166. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 13. 3. 2020 (dále též jen „vysvětlení ZD č. 1“)je mimo jiné uvedeno, že „zadavatel nebude posouvat termín prohlídky místa plnění ve Fakultní nemocnici Olomouc ani v Thomayerově nemocnici. Zadavatel nebude ani posouvat termín pro podání nabídek. Fakultní nemocnice Olomouc a Thomayerova nemocnice musí vyvažovat rovnováhu mezi ochranou zdraví onkologicky nemocných pacientů, pandemií a prevenci ekonomických problémů. Vzhledem ke stávajícímu stavu lineárních urychlovačů […], uskutečněné prohlídky místa plnění v předchozím zrušeném zadávacím řízení (místa plnění do minulých prohlídek […] zůstaly beze změny) není možné prohlídky místa plnění odkládat.“. Z „Detailu zprávy Vysvětlení ZD č. 1“ vyplývá, že vysvětlení ZD č. 1 bylo navrhovateli doručeno dne 13. 3. 2020.
167. Obsahem „Žádosti o náhradní termín prohlídky místa plnění“[17] ze dne 16. 3. 2020 je žádost navrhovatele „o náhradní termín pro prohlídky místa plnění“ a v návaznosti na to i žádost „o posunutí termínu pro podání nabídek“ s odvoláním na „nepříznivý vývoj epidemiologické situace v souvislosti s výskytem onemocnění COVID-19, uzavření některých oblastí v rámci České republiky jako i zákaz vstupu cizinců na území České republiky […] Jedná se o nadlimitní veřejnou zakázku, kde se předpokládá účast mezinárodních společností. Za současné situace není možné, aby značná část našeho týmu překročila hranice České republiky.“.
168. Ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 3. 2020 (dále též jen „vysvětlení ZD č. 2“)je mimo jiné uvedeno, že „Zadavatel […] nebude posouvat termín prohlídky místa plnění ve Fakultní nemocnici Olomouc ani v Thomayerově nemocnici. Zadavatel v současné době neuvažuje ani o náhradním termínu prohlídky místa plnění. Zadavatele nebude ani posouvat termín pro podání nabídek.“. Zdůvodnění daného postupu zadavatele je totožné se zdůvodněním obsaženým ve vysvětlení ZD č. 1. Z „Detailu zprávy Vysvětlení ZD č. 2“ vyplývá, že vysvětlení ZD č. 2 bylo navrhovateli doručeno dne 16. 3. 2020.
169. V námitkách navrhovatel uvádí, že tyto podává mimo jiné proti úkonům zadavatele spočívajícím v neodložení termínu prohlídky místa plnění a neprodloužení lhůty pro podání nabídek.Z dodejky datové zprávy obsahující informaci o datu dodání námitek prostřednictvím datové schránky zadavateli vyplývá, že zadavateli byly námitky prostřednictvím datové schránky dodány, a tím dle § 211 odst. 6 zákona zároveň i doručeny, dne 31. 3. 2020.
170. V části 3. „Specifikace stavebních úprav, popis stávajícího stavu“ zápisu z PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020, podepsaného zástupcem navrhovatele, je mimo jiné uvedeno, že „Dle názoru Elekta Services s. r. o. jsou podklady dostačující pro projektovou dokumentaci a zpracování cenové kalkulace.“.
Právní posouzení
171. Navrhovatel se v úvodu návrhu předně vyjadřuje k údajné opožděnosti námitek proti neodložení termínu prohlídky místa plnění a neprodloužení lhůty pro podání nabídek, přičemž konstatuje, že k první žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace podal zadavatel vysvětlení dne 13. 3. 2020 a k druhé žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace dne 16. 3. 2020. Vzhledem k tomu, že námitky byly zadavateli odeslány dne 31. 3. 2020, přičemž navrhovatel v námitkách „výslovně uvedl, že je mimo jiné podává proti vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 16. 3. 2020, které bylo navrhovateli doručeno dne 16. 3. 2020“, nesouhlasí navrhovatel s tvrzením zadavatele, že tyto námitky nebyly podány včas, tzn. do 15 dnů ode dne, kdy se navrhovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem, tj. ode dne podání vysvětlení zadávací dokumentace zadavatelem dne 13. 3. 2020. S ohledem na právě uvedené se Úřad v prvé řadě zabýval otázkou, zda má k námitkám navrhovatele směřujícím proti neodložení termínu prohlídky místa plnění a neprodloužení lhůty pro podání nabídek vůbec přihlížet, resp. zda se jimi má vůbec zabývat.
172. Úřad uvádí, že v případě námitek proti neodložení termínu prohlídky místa plnění a neprodloužení lhůty pro podání nabídek lze dle jeho názoru konstatovat, že se jedná o námitky směřující proti zadávací dokumentaci, neboť stanovení termínu prohlídky místa plnění i stanovení lhůty pro podání nabídek je součástí zadávacích podmínek veřejné zakázky (viz body 162 a 163 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle § 242 odst. 4 zákona přitom mimo jiné platí, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty. V předmětném zadávacím řízení byla lhůta pro podání nabídek zadavatelem stanovena do 10:00 hod dne 9. 4. 2020 (viz bod 163 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a tedy do této lhůty mohly být uplatněny námitky proti zadávací dokumentaci. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, námitky navrhovatele směřující mimo jiné proti neodložení termínu prohlídky místa plnění a neprodloužení lhůty pro podání nabídek byly zadavateli doručeny dne 31. 3. 2020 (viz bod 169 odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. ve lhůtě pro podání nabídek.
173. Úřad se tak neztotožňuje s názorem zadavatele, že námitky proti neodložení termínu prohlídky místa plnění a neprodloužení lhůty pro podání nabídek nebyly navrhovatelem podány včas, neboť jak bylo uvedeno výše, je třeba na předmětné námitky pohlížet jako na námitky proti zadávací dokumentaci, a tedy neaplikovat ve vztahu k nim § 242 odst. 1 zákona, jenž váže včasnost (resp. opožděnost) podání námitek na okamžik, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem. Vzhledem ke skutečnosti, že podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele v téže věci a že námitky proti zadávací dokumentaci navrhovatel doručil zadavateli ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona, tj. ve lhůtě pro podání nabídek, tak Úřad uzavírá, že předmětné části návrhu předcházely řádně a včas podané námitky, a proto se s touto částí návrhu Úřad vypořádává níže v textu odůvodnění tohoto rozhodnutí.
174. Jak Úřad zjistil z dokumentace o zadávacím řízení, navrhovatel v šetřeném případě zadavatele dvakrát žádal o odložení termínů prohlídek míst plnění a v návaznosti na to i o prodloužení lhůty pro podání nabídek (viz body 165 a 167 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž zadavatel těmto žádostem prostřednictvím vysvětlení ZD č. 1 a vysvětlení ZD č. 2 nevyhověl (viz body 166 a 168 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V důsledku neodložení termínů prohlídek míst plnění nebyl navrhovatel dle tvrzení obsažených v návrhu schopen zajistit účast svých odborníků na těchto prohlídkách (z důvodu nemožnosti jejich vstupu na území České republiky po vyhlášení nouzového stavu), a bylo mu tak znemožněno sestavit nabídku za stejných podmínek jako další potenciální dodavatel a tuto následně podat.
175. Co se týče navrhovatelem namítaného neodložení termínů prohlídek míst plnění, Úřad úvodem k institutu prohlídky místa plnění uvádí, že tento je v zákoně obecně upraven v § 36 odst. 6 zákona, jenž stanoví, že zadavatel, je-li to vhodné, může umožnit prohlídku místa plnění. Dále je prohlídka místa plnění konkretizována v § 97 zákona, podle kterého, pokud zadavatel umožní prohlídku místa plnění, určí v zadávací dokumentaci dobu prohlídky tak, aby bylo možné prohlídku uskutečnit nejpozději 10 pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek, a dále stanoví lhůtu pro podání nabídek tak, aby byla vždy delší než minimální lhůta stanovená pro příslušný druh zadávacího řízení.
176. Komentářová literatura[18]k § 36 odst. 6 zákona uvádí, že „zadavatel obecně může umožnit prohlídku místa plnění veřejné zakázky, a to za předpokladu, že je to pro účely průběhu zadávacího řízení a zprostředkovaně i pro plnění veřejné zakázky vhodné. Nicméně zákon o zadávání veřejných zakázek již nestanoví vodítka pro posouzení takové vhodnosti. S ohledem na dikci komentovaného odstavce však zadavatel, i pokud je to vhodné, nemusí umožnit prohlídku místa plnění. Dle názoru autorů tohoto komentáře tak dochází k značnému posunu oproti zákonu o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb., který zadavateli ukládal povinnost umožnit prohlídku místa plnění, pokud to bylo pro plnění veřejné zakázky či zpracování nabídky nezbytné.“. K § 97 zákona pak předmětná komentářová literatura doplňuje, že „Z dikce komentovaného ustanovení a zároveň z ustanovení § 36 odst. 6 […] vyplývá, že zadavatel nemá povinnost prohlídku místa plnění umožnit. Zákon výslovně uvádí, že zadavatel zajistí prohlídku místa plnění ‚je-li to vhodné‘.“.
177. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že dle zákona je právem, nikoliv povinností, zadavatele umožnit prohlídku místa plnění, přičemž tím spíše je pak zřejmé, že rovněž případné posunutí zadavatelem původně stanoveného termínu prohlídky místa plnění je otázkou dobrovolného postupu zadavatele. Přestože tedy dle „Žádosti o náhradní termín prohlídky místa plnění“ ze dne 16. 3. 2020 nebylo možné, aby s ohledem na epidemiologickou situaci související s výskytem onemocnění COVID-19 značná část týmu navrhovatele překročila hranice České republiky (viz bod 167 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a aby se tedy příslušný (adekvátně odborně znalý) tým navrhovatele zúčastnil prohlídky místa plnění, jejíž termín byl stanoven v případě zadavatele FN Olomouc na den 20. 3. 2020 a v případě zadavatele Thomayerova nemocnice na den 17. 3. 2020 (viz bod 162 odůvodnění tohoto rozhodnutí), bylo i v takovém případě pouze na zvážení zadavatele, zda se rozhodne předmětné termíny prohlídek míst plnění posunout či zda např. navrhovateli umožní náhradní termíny prohlídek míst plnění. Současně Úřad uvádí, že dle jeho názoru je neodložení termínů prohlídek míst plnění ze strany zadavatele odůvodněno smysluplnou argumentací, když tento ve vysvětlení ZD č. 1 a opakovaně ve vysvětlení ZD č. 2 mimo jiné uvádí, že místa plnění zůstala od uskutečněných prohlídek v rámci zrušeného zadávacího řízení, jež šetřenému zadávacímu řízení předcházelo, beze změny (viz body 166 a 168 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k tomu, že navrhovatel v námitkách, v návrhu, ani v žádném z jeho dalších podání nerozporuje, že by se prohlídek míst plnění v rámci zrušeného zadávacího řízení nezúčastnil, má Úřad za to, že jich účasten byl, a že tak měl v šetřeném zadávacím řízení dostatečnou představu o podobě (stavu) míst plnění (která zůstala nezměněna) právě z těchto prohlídek. Dle Úřadu tak další prohlídky míst plnění nemusely být pro sestavení nabídky navrhovatele nezbytně nutné, nehledě na skutečnost, že dle informací obsažených mimo jiné v návrhu je v případě zadavatele FN Olomouc navrhovatel poskytovatelem servisních služeb na stávajících lineárních urychlovačích (viz bod 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro úplnost pak Úřad odkazuje rovněž na zápis z PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020, kde je mimo jiné uvedeno, že dle názoru navrhovatele „jsou podklady dostačující pro projektovou dokumentaci a zpracování cenové kalkulace“ (viz bod 170 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
178. Dále Úřad dospěl k závěru, že v šetřeném zadávacím řízení nebylo ani povinností zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek, resp. možnost takového prodloužení vůbec zvažovat, neboť i „Doporučení k možnosti prodlužování lhůt pro podání nabídek a možnosti prodloužit změnu závazku ve stavu nouze“ Ministerstva pro místní rozvoj, na které navrhovatel v této souvislosti odkazuje, hovoří opět pouze o možnosti, tj. nikoliv povinnosti, zadavatele zvážit prodloužení lhůty pro podání nabídek z důvodu vyhlášení nouzového stavu, když se v něm mimo jiné uvádí, že „Zadavatel nemusí automaticky prodlužovat lhůtu pro podání nabídek pouze z obecného důvodu, že byl vyhlášen nouzový stav – samotné vyhlášení nouzového stavu nemusí mít nijaký dopad na zadávací řízení jako takové. Je však možné, aby zadavatel zvážil u každého konkrétního zadávacího řízení všechny okolnosti, které vyhlášením nouzového stavu vzniknou a mají případný dopad na konkrétní zadávací řízení. Pokud by nouzový stav mohl mít dopad na zpracování nabídek dodavatelů (např. administrativní pracovníci dodavatelů mohou být v karanténě, některá část/oblast hospodářství by byla výrazně omezena personálně, technickou nebo výrobní kapacitou), případně by i na straně zadavatele došlo k situaci, že by po podání nabídek s ohledem na vnitřní situaci zadavatele (opět – administrativní pracovníci, kteří mají přístup do elektronického nástroje zadavatele jsou v karanténě a zároveň zadavatel ví, že nebude schopen v krátkém budoucím čase otevřít obálky, posoudit a vyhodnotit nabídky) nebyl schopen pokračovat v zadávacím řízení, tak potom zadavatel může (nemusí – zákon nestanoví termín pro otevírání nabídek) zvážit prodloužení lhůty pro podání nabídek na takovou lhůtu, která bude vzhledem k okolnostem odpovídající. Primárně však platí, že obecně již původní lhůta pro podání nabídek musela být dostatečná a přiměřená pro zpracování a podání nabídek, samotné vyhlášení nouzového stavu není důvodem pro automatické prodlužování lhůt pro podání nabídek a případné prodloužení lhůt pro podání nabídek je na zvážení zadavatele s ohledem na konkrétní okolnosti zadávacího řízení.“.
179. S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti tak Úřad neshledal námitky navrhovatele směřující proti neodložení termínů prohlídek míst plnění a proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek důvodnými.
K nerozdělení předmětu plnění veřejné zakázky zadavatelem
Relevantní ustanovení zákona
180. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
181. Podle § 7 odst. 1 zákona zadavatelé mohou veřejnou zakázku zadat společně. Zadavatel může veřejnou zakázku zadat také společně s osobou, která nemá povinnost postupovat podle tohoto zákona.
182. Podle § 7 odst. 3 zákona za dodržení tohoto zákona odpovídají při společném zadávání zúčastnění zadavatelé společně s výjimkou úkonů, které provádí zúčastněný zadavatel pouze svým jménem a na svůj účet.
183. Podle § 15 odst. 1 zákona veřejné zakázky, které v sobě zahrnují více druhů veřejných zakázek, se zadávají v souladu s pravidly platnými pro druh veřejné zakázky odpovídající hlavnímu předmětu této veřejné zakázky.
184. Podle § 15 odst. 2 zákona obsahují-li veřejné zakázky dodávky i služby a nejedná se o veřejnou zakázku na stavební práce, určí se hlavní předmět podle části předmětu veřejné zakázky s vyšší předpokládanou hodnotou.
185. Podle § 15 odst. 3 zákona se v ostatních případech hlavní předmět určí podle základního účelu veřejné zakázky.
186. Podle § 18 odst. 1 zákona je-li veřejná zakázka rozdělena na části, stanoví se předpokládaná hodnota podle součtu předpokládaných hodnot všech těchto částí bez ohledu na to, zda je veřejná zakázka zadávána
a) v jednom nebo více zadávacích řízeních, nebo
b) zadavatelem samostatně nebo ve spolupráci s jiným zadavatelem nebo jinou osobou.
187. Podle § 18 odst. 2 zákona součet předpokládaných hodnot částí veřejné zakázky podle § 18 odst. 1 zákona musí zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti. Kromě případů uvedených v § 18 odst. 3 zákona musí být každá část veřejné zakázky zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky.
188. Podle § 35 zákona zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené tímto zákonem. Pokud zadavatel zadává více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezí rozsah těchto částí a stanoví pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí.
189. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
190. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
191. Z čl. I. „Účel smlouvy“ smlouvy o společném zadávání vyplývá, že zadavatel FN Olomouc a zadavatel Thomayerova nemocnice se touto smlouvou zavázali podle § 7 zákona spolupracovat „při postupu při zadání veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení na dodávku a servis lineárních urychlovačů“.
192. V čl. II „Předmět smlouvy“ odst. 2 smlouvy o společném zadávání je uvedeno, že „Smluvní strany se rozhodly spolupracovat při realizaci veřejné zakázky za účelem získání co nejvýhodnější nabídky od účastníků zadávacího řízení/dodavatelů na předmět plnění veřejné zakázky.“.
193. V bodu II.1.6) „Informace o částech zakázky” oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že veřejná zakázka není rozdělena na části.
194. V části 2. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vymezil zadavatel předmět plnění veřejné zakázky následovně:
„Předmětem veřejné zakázky je obměna 5 ks lineárních urychlovačů včetně plánovacího, informačního i verifikačního systému, dozimetrie ve FN Olomouc a Thomayerově nemocnici. Ve FN Olomouc jde o obměnu 3 ks lineárních urychlovačů včetně jednoho CT simulátoru, v Thomayerově nemocnici jde o obměnu 2 ks lineárních urychlovačů. Součástí obměny lineárních urychlovačů a CT spirálního simulátoru budou i stavební úpravy. Podrobná technická specifikace předmětu plnění je uvedena v příloze č. 9 – FNOL – Splnění minimálních technických parametrů a v příloze č. 10 – TN – Splnění minimálních technických parametrů. Součástí předmětu plnění je rovněž:
provedení projektových a stavebních prací nutných k dodávce, instalaci a montáži předmětu plnění, (podrobnější popis v příloze č. 12 – FNOL – Popis stávajícího stavu a požadovaného standardu a v příloze č. 13 – TN – Popis stávajícího stavu)
demontáž, zpětný odběr a likvidace stávajících zařízení, jež jsou předmětem obměny,
zaškolení, instruktáž obsluhy a protokol o tomto zaškolení
u lineárních urychlovačů pro FN Olomouc navíc zaškolení zaměstnanců FN Olomouc (min. 4 radiologičtí asistenti, 2 lékaři, 2 radiologičtí fyzici a 2 biomedicínští inženýři či technici),
poskytování záručního a pozáručního servisu lineárních urychlovačů včetně příslušenství v místě plnění (plné servisní pokrytí včetně dodávek všech náhradních dílů, servis bude prováděn po celou dobu předpokládané životnosti přístroje, kterou zadavatel stanovil v délce 10 let)
poskytování záručního a pozáručního servisu CT simulátoru v místě plnění (plné servisní pokrytí včetně dodávek všech náhradních dílů, servis bude prováděn po celou dobu předpokládané životnosti přístroje, kterou zadavatel stanovil v délce 8 let, po dobu záruky budou servisní zásahy prováděny zdarma, náhradní díly po dobu záruky budou dodány a instalovány bezplatně, po uplynutí záruční doby budou náhradní díly účtovány zvlášť, vždy po předchozím písemném schválení zadavatele (objednatele))
[…]
Nabídka musí být zpracována na celý rozsah předmětu zakázky, nepřipouští se dílčí plnění.“.
195. V části 3. „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je stanoveno, že v případě zadavatele FN Olomouc má dojít k předání prvního lineárního urychlovače „do 5 měsíců od podpisu smlouvy oběma smluvními stranami“ a k předání dalších dvou lineárních urychlovačů „do 30.9.2021“. V případě zadavatele Thomayerova nemocnice pak má dojít k předání prvního lineárního urychlovače „do 5 měsíců od podpisu smlouvy oběma smluvními stranami“ a k předání druhého lineárního urychlovače „do 10 měsíců od podpisu smlouvy oběma smluvními stranami, nejpozději však do 30.6.2021“.
196. V čl. II. „Předmět smlouvy“ odst. 1 přílohy č. 3 „FNOL - Kupní smlouva – CT“ zadávací dokumentace (dále též jen „příloha č. 3 zadávací dokumentace“) je mimo jiné uvedeno, že „Předmětem smlouvy je závazek prodávajícího dodat kupujícímu: CT Spirální simulátor – 1 ks, splňující technické podmínky stanovené kupujícím […].“. Místem dodání CT Spirálního simulátoru je dle čl. III. „Doba a místo plnění“ odst. 3 přílohy č. 3 zadávací dokumentace „Onkologická klinika, Fakultní nemocnice Olomouc“.
197. V čl.II. „Předmět smlouvy“ odst. 1 přílohy č. 4 „FNOL - Kupní smlouva – Lineární urychlovače“ zadávací dokumentace (dále též jen „příloha č. 4 zadávací dokumentace“) je mimo jiné uvedeno, že „Předmětem smlouvy je závazek prodávajícího dodat kupujícímu: 3 ks lineárních urychlovačů, splňující technické podmínky stanovené v příloze č. 2 této smlouvy […].“. Místem dodání předmětných lineárních urychlovačů je dle čl. III. „Doba a místo plnění“ odst. 2 přílohy č. 4 zadávací dokumentace „Onkologická klinika, Fakultní nemocnice Olomouc“.
198. V čl. II. „Předmět smlouvy“ odst. 1 přílohy č. 7 „TN – Kupní smlouva“ zadávací dokumentace (dále též jen „příloha č. 7 zadávací dokumentace“) je mimo jiné uvedeno, že „Předmětem smlouvy je závazek prodávajícího dodat kupujícímu: 2 ks lineárních urychlovačů včetně příslušenství, splňující technické podmínky stanovené v příloze č. 1 této smlouvy […].“. Místem dodání předmětných lineárních urychlovačů je dle čl. III. „Doba a místo plnění“ odst. 2 přílohy č. 7 zadávací dokumentace „Radioterapie Onkologické kliniky 1.LF UK a TN, Praha“.
199. V příloze č. 10 „TN – Splnění minimálních technických parametrů“ zadávací dokumentace je ve vztahu k položce „Lineární urychlovač (LU) - 2 ks“ uvedeno mimo jiné následující:
„Kompatibilita: se stávajícím vybavením oddělení, s plánovacím CT Brilliance Big Bore výrobce Philips, s 2D dozimetrickým polem detektorů pro verifikaci IMRT plánů a ověřování činnosti MLC kolimátoru typ Octavius I, výrobce PTW-FREIBURG“.
200. V části 2. „Verifikační CT pro FN Olomouc“ zápisu z PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020 je mimo jiné uvedeno, že „hlavním předmětem veřejné zakázky jsou dodávky lineárních urychlovačů, vedlejším předmětem veřejné zakázky jsou pak dodávky skeneru CT vč. servisu, stavební práce a servis lineárních urychlovačů. Zadavatel požaduje CT skener pouze pro potřeby plánování léčby pacientů, kteří jsou indikováni k radikální radioterapii pomocí lineárních urychlovačů. CT skener nebude využíván při standardním provozu zadavatele. CT skener vstupuje do kvality celého ozařovacího cyklu, a proto zadavatel požaduje jednoho smluvního partnera, který bude garantovat kvalitu celého procesu. Pro zadavatele je důležitá plná kompatibilita jednotlivých zdravotních prostředků určených pro vysoce specializovanou péči poskytovanou pacientům zadavatele.
Společnost Elekta Services s.r.o. navrhuje rozdělení veřejné zakázky na části ─ dodávka LU, dodávka CT, dodávka dozimetrie a stavebních prací.
Na základě požadavku společnosti Elekta services s.r.o. zadavatel zváží vyčlenění dozimetrie z veřejné zakázky nebo vyčlenění pozáručního servisu.“.
201. Z „Písemné zprávy o hodnocení nabídek” ze dne 8. 6. 2020 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek jednu nabídku, a to nabídku dodavatele AMEDIS.
Právní posouzení
K přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách
202. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v návrhu konstatuje, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně nevypořádal zejména s námitkami k nepřesnému a neurčitému stanovení předmětu veřejné zakázky, podkladům pro nacenění, a tedy neporovnatelnosti podaných nabídkových cen, přičemž dále v návrhu uvádí, že se zadavatel konkrétně a jasně nevypořádal s námitkou navrhovatele směřující proti nerozdělení veřejné zakázky na části podle § 35 zákona, neboť v rozhodnutí o námitkách neuvedl žádnou argumentaci ke sloučení fakticky nesourodých zakázek, zabýval se Úřad před samotným meritem předmětné části návrhu nejprve tím, zda je odůvodnění rozhodnutí o námitkách ve výše specifikované části týkající se vymezení předmětu plnění veřejné zakázky v souladu s § 245 odst. 1 zákona.
203. Úřad v obecné rovině konstatuje, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Tato povinnost zadavatele je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v námitkách uvedeným. Zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nedostojí, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za nedostatečné sdělení je přitom možno považovat např. obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil, a námitky proto neshledává důvodnými. Smysl institutu námitek tak není naplněn v situaci, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty, avšak zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně.
204. Povinnost zadavatele zabývat se námitkami s veškerou pečlivostí pak úzce souvisí se skutečností, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu, či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu.
205. Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení zákona formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.
206. V šetřeném případě navrhovatel v části IV. „Námitka proti sloučení předmětů veřejných zakázek Zadavatele 1 a Zadavatele 2 do jedné Zakázky“ námitek uvádí, že při zadávání veřejné zakázky „došlo v rozporu se ZZVZ ke sloučení zakázek Zadavatele 1 a Zadavatele 2 bez možnosti následně plnění těchto zakázek rozdělit. Neodůvodněným slučováním předmětů veřejných zakázek dochází k neúměrnému rozšiřování požadavků na dodavatele v rozporu s principem proporcionality a tím pádem k nezákonnému omezování hospodářské soutěže a diskriminaci dodavatelů.“.
207. Dále navrhovatel v předmětné části námitek konstatuje, že „K porušení zásad stanovených v § 6 ZZVZ dochází primárně již tím, že je spojováno plnění pro dva na sobě nezávislé Zadavatele co do míst jejich provozů, kam jsou jednotlivá plnění určena. Při posuzování toho, zda je plnění související či nikoli, je třeba brát ohled mimo jiné na místní, časovou a věcnou souvislost. […] Pokud plnění místně nesouvisí, jedná se o nesouvisející plnění a tedy o argument pro rozdělení předmětu Zakázky. Pokud jde o věcnou souvislost, Stěžovatel shledává naplnění porušení zákona specificky v tom, že již samotné dodávané technologie (CT simulátor a lineární urychlovače) mohou představovat nesouvisející plnění.“. Sloučením spolu vzájemně věcně nesouvisejících plnění dle navrhovatele dochází k omezování hospodářské soutěže, neboť „Za předpokladu rozdělení Zakázky na části (zejména samostatné zadávání stavebních prací a dodávek přístrojů – lineárních urychlovačů a CT simulátoru) by Zadavatel získal zcela nepochybně nabídky více dodavatelů. Potenciální dodavatelé přístrojů totiž musí zajistit plnění v rozsahu vypracování projektové dokumentace a zajištění stavebních prací prostřednictvím poddodavatelů. Takový postup Zadavatele je nejen neekonomický, ale zásadně v rozporu se ZZVZ.“. Navrhovatel je rovněž toho názoru, že „Sloučení veřejných zakázek Zadavatelů do jedné Zakázky za současného nerozdělení Zakázky na části je také v rozporu s principem hospodárnosti, neboť je zřejmé, že s rozšiřujícím se okruhem soutěžitelů stoupá konkurence, což zapříčiní výslednou nižší cenu pro Zadavatele. Zásada hospodárnosti tedy rovněž v tomto případě podporuje argumentaci samostatného zadávání veřejných zakázek či zadávání zakázek po částech.“.
208. Ve vztahu k výše uvedeným námitkám zadavatel v části IV. „Sloučení zakázek zadavatele 1 a zadavatele 2“ rozhodnutí o námitkách uvádí, že společné zadání veřejné zakázky je zcela v souladu se zákonem. Spojení zadavatelů není dle zadavatele nijak podmíněno vlastnostmi poptávaného plnění, z logiky věci však vyplývá, že se jedná o plnění, jež jsou potřebná všem takto společně zadávajícím osobám. Mezi hlavní výhody společného zadávání zadavatel řadí rozložení administrativní zátěže a rozložení nákladů a v této souvislosti konstatuje, že „Při spojení zadavatelů zároveň dochází k poptávce většího objemu plnění a zadavatelé tak mohou získat i výhodnější podmínky než by tomu bylo v zadávacím řízení, kdyby vedl zadávací řízení každý zvlášť.“. Zadavatel rovněž odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0290/2019/VZ-27631/2019/513/JLí ze dne 9. 10. 2019, podle kterého společné zadávání nemůže být považováno za nedodržení zásady přiměřenosti, neboť nepřiměřenost nelze spatřovat v tom, co zákon umožňuje.
209. K problematice dělení veřejných zakázek na části zadavatel nejprve obecně uvádí, že ačkoliv zadavatel může v souladu s § 35 zákona rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené zákonem, je vhodnost takového rozdělení vždy na úvaze zadavatele. Zadavatel dále uvádí, že „V praxi zadávání veřejných zakázek by bylo velmi složité dovozovat porušení určitého ustanovení ZZVZ v situaci, kdy rozdělení veřejné zakázky v konkrétním případě je možné a negativa takového postupu jsou nepodstatná, avšak zadavatel k rozdělení veřejných zakázek i tak nepřistoupí. Zadavatelé přistoupili ke společnému zadávání veřejné zakázky z důvodu úspor v systému zdravotnictví, a kdyby zakázky rozdělili na části, ztratil by smysl sdruženého nákupu. […] Je zřejmé, že zadavatelé stanovili zadávací podmínky tak, aby při dodržení všech právních předpisů v maximální míře vyhovovaly možnostem jednotlivých zadavatelů se zřejmým cílem dosažení maximální úspory při pořizování předmětu veřejné zakázky.“.
210. Zadavatel dále konstatuje, že „Dle § 15 ZZVZ se veřejné zakázky, které v sobě zahrnují více druhů veřejných zakázek, zadávají v souladu s pravidly platnými pro druh veřejných zakázky odpovídající hlavnímu předmětu této veřejné zakázky. Obsahují-li veřejné zakázky dodávky i služby a nejedná se o veřejnou zakázku na stavební práce, určí se hlavní předmět podle části předmětu veřejné zakázky s vyšší předpokládanou hodnotou. V ostatních případech se hlavní předmět určí podle základního účelu veřejné zakázky, tzv. princip základního účelu. V případně kombinace veřejné zakázky na dodávky, služby a stavební práce se právě tento princip užije. Nejsou-li stavební práce základním účelem veřejné zakázky, avšak jejich provedení je nezbytné ke splnění veřejné zakázky, hlavním předmětem veřejné zakázky jsou dodávky. Dle komentáře k ZZVZ se za hlavní předmět nepovažují náklady umístění nebo instalační a stavební práce v rámci dodávek. Komentář k ZZVZ jde ještě hlouběji a konstatuje, že hlavním předmětem je tedy dodávka přístroje a vedlejším předmětem jsou stavební práce (umístění a upevnění v zemi) nutné k jeho plné funkčnosti, a to na základě principu základního účelu. Dodávka lineárního urychlovače je v souladu s § 15 ZZVZ hlavním předmět veřejné zakázky. Nicméně k tomu, aby lineární urychlovač plnil správný medicínský účel, je také nutná dodávka plánovacího systému, verifikačního systému a dozimetrie. Bez těchto systémů nemůže zadavatel pacientům poskytnout zdravotní péči v souladu se správnou klinickou praxí, tedy lege artis.“.
211. K jednotlivým částem předmětu plnění veřejné zakázky pak zadavatel uvádí následující. Zadavatel předně odmítá názor navrhovatele, podle něhož mohou CT simulátor a lineární urychlovače představovat nesouvisející plnění. „Zadavatel požaduje CT simulátor pouze pro potřeby plánování léčby pacientů, kteří jsou indikováni k radikální radioterapii pomocí lineárních urychlovačů. CT simulátor nebude využíván při standardním provozu zadavatele. CT simulátor vstupuje do kvality celého ozařovacího cyklu, a proto zadavatel požaduje jednoho smluvního partnera, který bude garantovat kvalitu celého procesu. Pro zadavatele je důležitá plná kompatibilita jednotlivých zdravotnických prostředků určených pro vysoce specializovanou péči poskytovanou pacientům zadavatele.“ Co se týče servisu a údržby, zadavatel konstatuje, že „dle zkušeností veřejných zadavatelů v oblasti zdravotnictví a zkušeností na českém trhu je nákup zdravotnické techniky bez nákupu servisní podpory ekonomicky nevýhodný. Zároveň je nutno zdůraznit, že jen výrobce může v souladu s právními předpisy stanovit osobu oprávněnou vykonávat servis zdravotnického prostředku.“. Konečně pokud jde o stavební práce, dle zadavatele tyto souvisí s umístěním a upevněním zdravotnického prostředku a jsou nutné k jeho plné funkčnosti. Dle zadavatele by bylo nelogické vyčleňovat veřejnou zakázku na umístění a upevnění lineárních urychlovačů z předmětného zadávacího řízení, neboť takový postup by byl časově náročnější a finančně nákladnější (zadavatel by musel nejdříve zadat zakázku na zdravotnické prostředky a až následně by mohl vypsat veřejnou zakázku na stavební práce spojené s instalací těchto prostředků).
212. Se zřetelem na vše shora uvedené přistoupil Úřad k posouzení, zda rozhodnutí o námitkách v předmětné části obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona. V uvedeném smyslu Úřad porovnal příslušnou část námitek (viz body 206 a 207 odůvodnění tohoto rozhodnutí)s příslušnými pasážemi rozhodnutí o námitkách (viz body 208 až 211 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a konstatuje následující.
213. Navrhovatel v námitkách namítá, že při zadávání veřejné zakázky došlo v rozporu se zákonem k neodůvodněnému sloučení zakázek zadavatele FN Olomouc a zadavatele Thomayerova nemocnice, čímž rovněž došlo k neúměrnému rozšiřování požadavků na dodavatele v rozporu s principem proporcionality a k nezákonnému omezování hospodářské soutěže. Zadavatel se k této námitce vyjadřuje v tom smyslu, že společné zadávání veřejné zakázky je postup souladný se zákonem a společným zadavatelům přináší nejen možnost rozložení administrativní zátěže a nákladů spojených s realizací zadávacího řízení, ale umožňuje jim také získání výhodnějších podmínek z důvodu poptávky většího objemu plnění. Společné zadávání nemůže být dle zadavatele považováno za nedodržení zásady přiměřenosti, neboť nepřiměřenost nelze spatřovat v tom, co zákon umožňuje.
214. Navrhovatel dále namítá, že se předmět veřejné zakázky skládá z několika zcela odlišných plnění, která spolu věcně nesouvisí a která lze poptávat samostatně, čímž by byla zaručena řádná hospodářská soutěž a dosaženo nižší výsledné ceny. Zadavatel ve vztahu k uvedenému nepopírá, že předmět veřejné zakázky obsahuje několik druhů plnění, poukazuje však na to, že vymezil předmět plnění veřejné zakázky tak, aby bylo umožněno pořízení kompatibilního a funkčního celku. Přestože dodávka lineárního urychlovače tvoří hlavní předmět plnění veřejné zakázky, k tomu, aby lineární urychlovač plnil správný medicínský účel, je nutná rovněž dodávka dalších částí předmětu plnění veřejné zakázky, tj. plánovacího a verifikačního systému a dozimetrie. Zadavatel je dále přesvědčen, že CT simulátor a lineární urychlovač představují vzájemně související plnění, neboť CT simulátor vstupuje do kvality celého ozařovacího cyklu. Plnění spočívající v poskytování servisních služeb zadavatel zahrnul do předmětu plnění veřejné zakázky z toho důvodu, že nákup zdravotnické techniky bez nákupu servisní podpory není pro zadavatele ekonomicky výhodný. Rovněž stavební práce týkající se umístění a upevnění lineárních urychlovačů zadavatel zařadil do předmětu plnění veřejné zakázky zejména z důvodu časové a finanční úspory. Nadto zadavatel uvádí, že ačkoliv může zadavatel v souladu s § 35 zákona veřejnou zakázku rozdělit na více částí, je vždy jen na jeho uvážení, zda této možnosti využije, neboť zákon nestanoví obligatorní povinnost dělení.
215. Úřad konstatuje, že odůvodnění rozhodnutí o námitkách není v předmětné části v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, neboť je dostatečně podrobné, srozumitelné a vyjadřuje se ke všem navrhovatelem namítaným skutečnostem. Výše uvedené námitky navrhovatele směřují zejména k přesvědčení, že předmět plnění veřejné zakázky měl být rozdělen na části, přičemž zadavatel v rozhodnutí o námitkách poměrně vyčerpávajícím způsobem popisuje své myšlenkové pochody a důvody, na základě kterých se rozhodl veřejnou zakázku zadat jako jeden celek, a jaký význam má tato skutečnost pro funkčnost celého léčebného procesu. Z odůvodnění rozhodnutí o námitkách je tak dle Úřadu zcela zřejmé, co zadavatele vedlo k zadání veřejné zakázky jako celku a z jakých důvodů zadavatel považuje rozdělení předmětu plnění veřejné zakázky na části za nevhodné, neefektivní, nehospodárné a kontraproduktivní. S ohledem na uvedené tak Úřad v šetřeném případě neshledal důvody pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 5 zákona, a dále se tedy zabýval věcným přezkumem předmětné části návrhu navrhovatele.
K nerozdělení předmětu plnění veřejné zakázky
216. K samotnému meritu předmětné části návrhu uvádí Úřad následující.
217. Navrhovatel v návrhu konstatuje, že nerozporuje právo zadavatele sloučit veřejné zakázky a zadávat je postupem podle § 7 zákona, nicméně v tomto konkrétním případě navrhovatel shledává zásadní rozpor se zákonem, když „slučování není zcela vhodné pro vysoce specializované a sofistikované přístroje typu lineárního urychlovače a CT simulátoru. Dále zadavatel slučuje s dodávkou přístrojů stavební práce. Tyto stavební práce však nejsou pouze charakteru doplňkového, ale jsou zcela zásadního rozsahu […].“. Navrhovatel je toho názoru, že stavební práce takového rozsahu by měly být předmětem samostatné veřejné zakázky. Navrhovatel dále uvádí, že nerozporuje ani právo zadavatele požadovat plnění vzájemně kompatibilní, avšak konstatuje, že není možné zaměňovat požadavek na zajištění kompatibility s omezováním hospodářské soutěže. Stejně tak není dle navrhovatele odůvodněním nezákonného sloučení veřejných zakázek postup při radikální radioterapii, jak se snaží předestřít zadavatel, neboť i při poskytování onkologické péče je zadavatel povinen postupovat v souladu se zákonem. Navrhovatel tak uzavírá, že je povinností zadavatele zvážit rozdělení veřejné zakázky na části a toto rozdělení provést, pokud by opačným postupem zadavatel porušil § 6 zákona, zejména zásadu zákazu diskriminace. „Sloučení předmětu plnění Veřejné zakázky, zejména požadovaných lineárních urychlovačů a CT simulátoru do jednoho plnění omezuje hospodářskou soutěž a diskriminuje potenciální dodavatele. […] Navíc z technického a technologického hlediska není pořízení lineárních urychlovačů funkčně závislé na souběžném pořízení CT simulátoru. Uvedené vyplývá nejen ze skutečnosti, že obecně CT simulátory dodávají subjekty odlišné od dodavatelů lineárních urychlovačů, ale i ze samotného technického popisu požadovaných lineárních urychlovačů.“. Dle navrhovatele pak nerozdělení předmětu plnění veřejné zakázky nedává ani ekonomický smysl, neboť „Sloučením zadavatel nemohl získat výhodnější nabídky, když je zřejmé, že dodavatelé lineárních urychlovačů jsou stavěni do pozice tzv. ‚kompletátora‘ […].“ Navrhovatel je tedy přesvědčen, že se v šetřeném případě jedná o „uměle vytvořené sloučení, nikoliv o jednu veřejnou zakázku“.
218. Úřad nejprve v obecnosti uvádí, že při přípravě zadávacího řízení musí zadavatel zejména dbát na vymezení předmětu poptávaného plnění a na stanovení jeho předpokládané hodnoty, která je rozhodující pro výběr druhu zadávacího řízení a následný postup zadavatele. Vymezení předmětu plnění veřejné zakázky pak může mít vliv rovněž na to, zda bude veřejná zakázka zadávána v zadávacím řízení vedeném jedním zadavatelem, nebo zda za účelem zadání veřejné zakázky dojde ke spojení více zadavatelů. Nelze tedy vyloučit, že se za účelem získání ekonomicky výhodnější nabídky např. s ohledem na vyšší celkový objem poptávaného plnění či z důvodu společné využitelnosti předmětu plnění několik zadavatelů spojí a veřejnou zakázku zadá společně tak, jak je tomu i v šetřeném případě, kdy se na základě smlouvy o společném zadávání zadavatel FN Olomouc a zadavatel Thomayerova nemocnice zavázali ve smyslu § 7 zákona spolupracovat „při zadání veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení na dodávku a servis lineárních urychlovačů“ (viz bod 191 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
219. Úřad dále konstatuje, že ačkoliv § 7 odst. 1 zákona umožňuje zadavatelům zadat společně veřejnou zakázku v rámci společného zadávání, přičemž předmětné ustanovení zákona neukládá zadavatelům povinnost takový postup odůvodňovat, jsou na druhou stranu při společném zadávání veřejných zakázek na zadavatele kladeny zvýšené nároky, mimo jiné co se týče pečlivosti a přesnosti při vymezení předmětu plnění společně zadávané veřejné zakázky, a to zejména s ohledem na to, že případné rozdílné požadavky jednotlivých účastníků společného zadávání nesmí vést v rámci společného zadávání k poptávání vzájemně nesouvisejících plnění.
220. S ohledem na právě uvedené a s ohledem na tvrzení navrhovatele, že se v šetřeném případě jedná o „uměle vytvořené sloučení, nikoliv o jednu veřejnou zakázku“, se tak Úřad zabýval tím, zda se v případě posuzované společně zadávané veřejné zakázky jedná charakterově o plnění, které vykazuje znaky jednoho funkčního celku a je zadáváno v časové souvislosti, tj. zda se jedná toliko o jedinou veřejnou zakázku.
221. Vzhledem k tomu, že otázkou, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, se již, vedle rozhodovací praxe Úřadu, ve své judikatorní činnosti opakovaně zabývaly jak Krajský soud v Brně, tak i Nejvyšší správní soud, vycházel Úřad při posuzování předmětné otázky rovněž z této praxe. Kupříkladu Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010[19] uvedl, že „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických”. V citovaném rozsudku pak Nejvyšší správní soud rovněž uvedl závěr Krajského soudu v Brně z rozsudku č. j. 62 Ca 72/2008-113 ze dne 2. 3. 2010, dle kterého „Pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je […] rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku […] Není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části.“.
222. Současně pak Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že i když dojde k závěru, že se jedná o jedinou veřejnou zakázku, nelze zároveň vyloučit, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky mohl být zadavatelem i přesto vymezen příliš široce, v důsledku čehož mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, zabýval se Úřad současně otázkou, zda mohlo být povinností zadavatele rozdělit veřejnou zakázku alespoň na části ve smyslu § 35 zákona.
223. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010-135 ze dne 2. 3. 2010, jehož závěry potvrdil Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 2 Afs 59/2010-183 ze dne 18. 1. 2011, ve kterém uvedl, že pokud by zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil příliš široce, v důsledku čehož by podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by tato jednotlivá plnění byla poptávána samostatně, mohl by zadavatel porušit zásadu zákazu diskriminace. Diskriminováni jsou v takovém případě ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. Jak dále judikoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 57/2011-96 ze dne 1. 11. 2012, zadavatel se může dopustit porušení zásady zákazu diskriminace v skryté (nepřímé) podobě i v situaci, kdy sice všechna předmětná plnění mohl poptávat v rámci jedné veřejné zakázky (jednalo-li se tedy o plnění svým charakterem totožná či obdobná), ale nevyužil přitom možnosti odstranit či zmírnit případné omezení konkurenčního prostředí tím, že veřejnou zakázku rozdělí na části. Nejde tu přitom o to, že by byl zadavatel nucen činit něco (rozdělit veřejnou zakázku na části), co mu zákon neukládá, ale o to, že zadavatel musí využít všechny zákonné možnosti k tomu, aby se v zadávacím řízení diskriminace (resp. omezování konkurenčního prostředí) nedopouštěl. K podmínkám, za kterých je zadavatel povinen veřejnou zakázku na části rozdělit, Krajský soud v Brně ve svém již výše citovaném rozsudku č. j. 62 Af 7/2010-135 ze dne 2. 3. 2010 uvedl následující: „K tomu, aby bylo možno dospět k závěru, zda zadavatel byl povinen v daném případě veřejnou zakázku rozdělit či nikoliv, je tedy třeba posoudit, zda povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla. Rozdělení veřejné zakázky na části přichází v úvahu obecně tehdy, pokud plnění v rámci jednotlivých částí budou plněními svým charakterem odlišnými. Naopak rozdělení veřejné zakázky na části vhodné nebude zejména tehdy, pokud bude předmět zakázky tvořen plněními navzájem se neodlišujícími nebo plněními, která na sebe úzce navazují. K rozdělení veřejné zakázky na části lze přistoupit zásadně tehdy, pokud je důvod předpokládat, že za plnění po částech bude zadavatel platit v součtu nižší cenu. Tak tomu zpravidla může být právě v situaci, kdy rozdělení veřejné zakázky na části může přinést více nabídek a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů a z toho vyplývající nižší nabídkovou cenu.“.
224. Obecně lze tedy uvést, že zadavatel má povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části za splnění těchto předpokladů:
o předmět veřejné zakázky je vymezen natolik široce (byť se stále jedná o jednu veřejnou zakázku), že ho může dodávat pouze omezený počet dodavatelů, zatímco jeho jednotlivé části by bylo schopno dodat dodavatelů více,
o plnění není nutno z technických a ekonomických důvodů poptávat jako plnění jediné (společné).
225. Současně pak Úřad doplňuje, že při zkoumání toho, zda zadavatel neporušil zásadu zákazu diskriminace tím, jakým způsobem vymezil předmět veřejné zakázky, je vždy nutné vzít v úvahu všechny okolnosti daného individuálního případu. Je tedy třeba zkoumat zejména dopad, který určité vymezení předmětu veřejné zakázky má na konkurenční prostředí, a důvody, které zadavatele k takovému vymezení vedly (a to zejména z pohledu technického a ekonomického), a tyto okolnosti následně posoudit jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti.
226. Co se týče věcné (resp. funkční) souvislosti, Úřad uvádí, že jak v případě zadavatele FN Olomouc, tak v případě zadavatele Thomayerova nemocnice, je poptáváno plnění spočívající v obměně stávajících lineárních urychlovačů včetně plánovacího, informačního a verifikačního systému a dozimetrie, provedení stavebních úprav, zaškolení a instruktáži obsluhy a poskytování záručního a pozáručního servisu (viz bod 194 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V případě zadavatele FN Olomouc se pak rovněž jedná o obměnu lineárních urychlovačů včetně jednoho CT simulátoru.
227. Jak bylo uvedeno výše, navrhovatel v návrhu namítá, že „Sloučení předmětu plnění Veřejné zakázky, zejména požadovaných lineárních urychlovačů a CT simulátoru do jednoho plnění omezuje hospodářskou soutěž a diskriminuje potenciální dodavatele.“. Ze zadávacích podmínek veřejné zakázky přitom v této souvislosti vyplývá, že předmět plnění veřejné zakázky spočívá mimo jiné v dodávce lineárních urychlovačů (pro zadavatele FN Olomouc i zadavatele Thomayerova nemocnice) a v dodávce CT simulátoru (pouze pro zadavatele FN Olomouc), přičemž zadavatel nerozdělil veřejnou zakázku na části ve smyslu § 35 zákona (viz body 193 a 194 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dodavatelé tak mohli podat nabídku pouze na celý předmět plnění veřejné zakázky, tzn. mimo jiné na dodávku lineárních urychlovačů pouze společně s CT simulátorem (a nikoliv tedy zvlášť na dodávku lineárních urychlovačů a zvlášť na dodávku CT simulátoru, a to ani zvlášť ve vztahu k jednotlivým účastníkům společného zadávání). S ohledem na výše uvedené se tak Úřad dále zabýval otázkou, zda v posuzovaném případě zadavatel nevymezil předmět plnění veřejné zakázky (v rozsahu namítaném navrhovatelem) v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, tj. zda nevymezil předmět plnění veřejné zakázky (v rozsahu namítaném navrhovatelem) natolik široce, že v tomto důsledku mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, resp. zda se nemělo jednat o více samostatných veřejných zakázek, k čemuž uvádí následující.
228. Úřad v prvé řadě konstatuje, že lze důvodně předpokládat, že spektrum dodavatelů specializujících se na dodávky lineárních urychlovačů je odlišné od spektra dodavatelů, kteří se specializují na dodávky CT simulátorů, jak také vyplývá z návrhu, v němž navrhovatel uvádí, že „obecně CT simulátory dodávají subjekty odlišné od dodavatelů lineárních urychlovačů“ (viz bod 18 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž uvedené zadavatel nijak nerozporuje. Z „Písemné zprávy o hodnocení nabídek” ze dne 8. 6. 2020 pak vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek pouze jednu nabídku (viz bod 201 odůvodnění tohoto rozhodnutí), což by mohlo rovněž svědčit o závěru, že ne každý z dodavatelů působících na relevantních trzích (tj. na trhu dodavatelů lineárních urychlovačů a na trhu dodavatelů CT simulátorů) je schopen dodat obě zadavatelem požadovaná plnění současně.
229. Za účelem posouzení dopadu požadavku zadavatele na společnou dodávku lineárních urychlovačů a CT simulátoru dle specifikace uvedené v zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky na okruh potenciálních dodavatelů šetřené veřejné zakázky provedl Úřad šetření mezi dodavateli působícími na trhu společností poskytujících mimo jiné přístroje pro léčebné ozařování (viz body 67 a 99 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a rovněž mezi možnými zadavateli veřejné zakázky s obdobným předmětem plnění jako šetřená veřejná zakázka (tj. týkající se mimo jiné pořízení lineárního urychlovače a CT simulátoru, viz bod 75 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z provedeného šetření Úřad mimo jiné zjistil, že pouze jeden z oslovených dodavatelů, a to dodavatel Stargen, dodává jak lineární urychlovače, tak rovněž CT simulátory (viz bod 100 odůvodnění tohoto rozhodnutí).[20] Na základě provedeného šetření pak Úřad rovněž zjistil, že dalšími možnými dodavateli lineárních urychlovačů, kteří však zároveň nedodávají CT simulátory, jsou již jen navrhovatel a vybraný dodavatel. Úřad tak konstatuje, že provedené šetření potvrdilo skutečnost, že okruh dodavatelů lineárních urychlovačů je značně omezený, přičemž se v zásadě nepřekrývá s okruhem dodavatelů CT simulátorů.
230. Dalším zjištěním Úřadu na základě odpovědí oslovených zadavatelů bylo, že v případech, kdy zadavatel poptává oba přístroje současně (kdy tedy nezná konkrétní parametry jednotlivých přístrojů, které následně tvoří jeden funkční celek), je možné připustit, aby zadavatel poptával oba přístroje v rámci jedné veřejné zakázky. Současně pak Úřad zjistil, že zatímco podle části zadavatelů je realizace společné dodávky lineárního urychlovače a CT simulátoru „logická“ (resp. se jedná o „lepší“ z možných variant), někteří oslovení zadavatelé jsou naopak přesvědčeni, že není nezbytné řešit dodávku obou přístrojů v rámci jedné veřejné zakázky a že takový postup ani není zcela běžný, přičemž však doplňují, že v takovém případě je nezbytné zajistit kompatibilitu pořizovaného zařízení s již stávajícím (druhým) zařízením. V návaznosti na provedené šetření mezi zadavateli tak lze dovodit, že v případech (za podmínky), kdy zadavatel poptává oba přístroje současně (kdy tedy nezná konkrétní parametry jednotlivých přístrojů, které následně tvoří jeden funkční celek), je možné připustit, aby zadavatel poptával oba přístroje v rámci jedné veřejné zakázky.
231. Za účelem zjištění skutkového stavu věci pak Úřad vyzval rovněž zadavatele ke sdělení, z jakého důvodu nebylo dle jeho názoru možné rozdělit plnění veřejné zakázky zvlášť na část týkající se zadavatele FN Olomouc (tj. na plnění spočívající mj. v dodávce lineárních urychlovačů společně s CT simulátorem) a zvlášť na část týkající se zadavatele Thomayerova nemocnice (tj. na plnění spočívající mj. v dodávce pouze lineárních urychlovačů, bez CT simulátoru) a na základě jakých konkrétních skutečností dovozuje (funkční) neoddělitelnost poptávaných lineárních urychlovačů a CT simulátoru (viz bod 92 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve vyjádření ze dne 29. 6. 2020 zadavatel uvádí, že „je zřejmé, že na českém trhu existují pouze dva dodavatelé, kteří jsou schopni zadavateli dodat požadované plnění. Rozdělení na části veřejné zakázky by nerozšířilo okruh možných dodavatelů.“. Dále konstatuje, že „Zjednodušeně řečeno současné medicínské postupy automaticky počítají s použitím plánovacího CT a ozařovací proces si bez něj nelze představit. Z výše uvedeného lze dovodit, že předmět není vymezen široce, ale je vymezen tak, jak stanoví Národní radiologické standardy. Plánovací CT slouží k vytvoření plánovací sady CT snímků pacienta. […] Výsledkem plánování je tzv. ozařovací předpis, který je následně exportován na lineární urychlovač, kde jsou jeho parametry nastaveny podle ozařovacího předpisu.“. V případě zadavatele Thomayerova nemocnice pak dle vyjádření zadavatele ze dne 29. 6. 2020 „Plánovací CT není součástí předmětu plnění z důvodu instalace nového přístroje […] v listopadu roku 2016. […] V zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce bylo ale nutné uvést požadavek na kompatibilitu mezi plánovacím CT a lineárními urychlovači, Příloha č. 10 zadávací dokumentace.“. V případě pořízení plánovacího CT simulátoru pro zadavatele FN Olomouc zadavatel opakuje, že plánovací CT simulátor je nezbytný pro potřeby plánování léčby pacientů, kteří jsou indikováni k radikální radioterapii pomocí lineárních urychlovačů, přičemž plánovací CT simulátor nebude využíván při standardním provozu zadavatele. Jelikož plánovací CT simulátor vstupuje do celého procesu ozařování, „zadavatel požaduje jednoho smluvního partnera, který bude garantovat kvalitu celého procesu. Pro zadavatele je důležitá plná kompatibilita jednotlivých zdravotnických prostředků určených pro vysoce specializovanou péči poskytovanou pacientům zadavatele.“ (viz body 93 až 98 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
232. Úřad dále uvádí, že skutkový stav věci zadavatel dále ozřejmil v doplnění vyjádření k podkladům rozhodnutí, v němž se vyjadřuje ke vzájemné spolupráci mezi zadavatelem FN Olomouc a zadavatelem Thomayerova nemocnice a v této souvislosti pak mimo jiné uvádí, že „Již před současnou epidemiologickou situací zvažovala obě pracoviště spolupráci při akutním převzetí rozzářených pacientů z důvodu závažné havárie, kybernetického útoku na zdravotnické zařízení či kolapsu péče v jednom z pracovišť. U onkologických pacientů totiž je pro jejich vyléčení zásadně důležité nepřerušovat radikální radioterapeutickou onkologickou léčbu, která probíhá v mnoha sezeních/frakcích […] Při odeslání těchto pacientů na pracoviště s jiným vybavením či odlišnou specifikací přístrojů je nezbytné celý proces přípravy ozařovacího plánu zahájit od začátku včetně provedení nového plánovacího CT, konturace, vytvoření plánu a jeho verifikace. Identické vybavení umožňuje pokračování v léčbě na jiném pracovišti okamžitě. […] Současně identické zařízení při tomto krizovém scénáři umožní v případě nouze kromě ‚sdílení‘ přístrojového vybavení rovněž ‚sdílet‘ střední zdravotnický personál, který je s předávanými pacienty i s přístroji kompletně obeznámen.“ (viz body 129 a 130 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a ze kterého tedy vyplývá, že je žádoucí, aby lineární urychlovače u zadavatele FN Olomouc i u zadavatele Thomayerova nemocnice byly identické, tj. aby se jednalo o přístroje téhož výrobce/dodavatele. V šetřeném případě lze tedy dovodit shodný (společný) účel plnění pro zadavatele FN Olomouc a zadavatele Thomayerova nemocnice, a tudíž konstatovat i funkční souvislost, neboť jednotícím účelem obměny zdravotnických prostředků je zajištění poskytování vysoce specializované péče onkologickým pacientům, kdy tato péče má být rovněž zajištěna i pro případ „předání“ pacientů mezi jednotlivými zadavateli.
233. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti má Úřad za to, že zadavatel v šetřeném případě nepostupoval v rozporu se zákonem, když veřejnou zakázku nerozdělil zvlášť na část týkající se dodávky lineárních urychlovačů a zvlášť na část týkající se dodávky CT simulátoru, stejně jako když ji nerozdělil zvlášť na část týkající se zadavatele FN Olomouc (tj. na plnění spočívající mj. v dodávce lineárních urychlovačů společně s CT simulátorem) a zvlášť na část týkající se zadavatele Thomayerova nemocnice (tj. na plnění spočívající mj. v dodávce pouze lineárních urychlovačů, bez CT simulátoru), neboť ze strany zadavatele je nutnost poptávání předmětného plnění jako plnění jediného (společného) odůvodněna jeho technickými, resp. provozními aspekty.
234. Výše uvedený závěr o tom, že v šetřeném případě nebylo nezbytné rozdělení veřejné zakázky zadavatelem zvlášť na část týkající se dodávky lineárních urychlovačů a zvlášť na část týkající se dodávky CT simulátoru, přitom Úřad dovozuje zejména s ohledem na provedený průzkum trhu, který Úřadu potvrdil, že společná dodávka těchto přístrojů v rámci jediné veřejné zakázky může být odůvodněná v případě, kdy zadavatel nezná konkrétní parametry jednotlivých přístrojů, které spolu následně tvoří jeden funkční celek, a kdy je tedy záměrem takového postupu zadavatele zajištění plné vzájemné kompatibility a funkčnosti daných přístrojů. Skutečnost, že zadavatele k nerozdělení veřejné zakázky na části vedl právě požadavek na kompatibilitu poptávaných přístrojů, a že tak lze jeho postup považovat za přípustný, resp. za souladný se zákonem, pak vyplývá z vícero vyjádření zadavatele, ve kterých zadavatel opakovaně uvádí, že „požaduje jednoho smluvního partnera, který bude garantovat kvalitu celého procesu. Pro zadavatele je důležitá plná kompatibilita jednotlivých zdravotnických prostředků určených pro vysoce specializovanou péči poskytovanou pacientům zadavatele.“.
235. Pokud pak jde o případné rozdělení veřejné zakázky zadavatelem zvlášť na část týkající se zadavatele FN Olomouc (tj. na plnění spočívající mj. v dodávce lineárních urychlovačů společně s CT simulátorem) a zvlášť na část týkající se zadavatele Thomayerova nemocnice (tj. na plnění spočívající mj. v dodávce pouze lineárních urychlovačů, bez CT simulátoru), Úřad uvádí, že takového postupu nemohl zadavatel využít vzhledem k nutnosti pořízení totožných lineárních urychlovačů pro oba zadavatele (viz bod 232 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Přestože se pak navrhovatel nutnost pořízení totožných lineárních urychlovačů pro oba zadavatele snaží zpochybnit ve vyjádření ze dne 9. 10. 2020, dle kterého zadavatelem poptávané lineární urychlovače vykazují např. „rozdíl v požadovaných energiích: Thomayerova nemocnice: 6MV a 18MV, FNOL: 6 a 10 MV + 1 LU elektronového záření o energiích v rozmezí 6 – 12 MeV“ (viz bod 138 odůvodnění tohoto rozhodnutí), je Úřad toho názoru, že takto povšechný argument navrhovatele nevypovídá nic o skutečnosti, jaký dopad by rozdílná energie lineárních urychlovačů měla mít na léčbu příslušného spektra pacientů, jež by byli z nejrůznějších důvodů předáváni mezi jednotlivými zadavateli navzájem. Argumentace navrhovatele je tak v tomto ohledu zcela nicneříkající, přičemž Úřadu nepřísluší tuto jakkoliv domýšlet. Nadto Úřad odkazuje na vyjádření zadavatele ze dne 26. 10. 2020, v němž zadavatel uvádí, že „Rozdílná energie neznamená, že pacienti s plánovaným ozářením moderními technikami […] nemohou být ozářeni identicky. Běžné je totiž při těchto technikách ozařování pomocí 6 MV, které mají obě pracoviště.“ (viz bod 146 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
236. Úřad tedy na základě výše uvedeného učinil dílčí závěr, že zadavatel nebyl povinen z věcného hlediska rozdělit veřejnou zakázku na samostatné veřejné zakázky, resp. zvlášť na části týkající se dodávky lineárních urychlovačů a dodávky CT simulátoru.
237. Vzhledem k tomu, že navrhovatel je pak dále toho názoru, že stavební práce poptávaného rozsahu by měly být předmětem samostatné veřejné zakázky, zabýval se Úřad dále posouzením, zda zadavatel neměl rozdělit předmět plnění veřejné zakázky ve vztahu k těmto stavebním pracím.
238. V této souvislosti Úřad konstatuje, že oběma zadavateli poptávané stavební práce se přímo pojí s demontáží stávajících a montáží a upevněním nově dodaných zdravotnických prostředků. K uvedenému lze rovněž odkázat na důvodovou zprávu k zákonu, podle které se o „veřejnou zakázku na dodávky […] jedná tehdy, pokud současně poskytované stavební práce nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jejich provedení je nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky. Za hlavní předmět se nepovažují například umístění nebo instalační práce v rámci dodávek. Může tedy jít o situaci, kdy zadavatel pořídí přístroj, k jehož plné funkčnosti je nutno jej umístit na určené místo, popř. upevnit. Hlavním předmětem je tedy dodávka tohoto přístroje a vedlejším předmětem jsou stavební práce (umístění a upevnění v zemi) nutné k jeho plné funkčnosti, a to na základě principu základního účelu.“. Z právě uvedeného tedy Úřad dovozuje, že požadované stavební práce úzce navazují na dodávky příslušných přístrojů, které tvoří hlavní předmět veřejné zakázky, pročež je nelze považovat za nesouvisející plnění, jež by mělo být poptáváno samostatně, jak uvádí navrhovatel, přičemž není ani rozhodné, v jaké konečné finanční výši mají být tyto stavební práce plněny. Dle názoru Úřadu je totiž rozsah nezbytných stavebních prací dán až dodávkou konkrétního přístroje, a tedy bez znalosti požadavků dodavatele předmětného zdravotnického přístroje nelze samostatně poptávat nezbytné stavební práce. Dle názoru Úřadu je pak dokonce běžnou praxí, že dodavatelé předmětných přístrojů již mají zkušenosti s instalací svých zařízení, a tedy jsou schopni nabídnout výhodnější podmínky pro provedení potřebných stavebních prací než za situace, kdy by zadavatel potřebné stavební práce poptával zvlášť až po ukončení veřejné zakázky na dodávku předmětných přístrojů, jak navrhuje navrhovatel, kdy by se navíc zadavatel vystavoval riziku, že v případě napadení této navrhovatelem navrhované samostatné veřejné zakázky na stavební práce ze strany dalších dodavatelů by došlo k prodlení s celou dodávkou požadovaných přístrojů, což jistě není žádoucí stav, a z tohoto důvodu tak nelze dané řešení po zadavateli ani spravedlivě požadovat.
239. Na základě výše uvedeného tedy Úřad učinil dílčí závěr, že zadavatel nebyl povinen z věcného hlediska rozdělit veřejnou zakázku ani na samostatné veřejné zakázky, resp. zvlášť na části týkající se dodávky lineárních urychlovačů a provedení stavebních prací nutných k dodávce, instalaci a montáži poptávaných zdravotnických přístrojů.
240. V návaznosti na výše uvedené tedy Úřad konstatuje, že považuje věcnou, resp. funkční souvislost (která tak v daném případě předurčuje i časovou a místní souvislost) všech zadavatelem poptávaných plnění za splněnou, jelikož zadavatel dokázal objektivně zdůvodnit, že pouze prostřednictvím realizace předmětných dílčích částí veřejné zakázky jedním dodavatelem (tedy bez rozdělení předmětné veřejné zakázky na části) bude splněn účel, pro který je předmětná veřejná zakázka realizována formou společného zadávání jako celek. Zdůvodnění, které bylo předloženo zadavatelem, tj. zejména potřeba zajištění vzájemné kompatibility dodávaného plnění, je v daném případě, kdy dodávané plnění je určeno především pro společné využití, jež je závislé na vzájemné součinnosti či nahraditelnosti dílčích částí předmětu veřejné zakázky, založeno na legitimní úvaze, která je umocněna skutečností, že se v daném případě jedná o vysoce specializované zdravotnické přístroje, jejichž případná nefunkčnost či nevyužitelnost způsobená nežádoucím projevem „odlišnosti“ některého z požadovaných přístrojů, by pro zadavatele mohla mít zcela zásadní negativní důsledky.
241. Na základě shora popsaných skutečností tak Úřad dospěl k závěru, že u předmětného plnění (společně zadávané veřejné zakázky) lze dovozovat vzájemnou souvislost, neboť toto vykazuje funkční celistvost, a že se tedy v šetřeném případě jedná o jednu veřejnou zakázku, a nikoliv o navrhovatelem tvrzené uměle vytvořené sloučení nesouvisejících plnění, přičemž Úřad současně neshledal důvody pro rozdělení předmětu plnění veřejné na části (v rozsahu namítaném navrhovatelem) ve smyslu § 35 zákona.
Ke způsobu hodnocení nabídek
Relevantní ustanovení zákona
242. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
243. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
244. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
245. Podle § 114 odst. 1 zákona zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti.
246. Podle § 114 odst. 2 zákona se ekonomická výhodnost nabídek hodnotí na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality včetně poměru nákladů životního cyklu a kvality. Zadavatel může ekonomickou výhodnost nabídek hodnotit také podle nejnižší nabídkové ceny nebo nejnižších nákladů životního cyklu.
247. Podle§ 116 odst. 1 zákona pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky podle kvality je zadavatel povinen stanovit kritéria, která vyjadřují kvalitativní, environmentální nebo sociální hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky.
248. Podle § 116 odst. 2 zákona kritériem kvality mohou být zejména
a) technická úroveň,
b) estetické nebo funkční vlastnosti,
c) uživatelská přístupnost,
d) sociální, environmentální nebo inovační aspekty,
e) organizace, kvalifikace nebo zkušenost osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob,
f) úroveň servisních služeb včetně technické pomoci, nebo
g) podmínky a lhůta dodání nebo dokončení plnění.
249. Podle § 116 odst. 3 zákona kritéria kvality musí být vymezena tak, aby podle nich nabídky mohly být porovnatelné a naplnění kritérií ověřitelné. Kritériem kvality nesmí být smluvní podmínky, jejichž účelem je utvrzení povinností dodavatele, nebo platební podmínky.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
250. V části 2. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel mimo jiné stanovil, že „V případě, že součásti předmětu plnění nebudou splňovat minimální technické specifikace uvedené v příloze č. 9 a v příloze č. 10 této zadávací dokumentace, bude účastník zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ vyloučen.“.
251. V části 10. „Kritéria hodnocení nabídek” zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti na základě následujících kritérií hodnocení:
o „Celková nabídková cena v Kč bez DPH” – váha 70 %,
o „Hodnocené technické parametry” – váha 30 %.
252. Ve výše specifikované části 10. zadávací dokumentace zadavatel dále mimo jiné uvedl, že v rámci kritéria hodnocení „Hodnocené technické parametry” „budou hodnoceny technické parametry dle přílohy č. 11 této zadávací dokumentace. Zadavatel bude hodnotit celkový součet získaných bodů za hodnocené parametry převzatý z vyplněné přílohy č. 11 této zadávací dokumentace.”.
253. Obsahem přílohy č. 11 „Hodnocené parametry” zadávací dokumentace (dále též jen „příloha č. 11 zadávací dokumentace”) je tabulka „Hodnocené parametry pro lineární urychlovače pro FN Olomouc”, jež obsahuje mimo jiné následující údaje:
Popis hodnocených parametrů pozn: při splnění všech parametrů uvedených u dané položky se v hodnocení přiděluje příslušný počet bodů (pokud nebudou u dané položky splněny všechny parametry, bude celá položka hodnocena jako nesplněná a nebudou přiděleny žádné body, není-li uvedeno jinak - viz "Kritérium pro přidělení uvedeného počtu bodů")
Max. počet bodů
Kritérium pro přidělení uvedeného počtu bodů
1) Provádění QA měření pomocí MV portálového zobrazovače LU, včetně automatizovaného provedení QA testů vybraných parametrů LU - součást všech dodaných LU
10
A) Provádění QA měření pomocí MV portálového zobrazovače LU, pokrytí pole o velikosti menší než 30x30cmpři jednom měření, včetně automatizovaného provedení QA testů vybraných parametrů LU - součást všech dodaných LU - 5 bodů B) Provádění QA měření pomocí MV portálového zobrazovače LU umístěného v izocentru LU (tj. aktivní plocha detektoru MV portálového zobrazovače v izocentru min. 40x40 cm, možnost kompletního pokrytí pole o velikosti alespoň 40x40cm při jednom měření), včetně automatizovaného provedení QA testů vybraných parametrů LU - součást všech dodaných LU - 10 bodů
2) Kvalita CBCT využitelná pro plánování – kalibrace v Hounsfieldových jednotkách (HU) - tato kalibrace je součástí dodávky LU, přímý export CBCT do plánovacího systému - součást všech dodaných LU
2
6) Min. 5 licencí pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů
15
A) Min. 5 licencí pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů - 3 body B) Min. 5 licencí pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi, včetně deformace dávky. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů - 6 body C) Min. 5 licencí pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi, včetně deformace dávky a sčítání deformovaných dávek. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů - 9 bodů D) Min. 5 licencí pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi, včetně deformace dávky a sčítání deformovaných dávek, včetně vytvoření DVH součtového plánu. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů - 12 bodů E) Min. 5 licencí pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi, včetně deformace dávky a sčítání deformovaných dávek, včetně vytvoření DVH součtového plánu, včetně sčítání dávkových distribucí z externí radioterapie a brachyterapie. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů - 15 bodů
7) 5 licencí software pro automatickou adaptivní radioterapii v poslední vydané verzi (např. pro nádory hlavy a krku) - automatická tvorba adaptivního CT z denního CBCT při současném vytvoření adaptovaných cílových objemů (a objemů rizikových orgánů)
6
A) Software pro automatickou adaptivní radioterapii v poslední vydané verzi (např. pro nádory hlavy a krku) - automatická tvorba adaptivního CT z denního CBCT při současném vytvoření adaptovaných cílových objemů (a objemů rizikových orgánů) - 2 body B) Software pro automatickou adaptivní radioterapii v poslední vydané verzi (např. pro nádory hlavy a krku) - automatická tvorba adaptivního CT z denního CBCT při současném vytvoření adaptovaných cílových objemů (a objemů rizikových orgánů), deformace dávky. Synchronizace vytvořených dat s databází pacientů - 4 body C) Software pro automatickou adaptivní radioterapii v poslední vydané verzi (např. pro nádory hlavy a krku) - automatická tvorba adaptivního CT z denního CBCT při současném vytvoření adaptovaných cílových objemů (a objemů rizikových orgánů), deformaci dávky a zhodnocení DVH aktuálního vůči plánovanému. Nastavení kritérií rozdílů dávek a zobrazení jejich splnění či nesplnění. Synchronizace vytvořených dat s databází pacientů - 6 bodů
11) Dodaný systém musí umožňovat optimalizaci softwaru plánovacího systému pomocí vlastních programů (pomocí skriptů např. v C# nebo jiném programovací jazyce), které je možno integrovat do uživatelského rozhraní (např. pro optimalizaci IMRT, výstupů DVH parametrů, tvorba DVH kritérií atd.). Software v poslední vydané verzi.
5
13) Každá licence plánovacího systému musí umožňovat plánování TBI/celotělového ozáření (tj. konformní 3D plánování pomocí FF svazků brzdného záření)
8
A) Každá licence plánovacího systému musí umožňovat plánování TBI/celotělového ozáření (tj. konformní 3D plánování pomocí FF svazků brzdného záření při SSD alespoň 150 cm) - 4 body B) Každá licence plánovacího systému musí umožňovat plánování TBI/celotělového ozáření (tj. konformní 3D plánování pomocí FF svazků brzdného záření při SSD alespoň 200 cm) - 8 bodů
254. Obsahem přílohy č. 11 zadávací dokumentace je rovněž tabulka „Hodnocené parametry pro lineární urychlovače pro Thomayerovu nemocnici”, jež obsahuje mimo jiné následující údaje:
Popis hodnocených parametrů pozn: při splnění všech parametrů uvedených u dané položky se v hodnocení přiděluje příslušný počet bodů (pokud nebudou u dané položky splněny všechny parametry, bude celá položka hodnocena jako nesplněná a nebudou přiděleny žádné body, není-li uvedeno jinak - viz "Kritérium pro přidělení uvedeného počtu bodů")
Max. počet bodů
Kritérium pro přidělení uvedeného počtu bodů
1) Provádění QA měření pomocí MV portálového zobrazovače LU, včetně automatizovaného provedení QA testů vybraných parametrů LU - součást všech dodaných LU
10
A) Provádění QA měření pomocí MV portálového zobrazovače LU, pokrytí pole o velikosti menší než 30x30cm při jednom měření, včetně automatizovaného provedení QA testů vybraných parametrů LU - součást všech dodaných LU - 5 bodů B) Provádění QA měření pomocí MV portálového zobrazovače LU umístěného v izocentru LU (tj. aktivní plocha detektoru MV portálového zobrazovače v izocentru min. 40x40 cm, možnost kompletního pokrytí pole o velikosti alespoň 40x40cm při jednom měření), včetně automatizovaného provedení QA testů vybraných parametrů LU - součást všech dodaných LU - 10 bodů
2) Kvalita CBCT využitelná pro plánování – kalibrace v Hounsfieldových jednotkách (HU) - tato kalibrace je součástí dodávky LU, přímý export CBCT do plánovacího systému - součást všech dodaných LU
2
6) Min. 3 licencí pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů
15
A) Min. 3 licence pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů - 3 body B) Min. 3 licence pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi, včetně deformace dávky. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů - 6 body C) Min. 3 licence pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi, včetně deformace dávky a sčítání deformovaných dávek. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů - 9 bodů D) Min. 3 licence pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi, včetně deformace dávky a sčítání deformovaných dávek, včetně vytvoření DVH součtového plánu. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů - 12 bodů E) Min. 3 licence pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi, včetně deformace dávky a sčítání deformovaných dávek, včetně vytvoření DVH součtového plánu, včetně sčítání dávkových distribucí z externí radioterapie a brachyterapie. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů - 15 bodů
7) Software pro automatickou adaptivní radioterapii v poslední vydané verzi (např. pro nádory hlavy a krku) - automatická tvorba adaptivního CT z denního CBCT při současném vytvoření adaptovaných cílových objemů (a objemů rizikových orgánů).
6
A) Software pro automatickou adaptivní radioterapii v poslední vydané verzi (např. pro nádory hlavy a krku) - automatická tvorba adaptivního CT z denního CBCT při současném vytvoření adaptovaných cílových objemů (a objemů rizikových orgánů) - 2 body B) Software pro automatickou adaptivní radioterapii v poslední vydané verzi (např. pro nádory hlavy a krku) - automatická tvorba adaptivního CT z denního CBCT při současném vytvoření adaptovaných cílových objemů (a objemů rizikových orgánů), deformace dávky. Synchronizace vytvořených dat s databází pacientů - 4 body C) Software pro automatickou adaptivní radioterapii v poslední vydané verzi (např. pro nádory hlavy a krku) - automatická tvorba adaptivního CT z denního CBCT při současném vytvoření adaptovaných cílových objemů (a objemů rizikových orgánů), deformaci dávky a zhodnocení DVH aktuálního vůči plánovanému. Nastavení kritérií rozdílů dávek a zobrazení jejich splnění či nesplnění. Synchronizace vytvořených dat s databází pacientů - 6 bodů
11) Dodaný systém musí umožňovat optimalizaci softwaru plánovacího systému pomocí vlastních programů (pomocí skriptů např. v C# nebo jiném programovací jazyce), které je možno integrovat do uživatelského rozhraní (např. pro optimalizaci IMRT, výstupů DVH parametrů, tvorba DVH kritérií atd.). Software v poslední vydané verzi.
5
13) Plně automatické nastavení polohy ramen a možnost ovládání ramen kV zobrazovacího systému z ovladovny, automatická repozice stolu z ovladovny podle zjištěmých odchylek.
10
255. V části 5. „Hodnotící kritéria“ zápisu z PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020 je uvedeno, že „Přílohou k tomuto přípisu je tabulka hodnocených parametrů. Po úpravě hodnocených parametrů společnost Elekta Services s. r. o. nepovažuje hodnocené parametry za přímo diskriminační.“.
256. Obsahem přílohy zápisu z PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020 je tabulka „Hodnocené parametry pro lineární urychlovače pro FN Olomouc”, jež obsahuje mimo jiné následující údaje:
Popis hodnocených parametrů pozn: při splnění všech parametrů uvedených u dané položky se v hodnocení přiděluje příslušný počet bodů (pokud nebudou u dané položky splněny všechny parametry, bude celá položka hodnocena jako nesplněná a nebudou přiděleny žádné body)
Vyjádření společnosti Elekta
1) Provádění QA měření pomocí MV portálového zobrazovače LU umístěného v izocentru LU (tj. aktivní plocha detektoru MV portálového zobrazovače v izocentru min. 40x40 cm, možnost kompletního pokrytí pole o velikosti alespoň 40x40 cm při jednom měření), včetně automatizovaného provedení QA testů vybraných parametrů LU - součást všech dodaných LU
nesplňují, detektor pouze 26 x 26 cm
2) Kvalita CBCT využitelná pro plánování – kalibrace v Hounsfieldových jednotkách (HU) - tato kalibrace je součástí dodávky LU, přímý export CBCT do plánovacího systému - součást všech dodaných LU
OK
8) Min. 5 licencí pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi, včetně deformace dávky a sčítání deformovaných dávek, včetně vytvoření DVH součtového plánu, včetně sčítání dávkových distribucí z externí radioterapie a brachyterapie. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů
Rozdělíme deformaci dávky
9) Software pro automatickou adaptivní radioterapii v poslední vydané verzi (např. pro nádory hlavy a krku) - automatická tvorba adaptivního CT z denního CBCT při současném vytvoření adaptovaných cílových objemů (a objemů rizikových orgánů), deformaci dávky a zhodnocení DVH aktuálního vůči plánovanému. Nastavení kritérií rozdílů dávek a zobrazení jejich splnění či nesplnění. Synchronizace vytvořených dat s databází pacientů
Rozdělíme
14) Dodaný systém musí umožňovat optimalizaci softwaru plánovacího systému pomocí vlastních programů (pomocí skriptů např. v C# nebo jiném programovací jazyce), které je možno integrovat do uživatelského rozhraní (např. pro optimalizaci IMRT, výstupů DVH parametrů, tvorba DVH kritérií atd.). Software v poslední vydané verzi.
nesplňují dle názoru společnosti Elekta
17) Každá licence plánovacího systému musí umožňovat plánování TBI/celotělového ozáření (tj. konformní 3D plánování pomocí FF svazků brzdného záření při SSD alespoň 200 cm)
nesplňují, splňují 150 cm
257. Obsahem přílohy zápisu z PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020 je rovněž tabulka „Hodnocené parametry pro lineární urychlovače pro Thomayerovu nemocnici”, jež obsahuje mimo jiné následující údaje:
Popis hodnocených parametrů pozn: při splnění všech parametrů uvedených u dané položky se v hodnocení přiděluje příslušný počet bodů (pokud nebudou u dané položky splněny všechny parametry, bude celá položka hodnocena jako nesplněná a nebudou přiděleny žádné body)
Vyjádření společnosti Elekta
1)Možnost provádět QA měření pomocí MV portálového zobrazovače LU umístěného v izocentru LU (tj. aktivní plocha detektoru MV portálového zobrazovače v izocentru min. 40x40 cm, možnost kompletního pokrytí pole o velikosti alespoň 40x40 cm při jednom měření), včetně automatizovaného provedení QA vybraných parametrů LU - součást všech dodaných LU
nesplňují, detektor pouze 26 x 26 cm
2) Kvalita CBCT využitelná pro plánování – možnost kalibrace v Hounsfieldových jednotkách (HU) - tato kalibrace je součástí dodávky LU, možnost přímého exportu do plánovacího systému - součást všech dodaných LU
OK
7) 3x licence software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat, včetně možnosti deformace dávky a sčítání deformovaných dávek, včetně možnosti vytvoření DVH součtového plánu, včetně možnosti sčítání dávkových distribucí z externí radioterapie a brachyterapie
Rozdělíme deformaci dávky
8) Software pro automatickou adaptivní radioterapii (např. pro nádory hlavy a krku)
Formulace FNOL 9) rozdělení
Právní posouzení
258. Navrhovatel v návrhu uvádí, že zadavatel definoval jako kritérium hodnocení nabídek kromě celkové nabídkové ceny v Kč bez DPH rovněž patnáct technických parametrů, které vymezil samostatně pro lineární urychlovače pro zadavatele FN Olomouc a zadavatele Thomayerova nemocnice. Ačkoliv zadavatel po provedení PTK s navrhovatelem tyto technické parametry hodnocení upravil, navrhovatel není schopen ani po těchto úpravách předložit nabídku, která „nejlépe splní požadavky zadavatele. Zadavatel i s vědomím toho, že na relevantním trhu jsou pouze dva dodavatelé, z nichž jeden je navrhovatel, neupravil technické parametry tak, aby byl navrhovatel schopen nabídnout co nejlépe hodnocenou nabídku, čímž navrhovatele nepřiměřeně diskriminoval a zvýhodnil tím druhého možného dodavatele.“. Konkrétně navrhovatel napadá hodnocené parametry 1), 2), 6), 7), 11) a 13) definované v tabulkách „Hodnocené parametry pro lineární urychlovače pro FN Olomouc” a „Hodnocené parametry pro lineární urychlovače pro Thomayerovu nemocnici”, jež tvoří přílohu č. 11 zadávací dokumentace. Současně pak navrhovatel uvádí, že v rámci technických parametrů jsou hodnoceny „jen některé technické vlastnosti jednoho z dodávaných přístrojů, a to lineárního urychlovače. Hodnotí-li zadavatel v rámci ekonomické výhodnosti kritériem s vahou 30% pouze vybrané technické vlastnosti jednoho druhu dodávaného přístroje, nelze z povahy věci hovořit o hodnocení ekonomické výhodnosti. Poměr nabídkové ceny a kvality není tímto způsobem hodnocení vyjádřen.“.
259. Úřad k výše uvedenému předně konstatuje, že zákon připouští, aby zadavatelé hodnotili ekonomickou výhodnost nabídek na základě poměru nabídkové ceny a kvality, přičemž pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek podle kvality jsou zadavatelé povinni stanovit kritéria vyjadřující kvalitativní, environmentální nebo sociální hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky.
260. V šetřeném zadávacím řízení zadavatel v rámci kritérií kvality stanovil, že bude pro účely hodnocení nabídek bonifikovat ty dodavatele, jimiž nabídnuté lineární urychlovače splní parametry uvedené v příloze č. 11 zadávací dokumentace (viz body 252 až 254 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle přesvědčení Úřadu naplňují předmětná kritéria kvality požadavky ve smyslu § 116 odst. 1 zákona, resp. § 116 odst. 2 zákona, neboť lze obecně konstatovat, že vypovídají o technické úrovni, resp. o funkčních vlastnostech lineárních urychlovačů, přičemž mimo jiné právě dodávka lineárních urychlovačů je předmětem plnění posuzované veřejné zakázky. Stanovením předmětných kritérií kvality pak zadavatel dle názoru Úřadu deklaruje svůj zájem na získání „co nejlepších“ lineárních urychlovačů z hlediska jeho konkrétních potřeb, přičemž uvedené lze dovodit i z vyjádření zadavatele k návrhu, dle kterého „Zadavatel tyto hodnocené (bonusové) parametry nastavil na základě zkušeností s poskytovanou péčí u onkologicky nemocných pacientů, spektru poskytované péče a výhledu, kam a jak se bude tato péče v následujících letech vyvíjet.“ (viz bod 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
261. Současně Úřad uvádí, a to i ve vztahu k tvrzení navrhovatele o údajném zvýhodnění druhého možného dodavatele, že zakotvením předmětných hodnotících kritérií v zadávací dokumentaci zadavatel nestanovil dodavatelům povinnost či minimálně stanovenou podmínku plnění, a ani jejich naplněním nepodmínil další účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Tak by tomu bylo naopak v případě, kdy by předmětná kritéria kvality zadavatel vtělil do podmínek účasti v zadávacím řízení, např. do technických podmínek, což mu zákon dovoluje. Uvedené možnosti však zadavatel nevyužil a naplnění parametrů hodnocení uvedených v příloze č. 11 zadávací dokumentace ze strany dodavatelů ponechal čistě na bázi dobrovolnosti. Nadto Úřad akcentuje, že zadavatel není povinen stanovovat, resp. přizpůsobovat hodnotící kritéria možnostem jednotlivých dodavatelů, neboť z logiky věci by každý dodavatel mohl považovat za diskriminační ta kritéria hodnocení, která by neodpovídala jeho portfoliu výrobků. V této souvislosti lze rovněž odkázat na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S437/2011/VZ-17139/2011/540/MKr ze dne 29. 2. 2012, v němž je mimo jiné uvedeno, že „účelem a smyslem zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení je zajistit splnění zadavatelem stanovených požadavků na předmět veřejné zakázky […] Smyslem zadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení tudíž není hledání ‚optimálních‘ zadávacích podmínek pro konkrétní dodavatele, resp. okruhy dodavatelů […].“.
262. K jednotlivým navrhovatelem namítaným parametrům hodnocení Úřad uvádí následující.
263. Co se týče hodnoceného parametru 1) „Provádění QA měření pomocí MV portálového zobrazovače LU, včetně automatizovaného provedení QA testů vybraných parametrů LU - součást všech dodaných LU“ stanoveného pro lineární urychlovače pro zadavatele FN Olomouc i zadavatele Thomayerova nemocnice, navrhovatel poukazuje na nejasný způsob hodnocení tohoto parametru, když uvádí, že není jasné, jak bude hodnocena např. nabídka pokrytí pole 5 x 5 cm ve srovnání s nabídkou pokrytí pole 26 x 26 cm. Přestože nabídka pokrytí pole 5 x 5cm dle navrhovatele nevyhovuje zadávacím podmínkám veřejné zakázky, hodnotil by ji zadavatel shodně jako nabídku blížící se hranici 30 x 30 cm. Rovněž je dle navrhovatele zcela nejasný způsob hodnocení nabídky pokrytí pole o velikosti větší než 30 x 30 cm a zároveň menší než 40 x 40 cm, neboť hodnocení takového pole ze zadávacích podmínek jasně a jednoznačně nevyplývá. Současně navrhovatel konstatuje, že již v rámci PTK výslovně uvedl, že požadavek na „aktivní plochu detektoru MV portálového zobrazovače v izocentru min. 40 x 40 cm“ nesplňuje.
264. Pokud jde o navrhovatelem namítaný nejasný způsob hodnocení nabídky pokrytí pole 5 x 5 cm ve srovnání s nabídkou pokrytí pole 26 x 26 cm, Úřad uvádí, že zadavatel v šetřeném případě stanovil pro předmět plnění veřejné zakázky minimální technické podmínky, v případě jejichž nesplnění by byl dodavatel z účasti v zadávacím řízení vyloučen (viz bod 250 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jestliže by tak plocha pole 5 x 5 cm těmto minimálním technickým podmínkám nevyhovovala, byla by nabídka takového dodavatele vyřazena a k jejímu hodnocení by vůbec nedošlo. Za předpokladu, že by plocha pole 5 x 5 cm minimální technické podmínky naopak splňovala, pak by nabídka pokrytí pole 5 x 5 cm a nabídka pokrytí pole 26 x 26 cm byla skutečně ohodnocena stejným počtem bodů. K tomu Úřad nicméně předesílá, že takto nastavený způsob hodnocení je pouze na volbě zadavatele a nadto v žádném případě nevykazuje vady nejasnosti, jak se snaží dovodit navrhovatel.
265. Úřad však dává navrhovateli za pravdu v tom, že ze zadávacích podmínek veřejné zakázky skutečně nevyplývá způsob ohodnocení nabídky pokrytí pole o velikosti větší než 30 x 30 cm a zároveň menší než 40 x 40 cm. Vzhledem k tomu, že na trhu však existují pouze dva možní dodavatelé lineárních urychlovačů splňujících minimální technické podmínky stanovené zadavatelem, a to navrhovatel a společnost AMEDIS, což nečiní sporným ani zadavatel, ani navrhovatel, a současně to potvrdil i průzkum trhu provedený Úřadem[21], přičemž plochu pole detektoru lineárních urychlovačů těchto dodavatelů zadavatelem stanovený způsob hodnocení i přes jeho výše specifikovanou chybu umožňuje ohodnotit, když zadavatel ve vyjádření k návrhu uvádí, že „Jak je z obchodních kruhů známo, existují 2 možnosti velikosti pokrytého pole MV portálového zobrazovače v izocentru 26x26 cm a 40x40 cm.“ (viz bod 49 odůvodnění tohoto rozhodnutí), je dle Úřadu zřejmé, že předmětná chyba ve způsobu hodnocení není ve vztahu k v úvahu přicházejícím dodavatelům jakkoliv limitující, resp. problematická, a že tedy není možné konstatovat, že by kritérium pro přidělování bodů u předmětného parametru hodnocení bylo s ohledem na výše uvedené stanoveno netransparentním způsobem.
266. Pokud pak jde o tvrzení navrhovatele, že již v rámci PTK výslovně uvedl, že požadavek na „aktivní plochu detektoru MV portálového zobrazovače v izocentru min. 40 x 40 cm“ nesplňuje, Úřad uvádí, že z přílohy PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020 a z přílohy č. 11 zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel po provedené PTK upravil předmětný parametr hodnocení tak, aby i navrhovatel mohl dosáhnout určitého bodového ohodnocení (viz body 253 až 257 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nadto Úřad dodává, že lze chápat „motiv“ zadavatele k bodovému zvýhodnění větší plochy detektoru, když dle vyjádření zadavatele k návrhu „je často nezbytná verifikace plánů s atypickou velikostí, které se na běžné detektory nevejdou. Při provádění QA testů lineárního urychlovače umožňuje nastavení MV portálového ozařovače do izocentra pokrytí celého ozařovacího pole při jednom měření, což jednak velmi usnadňuje, urychluje a zkvalitňuje provedení měření, a přeneseně tak umožňuje ozáření většího množství pacientů.“ (viz bod 49 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
267. Pokud jde o hodnocený parametr 2) „Kvalita CBCT využitelná pro plánování – kalibrace v Hounsfieldových jednotkách (HU) - tato kalibrace je součástí dodávky LU, přímý export CBCT do plánovacího systému - součást všech dodaných LU“ stanovený pro lineární urychlovače pro zadavatele FN Olomouc i zadavatele Thomayerova nemocnice, navrhovatel konstatuje, že již v průběhu PTK uvedl, že splňuje kritéria tohoto parametru, tj. kalibraci v HJ i přímý export CBCT do plánovacího systému, avšak že výrobce nedoporučuje využívat jen CBCT proplánování. Dle navrhovatele není ze znění předmětného parametru hodnocení zřejmé, zda je „kvalita CBCT využitelná pro plánování“ definována dvěma kritérii (kalibrací v HJ a přímým exportem CBCT do plánovacího systému), nebo zda je „kvalita CBCT využitelná pro plánování“ třetím kritériem pro získání maximálního počtu bodů. Dle navrhovatele tak předmětný parametr hodnocení není naformulován přesně a umožňuje různý výklad.
268. K výše uvedenému Úřad předně konstatuje, že v příloze zápisu z PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020 je u tohoto hodnoceného parametru v kolonce „Vyjádření společnosti ELEKTA“ uvedeno „OK“ (viz body 256 a 257 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž z uvedeného lze dovodit, že v rámci PTK navrhovatel se zněním předmětného parametru hodnocení vyslovil souhlas, a neměl tudíž pochybnosti o jeho výkladu. Dále Úřad uvádí, že dle vyjádření zadavatele k návrhu zadavatel v rámci PTK a následně rovněž v rozhodnutí o námitkách navrhovatele informoval, že pokud splňuje kalibraci v HJ a přímý export CBCT do plánovacího systému, bude ohodnocen dvěma body (viz bod 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. maximálním počtem bodů. Z uvedeného vysvětlení zadavatele přitom mohl mít dle názoru Úřadu navrhovatel za to, že „kvalita CBCT využitelná pro plánování“ je tedy „zastřešující“ pojem, jenž je dále definován (rozveden) dvěma kritérii (kalibrací v HJ a přímým exportem CBCT do plánovacího systému), a že naplnění těchto dvou kritérií tak znamená rovněž naplnění požadavku na „kvalitu CBCT využitelnou pro plánování“. Úřad se tak neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že by měl předmětný parametr hodnocení umožňovat různý výklad, a v tomto kontextu být v rozporu se zásadou transparentnosti. Nadto lze dle Úřadu přisvědčit tvrzení zadavatele, že „Skutečnost, že CBCT není doporučeno výrobcem přímo pro výpočet plánu, není na překážku jeho případného použití na základě kvalifikovaného rozhodnutí personálu pracoviště.“ (viz bod 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť se jako logický jeví argument zadavatele, že odpovědnost za ozáření pacienta nenese ve výsledku výrobce zdravotnického prostředku, nýbrž aplikující odborník, tj. ve výsledku zadavatel (viz bod 51 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
269. K hodnoceným parametrům 6) „Min. 5 licencí pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů“ a 7) „5 licencí software pro automatickou adaptivní radioterapii v poslední vdané verzi (např. pro nádory hlavy a krku) - automatická tvorba adaptivního CT z denního CBCT při současném vytvoření adaptovaných cílových objemů (a objemů rizikových orgánů)“ stanoveným pro lineární urychlovače pro zadavatele FN Olomouc a k hodnoceným parametrům6) „Min. 3 licencí pro software, příp. modul plánovacího nebo konturovacího systému pro deformabilní registraci obrazových dat v poslední vydané verzi. Multimodální zobrazení CT, PET, MR, SPECT a 4D objemů“ a 7) „Software pro automatickou adaptivní radioterapii v poslední vydané verzi (např. pro nádory hlavy a krku) - automatická tvorba adaptivního CT z denního CBCT při současném vytvoření adaptovaných cílových objemů (a objemů rizikových orgánů).“ stanoveným pro lineární urychlovače pro zadavatele Thomayerova nemocnice (dále též jen „hodnocené parametry 6) a 7)“) navrhovatel konstatuje, že již v rámci PTK uvedl, že jím dodávaný software neumožňuje deformaci dávky, přičemž s ohledem na tuto skutečnost navrhovatel dále rozporuje nastavený způsob hodnocení těchto dvou parametrů, jenž má zvýhodňovat konkurenta navrhovatele.
270. K tomu Úřad předně konstatuje, že jak již uvedl v bodu 261 odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel není ze zákona povinen stanovovat, resp. přizpůsobovat hodnotící kritéria možnostem jednotlivých dodavatelů, neboť smyslem zadání veřejné zakázky je zajistit splnění zadavatelem stanovených požadavků na předmět plnění veřejné zakázky, nikoliv hledat „optimální“ zadávací podmínky pro konkrétní dodavatele. Nadto je třeba uvést, že i navzdory právě uvedenému z přílohy PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020 a z přílohy č. 11 zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel po provedené PTK upravil předmětné parametry hodnocení tak, aby i navrhovatel mohl dosáhnout určitého bodového ohodnocení (viz body 253 až 257 odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. snažil se navrhovateli vyjít vstříc. Současně je pak ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že jím dodávaný software neumožňuje deformaci dávky, nutno poukázat na vyjádření zadavatele k návrhu, dle kterého zadavatel navrhovatele informoval, že bude akceptovat i řešení z „třetí strany“, neboť je obeznámen se skutečností, že na trhu existuje produkt výrobce třetí strany, jenž daná kritéria splňuje a jenž je s produkty navrhovatele kompatibilní (viz bod 53 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tak uzavírá, že navrhovatel měl možnost získání vyššího bodového ohodnocení, přičemž bylo pouze na jeho rozhodnutí, zda této možnosti využije.
271. K hodnocenému parametru 11) „Dodaný systém musí umožňovat optimalizaci softwaru plánovacího systému pomocí vlastních programů (pomocí skriptů např. v C# nebo jiném programovací jazyce), které je možno integrovat do uživatelského rozhraní […]. Software v poslední vydané verzi.“ stanovenému pro lineární urychlovače pro zadavatele FN Olomouc i zadavatele Thomayerova nemocnice navrhovatel uvádí, že již v rámci PTK avizoval, že tento parametr nesplňuje, a dále že „software byl vytvořen tak aby nedocházelo k další optimalizaci softwaru plánovacího systému, a to z důvodu garance kompatibility lineárního urychlovače s plánovacím systémem. Přístup výrobce je ten, že jsou měněny parametry lineárního urychlovače […] a proto není potřebné a ani žádoucí, aby oddělení optimalizovalo plánovací systém.“.
272. Co se týče argumentu navrhovatele, že software nemá umožňovat další optimalizaci, neboť se jedná o jeho cílenou funkci, Úřad předně odkazuje na vyjádření zadavatele k návrhu, dle kterého principem scriptingu v žádném případě není modifikace vlastního optimalizačního algoritmu, a nikterak tak není ovlivněna kompatibilita lineárního urychlovače a plánovacího systému (viz bod 50 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a dále uvádí, že i v rámci předmětného hodnoceného parametru lze poukázat na argument zadavatele, že odpovědnost za ozáření pacienta nenese výrobce zdravotnického prostředku, nýbrž aplikující odborník (tj. ve výsledku zadavatel), přičemž pokud ten usoudí, že je třeba plánovací systém upravit, jedná se o zcela legitimní postup (viz bod 51 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tak nevidí důvod, proč by zadavatel nemohl požadovat, aby dodaný systém umožňoval optimalizaci softwaru plánovacího systému pomocí vlastních programů, a pakliže systém takovou úpravu umožňuje, aby ji zadavatel nemohl bodově ohodnotit.
273. K tvrzení navrhovatele, že předmětný parametr hodnocení nesplňuje, pak Úřad opětovně odkazuje na bod 261 odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde dovodil, že zadavatel není ze zákona povinen stanovovat, resp. přizpůsobovat hodnotící kritéria možnostem jednotlivých dodavatelů, a dále na vyjádření zadavatele k návrhu, dle kterého zadavatel navrhovatele v rámci PTK informoval, že akceptuje i řešení z „třetí strany“, neboť „zadavateli je známo, že existuje produkt na trhu výrobce třetí strany, který daná kritéria splňuje a který je s Elektou kompatibilní“ (viz bod 50 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stejně jako v případě hodnocených parametrů 6) a 7) tak Úřad uzavírá, že navrhovatel měl možnost získat bodové ohodnocení, přičemž bylo pouze na jeho rozhodnutí, zda této možnosti využije.
274. K hodnocenému parametru 13) „Každá licence plánovacího systému musí umožňovat plánování TBI/celotělového ozáření (tj. konformní 3D plánování pomocí FF svazků brzdného záření“ stanovenému pro lineární urychlovače pro zadavatele FN Olomouc navrhovatel uvádí, že již v rámci PTK avizoval, že „není schopen nabídnout hodnotu 200 cm, ale maximálně 150 cm“.
275. Ve vztahu k uvedenému Úřad konstatuje, že z přílohy PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020 a z přílohy č. 11 zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel po provedené PTK upravil předmětný parametr hodnocení tak, aby i navrhovatel mohl dosáhnout určitého bodového ohodnocení (viz body 253 a 256 odůvodnění tohoto rozhodnutí), i když k takovému postupu nebyl povinen, jak vyplývá z bodu 261 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Současně pak Úřad uvádí, že tvrzení zadavatele, že při nastavení způsobu hodnocení předmětného parametru byl veden motivy nikoliv diskriminačními, nýbrž snahou o maximální možnou kvalitu poskytované zdravotní péče, je podpořeno jeho smysluplnou argumentací, když konstatuje, že „Je zcela zřejmé, že s rostoucím SSD se zvětšuje část těla, kterou zadavatel ozáří z jednoho pole a redukuje tak počet polí a jejich překrytí, kde dochází k suboptimální dávkové distribuci […].“ (viz bod 51 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
276. Konečně pokud jde o hodnocený parametr 13) „Plně automatické nastavení polohy ramen a možnost ovládání ramen kV zobrazovacího systému z ovladovny, automatická repozice stolu z ovladovny podle zjištěných odchylek.“ stanovený pro lineární urychlovače pro zadavatele Thomayerova nemocnice, navrhovatel konstatuje, že tento „oproti PTK nově do hodnocení přidaný parametr […] nesplňuje, což opětovně nepřímo zvýhodňuje o dalších 10 bodů nabídku konkurenčního dodavatele“.
277. K předmětnému tvrzení navrhovatele Úřad pouze opětovně odkazuje na bod 261 odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde dovodil, že zadavatel není ze zákona povinen stanovovat, resp. přizpůsobovat hodnotící kritéria možnostem jednotlivých dodavatelů, pokud je jím stanovený způsob hodnocení legitimní, tzn. vychází z reálných potřeb zadavatele. Naopak při opačném přístupu, pokud by se zadavatel bez vztahu k jeho konkrétním potřebám snažil přizpůsobovat hodnocení tak, aby byla nabídka konkrétního účastníka řízení upřednostňována (v daném případě tedy nabídka navrhovatele), bylo by na místě takovýto postup označit za nezákonný.
278. S ohledem na vše shora uvedené Úřad uzavírá, že způsob hodnocení nabídek stanovený zadavatelem je v souladu s § 6 zákona.
K namítaným neurčitým požadavkům na stavební práce
Relevantní ustanovení zákona
279. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
280. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže.
281. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
282. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
283. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
284. Dle části 2. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je předmětem plnění veřejné zakázky mimo jiné „provedení projektových a stavebních prací nutných k dodávce, instalaci a montáži předmětu plnění“ a „demontáž, zpětný odběr a likvidace stávajících zařízení, jež jsou předmětem obměny“. Podrobnější popis předmětných stavebních prací je obsažen v příloze č. 12 „FNOL- Popis stávajícího stavu a požadovaného standardu“(dále též jen „příloha č. 12 zadávací dokumentace“) a v příloze č. 13 „TN – Popis stávajícího stavu a požadovaného standardu“ zadávací dokumentace (dále též jen „příloha č. 13 zadávací dokumentace“).
285. V části 3. „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že prohlídka místa plnění se bude konat v případě zadavatele FN Olomouc dne 20. 3. 2020 ve 13:00 hod. a v případě zadavatele Thomayerova nemocnice dne 17. 3. 2020 v 17:00 hod.
286. V části 3. „Specifikace stavebních úprav, popis stávajícího stavu“ zápisu z PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020 je mimo jiné uvedeno, že „Dle názoru Elekta Services s. r. o. jsou podklady dostačující pro projektovou dokumentaci a zpracování cenové kalkulace.“.
Právní posouzení
K přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách
287. Jak již bylo uvedeno v bodu 202 odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel v návrhu konstatuje, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně nevypořádal zejména s námitkami k nepřesnému a neurčitému stanovení předmětu veřejné zakázky, podkladům pro nacenění, a tedy neporovnatelnosti podaných nabídkových cen. Ačkoliv dle Úřadu z této obecné formulace nevyplývá, jaké konkrétní námitky navrhovatele nebyly zadavatelem v rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádány, domnívá se Úřad, že by se mohlo jednat o část týkající se navrhovatelem namítaných neurčitých požadavků na stavební práce, neboť právě v souvislosti s neurčitými požadavky na stavební práce hovoří navrhovatel v námitkách mimo jiné i o neporovnatelnosti nabídek jednotlivých dodavatelů, a proto se Úřad na tomto místě pro úplnost nejprve zabýval rovněž tím, zda je odůvodnění rozhodnutí o námitkách v části týkající se navrhovatelem namítaných neurčitých požadavků na stavební práce v souladu s § 245 odst. 1 zákona.
288. Navrhovatel v části VI. „Námitka proti neurčitosti zadávacích podmínek Zakázky“ námitek uvádí, že nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že u stavebních prací souvisejících s dodáním lineárních urychlovačů nelze dopředu stanovit jejich rozsah v takové míře, aby bylo možné ze strany dodavatelů podat srovnatelné (porovnatelné) nabídky. Dle navrhovatele „uvedení takto obecných podmínek vylučuje možnost objektivního a transparentního hodnocení nabídek jednotlivých dodavatelů. V důsledku toho se i možnost zpětné kontroly souladu hodnocení nabídky dodavatele se zákonem výrazně zhoršuje, neboť dodavatel tímto postupem obdrží nabídky, které objektivně nebude možné porovnat. Dále, pokud si Zadavatel v podmínkách zadání stanoví obdobné ustanovení, kdy by měli dodavatelé odpovídat i za práce a služby, které Zadavatel v předmětu veřejné zakázky nespecifikoval, ale které jsou k řádnému splnění dodávky nezbytné, vede tento postup dodavatele ke změnám zadavatelem stanoveného předmětu veřejné zakázky o další plnění, která mohou být u různých dodavatelů vzájemně odlišná a tedy neporovnatelná.“.
289. Zadavatel v části VI. „Námitka proti neurčitosti zadávacích podmínek Zakázky“ rozhodnutí o námitkách konstatuje, že „považuje nastavení za správné, jelikož bude hodnotit a porovnávat nabídky jednotlivých dodavatelů, které jsou již kompletní. Pokud by z veřejné zakázky byla vyjmuta část stavebních prací (vč. projektových prací), může v důsledku nastat situace, kdy by pro zadavatele po započtení nezbytných stavebních prací přímo souvisejících s předmětem plnění veřejné zakázky nebyla původně vyhodnocená nabídka jako ekonomicky nejvýhodnější skutečně ekonomicky nejvýhodnější. Dodavatel s nižšími ‚dodatečnými‘ stavebními náklady souvisejícími s předmětem plnění by mohl být ekonomicky výhodnější, kdyby byly stavební a projektové práce zahrnuty do celkového hodnocení veřejné zakázky.“.
290. Úřad porovnal výše uvedenou část námitek (viz bod 288 odůvodnění tohoto rozhodnutí) s příslušnou částí rozhodnutí o námitkách (viz bod 289 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a konstatuje, že odůvodnění rozhodnutí o námitkách není v předmětné části v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, neboť se v něm zadavatel dostatečně podrobně a srozumitelně vyjadřuje k námitce navrhovatele o neporovnatelnosti nabídek jednotlivých dodavatelů v důsledku nepřesného (neurčitého) stanovení rozsahu stavebních prací, když uvádí, z jakých konkrétních důvodů považuje takto zvolené nastavení zadávacích podmínek za správné a umožňující porovnání jednotlivých obdržených nabídek. S ohledem na uvedené tak Úřad ani v této části rozhodnutí o námitkách neshledal důvody pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 5 zákona a dále přistoupil k věcnému přezkumu této části návrhu.
K namítaným neurčitým požadavkům na stavební práce
291. K samotnému jádru předmětné části návrhu uvádí Úřad následující.
292. Navrhovatel v návrhu ve vztahu k dle jeho názoru neurčitým požadavkům na stavební práce mimo jiné konstatuje, že „Dle zadavatele má být zřejmé, že stavební práce nemohou být zadavateli dopředu známy, a proto je do své nabídky zahrne dodavatel. Dle zadavatele má postačovat, že v rámci zadávací dokumentace poskytl údaje o stávajícím stavebním stavu.“. Dle navrhovatele však z popisu stávajícího stavu není zcela zřejmý rozsah všech stavebních úprav požadovaných zadavatelem, což dokládá v poznámce pod čarou č. 13 návrhu rovněž odkazem na konkrétní pasáže přílohy č. 12 zadávací dokumentace, a uzavírá, že uvedené je v rozporu s § 36 odst. 1 a 3 zákona a § 6 zákona.
293. K výše uvedené námitce navrhovatele Úřad konstatuje, že lze přisvědčit tvrzení zadavatele, že přesný (výsledný) rozsah stavebních prací nemůže být zadavateli dopředu znám, neboť ten je odvislý od stavební připravenosti vybraného dodavatele, když i technologie jednotlivých potenciálních dodavatelů jsou značně rozdílné (viz bod 54 odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť Úřad rovněž předpokládá, že sami dodavatelé předmětných zdravotnických přístrojů již mají zkušenosti s instalací svých přístrojů, a především oni sami by tak měli být schopni nejlépe posoudit rozsah stavebních prací nezbytných pro správné umístění svých přístrojů. Zadavatel tedy správně určil, že stavební práce související s dodávkou zdravotnických prostředků mají být součástí nabídky jednotlivých dodavatelů, a bylo tak na nich, aby rozsah takových prací ve své nabídce stanovili, kdy za tímto účelem zadavatel poskytl popis stávajícího stavu a požadovaného standardu míst plnění obsažený v přílohách č. 12 a č. 13 zadávací dokumentace a nadto umožnil rovněž prohlídku míst plnění (viz body 284 a 285 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
294. K výše uvedenému pak Úřad podotýká, že přestože se pak navrhovatel nemohl předmětných prohlídek míst plnění zúčastnit, byl, jak je uvedeno v bodu 177 odůvodnění tohoto rozhodnutí, účasten prohlídek těchto míst plnění v rámci zrušeného zadávacího řízení, které šetřenému zadávacímu řízení předcházelo, přičemž místa plnění zůstala od té doby nezměněna. I kdyby tedy navrhovateli nebyl rozsah nezbytných stavebních prací zřejmý z popisu stávajícího stavu a požadovaného standardu míst plnění obsaženého v přílohách č. 12 a č. 13 zadávací dokumentace, mohl mu být tento rozsah prací dle názoru Úřadu zřejmý právě z dřívějších prohlídek míst plnění, nehledě na to, že v případě zadavatele FN Olomouc je navrhovatel navíc poskytovatelem servisních služeb na stávajících lineárních urychlovačích.
295. Úřad pak dále dodává, že rovněž v zápisu z PTK vedené s navrhovatelem dne 23. 1. 2020, který je rovněž podepsán zástupcem navrhovatele, je uvedeno, že navrhovatel považuje podklady pro projektovou dokumentaci a zpracování cenové kalkulace za dostatečné (viz bod 286 odůvodnění tohoto rozhodnutí), pročež je tedy otázkou, co navrhovatele v rámci námitek a podaného návrhu následně vedlo k tvrzení o nejasném rozsahu všech stavebních prací požadovaných zadavatelem.
296. Co se týče informací obsažených v poznámce pod čarou č. 13 návrhu, Úřad se neztotožňuje s tvrzením zadavatele, že tyto představují nové skutečnosti, k nimž by Úřad neměl podle § 251 odst. 4 zákona přihlížet (viz bod 54 odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť tyto dle Úřadu pouze dále rozvíjejí argumentaci navrhovatele obsaženou v námitkách. Současně však Úřad konstatuje, že předmětné informace nemění nic na přesvědčení Úřadu, že navrhovatel musel mít na základě všech shora uvedených skutečností jasnou (resp. dostatečnou) představu o rozsahu všech zadavatelem požadovaných stavebních prací, případně mu nic nebránilo obrátit se s konkrétními dotazy na zadavatele v rámci institutu žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace.
297. S ohledem na výše uvedené tak Úřad uzavírá, že zadávací dokumentace veřejné zakázky není ve vztahu k požadavkům na stavební práce v rozporu s § 36 odst. 1 a 3 zákona, ani § 6 zákona, a tedy ani nedošlo k přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
K namítaným diskriminačním a netransparentním podmínkám zadávací dokumentace
Relevantní ustanovení zákona
298. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
299. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
300. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže.
Relevantní ustanovení jiných právních předpisů
301. Podle § 68 odst. 1 písm. i) zákona č. 263/2016 Sb., atomový zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále též jen „atomový zákon“), držitel povolení vykonávající činnost v rámci plánované expoziční situace a registrant jsou povinni nepoužívat zdroj ionizujícího záření, pokud
1. neprošel úspěšně přejímací zkouškou, nebo
2. neprošel úspěšně zkouškou dlouhodobé stability nebo od poslední úspěšné zkoušky dlouhodobé stability uplynula delší lhůta, než je stanovena pro její periodické provádění, nebo nastaly jiné důvody k provedení této zkoušky.
302. Podle § 27 odst. 1 písm. e) vyhlášky č. 422/2016 Sb., o radiační ochraně a zabezpečení radionuklidového zdroje, ve znění pozdějších předpisů (dále též jen „vyhláška o radiační ochraně“), zkouška dlouhodobé stability musí být prováděna po údržbě, opravě nebo jiném servisním zásahu, který je důležitý z hlediska radiační ochrany a mohl by významně ovlivnit vlastnost ověřovanou při zkoušce dlouhodobé stability nebo parametr při ní ověřovaný, zejména po výměně rentgenky nebo receptoru obrazu, po servisním zásahu do systému kolimace svazku nebo do systémů určujících geometrii ozáření nebo po opravě expoziční automatiky nebo generátoru.
303. Podle § 30 odst. 2 vyhlášky o radiační ochraně se zkouška dlouhodobé stability považuje za úspěšnou
a) pokud při ní nejsou zjištěny závady,
b) po dobu uplynutí lhůty pro odstranění méně závažné závady zjištěné zkouškou dlouhodobé stability, nebo
c) pokud při částečné zkoušce dlouhodobé stability provedené podle § 29 odst. 1 písm. f) vyhlášky o radiační ochraně nebyly zjištěny závady.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení