{"html": "

130. Z přílohy č. 3 „Licenční podmínky užívání aplikace Vizualizace NOTAMů a AUP/UUP“ původní smlouvy o dílo AisView 3 vyplývá, že „[s]ystém je vnímán a licencován jako celek bez dělení na části či moduly. ŘLP získává oprávnění provozovat a spravovat systém v jeho plném rozsahu s daty LKAA na svém prostředí pro piloty a další personál, který potřebuje informace o situaci ve vzdušném prostoru České republiky. Po vzájemné dohodě je ŘLP oprávněno provádět zásahy do zdrojových kódů systému. V případě zániku společnosti Foxtrot či odstoupení od smlouvy je ŘLP oprávněno systém nadále provozovat a rozvíjet, a to samostatně nebo, pokud budou existovat, se zbývajícími partnery projektu. V takovém případě budou ŘLP a partnerům předány veškeré zdrojové kódy. (…) ŘLP není oprávněno systém prodat či postoupit svá práva další osobě ani zpoplatnit přístup do jeho základní části v zóně WWW definované jako zobrazování NOTAM, AUP a UUP informací na mapě ČR.“

Skutečnosti týkající se zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017

131. Z dokumentace pořízené v souvislosti s veřejnou zakázkou AisView 3 – Release 2017 vyplývá, že v bodě 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy AisView 3 – Release 2017 zadavatel uvedl, že veřejná zakázka AisView 3 – Release 2017 je klasifikována jako podlimitní veřejná zakázka na služby, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť z důvodu ochrany výhradních práv může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies.

132. Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy AisView 3 – Release 2017 vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 byla služba v podobě softwarové úpravy (upgrade) systému AisView 3.

133. Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 11. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 byla zadavatelem stanovena ve výši 5 000 000,- Kč bez DPH.

134. Z poskytnuté dokumentace vyplývá, že obviněný uzavřel dne 9. 11. 2017 s vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies smlouvu o dílo AisView 3 – Release 2017 na předmět plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017, ze které vyplývá, že obviněný poptával od vybraného dodavatele Foxtrot Technologies „vytvoření díla s názvem „AisView 3 – Release 2017“, jehož předmětem je upgrade systému AisView 3 (dále jen „systém“)“, přičemž předmětem této smlouvy byl závazek vybraného dodavatele „vytvořit pro objednatele dílo spočívající v úpravách a rozšíření funkčnosti systému“, a celková konečná hodnota této zakázky činila 5 098 674 Kč bez DPH.

135. V čl. 4.1 části 4. „Autorská práva“ smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017 je uvedeno, že „[z]hotovitel touto smlouvou poskytuje objednateli oprávnění k výkonu práva užít SW systému (dále jen ‚licence‘), a to v rozsahu a za podmínek touto smlouvou stanovených. Licence se poskytuje jako nevýhradní, k jakémukoliv účelu, v neomezeném množstevním a územním rozsahu, na celou dobu trvání majetkových práv autorských.“

136. V čl. 4.2 smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017 se dále uvádí, že „[p]ro vyloučení pochybností strany prohlašují, že veškerá data, konfigurace, uživatelská nastavení či šablony pořízené pomocí díla nebo v něm obsažené jsou předmětem majetkových práv autorských objednatele a zhotovitel je pouze oprávněn je užít v rámci poskytování plnění dle této smlouvy, a to na základě výslovného pokynu objednatele.“

137. Dle čl. 4.3 výše uvedené smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017 „[p]ro případ opakovaného neplnění smlouvy zhotovitelem, ukončení vývoje systému ze strany zhotovitele, odmítnutí nebo neschopnosti uzavřít ze strany zhotovitele smlouvu na další rozvoj systému, zániku zhotovitele, úpadku zhotovitele nebo při jeho likvidaci uděluje zhotovitel souhlas k jakékoli změně nebo jinému zásahu do systému, a to i za pomocí třetích osob, a právo systém a dílo užít, a to pro splnění účelů, za jakých byl systém a dílo vytvořeny, a to na základě zdrojových kódů, které budou na základě odst. 4.4 této smlouvy objednateli předány.“

138. V čl. 4.4 smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017 je dále uvedeno, že „[v] případě zániku/úpadku/likvidace zhotovitele nebo odstoupení od smlouvy a dalších případů uvedených výše, předá zhotovitel objednateli všechny zdrojové kódy aktuální verze systému. Získá-li objednatel v souladu s tímto odstavcem přístup ke zdrojovým kódům systému, získává zároveň také oprávnění zasahovat do systému, měnit jej či spojovat s jinými autorskými díly, a to jak sám, tak i prostřednictvím třetích osob.“

139. V Písemné zprávě zadavatele k veřejné zakázce AisView 3 – Release 2017 ze dne 9. 11. 2017 je uvedeno, že „[t]ato veřejná zakázka může být splněna z důvodu ochrany výhradních práv pouze určitým dodavatelem, a to společností Foxtrot (…). Realizace je vázána na dostupnost a úpravu zdrojových kódů, které je však zadavatel oprávněn použít pouze za podmínek předvídaných dříve uzavřenými smlouvami o dílo s výše uvedeným dodavatelem. Tyto podmínky však nejsou naplněny.“

140. V Investičním záměru na veřejnou zakázku AisView 3 – Release 2017 ze dne 1. 9. 2017 (dále jen „Investiční záměr AisView 3 – Release 2017“) se v části „Zdůvodnění výběru dodavatele“ uvádí, že „[d]le § 63 odst. 3 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚ZZVZ‘), zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění (dále jen ‚JŘBU‘), pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně duševního vlastnictví. Předmětem veřejně zakázky jsou úpravy a rozšíření funkcionalit systému AisView 3. Systém AisView 3 byl vytvořen na základě smlouvy o dílo dodavatelem Foxtrot (…) uzavřené již v roce 2008 a je považován za autorské dílo požívající ochrany dle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚autorský zákon‘). Dodavatel je tak držitelem autorských práv k předmětnému systému.“

141. Zadavatel v citovaném investičním závěru dále uvedl, že „nemá oprávnění jakkoli zasahovat do systému AisView 3 a tento upravovat, neboť je autorským dílem dodavatele Foxtrot Technologies, s.r.o. Pro realizaci veřejné zakázky spočívající v úpravách a rozšíření funkcionalit systému AisView 3 je zásah do tohoto systému nutný. (…) Dodavateli Foxtrot Technologies s.r.o. svědčí autorská práva k systému AisView 3, přičemž ŘLP ČR, s.p. nemá oprávnění do systému jakkoli zasahovat, upravovat jej či rozšiřovat.“

142. Z čl. 3 „Odůvodnění předkládaného řešení“ Studie proveditelnosti pro IA: AisView 3 – Release 2017 ze dne 24. 7. 2017 (dále jen „studie proveditelnosti AisView 3 – Release 2017“) vyplývá, že „[č]ást požadavků jsou plánované úpravy a rozšíření funkcionality podchycené ve Střednědobém plánu nebo na základě rozvoje informačních technologií (technologie back-endu, webové technologie). Součástí release je také další fáze postupné implementace (pre)digitálních NOTAMů na základě požadavků EUROCONTROL.“

Právní posouzení

143. Úřad nejprve uvádí, že rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa ze dne 2. 9. 2019 byl povinován k tomu, aby se při novém projednání části věci podrobněji zabýval otázkou zavinění vzniku stavu exkluzivity (podobou původních smluv, účelem pořízení informačních systémů, zadáváním navazujících plnění k původním smlouvám, tvrzením obviněného, že do 1. 5. 2004 neměl postavení veřejného zadavatele) a posouzením předmětů šetřených veřejných zakázek s ohledem na zákon o kybernetické bezpečnosti (zda jsou šetřené informační systémy prvky kritické infrastruktury, zda obviněnému ze zákona o kybernetické bezpečnosti plyne nějaká povinnost, jejíž splnění není možné bez omezení či vyloučení hospodářské soutěže, případně zda byl daný postup obviněného přiměřený a nebylo možné zajistit splnění uvedených povinností prostřednictvím mírnějšího omezení hospodářské soutěže než použitím jednacího řízení bez uveřejnění). Úřad se proto v tomto rozhodnutí zaměřil mimo jiné na posouzení výše uvedených skutečností, přičemž jednotlivé nastíněné otázky řeší Úřad níže v rámci příslušných pasáží odůvodnění souvisejících s danou tématikou.

144. V šetřeném případě zadal obviněný veřejnou zakázku AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, které je podle tohoto ustanovení zákona zadavatel oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna, pokud je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv duševního vlastnictví, pouze určitým dodavatelem.

145. Úřad uvádí, že z dokumentace předložené obviněným, konkrétně z výzvy AisView 3 – Release 2017, vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 byla služba v podobě softwarové úpravy (upgrade) systému AisView 3.

146. Jak již Úřad konstatoval v obecné části odůvodnění týkající se použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky, pro posouzení souladu postupu obviněného se zákonem je třeba nejprve posoudit, zda byly v šetřené veřejné zakázce AisView 3 – Release 2017 naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to jak podmínky formální, tj. zda byly dány objektivní autorskoprávní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, tak podmínky materiální, tj. zda obviněný stav exkluzivity vybraného dodavatele Foxtrot Technologies sám nezapříčinil, například v důsledku svého předchozího postupu při uzavírání smluv na plnění, na které šetřená veřejná zakázka navazuje či je rozvíjí.

K posouzení splnění formálních podmínek jednacího řízení bez uveřejnění

147. K otázce splnění formální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 Úřad konstatuje, že původní řešení AisView – vizualizace NOTAMů a AUP/UUP bylo vytvořeno na základě původní smlouvy o dílo AisView 3 ze dne 19. 9. 2008. V čl. 9.3. této původní smlouvy o dílo je pak uvedeno, že „[z]hotovitel poskytuje tímto objednateli nevýhradní licenci, tj. oprávnění k výkonu práva užívat provedené dílo v rozsahu dle licenčních podmínek, které jsou součástí této smlouvy jako příloha č. 3.“ Zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 předcházel Investiční záměr AisView 3 – Release 2017, kde obviněný uvedl, že systém AisView 3 byl vytvořen na základě původní smlouvy o dílo AisView 3 vybraným dodavatelem Foxtrot Technologies uzavřené v roce 2008 a je považován za autorské dílo požívající ochrany dle autorského zákona, vybraný dodavatel Foxtrot Technologies je tak držitelem autorských práv k systému AisView 3. Z výše uvedeného vyplývá, že obviněnému byla poskytnuta pouze licence k programu AisView 3, která sice obviněnému umožňuje tento program používat, avšak nikoliv ho měnit, modifikovat či rozvíjet. Obviněný ani nedisponuje zdrojovými kódy tohoto programu, kterých by k takové změně bylo zapotřebí.

148. Z uvedeného je podle Úřadu zřejmé, že formální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byly v šetřeném případě splněny, neboť obviněný původní smlouvou o dílo AisView 3 ze dne 19. 9. 2008 získal pouze licence podle autorského zákona k informačnímu systému, které mu neumožňovaly vývoj, modifikaci a změny tohoto systému bez udělení souhlasu ze strany vybraného dodavatele Foxtrot Technologies. Tento souhlas však nebyl obviněnému poskytnut, a současně není z dalšího vývoje jednotlivých smluvních vztahů na základě předchozích smluv k jednotlivým zakázkám zřejmé, že by došlo ke změně skutkových okolností, resp. že by v průběhu doby byla obviněnému poskytnuta neomezená licence včetně např. zdrojových kódů, která by umožnila navazující veřejné zakázky zadávat v „otevřenějších“ druzích zadávacího řízení, proto Úřad k tomuto uzavírá, že formální podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění při zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 byla ze strany obviněného splněna, neboť v daném případě prokazatelně vybraný dodavatel Foxtrot Technologies disponoval výhradními právy k předmětnému systému, která neumožňovala zadání dané veřejné zakázky v zadávacím řízení při zachování hospodářské soutěže mezi dodavateli.

K posouzení splnění materiálních podmínek jednacího řízení bez uveřejnění

149. Po posouzení splnění formálních podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění při zadávání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 obviněným přikročil Úřad k posouzení, zda obviněný splnil také materiální podmínku jednacího řízení bez uveřejnění při zadávání této veřejné zakázky, k čemuž uvádí následující.

150. Ve vztahu k otázce materiálního naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad předně odkazuje na aktuální konstantní rozhodovací praxi Krajského soudu v Brně[1] týkající se oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, v rámci níž krajský soud opakovaně konstatoval, že se v praxi mohou objevovat tři základní typové situace, v nichž podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebývají materiálně naplněny a v nichž zadavatel není oprávněn zadávat navazující veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. Konkrétně k tomu výše citovaná judikatura uvádí následující: „O první typovou situaci jde tehdy, pokud zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky poruší ZVZ, resp. ZZVZ, v důsledku čehož není možné zadávat navazující veřejnou zakázku v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacích řízení, nýbrž toliko prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění; jde tedy o situaci, kdy nutnost použití jednacího řízení bez uveřejnění je vyvolána předchozím porušením ZVZ (ZZVZ) při zadávání předchozí veřejné zakázky. O druhou typovou situaci jde tehdy, pokud zadavatel stav exkluzivity sám s úmyslem vytvořit podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vědomě způsobil; jde tedy o situaci, kdy zadavatel si podmínky pro navazující zadávání s využitím výlučně jednacího řízení bez uveřejnění vytvořil právě proto, aby navazující veřejné zakázky mohl zadávat konkrétnímu dodavateli. Není v tomto případě nezbytné, aby o postupu zadavatele v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku bylo žalovaným rozhodnuto coby o porušení zákona. Třetí typová situace je dána tehdy, pokud zadavatel, ačkoli s ohledem na konkrétní okolnosti v době zadávání původní veřejné zakázky musel rozumně předpokládat, že v budoucnu vznikne potřeba zadání navazujících veřejných zakázek, při zadávání původní veřejné zakázky akceptuje licenční či jiná smluvní ujednání, která de facto vylučují, aby navazující veřejná zakázka mohla být splněna jiným než v této původní veřejné zakázce vybraným dodavatelem, čímž znemožní zadávání navazujících veřejných zakázek v některém z „otevřenějších“ druhů zadávacího řízení a naopak podmíní zadávání navazujících veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na ochranu práv duševního vlastnictví či technických důvodů. Ani v tomto případě není nezbytné, aby o postupu zadavatele v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku bylo žalovaným rozhodnuto coby o porušení zákona.“

151. Dle jmenovaného soudu je však zapotřebí od výše popsané třetí typové situace odlišit takovou situaci, kdy „zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky, s ohledem na skutkové okolnosti předcházející a provázející její zadávání, budoucí potřebu zadávat navazující veřejné zakázky předvídat skutečně objektivně nemůže, avšak z důvodu nastalé objektivní změny okolností je následně nucen navazující veřejnou zakázku zadat. Jak k tomu uvádí Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 43/2012-54, ‚…[p]okud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění (nepochybně je tím podle zdejšího soudu myšleno „bez uveřejnění“) fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software…‘. Jestliže by nebylo možno odlišit naposledy uvedenou typovou situaci od třetí ze shora uvedených, reálně by to mohlo vyvolat praktickou neaplikovatelnost § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, resp. § 63 odst. 3 písm. b) a c) ZZVZ; jednací řízení bez uveřejnění podle těchto ustanovení by se tak mohlo stát reálně vyprázdněnou kategorií, jež by existovala pouze v textu zákona. Podle zdejšího soudu není žádného principiálního důvodu v praxi plošně eliminovat zákonem předvídanou možnost zadávat veřejné zakázky, které mohou být z důvodu ochrany výhradních práv či technických důvodů splněny pouze jediným dodavatelem, prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění – v těchto případech je omezení hospodářské soutěže akceptovatelné, a to právě kodifikací možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění ve specifických situacích.“ Z výše citované pasáže judikatury krajského soudu tak vyplývá, že při posuzování naplnění materiální stránky oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění je zapotřebí zkoumat, zda zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky, na základě které došlo ke vzniku stavu exkluzivity vybraného dodavatele, mohl předvídat budoucí potřebu zadávání navazujících veřejných zakázek, či zda až následně v průběhu životnosti předmětného softwaru nastala objektivně nepředvídatelná změna (např. v podobě legislativních změn, nových závazných požadavků třetích osob, apod.), v důsledku které byl zadavatel nucen zadat navazující plnění v jednacím řízení bez uveřejnění. Pokud by tedy důvodem zadání přezkoumávané veřejné zakázky byl vznik zadavatelem objektivně nepředvídatelné změny nastalý až v době po založení vzniku stavu exkluzivity, musel by Úřad v takovém případě s ohledem na závěry citované judikatury dojít k závěru, že se zadavatel nacházel ve čtvrté typové situaci a použití jednacího řízení bez uveřejnění zadavatelem by tak bylo oprávněné. V návaznosti na výše uvedené se tak Úřad dále zabýval posouzením, zda se obviněný v případě zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění nacházel ve třetí nebo čtvrté typové situaci popsané výše citovanou judikaturou, k čemuž Úřad uvádí následující.

152. Jak bylo konstatováno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, obviněný zapříčinil stav exkluzivity vybraného dodavatele Foxtrot Technologies při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše specifikované veřejné zakázky, konkrétně tento stav vznikl uzavřením původní smlouvy o dílo AisView 3 ze dne 19. 9. 2008 a posléze byl udržován uzavíráním následných smluv (viz bod 128. odůvodnění tohoto rozhodnutí), k čemuž se Úřad podrobněji vyjadřuje níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Jelikož obviněný v rámci jím podaného rozkladu ze dne 2. 7. 2019 uvedl, že potřeba zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění v roce 2017 byla vyvolána objektivně nepředvídatelnými okolnostmi, konkrétně uvedl, že citovaná veřejná zakázka byla zadávána mimo jiné na základě požadavků EUROCONTROL na postupné zavádění digitálních NOTAMů, Úřad obviněného vyzval nejprve usnesením č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-30270/2019/541/PDz ze dne 15. 11. 2019 a následně opakovaně usnesením č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-34777/2019/541/PDz ze dne 19. 12. 2019 k prokázání výše uvedených jím tvrzených skutečností. Obviněný v rámci svého vyjádření ze dne 4. 12. 2019 nejprve uvedl, že předmět plnění citované veřejné zakázky představoval jednorázové plnění, jehož potřeba vznikla na základě závazných požadavků třetích stran, které ke dni uzavření původní smlouvy nemohl předvídat, což dle obviněného vyplývá z investičního záměru citované veřejné zakázky. Obviněný dále uvedl, že pokud je tato argumentace obviněného pro Úřad nedostačující, navrhuje obviněný provedení důkazu, aby si Úřad v rámci součinnosti správních orgánu opatřil potřebné vyjádření anebo stanovisko organizace EUROCONTROL, že v době zadání předmětné veřejné zakázky realizované v roce 2017 byla na straně obviněného dána objektivní potřeba její realizace. Obviněný následně ve svém vyjádření ze dne 13. 1. 2020 v návaznosti na opakovanou žádost ze strany Úřadu nad rámec výše uvedených informací doplnil, že jím realizovaná úprava daného systému AisView označená v investičním záměru jako „Úpravy a doplnění základní mapy a náhledů mapy, vč. doplnění zobrazení pro piloty UAV“ zahrnovala zavedení nových mapových vrstev (MRVA a AMA mapy) požadovaných leteckými školami, doplnění správy supplementů pro potřeby pilotů, doplnění meteo kamer požadovaných piloty a Českým hydrometeorologickým ústavem, novou mapu pro piloty dronů na základě požadavků Úřadu pro civilní letectví apod. Účelem je dle obviněného zvýšení provozní bezpečnosti. Obviněný dále uvedl, že v případě části plnění „Technologie back-endu (administrace, správa konfigurace, datové rozhraní a webové služby)“ vyplýval technologický vývoj a požadavky obviněného z legislativy, a to následovně: „administrace (kybernetická bezpečnost), správa konfigurace (kybernetická bezpečnost), datové rozhraní (Nařízení Komise (EU) č. 73/2010), webové služby (Nařízení Komise (EU) č. 73/2010).“. Ohledně části plnění „Úprava obrazovky AMC a vylepšení funkcionality (konflikty ATS RTE / sektory / ATZ , činnosti)“ obviněný konstatoval, že se jednalo o realizaci uživatelského požadavku pro vylepšení správy žádostí o vyhrazení vzdušného prostoru, kdy tato správa je prováděna Pracovištěm pro uspořádání vzdušného prostoru (AMC), které je tvořeno civilní a vojenskou částí, tedy rovněž zaměstnanci armády České republiky, přičemž jeho činnost je řízena zákonem č. 49/1997 Sb. a vyhláškou Ministerstva dopravy a spojů č. 108/1997 Sb. Co se týče části plnění „Mobilní aplikace AisView, vč. vrstvy pro piloty UAV“, obviněný uvedl, že se jednalo o rozšíření systému do podoby mobilní aplikace, které přináší rozšíření počtu uživatelů systému, za účelem zlepšení provozní bezpečnosti. Tato úprava dle obviněného vznikla na základě dohody s Úřadem pro civilní letectví, aby rozšířila letecké informace mezi uživatele dronů. K části plnění „Doplnění funkcionality pro příjem a zpracování podkladů, vč. zpracování NOTAMů dle specifikace EUROCONTROL-GUID-0155“ obviněný dodal, že se jednalo o uživatelské požadavky třetích stran včetně legislativních změn, což zahrnuje implementaci na základě specifikace organizace EUROCONTROL, která vychází z Nařízení Komise (EU) č. 73/2010 ze dne 26. 1. 2010, kterým se stanoví požadavky na jakost leteckých dat a leteckých informací pro jednotné evropské nebe. Výše zmíněné stanovisko organizace EUROCONTROL obviněný, i navzdory opakované žádosti Úřadu, v rámci svého vyjádření Úřadu neposkytl, k čemuž opakovaně uvedl, že trvá na jeho vyžádání ze strany Úřadu, přičemž jeho nevyžádání Úřadem spatřuje za rozporné s § 8 odst. 2 správního řádu.

153. V návaznosti na výše uvedené tak Úřad přistoupil k posouzení jednotlivých skutečností tvrzených obviněným z hlediska toho, zda je možné tyto skutečnosti označit za objektivně zadavatelem nepředvídatelné okolnosti ve světle výše citované judikatury, odůvodňující potřebu zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž k tomuto posouzení Úřad uvádí následující.

154. Ohledně tvrzení obviněného, že potřeba zadání citované veřejné zakázky vznikla na základě závazných požadavků třetích stran, které obviněný ke dni uzavření původní smlouvy nemohl předvídat, což dle obviněného vyplývá z investičního záměru citované veřejné zakázky, Úřad uvádí, že v citovaném investičním záměru je uvedeno následující: „část požadavků jsou plánované úpravy a rozšíření funkcionality podchycené ve Střednědobém plánu nebo na základě rozvoje informačních technologií (technologie back-endu, webové technologie). Součástí release je také další fáze postupné implementace (pre)digitálních NOTAMů na základě požadavků EUROCONTROL. Vzhledem k prudkému rozvoji informačních technologií a množství externích (piloti VFR) a interních uživatelů (AMC, FIC) má provoz systému AisView 3 velmi pozitivní vliv na bezpečnost letectví. Požadované úpravy a rozšíření funkcionality systému AisView 3 na základě vyhodnocení uživatelských požadavků, na základě technologického vývoje v oblasti IT (back-end, webové technologie) a v neposlední řadě dle požadavků EUROCONTROL na postupné zavádění digitálních NOTAMů (...).“. Z citované pasáže investičního záměru vyplývá, že obviněným tvrzené požadavky třetích stran jsou zde formulovány pouze obecným způsobem, a to jako „požadavky EUROCONTROL na postupné zavádění digitálních NOTAMů“, přičemž takto nekonkrétně definované požadavky nejsou v daném dokumentu nikterak blíže specifikovány a rovněž nebyly konkretizovány ani předloženy obviněným v průběhu daného řízení o přestupcích. Bez bližšího seznámení se s těmito požadavky však nemůže být ze strany Úřadu provedeno náležité posouzení stran možnosti podřadit tyto požadavky pod objektivní nepředvídatelné okolnosti dle výše citované judikatury, na základě kterých obviněnému vznikla potřeba zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

155. K návrhu obviněného na provedení důkazu formou vyžádání si stanoviska organizace EUROCONTROL Úřad uvádí, že v rámci usnesení č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-34777/2019/541/PDz ze dne 19. 12. 2019, kterým Úřad obviněného opakovaně vyzval k prokázání jím uváděných objektivních okolností, Úřad mimo jiné odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 93/2017-94 ze dne 7. 8. 2019, jenž ve vztahu k otázce prokazování důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ve světle zásady vyšetřovací uvedl následující: „Je tedy na zadavateli, aby konkrétní důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění tvrdil a navrhl konkrétní důkazy k prokázání těchto tvrzení. Na splnění povinnosti zadavatele konkrétní důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění tvrdit a navrhnout konkrétní důkazy k prokázání těchto tvrzení pak navazuje nutná aktivita žalovaného. Pokud zadavatel v přezkumném řízení splní povinnost uloženou mu § 52 správního řádu a označí konkrétní důkazy na podporu svých konkrétních tvrzení o splnění konkrétních podmínek opravňujících jej zadat veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, je jistě na žalovaném, aby konkrétně označené důkazy (jež objektivně nemůže předložit sám zadavatel) eventuálně opatřil, především je pak provedl a konečně je podle své úvahy hodnotil. To respektování zásady vyšetřovací odpovídá.“ Z citované pasáže rozsudku krajského soudu tak vyplývá, že povinnost uvést konkrétní důvody pro oprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění, jakož i navrhnout konkrétní důkazy k prokázání těchto důvodů, stíhá v daném případě obviněného, přičemž Úřad má povinnost opatřit si tyto obviněným navržené důkazy pouze v situaci, kdy obviněný tyto důkazy objektivně nemůže sám předložit. V šetřeném případě však Úřad neshledal důvody, na základě kterých by obviněný nemohl sám předložit jím navržené důkazy v podobě existence objektivních okolností, na základě kterých dle svého tvrzení přistoupil k zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Jestliže obviněný v šetřeném případě namítá, že nastaly konkrétní objektivní okolnosti, v důsledku kterých vznikla obviněnému potřeba zadat citovanou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, musí být (mimo jiné s ohledem na skutečnost, že důkazní břemeno ohledně prokázání důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nese zadavatel) obviněný sám schopen tyto konkrétní důvody Úřadu doložit a specifikovat je, když obviněný dle svého tvrzení na jejich základě přistoupil k realizaci jednacího řízení bez uveřejnění. Ve vztahu ke konkrétním okolnostem šetřeného případu Úřad nicméně konstatuje, že obviněným navržený důkaz formou vyžádání si konkrétních předpisů (či požadavků) organizace EUROCONTROL ze strany Úřadu není sám o sobě nikterak vypovídající pro přezkum Úřadu ohledně oprávněnosti použití předmětného jednacího řízení bez uveřejnění obviněným, neboť zmíněná organizace EUROCONTROL vystupuje toliko v pozici tvůrce daných předpisů, avšak již nemůže znát konkrétní dopady těchto předpisů na prostředí a činnosti obviněného. Samotná dispozice s uvedenými předpisy, které by Úřad získal od organizace EUROCONTROL, tak není pro Úřad dostatečně vypovídajícím důkazem o oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť obviněný je osobou, která musí být schopna Úřadu identifikovat případné objektivní nepředvídatelné okolnosti a přezkoumatelným způsobem Úřadu popsat a doložit, jaký měly tyto okolnosti konkrétní dopad na prostředí a činnosti obviněného, včetně uvedení provazby na konkrétní položky předmětu plnění, jichž se změna vyvolaná objektivně nepředvídatelnými okolnostmi dotýkala. Jelikož tyto myšlenkové pochody, představující konkrétní důvody, pro něž bylo dle obviněného v daném případě nezbytné přistoupit k zadání citované veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, nemůže z povahy věci Úřadu předložit nikdo jiný, než sám obviněný, a ten tak neučinil, neprokázal zadavatel konkrétní provazbu mezi uváděnými předpisy (či požadavky) organizace EUROCONTROL a potřebou zadavatele upravit jím spravovaný systém v rozsahu změn provedených v souvislosti se zadáním veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017.

156. V této souvislosti Úřad zdůrazňuje, že obviněný je povinen Úřadu prokázat konkrétní důvody opravňující obviněného použít pro zadání přezkoumávané veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, přičemž jestliže obviněný dovozuje oprávněnost takového zadání skrze existenci objektivních nepředvídatelných okolností např. v podobě konkrétních legislativních změn, nepostačuje v takovém případě za účelem prokázání oprávněnosti postupu obviněného pouhé uvedení odkazu na určitý předpis bez bližšího zdůvodnění ze strany obviněného, jaké konkrétní dopady měl daný předpis na předmět plnění zadávané veřejné zakázky, včetně uvedení provazby, která konkrétní ustanovení daného předpisu vyvolala kterou konkrétní změnu předmětu plnění, jakož i specifikace, jaké konkrétní položky či části předmětu plnění zadávané veřejné zakázky byly každou takovou konkrétní legislativní změnou dotčeny. Výše uvedená specifikace ze strany obviněného je totiž primárním předpokladem pro umožnění přezkumu jeho postupu Úřadem, neboť Úřad z povahy věci nemůže znát konkrétní aspekty prostředí a činností obviněného a nemůže za obviněného dovozovat, jak se která konkrétní legislativní změna mohla projevit v potřebách obviněného, pokud obviněný sám tyto skutečnosti Úřadu nesdělí nebo nevyplývají přímo z obsahu obviněným uzavřených smluv, resp. v takovém případě nelze vyloučit, že obviněným realizované změny mohly být vyvolány jinými okolnostmi, než jím odkazovanými legislativními změnami. K tomu Úřad dodává, že pouhé uvedení odkazu na konkrétní veřejně dohledatelný předpis by za účelem prokázání oprávněnosti postupu obviněného postačovalo pouze v případech, pokud by z obsahu daného předpisu jednoznačně vyplývaly skutečnosti tvrzené obviněným bez nutnosti jejich podrobnější analýzy (např. uvedení odkazu na legislativu měnící sazbu DPH), kdy v takovém případě by další specifikace ze strany obviněného nebyla pro umožnění přezkumu Úřadu nezbytná. V této souvislosti Úřad rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 256/2015-95 ze dne 12. 5. 2016, dle něhož je zadavatel povinen řádně vymezit a odůvodnit technické důvody prokazující oprávněnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, čemuž odpovídá předpoklad, že Úřad je nemusí vyhledávat takříkajíc „mezi řádky“. K tomu Úřad dodává, že ačkoliv obviněný v šetřeném případě nezadával citovanou veřejnou zakázku s odkazem na technické důvody, nýbrž z důvodů autorskoprávních, lze výše uvedené závěry judikatury vztáhnout i na šetřený případ, neboť tyto závěry se vztahují obecně k postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění. V šetřeném případě obviněný uvádí toliko odkazy na předpisy, kdy navíc některé z nich ani nejsou veřejně dohledatelné a obviněný je Úřadu neposkytl, přičemž ani z těch veřejně dohledatelných nemůže Úřad sám dovozovat, bez bližší specifikace ze strany obviněného, jak se která z mnoha změn vyplývajících z daného předpisu projevila v potřebách obviněného a kterou konkrétní prováděnou změnu v rámci předmětu plnění přezkoumávané veřejné zakázky způsobila.

157. V návaznosti na výše uvedené Úřad na tomto místě odkazuje na další argumentaci obviněného obsaženou v jeho vyjádření ze dne 13. 1. 2020, jenž ve vztahu k částem plnění „Úprava obrazovky AMC a vylepšení funkcionality (konflikty ATS RTE / sektory / ATZ , činnosti)“ a „Doplnění funkcionality pro příjem a zpracování podkladů, vč. zpracování NOTAMů dle specifikace EUROCONTROL-GUID-0155“ specifikoval, že potřeba jejich zadání vznikla na základě nařízení Evropské komise č. 73/2010 ze dne 26. 1. 2010, kterým se stanoví požadavky na jakost leteckých dat a leteckých informací pro jednotné evropské nebe. K citovanému předpisu Úřad uvádí, že dle jeho obsahu citované nařízení stanovuje požadavky na jakost leteckých dat a leteckých informací pro jednotné evropské nebe, přičemž v jeho kapitole II „POŽADAVKY NA INTEROPERABILITU A VÝKONNOST“ článku 4 „Soubor dat“ je stanoveno, že poskytovatelé letových navigačních služeb poskytují letecká data a letecké informace v souladu se specifikacemi souborů dat uvedenými v příloze I citovaného nařízení. Zmíněná příloha I citovaného nařízení pak definuje jednotlivé požadavky na soubory dat, jejichž prostřednictvím se poskytují letecká data a letecké informace (např. používání jednotného jazyka pro modelování UML ve formě diagramů tříd a souvisejících definicí tříd, atributů, přidružení a seznamů hodnot, případně používání katalogu prvků v souladu s normou ISO 19110:2005, dále poskytování leteckých dat a informací jako jednotlivých datových prvků definujících každý letecký prvek, pro který je nutné zveřejnit informace v souladu s předepsanými normami ICAO, popisování geometrických prvků dle normy ISO 19107:2003, popisování informací o metadatech v souladu s normou ISO 19115:2003, aj.). Z výše uvedeného vyplývá, že zmíněný předpis odkazovaný obviněným stanovuje svým adresátům celou řadu povinností, přičemž pakliže obviněný nespecifikuje konkrétní změny vyplývající z daného předpisu, které se přímo dotýkají jeho prostředí a činností, včetně uvedení provazby těchto změn na jím realizované konkrétní úpravy předmětu plnění, a tyto skutečnosti nevyplývají ani z obsahu obviněným uzavřené smlouvy, nelze ze strany Úřadu provést přezkum oprávněnosti postupu obviněného ve vztahu k těmto částem předmětu plnění. Ačkoliv tedy Úřad v daném případě zvažoval, zda je možné pouze na základě obviněným uvedeného odkazu na název daného předpisu provést ze strany Úřadu vlastní úvahu ohledně existence objektivních nepředvídatelných okolností odůvodňujících oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění obviněným, dospěl Úřad k závěru, že výše uvedená úvaha není bez nutné součinnosti ze strany obviněného, která však nebyla v daném případě i přes opakovanou výzvu poskytnuta, možná.

158. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 13. 1. 2020 dále nově uvedl, že jím realizovaná úprava systému AisView označená v investičním záměru jako „Úpravy a doplnění základní mapy a náhledů mapy, vč. doplnění zobrazení pro piloty UAV“ zahrnovala zavedení nových mapových vrstev (MRVA a AMA mapy) požadovaných leteckými školami, doplnění správy supplementů pro potřeby pilotů, doplnění meteo kamer požadovaných piloty a Českým hydrometeorologickým ústavem, novou mapu pro piloty dronů na základě požadavků Úřadu pro civilní letectví apod. K tomu Úřad opakovaně uvádí, že výše uvedená obecná tvrzení obviněného ohledně existence blíže nespecifikovaných a nedoložených požadavků třetích stran (požadavky leteckých škol, pilotů, Českého hydrometeorologického ústavu či Úřadu pro civilní letectví) nemohou být bez dalšího Úřadem posouzena jako objektivní okolnosti odůvodňující použití jednacího řízení bez uveřejnění obviněným, pokud obviněný Úřadu tato tvrzení neprokáže. Totéž platí pro tvrzení uvedená obviněným ohledně části plnění „Mobilní aplikace AisView, vč. vrstvy pro piloty UAV“, u níž obviněný opět dovozuje existenci objektivních okolností pouze na základě blíže nespecifikované a neprokázané dohody s Úřadem pro civilní letectví. K obviněným uváděné části plnění „Úprava obrazovky AMC a vylepšení funkcionality (konflikty ATS RTE / sektory / ATZ , činnosti)“ Úřad uvádí, že obviněný v rámci této části plnění žádné objektivní okolnosti ani v obecné rovině neuvedl, když pouze konstatoval, že se jednalo o realizaci uživatelského požadavku pro vylepšení správy žádostí o vyhrazení vzdušného prostoru, a následně zmínil, kterým pracovištěm je tato správa prováděna a jakými předpisy se řídí její činnost. Úřad proto konstatuje, že ve vztahu k výše uvedeným částem plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 obviněný existenci objektivních nepředvídatelných okolností neprokázal. I přes výše uvedené však Úřad konstatuje, že pokud by obviněný v šetřeném případě prokázal existenci objektivně nepředvídatelných okolností pouze u některé z výše uvedených dílčích částí předmětu plnění citované veřejné zakázky, nebylo by v takovém případě možné akceptovat jeho postup, kdy společně s takovou částí plnění v jednacím řízení bez uveřejnění zadá rovněž zbylé části jím zadávaného předmětu plnění, u kterých existenci objektivně nepředvídatelných okolností neprokázal, neboť v daném případě obviněný neprokázal skutečnost, že by jednotlivé dílčí části předmětu plnění citované veřejné zakázky byly navzájem neoddělitelné.

159. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad shrnuje, že obviněný v rámci veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 neprokázal, že by jeho postup v případě zadání citované veřejné zakázky byl nezaviněný, spadající do čtvrté typové kategorie ve smyslu výše citované judikatury krajského soudu.

160. Na tomto místě Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa ze dne 2. 9. 2019, dle něhož se má Úřad při novém projednání části věci za účelem posouzení otázky zavinění vzniku stavu exkluzivity obviněným dále zabývat podobou a účelem pořízení původních smluv, zadáváním navazujících plnění k původním smlouvám a rovněž tvrzením obviněného, že do 1. 5. 2004 nebyl v postavení veřejného zadavatele. Úřad proto přistoupil k posouzení výše uvedených otázek, k čemuž uvádí následující.

161. K podobě původního závazkového vztahu a účelu pořízení předmětného informačního systému Úřad uvádí, že z přílohy č. 1 „Technická specifikace“ původní smlouvy o dílo AisView 3 ze dne 19. 9. 2008 vyplývá, že předmětný informační systém AisView představuje řešení pro grafickou vizualizaci informací o letových prostorech v rámci České republiky zájemcům z oblasti letecké veřejnosti a rovněž společnostem pohybujícím se v oblasti letectví, dále zobrazuje letištní zprávy NOTAM (informace pro piloty, kterými jsou povinni se řídit), AUP/UUP (informace ohledně naplánovaného využití vzdušného prostoru) a meteorologická data. Nadstavbové funkce systému zajišťují uživatelům pomoc při plánování letů, jejich vyhodnocení, apod. Úřad dále s odkazem na informace poskytnuté obviněným v průběhu řízení o přestupcích k danému informačnímu systému uvádí, že informační systém AisView je svojí charakteristikou informačním systémem, který má zásadní dopad na bezpečnost a životy osob, jelikož tento systém zajišťuje bezpečný pohyb subjektů ve vzdušném prostoru. Zmíněný systém byl obviněným v roce 2008 pořízen jako softwarový systém, který uspokojí potřebu pro zvýšení provozní bezpečnosti formou zobrazení vybraných leteckých a meteorologických informací doporučených pro předletovou přípravu v rozsahu určeném GA v rámci FIR PRAHA, tedy relevantní informace pro lety v nízkých hladinách. Systém AisView byl vyvinut ve formě webového rozhraní, přičemž jeho hlavním prvkem je interaktivní mapa obsahující aktuální a garantované letecké informace. Nad touto mapou jsou poskytovány další funkcionality uzpůsobené pro jednotlivé skupiny uživatelů, což zahrnuje například vyhledávání, filtrování vrstev jednotlivých prvků, pohyb na časové ose atd. Úřad v návaznosti na informace sdělené obviněným konstatuje, že hlavním účelem systému AisView bylo zlepšení provozní bezpečnosti civilního letectví prostřednictvím poskytování leteckých a meteorologických informací vhodnou formou s ohledem na uživatele zahrnující piloty, uživatele dronů, orgány státní správy (Úřad pro civilní letectví, Ministerstvo dopravy, Ministerstvo obrany, Leteckou amatérskou asociaci), provozovatele letecké záchranné služby, aerokluby, letecké školy a ostatní leteckou veřejnost. Kromě grafického zobrazování leteckých informací poskytuje systém AisView platformu pro předávání podkladů Letecké informační službě. Tyto podklady zahrnují změny leteckých informací a jejich předávání skrze systém AisView je jedním z kanálů, které jsou zakotveny v leteckém předpisu L15 dodatku O, což je závazný regulatorní předpis vycházející z Chicagské úmluvy o mezinárodním civilním letectví. Systém AisView také, díky grafické prezentaci, slouží jako podpůrný nástroj pro složky letových provozních služeb, zejména pak pro Letové informační středisko FIC, jehož úkolem je poskytování letové informační a pohotovostní služby neřízeným letům VFR ve FIR Praha. Výše uvedené skutečnosti tak dle Úřadu jednoznačně dokládají důležitý charakter předmětného systému, neboť základním účelem jeho pořízení bylo zejména zvýšení bezpečnosti civilního letectví skrze poskytování informací ohledně využívání vzdušného prostoru České republiky širokému okruhu jeho příjemců, což má zásadní dopad jak na bezpečnost a životy osob, tak na minimalizaci případných bezpečnostních rizik v rámci řízení letového provozu. Předmětný informační systém AisView proto dle Úřadu představoval důležitý páteřní informační systém infrastruktury obviněného zajišťující bezpečnost letového provozu, jehož rozsah generuje potřebu kontinuálních úprav.

162. Dle názoru předsedy Úřadu ve výše citovaném rozhodnutí je nutno dále přihlédnout k tomu, po jakou dobu měl být daný informační systém provozován. Jelikož z původní smlouvy o dílo AisView 3 ze dne 19. 9. 2008 nikterak nevyplývá, po jakou dobu měl obviněný v úmyslu předmětný informační systém v době jeho pořízení provozovat, Úřad vyzval obviněného usnesením č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-30270/2019/541/PDz ze dne 15. 11. 2019 mimo jiné ke sdělení, po jakou dobu měl obviněný v úmyslu daný informační systém v době jeho pořízení provozovat, resp. pokud obviněný plánoval tento informační systém provozovat pouze krátkodobě, nechť obviněný tuto skutečnost zdůvodní relevantní argumentací zohledňující charakter a důležitost tohoto informačního systému. Obviněný v rámci jeho vyjádření ze dne 4. 12. 2019 uvedl, že v době uzavření původní smlouvy o dílo k systému AisView nebylo jeho úmyslem dlouhodobé provozování tohoto systému, k čemuž uvedl, že úmysl jeho dlouhodobého provozování jednak neplyne z žádného ustanovení uzavřené iniciační smlouvy ani z technického vymezení jejího předmětu, a rovněž jej není možné dovodit ani z kontextu uzavírání této smlouvy. Obviněný dále konstatoval, že v roce 2008 nebylo možno efektivně předvídat další vývoj ICT aplikací, zejména nebylo možno předvídat mohutný vývoj tzv. chytrých telefonů, přičemž tento vývoj dle obviněného prodloužil životnost daného systému naprosto nepředvídatelně, což bylo mimo jiné důvodem uzavření veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017. Vzhledem k tomu, že obviněný v rámci svého vyjádření nevysvětlil, jakým konkrétním způsobem se projevil rozvoj tzv. chytrých telefonů na životnosti daného informačního systému, Úřad jej usnesením č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-34777/2019/541/PDz ze dne 19. 12. 2019 vyzval k objasnění výše uvedeného tvrzení, přičemž Úřad v odůvodnění citovaného usnesení rovněž obviněného s ohledem na jeho výše uvedené tvrzení vyzval ke sdělení, jakým způsobem bylo nastaveno ukončení provozování daného systému ve vztahu k jeho původním příjemcům, pokud bylo původním úmyslem obviněného provozovat tento systém pouze krátkodobě a jeho dlouhodobé provozování způsobil až vývoj tzv. chytrých telefonů. Úřad tamtéž uvedl, že pakliže obviněný tvrdí, že předmětný informační systém AisView by již nebyl nadále využíván v případě, že by nedošlo k prudkému rozvoji tzv. chytrých telefonů, žádá Úřad o podrobnější zdůvodnění takového tvrzení. V návaznosti na výše uvedené obviněný ve svém následném vyjádření ze dne 13. 1. 2020 uvedl, že systém AisView byl v roce 2008 vytvořen jako webová aplikace, kdy současně obviněný nepředpokládal jeho dlouhodobé provozování. Postupně s rozvojem chytrých telefonů byl daný systém propojen s mobilní aplikací, aby byl dostupný všem pilotům civilních letounů, a z tohoto důvodu se dle obviněného zcela neočekávaně prodloužila životnost tohoto systému, kdy je tento systém využíván širokou veřejností, kterou obviněný nemohl v roce 2008 předvídat, neboť v té době chytré telefony v dnešní podobě neexistovaly. Obviněný k tomu dodal, že mobilní aplikace, která je dostupná v chytrých telefonech, tak přenáší podstatné funkce základní mapy z webového portálu do nativního prostředí mobilního zařízení se zaměřením na potřeby pilota. V roce 2008 nebylo dle obviněného možné predikovat, že uživatelská použitelnost webového rozhraní bude v důsledku rozvoje tzv. chytrých telefonů radikálně rozšířena i na operativní užití u osobních, příručních přístrojů, nošených jednotlivými uživateli (např. piloty soukromých osobních letadel a helikoptér) jednoduše „v kapse“ s on-line připojením, a tedy že se tímto způsobem nepředvídatelně prodlouží použitelnost tohoto systému. Obviněný konstatuje, že v roce 2008 totiž nešlo vyloučit ani zcela odlišný vývoj, např. posílení funkce SMS komunikace či jiné komunikace zasílající jednotlivé zprávy, která by byla nesrovnatelná s nyní rozšířenou on-line komunikací přes webové rozhraní, a použitelnost systému AisView by dle obviněného pravděpodobně ukončila či minimálně výrazně omezila a zkrátila. Obviněný má za to, že výše uvedená nepredikovatelnost vývoje mobilní komunikace v roce 2008 je obecně známá a všeobecně platná skutečnost, přičemž tato predikce není formálně zachycena ve sjednávané smluvní dokumentaci obviněného k systému AisView, neboť podobně „vizionářská“ ustanovení dle obviněného nebývají standardní součástí smluvních ujednání. Dle obviněného tak zcela přirozeně neexistuje žádné výslovné prohlášení či ustanovení jakožto konkrétní důkaz, že obviněný v roce 2008 pořizoval systém AisView bez toho, že by zamýšlel jeho dlouhodobé provozování a vývoj, který by (již tehdy) svazoval s předpokládaným budoucím vývojem elektronické komunikace.

163. V návaznosti na výše uvedenou argumentaci obviněného Úřad uvádí následující. K obecnému tvrzení obviněného, že v době uzavření původní smlouvy o dílo k systému AisView nebylo jeho úmyslem dlouhodobé provozování tohoto systému, neboť úmysl jeho dlouhodobého provozování jednak neplyne z žádného ustanovení uzavřené iniciační smlouvy ani z technického vymezení jejího předmětu, a rovněž jej není možné dovodit ani z kontextu uzavírání této smlouvy, Úřad uvádí, že skutečnost, že v iniciační smlouvě k danému systému není stanovena plánovaná doba jeho provozování, dle Úřadu nikterak nenasvědčuje tomu, že by měl obviněný v úmyslu daný systém provozovat pouze krátkodobě. Z technického vymezení předmětu dané iniciační smlouvy a z kontextu jejího uzavírání dle Úřadu naopak jednoznačně vyplývá úmysl dlouhodobého provozování systému AisView, a to zejména s ohledem na jeho charakter, kdy daný systém pro obviněného představoval důležitý páteřní systém jeho infrastruktury přispívající ke zvýšení bezpečnosti civilního letectví, jak bylo dovozeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí. K obviněným tvrzené nepředvídatelnosti vývoje tzv. chytrých telefonů, které dle obviněného neočekávatelně prodloužily životnost daného informačního systému AisView, Úřad uvádí, že v daném případě Úřad nikterak nerozporuje skutečnost, že přístup k danému informačnímu systému skrze mobilní aplikaci mohl nepochybně přispět k navýšení počtu uživatelů daného informačního systému, kteří jej tímto způsobem mohou využívat rovněž prostřednictvím příručních přístrojů s on-line připojením k internetu, nicméně výše zmíněné nijak nedokládá skutečnost, že doposud jediná platforma daného informačního systému v podobě webové aplikace by v případě neexistence tzv. chytrých telefonů již nebyla využívána. Za účelem objasnění této otázky vyzval Úřad obviněného k bližšímu zdůvodnění své argumentace a rovněž ke sdělení, jakým způsobem bylo nastaveno ukončení provozování daného systému ve vztahu k jeho původním příjemcům využívajících daný systém skrze webovou aplikaci. Obviněný však ve svém vyjádření ze dne 13. 1. 2020 uvedl pouze toliko, že původní smlouva k danému systému přirozeně neobsahovala žádná „vizionářská“ ustanovení ohledně nepredikovatelnosti vývoje mobilních technologií. K tomu Úřad uvádí, že jeho dotaz nesměřoval ke specifikaci ustanovení původní smlouvy ohledně nepredikovatelnosti vývoje tzv. chytrých telefonů, nýbrž ke specifikaci toho, jakým způsobem byl v době uzavření původní smlouvy k danému systému nastaven okamžik ukončení provozování tohoto systému ve vztahu k jeho původním příjemcům, tedy uživatelům využívajících daný systém prostřednictvím webové aplikace. Jelikož tato skutečnost nebyla ze strany obviněného nikterak objasněna, nemůže se obviněný dle názoru Úřadu dovolávat plánované krátkodobosti provozování systému AisView na základě toho, že provozování daného systému ve vztahu k jeho původním příjemcům by v případě nezavedení mobilní aplikace bylo ukončeno, neboť uvedená skutečnost je v případě uzavření původní smlouvy o dílo na dobu neurčitou pouze ničím nepodložené tvrzení obviněného, kterou se obviněný snaží ex post ospravedlnit svůj postup spočívající v zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění. Nad rámec toho Úřad uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 nebylo pouze rozšíření daného systému formou vytvoření mobilní aplikace, nýbrž řada dalších dílčích plnění specifikovaných výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve vztahu ke kterým nebyla ze strany obviněného prokázána existence objektivních nepředvídatelných okolností, na základě kterých by obviněnému vznikla oprávněná potřeba zadání citované veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, tudíž argumentace obviněného ohledně nepředvídatelnosti rozvoje tzv. chytrých telefonů ve vztahu k dílčí části předmětu plnění nemůže odůvodnit oprávněnost zadání citované veřejné zakázky jako celku, jak již Úřad dovodil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí. V návaznosti na výše uvedené tak Úřad uzavírá, že obviněný v šetřeném případě neprokázal, že by daný informační systém AisView v době uzavření původní smlouvy o dílo plánoval provozovat pouze krátkodobě, např. v řádu několika málo let. I s ohledem na tuto skutečnost tak Úřad zastává názor, že obviněný musel v daném případě vzhledem k důležitosti uvedeného informačního systému zajišťujícího množství funkcí (viz výše) předpokládat jeho budoucí rozvoj.

164. Úřad byl dále povinován k posouzení, kdy došlo k zadání prvního navazujícího plnění, případně v jakých intervalech docházelo k zadávání navazujících plnění. V návaznosti na výše uvedené Úřad uvádí, že po uzavření původní smlouvy o dílo AisView 3 dne 19. 9. 2008 došlo ze strany obviněného k zadání následujících navazujících plnění:

Smlouva o dílo č. 003/123/10 ze dne 12. 2. 2010,

Smlouva o dílo č. 120/123/11 ze dne 2. 11. 2011,

Smlouva o dílo č. 138/123/12 ze dne 28. 12. 2012,

Smlouva o dílo č. 161/2014/123 ze dne 4. 8. 2014,

Smlouva o dílo č. 200/2015/IS/123 ze dne 14. 8. 2015,

Smlouva o dílo č. 268/2016/IS/123 ze dne 25. 10. 2016,

Smlouva o dílo č. 321/2017/IS/123 ze dne 9. 11. 2017.

Z výše uvedeného seznamu uzavřených navazujících smluv o dílo vyplývá, že k informačnímu systému AisView bylo od 19. 9. 2008 uzavřeno celkem sedm navazujících smluv o dílo, přičemž k zadání prvního navazujícího plnění, kterým byl původní poptávaný předmět plnění měněn (konkrétně se jednalo o rozšíření stávající podoby systému o množství funkcionalit, např. modul AMC, grafická data MET, vizualizace zpráv METAR a SYNOP, úprava formuláře pro zasílání podkladů pro NOTAM v rozsahu 3,5 pracovních dní, třídění Issue logu, doplnění rastrových podkladů, letištní Trigger NOTAM, aj.) došlo na základě uzavření Smlouvy o dílo č. 003/123/10 dne 12. 2. 2010, tedy cca rok a půl po uzavření původní smlouvy o dílo AisView 3. Z výše uvedeného výčtu smluv o dílo dále vyplývá, že k zadávání jednotlivých navazujících plnění docházelo v intervalech přibližně jednoho až dvou roků. V návaznosti na výše uvedené Úřad odkazuje na závěry výše citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu, v němž předseda Úřadu výslovně uvedl: „Pokud by totiž navazující plnění bylo zadáváno po relativně krátké době po zadání původní veřejné zakázky, a pak následně v pravidelných časových intervalech, bylo by možno usuzovat na to, že zadavatel již od počátku musel počítat s pravidelným rozšiřováním a údržbou informačního systému.“ V kontextu výše uvedených skutečností, s přihlédnutím k charakteru daného informačního systému, který představoval důležitý páteřní systém infrastruktury obviněného, dospěl Úřad po zohlednění otázky uzavírání navazujících smluv k danému informačnímu systému v souladu se závazným právním názorem předsedy Úřadu k závěru, že obviněný musel v šetřeném případě již v době uzavření původní smlouvy o dílo AisView 3 počítat s pravidelným rozšiřováním a údržbou předmětného informačního systému, jelikož z výše uvedeného je patrné, že k danému informačnímu systému bylo zadáváno množství navazujících plnění v pravidelných časových intervalech okolo jednoho až dvou roků.

165. K tomu Úřad dodává, že z výše nastíněného postupu obviněného spočívajícího v uzavírání navazujících smluv o dílo, kdy obviněný postupně prohluboval funkčnost daného informačního systému, je dle Úřadu zřejmé, že tento informační systém byl pro obviněného důležitým nástrojem a obviněný si tedy musel být vědom charakteru a významu tohoto systému pro chod obviněného a plnění jeho povinností. Dle názoru Úřadu si obviněný musel být již v době vzniku předmětného informačního systému vědom významu a důležitosti tohoto systému pro bezpečnost, vzhledem k tomu, že se jedná o systém, který zajišťuje bezpečnost pohybu ve vzdušném prostoru státu, a to včetně rizik, kterými může být takový systém ohrožen. Úřad tak konstatuje, že v případě informačního systému AisView se jednalo o systém natolik zásadní, že bylo možno předpokládat nutnost jeho udržování ze strany obviněného. Vzhledem k výše uvedenému je Úřad toho názoru, že obviněný tak měl již v rámci udržování daného informačního systému od jeho vzniku předpokládat nutnost realizace veřejných zakázek, jejichž předmětem by byla podpora, provoz a rozšíření předmětného informačního systému, navazujících na původní smlouvu o dílo AisView 3.

166. Úřad dále doplňuje, že předmět původní veřejné zakázky (stejně jako předmět veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017) spadá do dynamicky se rozvíjející oblasti ICT, kdy navíc nelze vyloučit, že například na relevantní trh vstoupí nový dodavatel způsobilý splnit šetřenou veřejnou zakázku za ekonomicky výhodnějších podmínek, či se takto způsobilým stane některý z dodavatelů v současnosti na relevantním trhu působících. Nadto Úřad uvádí, že rovněž nelze vyloučit, že v případě, že by (potenciální) dodavatelé před zadáním původní veřejné zakázky věděli, že poptávané plnění bude v budoucnu rozšiřováno prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, případně sérií jednacích řízení bez uveřejnění, a že se zadáním původní veřejné zakázky de facto rozumí i budoucí přidělení neurčitého počtu dalších zakázek prostřednictvím jednacích řízení bez uveřejnění, mohli by nabídkovou cenu určit s ohledem na budoucí navazující plnění v odlišné výši, což by eventuálně mohlo vést ke snížení celkových nákladů na předmět plnění původní veřejné zakázky a všechna navazující plnění.

167. V návaznosti na výše uvedené Úřad opakuje, že obviněný po uzavření původní smlouvy o dílo AisView 3, na základě které vznikl stav exkluzivity vybraného dodavatele Foxtrot Technologies, následně uzavřel celkem 7 navazujících smluv k danému informačnímu systému se jmenovaným vybraným dodavatelem, přičemž uzavřením každé z těchto navazujících smluv obviněný udržoval stav exkluzivity na straně vybraného dodavatele. Jelikož každá z výše uvedených navazujících smluv o dílo představovala samostatnou veřejnou zakázku zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění, Úřad za účelem vyjasnění, zda v jejich případě nemohly existovat objektivní nepředvídatelné okolnosti ve smyslu výše citované judikatury, v důsledku kterých by bylo nutné na daný postup obviněného nazírat jako na oprávněný, nejprve usnesením č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-30270/2019/541/PDz ze dne 15. 11. 2019 a následně usnesením č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-34777/2019/541/PDz ze dne 19. 12. 2019 obviněného opakovaně vyzval ke sdělení, z jakých důvodů byly uzavřeny předchozí jednotlivé navazující smlouvy o dílo k danému informačnímu systému, jimiž byl udržován stav exkluzivity vybraného dodavatele, přičemž jestliže potřeba uzavření některé z nich vznikla v důsledku objektivních okolností nezávislých na vůli obviněného, nechť obviněný tyto okolnosti specifikuje u každé takové navazující smlouvy o dílo. Obviněný v návaznosti na výše citovaná usnesení Úřadu ve svých vyjádřeních ze dne 4. 12. 2019 a ze dne 13. 1. 2020 opakovaně uvedl, že předmětem šetřeného řízení o přestupcích jsou výhradně veřejné zakázky realizované v jednacích řízeních bez uveřejnění v roce 2017, pročež je irelevantní hodnotit či zohledňovat jakékoli kroky obviněného, které nastaly od okamžiku podpisu původních smluv k informačním systémům do okamžiku realizace přezkoumávaných jednacích řízení bez uveřejnění. K tomu Úřad uvádí, že nezpochybňuje tvrzení obviněného, že předmětem přezkumu v rámci tohoto řízení o přestupcích je otázka, zda se obviněný dopustil přestupků v souvislosti s neoprávněným zadáním jednacích řízení bez uveřejnění realizovaných v roce 2017, nicméně Úřad má za účelem daného přezkumu povinnost posoudit rovněž naplnění materiální stránky podmínek pro použití těchto jednacích řízení bez uveřejnění, tedy otázku, zda obviněný stav exkluzivity vybraných dodavatelů nezpůsobil sám svým předchozím postupem při uzavírání smluv na plnění, na která přezkoumávané veřejné zakázky navazují či je rozvíjí. Za tímto účelem musí Úřad zohlednit veškerý dosavadní postup obviněného související s realizací úprav daných informačních systémů, tedy jak otázku vzniku stavu exkluzivity, tak i další navazující postup obviněného v podobě udržování tohoto stavu neoprávněným uzavíráním navazujících smluv o dílo, kterými byl původní předmět plnění v průběhu času měněn. V návaznosti na to Úřad konstatuje, že ve světle výše citovaných závěrů krajského soudu musí Úřad zohlednit, zda se obviněný při zadávání zmíněných předchozích navazujících smluv, kterými byl stav exkluzivity udržován, nacházel ve třetí nebo čtvrté typové kategorii dle citované judikatury. Jelikož obviněný i přes opakovanou žádost ze strany Úřadu neprokázal žádné objektivní nepředvídatelné okolnosti, na základě kterých by byla vyvolána jeho oprávněná potřeba zadání předchozích navazujících smluv k informačnímu systému AisView v jednacím řízení bez uveřejnění, a z obsahu těchto navazujících smluv rovněž existence takových okolností nevyplývá, Úřad konstatuje, že obviněný se v případě uzavírání jednotlivých předchozích navazujících smluv o dílo k danému systému nacházel ve třetí se shora uvedených typových situací a každým takto neoprávněným zadáním navazující veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění byl stav exkluzivity vybraného dodavatele Foxtrot Technologies dále udržován. Ačkoliv tedy stav autorskoprávní exkluzivity na straně jmenovaného vybraného dodavatele vznikl již v okamžiku uzavření původní smlouvy o dílo AisView 3, v rámci níž obviněný nenaformuloval smluvní podmínky odpovídajícím způsobem tak, aby zajistil předání veškerých zdrojových kódů k danému systému, včetně práva do nich zasahovat samostatně i prostřednictvím třetích osob, výše uvedené udržování stavu exkluzivity prostřednictvím uzavírání navazujících smluv o dílo dokresluje nezákonnost postupu obviněného a její kontinuálnost v čase.

168. K tvrzení obviněného, že do 1. 5. 2004 nebyl v postavení veřejného zadavatele, Úřad uvádí, že ve vztahu k šetřené veřejné zakázce AisView 3 – Release 2017 tato skutečnost pro posouzení otázky zavinění vzniku stavu exkluzivity nehraje roli, neboť původní smlouva o dílo AisView 3 byla uzavřena až dne 19. 9. 2008, tedy již v době, kdy obviněný byl v postavení veřejného zadavatele. Úřad se proto k relevanci uvedené námitky obviněného ve vztahu k otázce zavinění vzniku stavu exkluzivity vyjadřuje blíže až v odůvodnění výroků II. a III. tohoto rozhodnutí.

169. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 9. 5. 2019 rovněž odůvodňuje svůj postup v původní smlouvě o dílo AisView 3 tím, že požadavek, kterým by získal zdrojové kódy k informačnímu systému, by byl z pohledu trhu v době budování informačního systému excesivní, a jako takový by byl pravděpodobně řadou dodavatelů úspěšně napaden jako diskriminační a nepřiměřený. K tomu Úřad konstatuje, že požadavek obviněného na získání zdrojových kódů k danému informačnímu systému v rámci zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku k systému AisView by mohl být shledán jako diskriminační pouze v případě, že by obviněný nebyl schopen si tento požadavek racionálně zdůvodnit. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 44/2013 – 37 ze dne 7. 11. 2013, v němž jmenovaný soud konstatoval následující: „Co se týče konkrétních požadavků na dodavatele, úprava v zákoně o veřejných zakázkách umožňuje zadavateli zvolit si z nich takové, které považuje ve vztahu k předmětu zakázky za nezbytné. Protože se jedná převážně o ustanovení ponechávající zadavateli prostor pro úvahu, musí být potřeba takového požadavku odůvodnitelná. To znamená, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění. Případná diskriminace dodavatelů stanovením kvalifikačních a technických požadavků tak může spočívat v tom, že zadavatel zvolí takový požadavek, který nebude odůvodněný (nebude s požadovaným plněním souviset), nebo který bude nepřiměřený (bude potřeby veřejné zakázky zjevně přesahovat).“ Z výše uvedeného tak vyplývá, že zadavatel je oprávněn zvolit si v rámci zadávacích podmínek k jím poptávanému předmětu plnění takové požadavky, které sám považuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky za nezbytné, přičemž jako diskriminační mohou být shledány takové požadavky, jejichž potřebu není zadavatel schopen objektivně odůvodnit. Ve vztahu k šetřenému případu Úřad uvádí, že případný požadavek na získání zdrojových kódů k poptávanému systému AisView včleněný do zadávacích podmínek původní veřejné zakázky k tomuto systému by Úřad nepovažoval jako objektivně nezdůvodnitelný, neboť tímto požadavkem by obviněný zabránil vzniku stavu exkluzivity vybraného dodavatele Foxtrot Technologies a nebyl by tak nucen veškerá navazující plnění spočívající v úpravách daného systému zadávat pouze tomuto dodavateli v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy postupem vylučujícím hospodářskou soutěž mezi dodavateli působícími na relevantním trhu. Obviněný by tak stanovením uvedeného požadavku v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky zamezil svému případnému budoucímu nezákonnému postupu, pročež Úřad považuje daný požadavek za objektivně zdůvodnitelný.

170. Úřad dále uvádí, že odpovědnost zadavatele jako právnické osoby za přestupky je odpovědností objektivní, přičemž podle § 21 odst. 1 zákona o přestupcích platí, že právnická osoba za spáchaný přestupek neodpovídá pouze v případě, kdy prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. Na tomto místě Úřad uvádí, že podle Investičního záměru AisView 3 – Release 2017 a vyjádření obviněného ze dne 26. 9. 2018 vyplývá, že se obviněný snažil od vybraného dodavatele Foxtrot Technologies zdrojový kód k informačnímu systému získat, avšak tato snaha se na straně jmenovaného vybraného dodavatele nesetkala s úspěchem, a proto byla odmítnuta. Obviněný dále přiložil jako důkaz k jím podanému rozkladu ze dne 2. 7. 2019 dopis adresovaný jmenovanému vybranému dodavateli zaslaný v průběhu šetřeného řízení o přestupcích, v němž se obviněný dotazoval, zda v době pořízení předmětného informačního systému nabízel svým zákazníkům prodej zdrojových kódů a neomezených licencí, resp. zda by byl ochoten tyto zdrojové kódy prodat v případě vážného zájmu. Z odpovědi vybraného dodavatele Foxtrot Technologies ze dne 27. 6. 2019 vyplývá, že předmětný systém AisView 3 vznikl v roce 2004 pod názvem NOTAM systém, přičemž s ohledem na unikátní know-how nebylo záměrem jmenovaného vybraného dodavatele zdrojový kód k tomuto systému prodávat a tím ztratit významné postavení na trhu. K tomu Úřad uvádí, že výše uvedený důkaz předložený obviněným v podobě vyjádření vybraného dodavatele Foxtrot Technologies svědčí pouze o tom, že jmenovaný vybraný dodavatel v roce 2008 neměl obecně v úmyslu prodávat zdrojové kódy k jím vytvořenému systému, avšak výše uvedené tvrzení jmenovaného vybraného dodavatele nikterak neprokazuje skutečnost, že obviněný vyvinul ve vztahu ke konkrétní přezkoumávané veřejné zakázce veškeré požadovatelné úsilí k tomu, aby předmětné zdrojové kódy, jakož i další technické informace (dokumentace architektury systému, dokumentace jeho datových struktur, dokumentace použití nástrojů třetích stran, aj.) potřebné k úpravě předmětného informačního systému[2], od vybraného dodavatele získal. V daném případě tak nelze vyloučit například situaci, že pokud by byl obviněný ochoten pořídit daný informační systém včetně potřebných zdrojových kódů, byť za vyšší pořizovací cenu (úměrnou předávanému know-how jmenovaného vybraného dodavatele), mohl vybraný dodavatel Foxtrot Technologies v tomto konkrétním případě přistoupit na požadavky obviněného a předat mu zdrojové kódy společně s informačním systémem. Pro úplnost Úřad dodává, že k argumentaci obviněného ohledně případné nehospodárnosti pořízení zdrojových kódů se Úřad podrobněji vyjadřuje níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Obviněný však v šetřeném případě Úřadu nedoložil, že by v době pořízení daného systému vyvinul alespoň výše uvedenou snahu pořídit daný systém včetně zdrojových kódů za úměrnou pořizovací cenu. Obviněný tak v šetřeném případě neunesl důkazní břemeno upravené v § 21 odst. 1 zákona o přestupcích ohledně jím tvrzené skutečnosti, že jakožto právnická osoba za spáchaný přestupek neodpovídá.

171. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uvádí, že z materiální stránky nebyla podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle 63 odst. 3 písm. c) zákona z důvodu ochrany výhradních práv splněna a zadavatel se tedy na nutnost ochrany autorských práv vybraného dodavatele Foxtrot Technologies při zdůvodnění svého postupu při zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 nemůže účinně odvolávat.

K posouzení postupu obviněného s ohledem na zákon o kybernetické bezpečnosti

172. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa ze dne 2. 9. 2019 dále uvedl, že pokud Úřad i po zohlednění předsedou Úřadu uvedených dílčích aspektů dospěje k závěru, že obviněný si stav exkluzivity skutečně zavinil sám, pročež se ho nemohl dovolávat, což Úřad dovodil v předchozí pasáži odůvodnění tohoto rozhodnutí, má se Úřad dále zabývat posouzením předmětů šetřených veřejných zakázek s ohledem na zákon o kybernetické bezpečnosti, a to konkrétně zda jsou šetřené informační systémy prvky kritické infrastruktury, zda obviněnému ze zákona o kybernetické bezpečnosti plyne nějaká povinnost, jejíž splnění není možné bez omezení či vyloučení hospodářské soutěže, případně zda byl daný postup obviněného přiměřený a nebylo možné zajistit splnění uvedených povinností prostřednictvím mírnějšího omezení hospodářské soutěže než použitím jednacího řízení bez uveřejnění. Ačkoliv tedy obviněný původně odůvodňoval zadání předmětné veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 ochranou výhradních práv a nikoliv nutností zohlednění požadavků na zajištění bezpečnosti prvku kritické informační infrastruktury, Úřad se přesto s ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu vyslovený ve výše citovaném rozhodnutí v této části odůvodnění zaměřil na posouzení výše uvedených skutečností souvisejících se zákonem o kybernetické bezpečnosti, k čemuž uvádí následující.

173. K posouzení otázky, zda je předmětný informační systém AisView provozovaný obviněným prvkem kritické informační infrastruktury, Úřad uvádí, že obviněný v rámci svého vyjádření ze dne 9. 5. 2019 zaslaného Úřadu v rámci šetřeného řízení o přestupcích předložil přípis Národního centra kybernetické bezpečnosti č. j. 8100/2015-NBÚ/41 ze dne 26. 10. 2015, v němž Národní centrum kybernetické bezpečnosti uvědomilo obviněného o tom, že Národní bezpečnostní úřad určil opatřením obecné povahy prvky kritické infrastruktury na území České republiky v odvětví VI. Komunikační a informační systémy, oblasti kybernetické bezpečnosti, přičemž v příloze č. 2 „Podrobná tabulka určených prvků KII“ citovaného přípisu jsou definovány prvky kritické infrastruktury spravované obviněným následovně: „Informační a komunikační systémy ŘLP, s. p. zajišťující přibližovací službu řízení a letištní službu řízení letiště určeného jako kritická infrastruktura a oblastní službu řízení poskytující letové provozní služby, včetně řízení letového provozu ve vzdušném prostoru České republiky“. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že předmětný informační systém AisView spadá pod výše zmíněné definiční znaky kritické infrastruktury provozované obviněným, neboť se jedná o informační systém obviněného poskytující letové provozní služby v civilním letectví prostřednictvím poskytování leteckých a meteorologických informací vhodnou formou uživatelům zahrnujícím piloty, uživatele dronů, orgány státní správy (Úřad pro civilní letectví, Ministerstvo dopravy, Ministerstvo obrany, Leteckou amatérskou asociaci), provozovatele letecké záchranné služby, aerokluby, letecké školy a ostatní leteckou veřejnost, tudíž prostřednictvím daného systému AisView je zajišťována služba řízení letového provozu ve vzdušném provozu České republiky. Úřad proto konstatuje, že informační systém AisView je prvkem kritické informační infrastruktury provozované obviněným.

174. V návaznosti na výše učiněný závěr se Úřad dále zabýval otázkou, zda zákon o kybernetické bezpečnosti obviněnému ukládá takové povinnosti, jejichž splnění není možné bez omezení či vyloučení hospodářské soutěže, případně zda byl v šetřeném případě přiměřený postup obviněného spočívající v zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění.

175. Podle § 4 odst. 2 zákona o kybernetické bezpečnosti jsou orgány a osoby uvedené v § 3 písm. c) až f) citovaného zákona [pozn. Úřadu – do uvedeného výčtu spadají rovněž osoby provozující informační systém kritické informační infrastruktury] povinny zavést a provádět bezpečnostní opatření v rozsahu nezbytném pro zajištění kybernetické bezpečnosti informačního systému kritické informační infrastruktury, komunikačního systému kritické informační infrastruktury, informačního systému základní služby a významného informačního systému a vést o nich bezpečnostní dokumentaci.

176. Výše uvedeným bezpečnostním opatřením se podle § 4 odst. 1 zákona o kybernetické bezpečnosti rozumí souhrn úkonů, jejichž cílem je zajištění bezpečnosti informací v informačních systémech a dostupnosti a spolehlivosti služeb a sítí elektronických komunikací v kybernetickém prostoru.

177. Podle § 4 odst. 4 zákona o kybernetické bezpečnosti jsou orgány a osoby uvedené v § 3 písm. c) až f) citovaného zákona povinny zohlednit požadavky vyplývající z bezpečnostních opatření při výběru dodavatele pro jejich informační nebo komunikační systém a tyto požadavky zahrnout do smlouvy, kterou s dodavatelem uzavřou. Zohlednění požadavků vyplývajících z bezpečnostních opatření podle věty první v míře nezbytné pro splnění povinností podle tohoto zákona nelze považovat za nezákonné omezení hospodářské soutěže nebo neodůvodněnou překážku hospodářské soutěži.

178. Z výše citovaných ustanovení zákona o kybernetické bezpečnosti tak vyplývá povinnost obviněného zavést a provádět bezpečnostní opatření v rozsahu nezbytném pro zajištění kybernetické bezpečnosti informačního systému, přičemž uvedená bezpečnostní opatření jsou definována obecně jako souhrn úkonů, jejichž cílem je zajištění bezpečnosti informací v informačních systémech a dostupnosti a spolehlivosti služeb a sítí elektronických komunikací v kybernetickém prostoru. Zohlednění požadavků z výše uvedených bezpečnostních opatření nelze dle citovaného zákona vnímat jako nezákonné omezení hospodářské soutěže.

179. Ačkoliv tedy zákon o kybernetické bezpečnosti připouští jisté omezení hospodářské soutěže v souvislosti se zohledněním bezpečnostních opatření zadavatelem, nelze optikou Úřadu z výše uvedeného nikterak dovozovat závěr, že samotná skutečnost, že předmětný informační systém je prvkem kritické informační infrastruktury, může být akceptována jako důvod pro úplné vyloučení hospodářské soutěže použitím jednacího řízení bez uveřejnění. V případě takového výkladu by totiž posléze mohla být jakákoliv veřejná zakázka související s každým takovým informačním systémem zadávána bez dalšího v jednacím řízení bez uveřejnění popírajícím primární účel zákona, kterým je zajištění co nejširší hospodářské soutěže o předmět plnění veřejné zakázky.

180. Obviněný v šetřeném případě argumentuje, že z bezpečnostních důvodů bylo v daném případě nutné maximálně omezit počet subjektů majících technické informace o fungování systému kritické informační infrastruktury, pročež je nemyslitelné, aby obviněný, pokud by disponoval příslušnými zdrojovými kódy, opakovaně zadával veřejné zakázky na rozvoj takového systému v otevřeném řízení a poskytoval tak uvedené zdrojové kódy neomezenému okruhu potenciálních dodavatelů.

181. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie sp. zn. C-337/05 ze dne 8. 4. 2008, Evropská komise v. Italská republika, v němž soudní dvůr uvedl, že „nutnost uložit povinnost důvěrnosti sama o sobě nebrání použití výběrového řízení na zadávání zakázek“, jakož i na rozsudek Soudního dvora Evropské unie sp. zn. C-187/16 ze dne 20. 3. 2018, Evropská komise v. Rakouská republika, v němž je konstatováno: „Mimoto Soudní dvůr rovněž rozhodl, že důvěrnost údajů lze zajistit prostřednictvím povinnosti zachovávat mlčenlivost, aniž by bylo nutné porušit postupy v oblasti zadávání veřejných zakázek (obdobně viz rozsudek ze dne 5. prosince 1989, Komise v. Itálie, C‑3/88, EU:C:1989:606, bod 15). … Je však třeba zdůraznit, že rakouské orgány mají možnost vložit do podmínek, kterými se řídí zadávací řízení pro účely zadání dotčených veřejných zakázek, ustanovení, která ukládají úspěšnému uchazeči obecnou povinnost zachovávání důvěrnosti, jakož i stanovit, že podnik ucházející se o veřejnou zakázku, který není s to, zejména z důvodu právních předpisů svého členského státu, poskytnout dostatečné záruky dodržování této povinnosti vůči orgánům tohoto státu, bude ze zadávacího řízení vyloučen. Rakouské orgány mohou rovněž upravit ukládání sankcí úspěšnému uchazeči, zejména sankcí smluvních, v případě nedodržení této povinnosti v průběhu plnění dotčené zakázky.“ Z výše uvedených rozsudků Soudního dvora Evropské unie tak vyplývá, že důvěrnost údajů (v šetřeném případě zdrojových kódů, resp. dalších technických informací potřebných k úpravě předmětného informačního systému) sama o sobě nebrání použití některého z „otevřenějších“ druhů zadávacích řízení, než jednacího řízení bez uveřejnění, neboť dostatečným způsobem zajištění důvěrnosti takových údajů může být i úprava zadávacích podmínek dané veřejné zakázky ve smyslu zakotvení povinnosti mlčenlivosti ohledně takto poskytnutých informací pro uchazeče, kteří se s těmito informacemi seznámí, spolu s nastavením odpovídajících sankcí za porušení takové povinnosti, případně lze omezit účast v daném zadávacím řízení pouze konkrétním subjektům, kteří prokazatelně neposkytují záruky dodržování uvedených povinností mlčenlivosti.

182. V této souvislosti lze odkázat rovněž na metodiku NÚKIB ze dne 4. 1. 2019[3] konkretizující možné postupy správců informačních a komunikačních systémů spadajících pod zákon o kybernetické bezpečnosti, v jejímž bodě 6. „Zajištění souladu postupu podle ZKB se zákonem o zadávání veřejných zakázek“ je uvedeno: „NÚKIB upozorňuje, že níže uvedené nastiňuje možnosti správců systémů při zajištění splnění povinností podle ZKB v souladu s předpisy regulujícími zadávání veřejných zakázek. Aplikaci níže nastíněných postupů je však třeba vždy zvažovat ve světle skutkových okolností konkrétního případu. K rozhodování o tom, zda je postup zadavatele souladný s pravidly obsaženými v zákoně o zadávání veřejných zakázek, je pak příslušný Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, nikoli NÚKIB. Obecně musí zadavatel při zadávání veřejných zakázek postupovat podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). Tento zákon v § 36 odst. 1 stanoví, že zadavatel nesmí vytvářet při stanovování zadávacích podmínek „bezdůvodné překážky hospodářské soutěže“. V případě, že oprávněná autorita (zde NÚKIB), která k tomuto kroku disponuje zákonným zmocněním (zde v § 22 písm. b) ZKB), vydává akt (zde varování), který může v konkrétních případech vést k omezení hospodářské soutěže, nemůže být dodržení tohoto omezení při tvorbě zadávacích podmínek považováno za vytváření bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Tedy hospodářskou soutěž v tomto případě lze omezit již při stanovení zadávacích podmínek a nejedná se tím o porušení ZZVZ.“ Z výše uvedeného stanoviska NÚKIB tak rovněž vyplývá, že omezení hospodářské soutěže skrze požadavky vyplývající z bezpečnostních opatření lze ze strany zadavatele řešit formou úpravy zadávacích podmínek veřejné zakázky (např. ve smyslu omezení účasti konkrétním subjektům, vůči nimž bylo ze strany NÚKIB vydáno varování), přičemž citovaný dokument nikterak nezmiňuje nutnost použít bezpečnostní opatření automaticky v podobě zadání předmětného plnění v jednacím řízení bez uveřejnění.

183. I s ohledem na výše uvedené proto Úřad dospěl k názoru, že v šetřeném případě neobstojí argumentace obviněného spočívající v nutnosti zajištění bezpečnosti předmětného informačního systému, jakožto prvku kritické informační infrastruktury, jako důvod pro zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění.

184. Nad rámec toho Úřad uvádí, že v rámci posouzení dané problematiky Úřad rovněž usnesením č. j. ÚOHS-S0171,0172,0173,0174/2019/VZ-30270/2019/541/PDz ze dne 15. 11. 2019 vyzval obviněného k písemnému sdělení, z jakého důvodu nebylo možné v případě veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 učinit jiná bezpečnostní opatření (ve smyslu zákona o kybernetické bezpečnosti) k zajištění kybernetické bezpečnosti předmětného informačního systému, kterými by došlo k mírnějšímu omezení hospodářské soutěže, než použít pro zadání citované veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, resp. splnění kterých konkrétních povinností obviněného vyplývajících ze zákona o kybernetické bezpečnosti by nebylo možné zajistit v případě učinění jiného bezpečnostního opatření mírněji omezujícího hospodářskou soutěž, než použití jednacího řízení bez uveřejnění. Obviněný v návaznosti na tuto výzvu Úřadu ve svém vyjádření ze dne 4. 12. 2019 sdělil, že svůj postup spočívající v zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 neodůvodňoval skutečností, že je provozovatelem prvku kritické informační infrastruktury, nýbrž autorskoprávními důvody. Obviněný dále uvedl, že v rámci svých předchozích vyjádření pouze obecně konstatoval a nadále trvá na tom, že s ohledem na zákon o kybernetické bezpečnosti by měl být z bezpečnostních důvodů maximálně omezen počet subjektů, kteří mají technické informace o fungování systémů kritické informační infrastruktury, přičemž žádnou bližší argumentaci obviněný k této otázce nepředložil. V návaznosti na výše uvedené Úřad uzavírá, že ani sám obviněný v šetřeném případě neoznačil žádnou konkrétní povinnost plynoucí ze zákona o kybernetické bezpečnosti, jejíž splnění by nebylo možné zajistit v případě učinění jiného bezpečnostního opatření mírněji omezujícího hospodářskou soutěž, než použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž stejně tak ani Úřad existenci žádné takové konkrétní povinnosti obviněného neshledal. Jak přitom Úřad uvedl výše, v daném případě nepředstavovala povinnost obviněného zajistit bezpečnost daného informačního systému důvod pro oprávněné zadání citované veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

185. Úřad však na tomto místě obdobně jako v předchozím zrušeném prvostupňovém rozhodnutí zdůrazňuje skutečnost, že obviněný zdrojovými kódy a informacemi potřebnými k úpravě předmětného informačního systému vůbec nedisponoval. V takovém případě tudíž nelze dle Úřadu akceptovat argumentaci obviněného odůvodňující oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění „ochranou“ dat v situaci, kdy obviněný těmito daty ani reálně nedisponuje a nemá tak plnou kontrolu nad jejich využitím. V každém případě Úřad zastává názor, že samotná skutečnost, že předmětný informační systém je prvkem kritické informační infrastruktury, není automaticky důvodem pro oprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění.

186. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že ve vztahu k postupu obviněného spočívajícího v zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění zohlednil veškeré skutečnosti, k jejichž posouzení byl povinován rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa ze dne 2. 9. 2019, přičemž i po zvážení těchto skutečností Úřad setrvává na svém závěru, že postup obviněného v jednacím řízení bez uveřejnění byl nezákonný.

K argumentaci obviněného týkající se hospodárnosti jím zvoleného postupu

187. Z Investičního záměru AisView 3 – Release 2017 vyplývá, že obviněný zvolil upgrade a aktualizaci informačního systému AisView, namísto pořízení nového informačního systému, který by ten stávající nahradil.

188. Tento postup je ve zmíněném investičním záměru zdůvodněn zásadou hospodárnosti a efektivnosti nakládání s veřejnými prostředky, protože podle tohoto investičního záměru by vybudování nového systému bylo několikanásobně nákladnější než pouhá aktualizace informačního systému. Dále je v citovaném investičním záměru uvedeno, že by došlo ke znehodnocení dosavadních investic do již fungujícího informačního systému, přičemž lze s velkou mírou pravděpodobnosti předpokládat, že vybudování nového informačního systému by bylo investičně náročnější, než je součet dosavadních investic do stávajícího informačního systému i po započítání požadovaných úprav. Nadto je v Investičním záměru AisView 3 – Release 2017 uvedeno, že jiné varianty zadání předmětu této veřejné zakázky není možné zrealizovat, a to jednak z důvodu možné nekompatibility a neúplné funkčnosti všech funkcí s dopadem na bezpečnost systému, a též z důvodu nehospodárnosti a neúměrně vysoké finanční, technické a časové náročnosti při poptávání zcela nového systému.

189. Ve vyjádření ze dne 9. 5. 2019 rozvíjí obviněný argumentaci, že pořízení zdrojových kódů informačního systému by bylo nehospodárné, přičemž ani zisk těchto zdrojových kódů by nemusel stačit k následnému vývoji informačního systému. K tomu je dle slov obviněného potřeba také dokumentace architektury systému, dokumentace jeho datových struktur, dokumentace použití nástrojů třetích stran, a v neposlední řadě také návazné kontinuální poskytování aktualizovaných verzí zdrojových kódů informačního systému. Podle obviněného by pak bylo potřeba i pořízení know-how k předmětnému informačnímu systému, aby vývoj a aktualizace mohla provádět osoba odlišná od tvůrce. Obviněný pak ve zmíněném vyjádření uvádí, že „poskytnutí zdrojového kódu v dostatečné kvalitě a získání práva počítačový program užívat tak, aby byly možné jeho pozdější změny umožňující jeho údržbu a rozvoj, jsou nevyhnutelně spojeny s navýšením ceny za dodání tohoto počítačového programu.“ Dále v tomto vyjádření obviněný vyjadřuje názor, že rozhodnou skutečností pro posuzování zákonnosti postupu obviněného má být posouzení ekonomického aspektu, tedy zda zájem na hospodářské soutěži o část celku odůvodňuje zmaření investice, která do tohoto celku již byla obviněným vložena, a zároveň navrhuje, aby Úřad provedl vlastní posouzení zmíněných ekonomických aspektů, a dodává, že podle zákona nebylo jeho povinností provádět ekonomická posouzení před použitím jednacího řízení bez uveřejnění, a to i s ohledem na fakt, že „ekonomická nevýhodnost nahrazení původního plnění je zřejmá již prima facie.“

190. K uvedeným aspektům hospodárnosti Úřad předně konstatuje, že z ustálené rozhodovací praxe správních soudů, jakož i z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, vyplývá, že zásadě hospodárnosti zadávání veřejných zakázek, jejímž naplněním obviněný mj. odůvodňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění v šetřeném případě, nemá a nemůže být automaticky přiznána aplikační přednost před povinností postupovat v zadávacím řízení veřejné zakázky podle zákona. Primárním účelem zákona je totiž zajištění co nejširší hospodářské soutěže o předmět plnění veřejné zakázky, přičemž vedle obecných principů hospodárného nakládání s veřejnými prostředky musí být ve vztahu k zákonu dodržována i zásada transparentnosti a přiměřenosti a zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace. K výše uvedenému odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013-131 ze dne 15. 10. 2015, kterým bylo konstatováno, že „sama zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“ Jak vyplývá z posledně citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně, jakož i z bodů č. 116. a 117. odůvodnění tohoto rozhodnutí, jednací řízení bez uveřejnění je koncipováno jako výjimečný druh zadávacího řízení, a jako takové má být i využíváno, přičemž vždy je nutné trvat na restriktivním výkladu příslušných ustanovení zákona (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Af 95/2013-74 ze dne 13. 1. 2015 či rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R173/2014/VZ-13930/2015/321/IPs ze dne 11. 6. 2015).

191. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že účelem zákona je dle rozhodovací praxe zajištění podmínek pro vytvoření hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, jímž je dosahováno efektivního vynakládání veřejných prostředků (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R173/2014/VZ-13930/2015/321/IPs ze dne 11. 6. 2015, či rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0004/2017/VZ-10823/2017/541/MSc ze dne 28. 3. 2017). Z posledně citovaných rozhodnutí je patrné kladení důrazu na zajištění podmínek pro vytváření efektivní hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Jak Úřad konstatoval výše, sama zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti zadávání veřejných zakázek, projevující se právě zajištěním co nejširší hospodářské soutěže mezi dodavateli.

192. K výše uvedenému Úřad pro úplnost uvádí, že nepopírá, že zvolená varianta zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění mohla být zadavatelem z aktuálního pohledu vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, avšak v daném případě nelze odhlédnout od skutečnosti, že k danému informačnímu systému bylo za dobu jeho fungování uzavřeno množství navazujících smluv o dílo (jak vyplývá z bodu 128. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kterými měl být zajištěn vývoj a aktualizace tohoto informačního systému. S ohledem na množství navazujících smluv o dílo nelze dle Úřadu dovozovat, že by opakované zadávání plnění zajišťujících úpravy daného informačního systému v jednacím řízení bez uveřejnění bylo hospodárnějším řešením, než realizace předmětných úprav prostřednictvím zadání těchto plnění např. v otevřeném řízení, v rámci něhož se na rozdíl od jednacího řízení bez uveřejnění uplatní hospodářská soutěž o veřejnou zakázku mezi potenciálními dodavateli, a vybraný dodavatel Foxtrot Technologies by byl v takovém případě mj. nucen odpovídajícím způsobem snížit svou nabídkovou cenu s ohledem na existenci konkurenčního prostředí. K dokreslení tohoto závěru odkazuje Úřad na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0345/2017/VZ-29880/2017/511/ŠKm ze dne 13. 10. 2017, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0197/2017/VZ-00304/2018/322/AHo ze dne 4. 1. 2018, ve kterém bylo konstatováno, že „[p]ostup, kdy zadavatel opakovaně uzavírá s vybraným uchazečem smlouvy o provozování a úpravách systému, nelze považovat za hospodárný, resp. hospodárnější, než kdyby předmětné služby byly zajišťovány dlouhodobě dodavatelem vybraným např. na základě otevřeného řízení. Sama zásada hospodárnosti nemůže odůvodnit zadání VZ v JŘBU.“

193. Zásadní však zůstává skutečnost, že obviněným tvrzená hospodárnost nemůže odůvodnit zadávání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Omezení, případně úplné vyloučení hospodářské soutěže, ke kterému dochází při použití jednacího řízení bez uveřejnění, je striktně vázáno na splnění zákonných podmínek pro použití tohoto druhu zadávací řízení, přičemž zásadou hospodárnosti v postupu zadavatele nemůže být legitimizován postup zadavatele pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, kde je zcela potlačena hospodářská soutěž a ta je, jak Úřad uvedl výše, primárním cílem zákona. Samotné dodržení zásady hospodárnosti (které se navíc může projevit pouze v krátkodobém horizontu) tedy nemůže mít za následek vyloučení zásad zadávání veřejných zakázek ve smyslu § 6 zákona. Výše uvedené závěry Úřadu vychází z aktuální judikatury, na kterou je v odůvodnění tohoto rozhodnutí opakovaně odkazováno.

K posouzení vlivu postupu obviněného na výběr dodavatele

194. Závěrem této části odůvodnění Úřad přistoupil k posouzení vlivu spáchání výše uvedeného přestupku obviněným na výběr dodavatele. Výše popsaný nezákonný postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele u předmětné veřejné zakázky, neboť použitím jednacího řízení bez uveřejnění obviněný nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit, resp. zcela vyloučil možnost účasti jakýchkoliv jiných dodavatelů, než vybraného dodavatele Foxtrot Technologies. Nelze tak vyloučit, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený zákonem a zadával danou veřejnou zakázku v jiném, otevřenějším druhu zadávacího řízení, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější nabídky, než výše jmenovaný vybraný dodavatel. Úřad k tomuto pro úplnost dodává, že pro naplnění dikce ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona postačí pouhá možnost ovlivnění výběru dodavatele, tudíž úvaha nad potencialitou ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je součástí legitimního správního uvážení.

195. K uvedenému Úřad dodává, že jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky (které je oproti předchozímu zákonu o veřejných zakázkách v terminologii zákona označováno jako výběr dodavatele), postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jak rovněž vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad pro úplnost dodává, že ačkoliv se shora popsané závěry předsedy Úřadu a příslušných rozsudků krajského soudu týkaly spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jsou plně aplikovatelné i na šetřený případ, neboť skutková podstata protiprávního jednání podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona doznala změny toliko v tom smyslu, že pro její naplnění již není rozhodné, zda se jedná o podstatné či nepodstatné ovlivnění výběru dodavatele, jinými slovy pro její naplnění postačí potenciální vliv na výběr dodavatele bez specifikace intenzity tohoto vlivu. Úřad dále uvádí, že s přijetím zákona o přestupcích již není předmětné nezákonné jednání zadavatele označováno jako „správní delikt“, nýbrž jako „přestupek“.

196. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť v daném případě zadal veřejnou zakázku AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele Foxtrot Technologies zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření „Smlouvy o dílo č. 133/126/08“ ze dne 19. 9. 2008 a všech navazujících smluv k danému informačnímu systému, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017. S ohledem na výše uvedené důvody Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí (veřejná zakázka Release TIS 2017)

Skutečnosti předcházející zadání veřejné zakázky Release TIS 2017

197. Z obdržené dokumentace i z vyjádření obviněného k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že k softwarovému produktu TIS byly během let 2003 až 2017 uzavřeny mezi obviněným a vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS následující smlouvy:

a) Příloha č. 18 ke Smlouvě o dílo č. 3014/2083/02 ze dne 23. 9. 2003 (dále jen „původní smlouva Release TIS“),

b) Příloha č. 25 ke Smlouvě o dílo č. 3014/2083/02 ze dne 2. 7. 2004,

c) Smlouva o dílo č. 3014/2137/05 ze dne 5. 12. 2005,

d) Smlouva o dílo č. 156/113/08 ze dne 9. 9. 2008,

e) Smlouva o dílo č. 024/113/09 ze dne 18. 3. 2009,

f) Smlouva o dílo č. 060/113/09 ze dne 29. 6. 2009,

g) Smlouva o dílo č. 102/113/09 ze dne 24. 9. 2009,

h) Smlouva o dílo č. 096/113/10 ze dne 19. 8. 2010,

i) Smlouva o dílo č. 113/113/11 ze dne 19. 10. 2011,

j) Smlouva o dílo č. 114/113/11 ze dne 19. 10. 2011,

k) Smlouva o dílo č. 044/113/12 ze dne 3. 5. 2012,

l) Smlouva o dílo č. 217/2013/IS/113 ze dne 15. 8. 2013,

m) Smlouva o dílo č. 214/2014/IS/113 ze dne 2. 9. 2014,

n) Smlouva o dílo č. 378/2015/IS/113 ze dne 11. 11. 2015,

o) Smlouva o dílo č. 084/2017/IS/113 ze dne 19. 4. 2017 (dále jen „smlouva o dílo Release TIS 2017“).

198. Z původní smlouvy Release TIS vyplývá, že systém TIS byl implementován v systému CMOS, který byl vytvořen dodavatelem CS SOFT s.r.o., IČO 25781723, se sídlem Kamýcká 939, 165 00 Praha 6 (dále jen „dodavatel CS SOFT“) na základě Smlouvy o dílo č. 3150/2127/00 ze dne 13. 10. 2000.

199. Smlouvou o převzetí vývoje, záruk a servisu monitorovacích systémů č. 12/07 ze dne 22. 3. 2007 uzavřenou mezi obviněným, dodavatelem CS SOFT a společností ELCOM SOLUTIONS, s.r.o., IČO 27396649, se sídlem Hasičská 930/53, 700 30 Ostrava (dále jen „dodavatel ELCOM“) došlo k převodu všech práv, závazků a povinností k softwarovým produktům TIS a CMOS z dodavatele CS SOFT na dodavatele ELCOM. Rozhodnutím ze dne 29. 10. 2008 pak došlo ke změně obchodní firmy dodavatele ELCOM na obchodní firmu „ELVAC SOLUTIONS s.r.o.“

200. V původní smlouvě Release TIS, na základě které se implementoval systém TIS v systému CMOS, je v čl. 5 „Závěrečná ustanovení“ v odstavci 5.3. uvedeno, že „[t]ato Příloha číslo 18 ke Smlouvě o dílo obsahuje specifikaci konkrétní dodávky mezi oběma smluvními stranami. Pokud v této Příloze číslo 18 ke Smlouvě o dílo není uvedeno jinak, v ostatním se smluvní vztah řídí textem Smlouvy o dílo samé, tj. Smlouvy o dílo číslo 3014/2083/02, podepsané dne 26. 6. 2002, která má v souladu s ustanovením § 273 obchodního zákoníku v platném znění charakter obchodních podmínek sjednaných mezi oběma smluvními stranami.“Ve smlouvě o dílo č. 3014/2083/02 ze dne 26. 6. 2002 je v čl. 10„Vlastnické právo a nebezpečí škody“ v odstavci 10.1 uvedeno, že„[p]ředmět této Smlouvy o dílo, počítačové programy, databáze a dokumentace zhotovené na základě této smlouvy je autorským dílem ve smyslu autorského zákona č. 121/2000 Sb. s tím, že majetková práva k němu se vážící se po úspěšně ukončené přejímce stávají výhradním majetkem Objednatele. Zhotovitel nemá právo bez souhlasu Objednatele s nimi jakkoliv nakládat. Toto se vztahuje i na veškerou dokumentaci, která souvisí s plněním předmětu této Smlouvy o dílo, včetně dílčích verzí dokumentací, přípravných podkladů a závěrečných zpráv i ostatních podkladů a informací s ním souvisejících.“,přičemž v odstavci 10.3. citované smlouvy o dílo„[z]hotovitel prohlašuje, že je jediným oprávněným nositelem majetkových práv k dílu, tj. k nově vytvořenému SW. Počítačový program byl vytvořen na objednávku tak, jak je v této smlouvě uvedeno a Zhotovitel poskytuje Objednateli neomezenou výhradní licenci k užití tohoto díla.“

Skutečnosti týkající se zadání veřejné zakázky Release TIS 2017

201. Z dokumentace pořízené v souvislosti s veřejnou zakázkou Release TIS 2017 vyplývá, že v bodě 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy Release TIS 2017 zadavatel uvedl, že veřejná zakázka Release TIS 2017 je klasifikována jako nadlimitní veřejná zakázka na služby, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť z důvodu ochrany výhradních práv může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS.

202. Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy Release TIS 2017 vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky Release TIS 2017 byla úprava chování systému TIS na základě uživatelských požadavků, úprava na základě požadavků daných směrnicemi ŘLP, s.p., ÚCL a další legislativou.

203. Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 4. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky Release TIS 2017 byla zadavatelem stanovena ve výši 6 400 000,- Kč bez DPH.

204. Z poskytnuté dokumentace vyplývá, že obviněný uzavřel dne 19. 4. 2017 s vybraným dodavatelem ELVAC SOLUTIONS smlouvu o dílo na předmět plnění veřejné zakázky Release TIS 2017, ze které vyplývá, že obviněný poptával od vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS „vytvoření díla (dále jen „dílo“) pod názvem „Release TIS 2017“, jehož předmětem je další rozvoj systému TIS“, přičemž předmětem této smlouvy byla „úprava chování systému TIS na základě uživatelských požadavků. Je požadováno realizovat softwarové úpravy systému TIS:

Aktualizovat verzi DevExpress na verzi 16.1.8

Optimalizovat načítání dat v modulu kabeláž

Rozšířit a doplnit systém pro podporu uvádění ATM systému do provozu (Kiwi) o nové požadavky plynoucí z platných směrnic

Spustit webový server pro TIS na novém IIS

Realizovat možnost zobrazit výsledky SQL dotazu přímo v gridu aplikace TIS

Rozšířit a doplnit modul kabeláže

Realizovat modul pro evidenci bezpečnostních incidentů

Realizovat webové rozhraní pro modul bezpečnostních incidentů

Realizovat Web pro podporu žádostí ATMS, a vyjádření PA/MA k závadě

Realizovat Evidenci nápravních opatření a nálezů pro podporu práce Al.“

Celková konečná hodnota této zakázky činila 6 360 640 Kč bez DPH.

205. V čl. 4.1 části 4. „Autorská práva“ smlouvy o dílo Release TIS 2017 je uvedeno, že „[z]hotovitel uděluje objednateli právo dílo a Systém užít (dále jen „licenci“), a to v rozsahu a za podmínek touto smlouvou a smlouvou o úschově zdrojových kódů (viz níže odst. 4.3) stanovených. Licence se poskytuje jako nevýhradní, časově, místně ani jinak neomezené právo dílo užít, a to ke všem způsobům užití.“

206. V čl. 4.2 smlouvy o dílo Release TIS 2017 se dále uvádí, že „[p]ro vyloučení pochybností strany prohlašují, že veškerá data, konfigurace, uživatelská nastavení či šablony pořízené pomocí díla nebo v něm obsažené jsou předmětem majetkových práv autorských objednatele a zhotovitel je pouze oprávněn je užít v rámci poskytování plnění dle této smlouvy, a to na základě výslovného pokynu objednatele.“

207. Dle čl. 4.3 výše uvedené smlouvy o dílo Release TIS 2017 „[p]ro případ opakovaného neplnění smlouvy zhotovitelem, ukončení vývoje Systému ze strany zhotovitele, odmítnutí nebo neschopnosti uzavřít ze strany zhotovitele smlouvu na další rozvoj Systému, zániku zhotovitele, úpadku zhotovitele nebo při jeho likvidaci je uzavřena smlouva o úschově zdrojových kódů č.157/2015/PS/088 ve které jsou stanoveny podmínky, za kterých mohou být objednateli zpřístupněny zdrojové kódy k Systému.“

208. Smlouva o úschově zdrojových kódů č. 157/2015/PS/088 ze dne 12. 5. 2015 (dále jen „smlouva o úschově zdrojových kódů“) v čl. 1.2. a 1.3. části 1. „Úvodní ustanovení“ zmiňuje, že „[s]mluvní strany prohlašují, že na základě Smluv byly Zhotovitelem vytvořeny systémy s názvem CMOS a TIS, blíže definované v Příloze č. 2, které jsou autorským dílem ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., autorský zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚Systémy‘). Na základě Smluv poskytuje Zhotovitel Objednateli servis a údržbu Systému, v důsledku které může dojít ke změnám zdrojových kódů Systémů. Součástí Systémů (či jejich částí) uvedených v předchozím odstavci nejsou Zdrojové kódy, které představují samostatný produkt. Dodavatel a Objednatel se nicméně dohodli na tom, že Objednateli se poskytují Zdrojové kódy k Systémům s tím, že Objednatel je oprávněn použít je jen a pouze v případech a za podmínek specifikovaných dále v této Smlouvě.“

209. V čl. 2.5. části 2. „Účel a předmět smlouvy“ smlouvy o úschově zdrojových kódů jsou definovány případy, za kterých je zadavatel oprávněn získat přístup ke zdrojovým kódům systému TIS. Jedná se o případy, kdy „dojde k zániku Zhotovitele bez právních nástupců; nebo (…) nabude právní moci rozhodnutí insolvenčního soudu o úpadku Zhotovitele (…) dojde k nájmu podniku Zhotovitele třetí osobou bez souhlasu Objednatele; nebo (…) Objednatel platně a účinně odstoupí od některé ze Smluv, a to v důsledku podstatného porušení povinností ze strany Zhotovitele. (…) Zhotovitel není schopen z vážných důvodů po dobu delší než 3 (tři) měsíce zajišťovat servis a rozvoj Systémů. (…) Zhotovitel při poskytování služeb servisu a rozvoje Systémů tyto služby poskytuje za zjevně nevýhodných podmínek; (…) Zhotovitel vypoví některou ze Smluv, na jejímž základě poskytuje Objednateli servis a rozvoj Systémů a do 3 (tří) měsíců ode dne takové výpovědi neuzavře s Objednatelem v souladu se zákonem novou smlouvu za obdobných podmínek (…).“V čl. 2.7. výše zmíněné smlouvy o úschově zdrojových kódů je pak uvedeno, že„[z]íská-li Objednatel v souladu s odst. 2.5 této Smlouvy přistup ke zdrojovým kódům Systémů, získává zároveň také oprávnění zasahovat do Systému, měnit jej a upravovat jej či spojovat jej s jinými autorskými díly, a to jak sám, tak i prostřednictvím třetích osob.“

210. V části 5. „Platnost a účinnost Smlouvy“ smlouvy o úschově zdrojových kódů je v čl. 5.2. uvedeno, že „[ú]činnost této Smlouvy neskončí dříve než účinnost všech Smluv, na jejichž základě je uzavírána. Ukončením účinnosti poslední ze Smluv skončí automaticky také účinnost této Smlouvy.“ V čl. 5.4. citované smlouvy je dále mimo jiné uvedeno, že každá ze smluvních stran je oprávněna odstoupit od smlouvy o úschově zdrojových kódů v případě podstatného porušení povinností druhou smluvní stranou, přičemž za podstatné porušení povinností se považuje mimo jiné pod bodem e) uvedená situace, že „[o]bjednatel ukončí rozvoj Systémů, tzn. deklaruje tuto vůli písemně Zhotoviteli nebo minimálně jedenkrát za 2 (dva) roky nebude mezi smluvními stranami uzavřena Smlouva o dílo na úpravu či doplnění Systémů; nebo Objednatel přestane objednávat Servisní podporu, resp. skončí-li z jakéhokoli důvodu účinnost některé ze smluv, na základě kterých poskytuje Zhotovitel Objednateli servis a údržbu Systému (a které jsou definovány v Příloze č. 1 k této Smlouvě), a Objednatel neuzavře se Zhotovitelem novou Servisní smlouvu nejpozději do 3 měsíců po ukončení účinnosti předchozí Servisní smlouvy.“ Pro případ ukončení účinnosti smlouvy o úschově zdrojových kódů je v čl. 5.8. předmětné smlouvy o úschově zdrojových kódů zřízeno předkupní právo obviněného: „V případě ukončení účinnosti této Smlouvy zřizuje tímto Zhotovitel ve prospěch Objednatele předkupní právo ke zdrojovým kódům Systemů, na základě kterého je Zhotovitel povinen nabídnout Objednateli ke koupi tyto zdrojové kódy Systému nejpozději do 2 (dvou) měsíců od ukončení účinnosti této Smlouvy s tím, že kupní cena bude stanovena znaleckým posudkem nezávislého soudního znalce, který bude vybrán v souladu s právními předpisy.“

211. V Písemné zprávě zadavatele k veřejné zakázce ze dne 19. 4. 2017 je uvedeno, že „[t]ato veřejná zakázka může být splněna z důvodu ochrany výhradních práv pouze určitým dodavatelem, a to společností ELVAC SOLUTIONS (…).“

212. V Investičním záměru na veřejnou zakázku Release TIS 2017 ze dne 6. 3. 2017 (dále jen „Investiční záměr Release TIS 2017“) se v části „Zdůvodnění výběru dodavatele“ uvádí, že „[d]le § 63 odst. 3 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚ZZVZ‘), zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění (dále jen ‚JŘBU‘), pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně duševního vlastnictví. Předmětem veřejné zakázky je softwarová úprava systému TIS. Tento software byl vytvořen na základě smlouvy o dílo dodavatelem ELVAC SOLUTIONS s.r.o. (dále jen ‚dodavatel‘) již v roce 2000 a je považován za autorské dílo požívající ochrany dle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen ‚autorský zákon‘). Dodavatel je tak držitelem autorských práv k předmětnému systému (…) Pro případ porušení této smlouvy byla s dodavatelem uzavřena též Smlouva o úschově zdrojových kódů (smlouva 157/2015/PS/088), na základě které mohou být ŘLP ČR, s.p. zpřístupněny zdrojové kódy, avšak pouze za speciálně stanovených podmínek, které nyní nejsou naplněny. ŘLP ČR, s.p. tak nedisponuje zdrojovými kódy, přičemž nevýhradní licence mu umožňuje dílo užít. Vedle práva dílo užít je však třeba odděleně vnímat právo na provedení změn, modifikací nebo jiných zásahů do díla.“ Zadavatel v citovaném investičním záměru dále uvedl, že „[d]odavateli ELVAC SOLUTIONS s.r.o. svědčí autorská práva k systému TIC, přičemž ŘLP ČR, s. p. nemá oprávnění do systému jakkoli zasahovat, upravovat jej či rozšiřovat.“

213. Z odstavce „Úvod“ Studie proveditelnosti pro Investiční akci: Release TIS 2017 ze dne 23. 2. 2017 (dále jen „studie proveditelnosti Release TIS 2017“) vyplývá, že „[s]ystém TIS je objektem rozvoje jednak na základě požadavků definovaných ve Střednědobém plánu, jednak na základě požadavků uživatelů.“ Účelem veřejné zakázky Release TIS 2017 je dle citované studie proveditelnosti „realizovat rozvoj systému TIS, tak, aby byl schopen pokrýt požadavky kladené na administrativní podporu činnosti uživatelů systému v rámci ŘLP ČR, s.p. v souladu s aktuálními postupy práce, případně aktuální legislativou“.

Právní posouzení

214. Úřad rovněž ve vztahu k výroku II. tohoto rozhodnutí nejprve uvádí, že rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0121/2019/VZ-24173/2019/321/OMa ze dne 2. 9. 2019 byl povinován k tomu, aby se při novém projednání části věci podrobněji zabýval otázkou zavinění vzniku stavu exkluzivity a posouzením předmětů šetřených veřejných zakázek s ohledem na zákon o kybernetické bezpečnosti, jak již Úřad specifikoval výše v bodě 143. odůvodnění tohoto rozhodnutí ve vztahu k jeho výroku I. Úřad se proto i v rámci odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí zaměřil mimo jiné na posouzení výše uvedených skutečností, přičemž jednotlivé nastíněné otázky Úřad taktéž rozebírá níže v rámci příslušných pasáží odůvodnění souvisejících s danou tématikou.

215. V šetřeném případě zadal obviněný veřejnou zakázku Release TIS 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, které je podle tohoto ustanovení zákona zadavatel oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna, pokud je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv duševního vlastnictví, pouze určitým dodavatelem.

216. Úřad uvádí, že z dokumentace předložené obviněným, konkrétně z výzvy Release TIS 2017, vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky Release TIS 2017 byla úprava chování systému TIS a softwarová úprava systému TIS.

217. Jak již Úřad konstatoval v obecné části odůvodnění týkající se použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky, pro posouzení souladu postupu obviněného se zákonem je třeba nejprve posoudit, zda byly v šetřené veřejné zakázce Release TIS 2017 naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to jak podmínky formální, tj. zda byly dány objektivní autorskoprávní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, tak podmínky materiální, tj. zda obviněný stav exkluzivity vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS sám nezapříčinil, například v důsledku svého předchozího postupu při uzavírání smluv na plnění, na které šetřená veřejná zakázka navazuje či je rozvíjí.

K posouzení splnění formálních podmínek jednacího řízení bez uveřejnění

218. Ke splnění formální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky Release TIS 2017 Úřad uvádí, že systém TIS byl implementován v systému CMOS, který byl vytvořen dodavatelem CS SOFT na základě původní smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS ze dne 13. 10. 2000 uzavřené mezi obviněným a dodavatelem CS SOFT. Smlouvou o převzetí vývoje, záruk a servisu monitorovacích systémů č. 12/07 ze dne 22. 3. 2007 uzavřenou mezi obviněným, dodavatelem CS SOFT a dodavatelem ELCOM došlo k převodu všech práv, závazků a povinností k softwarovým produktům TIS a CMOS z dodavatele CS SOFT na dodavatele ELCOM. Rozhodnutím ze dne 29. 10. 2008 pak došlo ke změně obchodní firmy vybraného dodavatele ELCOM na obchodní firmu „ELVAC SOLUTIONS s.r.o.“ Samotný systém TIS byl implementován v systému CMOS na základě původní smlouvy Release TIS, ve které je v čl. 5 „Závěrečná ustanovení“ v odstavci 5.3. uvedeno, že „[t]ato Příloha číslo 18 ke Smlouvě o dílo obsahuje specifikaci konkrétní dodávky mezi oběma smluvními stranami. Pokud v této Příloze číslo 18 ke Smlouvě o dílo není uvedeno jinak, v ostatním se smluvní vztah řídí textem Smlouvy o dílo samé, tj. Smlouvy o dílo číslo 3014/2083/02, podepsané dne 26. 6. 2002, která má v souladu s ustanovením § 273 obchodního zákoníku v platném znění charakter obchodních podmínek sjednaných mezi oběma smluvními stranami.“ Ve smlouvě o dílo č. 3014/2083/02 ze dne 26. 6. 2002 je v čl. 10 „Vlastnické právo a nebezpečí škody“ v odstavci 10.3 uvedeno následující: „Zhotovitel prohlašuje, že je jediným oprávněným nositelem majetkových práv k dílu, tj. k nově vytvořenému SW. Počítačový program byl vytvořen na objednávku tak, jak je v této smlouvě uvedeno a Zhotovitel poskytuje Objednateli neomezenou výhradní licenci k užití tohoto díla.“ Před zadáním veřejné zakázky Release TIS 2017 byl obviněným zveřejněn Investiční záměr Release TIS 2017, kde se v části „Zdůvodnění výběru dodavatele“ uvádí, že předmětem veřejné zakázky je softwarová úprava systému TIS. Poté se ve zmíněném investičním záměru uvádí následující: „Tento software byl vytvořen na základě smlouvy o dílo dodavatelem ELVAC SOLUTIONS (…) již v roce 2000 a je považován za autorské dílo požívající ochrany dle zákona č. 121/2000 Sb. (…).“ Dále se v citovaném investičním záměru uvádí, že vybraný dodavatel ELVAC SOLUTIONS je držitelem autorských práv k předmětnému systému a obviněný nedisponuje zdrojovými kódy k programu TIS, ale pouze licencí k užívání tohoto programu, která mu však neumožňuje změnu nebo jiný zásah do tohoto programu.

219. Z uvedeného je podle Úřadu zřejmé, že formální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byly v šetřeném případě splněny, neboť obviněný původní smlouvou Release TIS ze dne 23. 9. 2003 získal pouze licence podle autorského zákona k informačnímu systému, které mu neumožňovaly vývoj, modifikaci a změny tohoto systému bez udělení souhlasu ze strany vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS. Tento souhlas však nebyl obviněnému poskytnut, a současně není z dalšího vývoje jednotlivých smluvních vztahů na základě předchozích smluv k jednotlivým zakázkám zřejmé, že by došlo ke změně skutkových okolností, resp. že by v průběhu doby byla obviněnému poskytnuta neomezená licence včetně např. zdrojových kódů, která by umožnila navazující veřejné zakázky zadávat v „otevřenějších“ druzích zadávacího řízení, proto Úřad k tomuto uzavírá, že formální podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění při zadání veřejné zakázky Release TIS 2017 byla ze strany obviněného splněna, neboť v daném případě prokazatelně vybraný dodavatel ELVAC SOLUTIONS disponoval výhradními právy k předmětnému systému, která neumožňovala zadání dané veřejné zakázky v zadávacím řízení při zachování hospodářské soutěže mezi dodavateli.

K posouzení splnění materiálních podmínek jednacího řízení bez uveřejnění

220. Po posouzení splnění formálních podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění při zadávání veřejné zakázky Release TIS 2017 obviněným přikročil Úřad k posouzení, zda obviněný splnil také materiální podmínku jednacího řízení bez uveřejnění při zadávání této veřejné zakázky, k čemuž uvádí následující.

221. Jak již uvedl Úřad výše v odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí, ve vztahu k otázce materiálního naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad předně vycházel z aktuální konstantní rozhodovací praxe Krajského soudu v Brně, na kterou je odkazováno v bodě 150. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v rámci níž krajský soud definoval tři základní typové situace, v nichž podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebývají materiálně naplněny a v nichž zadavatel není oprávněn zadávat navazující veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž od třetí z odkazovaných typových situací je nutno odlišovat čtvrtou typovou situaci, u níž je zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění akceptovatelné. Ve vztahu ke konkrétním okolnostem šetřeného případu se Úřad dále zabýval posouzením, zda se obviněný v případě zadání veřejné zakázky Release TIS 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění nacházel ve třetí, nebo ve čtvrté shora popsané typové situaci, k čemuž Úřad uvádí následující.

", "next": 235756}