uvádí, že součástí projektu eZdravie jsou kromě portálů NZP a EZKO i webové služby, které jsou nevizuální a slouží na „pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat“ tzv. Elektronické zdravotní dokumentace vytvářené zdravotnickými pracovníky, kteří jsou k tomu ze zákona oprávněni. Toto ovšem měl Stěžovatel před podání námitek vědět, protože jinak se námitky bez jakýchkoliv podložených důkazů a vykazující neznalost trhu, jeví jako účelové. Zadavatel pro potvrzení svých odborných znalostí uvádí, že disponuje čestným prohlášení účastníka, kterým prokazuje splnění mj. i Stěžovatelem napadané zadávací podmínky.“. Obdobnou argumentaci pak zadavatel přednesl i v jeho vyjádření k návrhu ze dne 14. 5. 2021.
185. Úřad zdůrazňuje, že tímto rozhodnutím v žádném případě nemíní jakkoliv snižovat odbornost zadavatele, potažmo erudovanost členů jím pověřené komise. Jen s pomocí obecného odkazu na zadavatelem tvrzenou odbornost ovšem není možno z jeho strany jakkoliv vyvrátit konkrétní námitku navrhovatele týkající se splnění shora specifikovaného požadavku vybraným dodavatelem č. 4; předmětná argumentace zadavatele je ve své podstatě nicneříkající a nelze na ní rozhodně vystavět závěr, že zadavatel při posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem č. 4 dodržel zákon. Pakliže měl zadavatel za to, že předmětná námitka navrhovatele není opodstatněná, měl tuto jeho odbornost promítnout do dokumentace o zadávacím řízení v té podobě, že by uvedl, na základě čeho má za prokázané, že referenční zakázka vybraného dodavatele č. 4 obsahuje portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat, a tedy je posuzovaný požadavek zadavatele vybraným dodavatelem č. 4 splněn. Zadavatel však pouze přejal argumentaci vybraného dodavatele č. 4 obsaženou v jeho sdělení ze dne 12. 3. 2021, když uvedl, že »„součástí projektu eZdravie jsou kromě portálů NZP a EZKO i webové služby, které jsou nevizuální a slouží na „pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat“ tzv. Elektronické zdravotní dokumentace vytvářené zdravotnickými pracovníky, kteří jsou k tomu ze zákona oprávněni.“«. Tato argumentace dle názoru Úřadu neobsahuje žádné informace, z nichž by bylo lze dovodit, že i přes podané námitky má zadavatel ověřeno a v dokumentaci o zadávacím řízení zachyceno, že vybraný dodavatel č. 4 podmínky účasti v zadávacím řízení beze zbytku splnil. Ačkoliv zadavatel v rozhodnutí o námitkách specifikuje, jaké konkrétní služby jsou součástí projektu eZdravie, jež slouží na „pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat“, Úřad poznamenává, že jde pouze o přejatou argumentaci vybraného dodavatele č. 4 z jeho sdělení ze dne 12. 3. 2021. Dle přesvědčení Úřadu tak toto tvrzení není způsobilé vyvrátit pochybnosti o splnění výše uvedeného požadavku zadavatele vybraným dodavatelem č. 4, které byly do posuzovaného zadávacího řízení vneseny na základě zcela konkrétních námitek navrhovatelem.
186. Úřad uvádí, že v zápisu o posouzení a hodnocení nabídek, ani v jeho dodatku, stejně tak ani na žádném jiném místě dokumentace o zadávacím řízení, není přezkoumatelným způsobem zachyceno, na základě jakých konkrétních skutečností má zadavatel za prokázané, že vybraný dodavatel č. 4 dostál požadavku zadavatele na to, že vybraný dodavatel č. 4 jím předloženou referenční zakázkou shora specifikovaný požadavek zadavatele splnil. V dokumentaci o zadávacím řízení tedy není opora pro konstatování, že vybraným dodavatelem č. 4 předloženou referenční zakázkou byly jednotlivé podmínky týkající se přezkoumávaného požadavku zadavatele skutečně naplněny. K argumentu zadavatele, že z popisu portálových služeb, jež provedl vybraný dodavatel č. 4 ve svém sdělení ze dne 12. 3. 2021, vyplývá, že se systémem nepracují pouze oprávnění zdravotničtí pracovníci, ale je přístupný řadě jiných uživatelů, a to i z řad občanů, kteří mohou data do systému pořizovat pouze prostřednictvím tohoto systému (např. rozhraní „eobjednanie“), a nutně se tedy jedná o portálové řešení podporující manuální pořizování dat, Úřad ve stručnosti sděluje, že samotný popis těchto služeb provedený vybraným dodavatelem č. 4 nemůže zhojit nezákonnost postupu zadavatele spočívající v tom, že v dokumentaci o zadávacím řízení absentují relevantní informace, prostřednictvím nichž by byly rozptýleny pochybnosti vnesené navrhovatelem do zadávacího řízení námitkami, v důsledku čehož je nutno postup zadavatele při posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem č. 4 označit za netransparentní. Úřad je toho názoru, že odpověď vybraného dodavatele č. 4 ze dne 12. 3. 2021 nepřináší žádné nové podstatné skutečnosti či důkazy, že předmět plnění předmětné referenční zakázky obsahuje mj. rovněž portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat. Úřad navíc podotýká, že již v původním rozhodnutí konstatoval, že samotná existence čestného prohlášení nemůže zhojit nezákonnost postupu zadavatele spočívající v tom, že v dokumentaci o zadávacím řízení zcela absentují informace, prostřednictvím nichž by byly rozptýleny pochybnosti vnesené navrhovatelem do zadávacího řízení námitkami. Sdělení vybraného dodavatele však lze určitým způsobem považovat za formu takovéhoto čestné prohlášení. Úřad se proto domnívá, že se zadavatel od stavu, jímž se Úřad zabýval v původním rozhodnutí, „prakticky nikam“ neposunul, když dovozuje splnění daného požadavku pouze na základě tvrzení vybraného dodavatele č. 4.
187. Úřad akcentuje, že jestliže je zadavatel toho názoru, že navzdory pochybnostem navrhovatele vybraný dodavatel č. 4 požadavku na to, že referenční zakázka musela obsahovat portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat, dostál, měl v dokumentaci o zadávacím řízení v souladu se zásadou transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona o poznání pečlivěji zachytit a vysvětlit, na základě jakých příčin se s argumenty navrhovatele neztotožňuje, resp. proč tyto argumenty nemají na splnění veškerých podmínek účasti v zadávacím řízení ze strany vybraného dodavatele č. 4 žádný dopad. Postup zadavatele, kdy tento na konkrétní námitky navrhovatele reagoval zčásti zcela neurčitými, resp. vágními tvrzeními (viz výše), popř. přejal obsah sdělení vybraného dodavatele č. 4, nemůže být označen za zpětně přezkoumatelný a jedná se tak ve svém důsledku o postup netransparentní.
188. S odkazem na shora řečené tedy Úřad konstatuje, že dokumentace o zadávacím řízení nenese takové informace, jež vyvrací pochybnosti vznesené námitkami navrhovatele a na základě nichž by bylo možné učinit závěr, že vybraný dodavatel č. 4 v případě významné služby č. 5) realizoval plnění obsahující portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat. Z dokumentace o zadávacím řízení tak nelze ověřit, zda vybraný dodavatel č. 4 skutečně zcela splnil podmínky účasti v zadávacím řízení stanovené zadavatelem. Nelze proto konstatovat jinak, než že postup zadavatele spočívající v posouzení splnění jeho požadavku na to, že referenční plnění obsahovalo portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat vybraným dodavatelem č. 4 je netransparentní, a tudíž rozporný se zákonem.
189. S ohledem na výše uvedené proto nelze konstatovat jinak, než, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když u vybraného dodavatele č. 4 posoudil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající v kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jako splněnou, aniž by z dokumentace o zadávacím řízení bylo možné jednoznačně dovodit, zda vybraným dodavatelem č. 4 doložená reference prokázala předmětné kritérium technické kvalifikace v souladu s požadavkem stanoveným v odst. 3.4.5 pod číslem 5) zadávací dokumentace spočívajícím v tom, že předmět plnění referenční zakázky, tj. informační systém v resortu zdravotnictví, obsahuje portálové funkce a funkce webových služeb pro pořizování, čtení, nahrávání a zpracování dat. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je mj. uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K vlivu na výběr dodavatele
190. Vzhledem k tomu, že Úřad v odstavcích 176. a 189. odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, přistoupil Úřad dále k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka vlivu na výběr dodavatele. K podmínce vlivu na výběr dodavatele, resp. k jeho potencialitě Úřad uvádí, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. Tato skutečnost je dána především tím, že z dokumentace o zadávacím řízení nelze mít za postavené najisto, že všichni vybraní dodavatelé splnili podmínky účasti v zadávacím řízení, a pokud by tedy zadavatel provedl posouzení splnění podmínek účasti v souladu se zákonem, mohlo případně dojít k výběru jiného dodavatele, resp. dodavatelů. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele.
191. Pokud jde o poslední podmínku pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, pak Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.
192. Úřad pro úplnost doplňuje, že tímto rozhodnutím není vyloučeno, že zadavatel dospěje opětovně k závěru, že vybraní dodavatelé splňují všechny podmínky účasti v zadávacím řízení vymezené zadavatelem. Je ovšem nezbytné, aby zadavatel v dalším průběhu zadávacích řízení své závěry řádně popsal a osvětlil, aby tyto byly zpětně přezkoumatelné a aby tedy bylo z dokumentace o zadávacím řízení prokazatelně zřejmé, že má zadavatel daný závěr za prokázaný.
K výroku III. tohoto rozhodnutí
K požadavku zadavatele na prokázání referenční zakázky týkající se portálového řešení a jeho dimenzování
193. Zadavatel dále v odstavci 3.4.5 zadávací dokumentace za účelem prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, v rámci významné služby s pořadovým číslem 7, kromě jiného požadoval, aby dodavatel realizoval minimálně jednu zakázku obsahující poskytování služeb za účelem vytvoření, podpory nebo rozvoje portálového řešení, které bylo dimenzováno a je schopno naplnit alespoň blíže zadavatelem specifikované parametry, a to mj., že portálové řešení s vysokou dostupností je dimenzováno pro minimálně 1 milion unikátních návštěvníků a s počtem přihlášení minimálně 50 000 denně (viz odstavec 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
194. Navrhovatel přitom v návrhu namítá, že vybraný dodavatel č. 2 jím předloženou referenční zakázkou daný požadavek zadavatele nesplnil (viz odstavec 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se tedy zabýval tím, zda dokumentace o zadávacím řízení nese takové informace, na základě nichž by bylo možné učinit závěr, že zadavatel mohl mít, resp. měl za prokázané, že vybraný dodavatel č. 2 v minulosti realizoval plnění v podobě příslušné referenční zakázky, obsahující poskytování služeb za účelem vytvoření, podpory nebo rozvoje portálového řešení, které bylo dimenzováno a je schopno naplnit mj. parametr, že portálové řešení s vysokou dostupností je dimenzováno pro minimálně 1 milion unikátních návštěvníků a s počtem přihlášení minimálně 50 000 denně.
195. Ze zápisu o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že vybraný dodavatel č. 2 předložil v rámci čestného prohlášení k seznamu významných dodávek či služeb jako referenční zakázku s pořadovým číslem 7, jež měla prokazovat shora specifikovaný požadavek zadavatele, referenční zakázku s názvem „Pořízení aplikace MS2014+ a zajištění jejího provozu a rozvoje“, která byla realizována pro Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. K dané referenční zakázce je v zápisu o posouzení a hodnocení nabídek uvedena mj. informace, že „[p]očet interních uživatelů systému je více než 7 tis. Počet externích uživatelů je více než 70 tis.“ (viz odstavec 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
196. V odstavci 103. původního rozhodnutí Úřad konstatoval, že „dokumentace o zadávacím řízení nenese takové informace, na základě nichž by bylo lze dospět k závěru, že zadavatel mohl mít, resp. měl za prokázané, že vybraný dodavatel č. 2 v minulosti realizoval plnění, jež bylo dimenzováno pro minimálně 1 milion unikátních návštěvníků a s počtem přihlášení minimálně 50.000 denně, jak zadavatel stanovil v zadávacích podmínkách. Postup zadavatele při posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem č. 2 je tedy dle Úřadu netransparentní, a tudíž nezákonný.“.
197. V reakci na původní rozhodnutí proto požádal zadavatel žádostí dle § 46 zákona ze dne 5. 3. 2021 vybraného dodavatele č. 2 mj. o objasnění či doplnění informace, zda u referenční zakázky s pořadovým číslem 7 tj. „Pořízení aplikace MS2014+ a zajištění jejího provozu a rozvoje“ je naplněn mj. parametr „portálové řešení s vysokou dostupností dimenzováno pro minimálně 1 milion unikátních návštěvníků a s počtem přihlášení minimálně 50.000 denně“. Za nejvhodnější formu prokázání splnění požadavku zadavatel považoval předložení reference nebo osvědčení od objednatele referenční zakázky.
198. Ve sdělení ze dne 11. 3. 2021 vybraný dodavatel v reakci na danou žádost zadavateli uvedl, že je naplněn mj. parametr „portálové řešení s vysokou dostupností dimenzováno pro minimálně 1 milion unikátních návštěvníků a s počtem přihlášení minimálně 50.000 denně“. K prokázání splnění daného požadavku vybraný dodavatel přiložil dokument „Osvědčení od Objednatele“, tj. Ministerstva pro místní rozvoj ČR ze dne 30. 11. 2020, dle něhož jsou parametry předmětného informačního systému mj.:
„- portálové řešení, jehož neautorizovaná část je dimenzována pro všechny potencionální příjemce dotací evropských fondů, kterých je více jak 1 milion unikátních subjektů
- portálové řešení umožňující každodenní přihlášení všech registrovaných uživatelů, kterých je více jak 85.000 (ISKP – 80 410, CSSF – 7 828 uživatelů)“.
199. V dodatku zápisu o posouzení a hodnocení nabídek zadavatel následně uvedl, že „K prokázání splnění daného požadavku přiložil účastník Osvědčení potvrzené elektronickým podpisem ze strany Ministerstva pro místní rozvoj ČR (dále jen „Objednatele") ze dne 30. 11. 2020, ve kterém je uvedeno a potvrzeno, že společnost TESCO SW. a.s. pro něj realizovala zakázku na „Pořízení aplikace MS2014+ a zajištění jejího provozu a rozvoje“ s následujícími údaji:
(…)
Parametry informačního systému:
• portálové řešení, jehož neautorizovaná část je dimenzována pro všechny potencionální příjemce dotací evropských fondů, kterých je více jak 1 milion unikátních subjektů
portálové řešení umožňující každodenní přihlášení všech registrovaných uživatelů, kterých je více jak 85.000 (ISKP – 80 410, CSSF – 7 828 uživatelů)“.
200. Úřad uvádí, že zadavatel postupoval pro odstranění pochybností vyplývajících z nabídky vybraného dodavatele č. 2 v rámci významné služby s pořadovým číslem 7 tak, aby došlo k vyvrácení shora jmenované namítané pochybnosti, a to požadavkem na předložení např. reference nebo osvědčení od objednatele. Z doložené reference objednatele služby, tj. Ministerstva pro místní rozvoj ČR, tak jasně vyplývá, resp. zadavatel má za doložené, že parametry daného informačního systému, jenž je předmětem reference pod pořadovým číslem 7, jsou takové, že jde o portálové řešení, jež je, jednoduše řečeno, dimenzováno pro všechny potencionální příjemce dotací evropských fondů, kterých je více jak 1 milion unikátních subjektů, a umožňující každodenní přihlášení všech registrovaných uživatelů, kterých je více jak 85 000. Z uvedené reference tak Úřad dovozuje, že předmětný systém je „schopen“ kapacitně zvládnout více jak 1 milion unikátních subjektů a umožnit přihlášení všech registrovaných uživatelů, kterých je více jak 85 000, tj. aby se v jeden den přihlásili všichni registrovaní uživatelé.
201. Pokud navrhovatel rozporuje, co je míněno pojmem „dimenzováno“, lze z jazykového výkladu daného pojmu dovodit, že je jím myšlena určitá kapacita či rozměr daného informačního systému. Jestliže tedy zadavatel požadoval, aby byl referenční informační systém nějakým způsobem dimenzován, je zřejmé, že tím myslel, aby měl určitou kapacitu pro návštěvu či přihlášení určitého počtu návštěvníků tak, aby nedošlo např. k „pádu“ daného systému. Úřad však nepovažuje tento pojem za obsahově rozporný či umožňující dvojí výklad, neboť dodavatelé disponují dostatečnými znalostmi a zkušenostmi, aby porozuměli výkladu daného pojmu ve vztahu k IT systému.
202. Navrhovatel se současně domnívá, že obě čísla uvedená v referenci jsou z pohledu možného reálného využití nadsazena. Uvedenou námitku však Úřad považuje za nepodloženou, neboť navrhovatel nepřikládá žádné bližší argumenty, jimiž by toto své tvrzení odborně doložil. Naproti tomuto tvrzení navrhovatele však „stojí“ předmětná reference objednatele dané služby, z níž splnění požadavků zadavatele jasně vyplývá.
203. Jestliže tedy v rámci významné služby s pořadovým číslem 7 zadavatel kromě jiného požadoval, aby dodavatel realizoval minimálně jednu zakázku obsahující poskytování služeb za účelem vytvoření, podpory nebo rozvoje portálového řešení, které bylo dimenzováno a je schopno naplnit alespoň blíže zadavatelem specifikované parametry, a to mj. že portálové řešení s vysokou dostupností je dimenzováno pro minimálně 1 milion unikátních návštěvníků a s počtem přihlášení minimálně 50 000 denně, má ve světle shora uvedených skutečností Úřad za prokázané, že vybraný dodavatel č. 2 tyto podmínky účasti splnil, neboť tak jasně vyplývá z osvědčení objednatele předmětné služby.
204. Pokud navrhovatel v podaných námitkách zpochybňoval splnění podmínek účasti vybraného dodavatele č. 2 ve vztahu k významné službě s pořadovým číslem 7, lze konstatovat, že dokumentace o zadávacím řízení nese takové informace, na základě nichž lze dospět k závěru, že zadavatel má, resp. měl za prokázané, že vybraný dodavatel č. 2 v minulosti realizoval plnění, jež bylo dimenzováno pro minimálně 1 milion unikátních návštěvníků a s počtem přihlášení minimálně 50 000 denně, jak zadavatel stanovil v zadávacích podmínkách. Postup zadavatele při posouzení splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem č. 2 tedy nelze dle Úřadu považovat za nezákonný, a proto Úřad ve výroku III. tohoto rozhodnutí rozhodl, že návrh v části týkající se tvrzení, že zadavatel u vybraného dodavatele č. 2 posoudil podmínku účasti v zadávacím řízení, spočívající v kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jako splněnou, aniž by z dokumentace o zadávacím řízení bylo možné jednoznačně dovodit, zda vybraným dodavatelem č. 2 doložená reference prokázala předmětné kritérium technické kvalifikace, zamítá, neboť v intencích této části návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
K dalším v návrhu namítaným skutečnostem
205. Závěrem se Úřad zabýval námitkou navrhovatele napadající rozhodnutí o námitkách pro nepřezkoumatelnost.
206. Komentář k § 245 odst. 1 zákona (viz Vilém PODEŠVA, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC, Martin FLAŠKÁR, Jiří HARNACH, Jan MĚKOTA a Martin JANOUŠEK. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer) k rozhodnutí zadavatele o námitkách uvádí: „Zadavatel je pak povinen v rozhodnutí uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to tak, aby bylo přezkoumatelné. Jedná se o zcela logický požadavek, neboť zadavatel je osobou odpovědnou za průběh zadávacího řízení, a měl by proto být schopen svůj postup v rámci zadávacího řízení zcela obhájit. Zákon navíc výslovně uvádí povinnost se v odůvodnění podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách. Tuto svou povinnost zadavatel nesplní, pokud se vypořádá s námitkami pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za dostačující proto nelze považovat např. konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní.“
207. Úřad přezkoumal rozhodnutí o námitkách v návaznosti na jeho zákonné obsahové požadavky podle § 245 odst. 1 zákona, které rozvádí výše citovaný komentář, a má za to, že zadavatel požadavku jejich přezkoumatelnosti dostál. Neomezil se totiž na pouhé obecné sdělení, avšak své rozhodnutí opřel o konkrétní skutečnosti, jimiž vyvrací tvrzení navrhovatele v jeho námitkách. Zadavatel se samostatně vyjádřil ke každému z bodů námitek navrhovatele, v rámci vypořádání každého z nich nejdříve uvedl námitku navrhovatele a poté k ní svůj vlastní podrobný komentář, proč dané námitce nemůže vyhovět. Systematika rozhodnutí o námitkách je jasná a přehledná, jeho obsah je srozumitelný a dostatečně podrobný, čemuž nasvědčuje i fakt, že navrhovatel mohl s obsahem rozhodnutí o námitkách polemizovat ve svém návrhu. Skutečnost, že navrhovatel s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách i nadále nesouhlasí, nemůže být důvodem pro konstatování nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, které se dostatečně podrobně a přehledně námitkami navrhovatele zabývá. Ani tuto námitku navrhovatele směřující proti rozhodnutí o námitkách tedy Úřad neshledal případnou.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření
208. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
209. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel pravidlo pro zvláštní postup podle části šesté zákona stanovené v § 132 odst. 1 a § 113 odst. 6 zákona tím, že nevyloučil vybraného dodavatele č. 1 ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, ačkoliv z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele č. 1 vyplývá, že nabídková cena jmenovaného dodavatele je ve smyslu ust. § 113 odst. 6 písm. a) zákona mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona, a dále, vzhledem k tomu, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když u vybraných dodavatelů posoudil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající v kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jako splněnou, aniž by z dokumentace o zadávacím řízení bylo možné jednoznačně dovodit,zda jmenovanými vybranými dodavateli doložené reference prokázaly předmětné kritérium technické kvalifikace v souladu s požadavkem stanoveným v odst. 3.4.5 „Minimální úroveň pro splnění tohoto kritéria technické kvalifikace“, zadávací dokumentace, v důsledku čehož se stal postup zadavatele netransparentním, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, je Úřad povinen v souladu s § 263 odst. 2 zákona uložit nápravné opatření.
210. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu.
211. Jelikož se zadavatel dopustil porušení zákona až v souvislosti s oznámením o výběru dodavatele po ukončeném posouzení a hodnocení nabídek, není třeba rušit celé zadávací řízení a postačí tedy zrušit takové úkony zadavatele, které byly jeho nezákonným postupem dotčeny. Jak již bylo uvedeno, nezákonnosti se zadavatel dopustil v souvislosti s rozhodnutím o výběru dodavatele, přičemž tímto postupem došlo k porušení zásady transparentnosti v zadávacím řízení, které mohlo vést k ovlivnění výběru dodavatele. S ohledem na výše uvedené skutečnosti ruší Úřad oznámení zadavatele o výběru dodavatele ze dne 1. 4. 2021, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
K výroku V. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít rámcovou dohodu v zadávacím řízení
212. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
213. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
214. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení oznámení zadavatele o výběru dodavatele, zakázal zároveň ve výroku V. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení rámcovou dohodu.
K výroku VI. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení
215. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
216. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení oznámení zadavatele o výběru dodavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.
217. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000169.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., III., IV. a VI. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku V. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika – Ústav zdravotnických informací a statistiky ČR, Palackého náměstí 375/4, 128 00 Praha 2
2. Mgr. et Mgr. Adam Sokol, advokát, KLIMUS & PARTNERS s.r.o., Vídeňská 188/119d, 619 00 Brno
3. NESS Czech s.r.o., V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4
4. TESCO SW a.s., tř. Kosmonautů 1288/1, 779 00 Olomouc
5. MERIT GROUP a.s., Březinova 136/7, 779 00 Olomouc
6. TECHNISERV IT, spol. s r.o., Traťová 574/1, 619 00 Brno
7. STAPRO s.r.o., Pernštýnské náměstí 51, 530 02 Pardubice
8. Asseco Central Europe, a.s., Budějovická 778/3a, 140 00 Praha 4
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] viz odstavec 29 odůvodnění tohoto rozhodnutí – pozn. Úřadu