181. Problematikou důkazního břemene, resp. prokazování důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, se s ohledem na její specifičnost zabýval krajský soud v rozsudku KS, jenž byl následně potvrzen Nejvyšším správním soudem, který v něm dospěl k závěru, že zadává-li zadavatel veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, činí tak proto, že jsou na jeho straně dány konkrétní specifické důvody (odpovídající § 23 zákona), které je zadavatel sám schopen konkrétně pojmenovat – a to v okamžiku, kdy k jednacímu řízení bez uveřejnění přistoupí, i kdykoli v budoucnu, bude-li třeba volbu jednacího řízení bez uveřejnění obhajovat. Volí-li zadavatel výjimečný postup, jenž spočívá v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku bez jakéhokoli nutného uveřejnění, tedy bez reálné možnosti dodavatelů získat povědomí o zadávané veřejné zakázce, je to tedy právě on, kdo musí mít před zahájením takového postupu postaveno najisto, že jsou pro to naplněny konkrétní důvody (odpovídající zákonným požadavkům). Za zadavatele tedy takové důvody nikdo sám domýšlet nemůže, jednoduše již proto, že konkrétní okolnosti na straně zadavatele zpravidla nemůže znát. Právě tato skutečnost (coby možné specifikum) nachází svůj odraz v konkrétních možnostech aktivity Úřadu ve správním řízení a je také důvodem shora uvedenou judikaturou (unijní i tuzemskou) dovozované povinnosti zadavatele být co do sdělení konkrétních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ve vztahu k žalovanému aktivní. Logicky věcně omezené možnosti aktivity Úřadu ohledně odhalování skutečných konkrétních důvodů na straně zadavatele pro použití jednacího řízení bez uveřejnění se však nemohou rovnat absolutní pasivitě.
182. V rozsudku KS je dále konstatováno, že s ohledem na charakter jednacího řízení bez uveřejnění jako jedné z výjimek z jinak povinného použití „otevřenějších“ zadávacích řízení, jak bylo opakovaně dovozeno shora citovanou judikaturou, je na zadavateli, aby v případě zahájení přezkumného řízení Úřadu nejen tvrdil, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byly splněny, nýbrž současně v souladu s § 52 správního řádu důsledně (a při použití jednacího řízení bez uveřejnění o to důsledněji) splnil svoji povinnost označit důkazy na podporu svých tvrzení ohledně oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad nemá povinnost skutečnosti, resp. důvody, které zadavatele opravňovaly k zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, sám vyhledávat – to by bylo v mnoha případech nejen složité, nýbrž mnohdy i nemožné, a mělo by to za následek faktické znemožnění přezkumu zadávání veřejných zakázek prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. K obdobným závěrům dospěl krajský soud rovněž nař. v rozsudku č. j. 62 Af 34/2018-267 ze dne 5. 8. 2021.
183. Je tedy na zadavateli, aby konkrétní důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění tvrdil a navrhl konkrétní důkazy k prokázání těchto tvrzení. Pokud zadavatel v přezkumném řízení splní povinnost uloženou mu § 52 správního řádu a označí konkrétní důkazy na podporu svých konkrétních tvrzení o splnění konkrétních podmínek opravňujících jej zadat veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, je pak na Úřadu, aby konkrétně označené důkazy (jež objektivně nemůže předložit sám zadavatel) eventuálně opatřil, především je pak provedl a konečně je podle své úvahy hodnotil. Při takovém postupu Úřadu pak lze konstatovat respektování zásady vyšetřovací (k tomu viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013-272 a rozsudek krajského soudu ze dne 28.6.2017, č. j. 31 Af 35/2015-80). Závěr ohledně neunesení důkazního břemena tak přichází v úvahu toliko v situaci, kdy zadavatel nic konkrétního netvrdí nebo kdy na podporu svých konkrétních tvrzení ohledně naplnění podmínek opravňujících jej k použití jednacího řízení bez uveřejnění neoznačí žádné konkrétní relevantní důkazy anebo kdy provedením důkazů se tvrzení zadavatele ohledně splnění podmínek pro jednací řízení bez uveřejnění nepotvrdí.
184. K veřejné zakázce č. 1 poskytl obviněný Úřadu materiál označený jako „Podklady pro zahájení VZ“ (referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům obviněného v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 1), v němž je uvedeno následující: „Vývoj informačního systému Viola v roce 2012 navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z provozu. Zahrnuje úpravy metodického rázu připravované k přijímání prostředků z EU, EHP/Norsko I. a II., FM Švýcarsko a Fondu solidarity. Systém řeší problémy vzniklé z návaznosti na interface MSC2007, AVIS me, CEDR a sleduje nové technologie.“
185. Nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 1 v jednacím řízení bez uveřejnění byla odůvodněna následujícím způsobem: „Poskytnutí služeb od jiných dodavatelů by bylo nekompatibilní s již realizovanými pracemi v informačním systému Viola a v případě změny dodavatele by vznikly vyšší finanční náklady i vysoké riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku.“.
186. K veřejné zakázce č. 2 poskytl obviněný Úřadu materiál označený jako „Podklady pro zahájení VZ“ (rovněž referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům obviněného v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 2), ve kterém byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 2 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna následujícím způsobem: „Vzhledem k tomu, že se jedná o úpravu a integraci stávajícího systému, navrhujeme zajištění dalšího vývoje IS Viola formou jednacího řízení bez uveřejnění (…).
Zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní či jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout.
Návrh vychází i z technických důvodů, protože plnění od jiného zájemce by vyvolalo výrazně vyšší finanční náklady, značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku a nedodržení plánovaného časového rozvoje, požadované aktualizace i údržby tohoto majetku a změna dodavatele by tedy vedla k nepřiměřeným technickým obtížím spojeným s další implementací a rozvojem.“.
187. Obdobné odůvodnění je obsaženo i v rámci „Odůvodnění veřejné zakázky“ ze dne 7. 3. 2013 a v „Písemné zprávě zadavatele“ ze dne 10. 5. 2013.
188. Nad rámec výše uvedeného, předložil obviněný Úřadu odůvodnění společnosti CORTIS, ze kterého vyplývá, že:
„Vývoj informačního systému v roce 2013 zavádí nový modul pro přijímání prostředků EU od roku 2014 v návaznosti na MS2014+. Zároveň navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z jeho téměř desetiletého provozu (…). Z analýzy požadavků vyplývá, že IS Viola obsahuje funkcionality společné pro certifikaci čerpání z více zdrojů, a je tedy pro jeho další vývoj účelné i hospodárné navázat na současný systém, který je postupně externě vyvíjen na základě povinností při čerpání prostředků z EU a FM.
Jak vyplývá z organizačního řádu MF ČR, ministerstvo v současnosti nedisponuje vlastními expertními kapacitami na zajištění vývoje a údržby IS Viola. Na základě dosavadních zkušeností se zájemcem lze uvést, že spolupráce mezi zájemcem a dodavatelem v minulých letech vždy probíhala bez zásadních problémů nebo nedorozumění, a to ať už v obsahových nebo formálních požadavcích na úpravu a vývoj IS Viola. Zájemce na rozdíl od zadavatele disponuje potřebnou kapacitou expertních pracovníků, prostřednictvím nichž je schopen bez komplikací a v souladu s domluvenými podmínkami servisních úprav a zásahů od IS Viola okamžitě reagovat na zadání či potřeby zadavatele.
Zadavatel nezná vnitřní platové ani organizační podmínky zaměstnanců zájemce, proto je při srovnání předpokládané ceny zakázky kalkulováno s hrubým (pro potřeby tohoto srovnání však dostačujícím) odhadem průměrného příjmu programátora v ČR v roce 2013, který dle dostupných informací dosahuje cca 33 tis. Kč (čistého). Personální a další věcné výdaje spojené s pracovním poměrem takového zaměstnance by se v prostředí zadavatele vyšplhaly přinejmenším na částku 800 tis. Kč ročně. Vzhledem k rozsahu poptávaných prací, charakteru a potřeb zadavatele by bylo v prostředí zadavatele třeba uvažovat s kolektivem o počtu nejméně pěti až šesti takových zaměstnanců. Nehledě na skutečnost, že by takto nově přijatí zaměstnanci potřebovali přinejmenším devět měsíců na adaptaci v prostředí IS Viola, a to vše při požadavku na jeho plný a bezchybný provoz, jeví se takové řešení vedle předpokládané ceny veřejné zakázky (viz první část odůvodnění) jako neekonomické, nehospodárné a tedy neefektivní, což by bylo v rozporu s požadavky Metodického pokynu.“.
189. K veřejné zakázce č. 3 obviněný poskytl Úřadu dokument s označením „Odůvodnění vypsání veřejné zakázky v souladu s čl. III. Metodického pokynu Národního orgánu pro koordinaci k využívání externích služeb v rámci implementační struktury Národního strategického referenčního rámce“, dle kterého byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 3 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna s odkazem na nedostatek vlastních kapacit na zajištění vývoje a údržby informačního systému Viola, odkazem na totožnou argumentaci ohledně nákladů spojených s využitím nových zaměstnanců zadavatele v oblasti IT jako v případě odůvodnění společnosti CORTIS a dosavadní bezproblémovou spolupráci s vybraným uchazečem.
190. Podle Písemné zprávy ze dne 24. 9. 2014 byla veřejná zakázka č. 3 zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť „může být plněna z technických důvodů a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze dodavatelem.“.
191. Další či konkrétnější technické důvody nad rámec shora uvedeného, jež by vedly k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem, obviněný tedy ve svých vyjádřeních a v poskytnutých dokumentech blíže neuvedl.
192. Pokud obviněný argumentoval hospodárností, účelností či efektivností plnění předmětných veřejných zakázek, nejedná se o totožné důvody, jako nemožnost plnění jiným dodavatelem z technických důvodů, jež pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí zákon podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona.
193. Současně obviněný musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska technického opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky. Jak již bylo uvedeno výše, obviněný však žádné takové důkazy v řízení před Úřadem nepředložil ani neoznačil.
194. Pokud obviněný argumentoval, že je to Úřad, který je povinen zjistit skutkový stav a s odkazem na toto navrhoval, aby Úřad ustanovil znalce k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení, Úřad k tomu odkazuje na závěry rozsudku KS, podle nichž bylo na obviněném, aby konkrétní důvody vedoucí jej k postupu v jednacím řízení bez uveřejnění Úřadu doložil (kupř. i znalecky). Obviněný má povinnost disponovat veškerými podklady, ze kterých (především jemu) bylo patrné, že postup v jednacím řízení bez uveřejnění byl oprávněný, a tedy bylo na něm, aby to osvědčil, kupř. právě znaleckým posudkem (obdobně rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č.j. 5 Afs 42/2012-53). V souladu se závěry obsaženými v rozsudku KS nebylo v daném případě na Úřadu, aby znalecký posudek opatřoval sám.
195. Sám obviněný ani ve svých vyjádřeních neuváděl, že by předmětná plnění musela být objektivně z technických důvodů plněna vybraným uchazečem. Obviněný pouze opakovaně uváděl, že případné plnění jiným dodavatelem by mohlo vést k určitým „technickým obtížím“, neboť plnění jiným dodavatelem by dle obviněného vyvolalo výrazně vyšší finanční náklady, riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku a nedodržení plánovaného časového rozvoje, požadované aktualizace i údržby tohoto majetku a případná změna by mohla vést k nepřiměřeným technickým obtížím spojeným s další implementací a rozvojem, přičemž tato tvrzení blíže nekonkretizoval. Obviněný tak ani neuvedl, jaká konkrétní rizika v souvislosti s fungováním informačního systému vyplývají z realizace předmětů plnění šetřených veřejných zakázek jiným dodavatelem než vybraným uchazečem a jaké technické obtíže a jaká míra rizikovosti by byla spojená s realizací předmětů plnění šetřených veřejných zakázek jiným dodavatelem, přičemž tyto skutečnosti nevyplývají ani z dokumentací veřejných zakázek, resp. z podkladů, které obviněný Úřadu předložil.
196. Současně obviněný ve svém vyjádření ze dne 26. 5. 2017 (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvedl, že na podzim předchozího roku (tj. v roce 2016) byla ze strany obviněného zahájena jednání s vybraným uchazečem ohledně možnosti rozšíření licence k IS Viola o oprávnění dílo upravovat, příp. o získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv. Pokud by tedy skutečně z technických důvodů nemohlo dojít k úpravám IS Viola nikým jiným než vybraným uchazečem, pak by obviněným deklarované jednání týkající se získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv, dle argumentace obviněného zřejmě směřující k úpravám předmětného informačního systému bez nutnosti zapojení vybraného uchazeče, postrádalo jakýkoli smysl, neboť i v případě všech potřebných oprávnění by nebyl schopen úpravy IS Viola provést nikdo jiný než vybraný uchazeč.
197. Úřad tak dospěl k závěru, že obviněný neprokázal existenci technických důvodů pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění.
198. K existenci objektivních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv v případě veřejných zakázek č. 1 až 3 Úřad uvádí, že je nutné vycházet především z předmětu původní smlouvy a z předmětu veřejných zakázek č. 1 - č. 3, který je definován jednak výzvami k jednání, a dále i uzavřenými smlouvami o dílo na tyto veřejné zakázky.
199. Z licenčních ujednání v čl. VI původní smlouvy vyplývalo, že obviněný měl právo dílo (IS Viola) užít v rozsahu stanoveném § 12 autorského zákona, přičemž tamtéž bylo dále uvedeno, že je-li to potřebné k užití díla v souladu s jeho určením, může zadavatel poskytnout podlicenci rovněž třetím subjektům. Původní smlouva pak dále obsahovala ujednání, kterým vybraný uchazeč smluvně vyloučil zásahy IS Viola podle § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona, vyjma možnosti počítačový program rozmnožovat za účelem jeho užití v souladu s jeho určením, přičemž k jiným úpravám opravňoval pouze za splnění velmi omezených okolností sjednaných v původní smlouvě, resp. pouze v situacích, kdy by vybraný uchazeč odmítl či nebyl schopen provést další úpravy předmětného informačního systému, případně po uzavření dohody v písemné formě mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Stejně tak obviněný disponoval na základě původní smlouvy zdrojovým kódem k předmětnému informačnímu systému, avšak na základě čl. VI. původní smlouvy s ním nesměl nakládat a poskytovat jej dalším subjektům. Zcela totožná licenční ujednání jsou pak obsažena v rámci smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky.
200. Z vyjádření obviněného, jakož i z dokumentací k šetřeným veřejným zakázkám vyplývá, že dodavatel měl výhradní majetková práva k předmětnému IS s tím, že neměl vůli poskytnout zadavateli jiná licenční oprávnění než stávající, s tím, že s odkazem na tato ujednání není možné předmět šetřených veřejných zakázek, spočívající v úpravě a aktualizaci informačního systému Viola, s ohledem na autorskoprávní omezení vyplývající z autorského zákona, realizovat nikým jiným než vybraným uchazečem.
201. V daném případě je zřejmé, že předmětem šetřených veřejných zakázek je zásah do stávajícího informačního systému Viola provozovaného obviněným již od roku 2004, neboť předmětem plnění šetřených veřejných zakázek jsou zejména úpravy a aktualizace tohoto systému a jeho rozšíření, přičemž předmětný systém byl na základě původní smlouvy vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti, a na základě jeho dalšího vývoje i k administrování prostředků FM EHP Norsko, FM EHP Norsko 2, FM Švýcarsko a Fondu solidarity. Informační systém Viola lze přitom nepochybně kvalifikovat jako autorské dílo ve smyslu § 2 odst. 2 autorského zákona.
202. Do forem užívání díla lze zařadit jak činnosti výslovně upravené v § 12 odst. 4 autorského zákona, tak i činnosti jiné, neboť výčet uvedený v odstavci 4 tohoto ustanovení autorského zákona je s odkazem na odstavec 5 zde citovaného ustanovení pouze demonstrativní. Mezi tyto jiné činnosti patří i zásahy do díla, jako jsou jeho změny nebo úpravy. Ty však představují mimo zásah do majetkových práv autora k dílu rovněž i zásah do jeho práv osobnostních a je nutné k takovým zásahům (formám realizace užívacích práv k dílu) obdržet autorův souhlas. V případě díla zaměstnaneckého, jako v tomto konkrétním případě, je nutné obdržet souhlas zaměstnavatele autora, který dílo vytvořil. Na tomto místě je třeba zdůraznit, že souhlas k zásahům do díla není automaticky obsahem oprávnění dílo užít, a je tedy nutné o něj výslovně požádat, načež ten musí být recipročně výslovně udělen.
203. Autorský zákon blíže specifikuje právo užít dílo, jedná-li se o počítačový program, v § 66 odst. 1 autorského zákona. Obsahem předmětného ustanovení autorského je vymezení tzv. zákonné licence, s níž je spojeno právo oprávněného uživatele – osoby, která disponuje licencí k výkonu majetkového práva autora – dílo (počítačový program) užít určitými způsoby, aniž by k tomuto výkonu musela být uživateli tato práva udělena na základě smluvních ujednání. Uživatel – nabyvatel licence, tak získává tato oprávnění bez dalšího, přímo ze zákona.
204. V rámci ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pak vyplývá právo oprávněného uživatele rozmnožovat, překládat, zpracovávat, upravovat či jinak měnit počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, přičemž z obsahu předmětného ustanovení, jakož i z odborné literatury pojící se s problematikou autorskoprávní ochrany vyplývá, že se jedná o ustanovení kogentní, tzn. zákonné ustanovení zavádějící pravidlo, od něhož se účastníci smluvního vztahu nemohou odchýlit. „Stěžejním pojmem autorského práva v souvislosti s užitím a ochranou počítačového programu je pojem oprávněný uživatel. Oprávněným uživatelem rozmnoženiny počítačového programu je zaprvé oprávněný nabyvatel rozmnoženiny počítačového programu, který má vlastnické či jiné právo k rozmnoženině počítačového programu, a to za účelem jejího využití (nikoli za účelem jejího dalšího převodu). Zadruhé je oprávněným uživatelem oprávněný nabyvatel licence nebo jiná osoba oprávněná užívat rozmnoženinu počítačového programu. Oprávněný uživatel neporušuje práva autora programu, jestliže tento program rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění, je-li to potřebné k užití programu v souladu s jeho určením, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu včetně opravování chyb programu.“(ŠTĚDROŇ, B. Ochrana a licencování počítačového programu. Praha: Wolkers Kluwer, 2010, s. 48.). Ačkoliv tedy původní smlouva obsahuje omezení práv dílo užít v rozsahu stanoveném v ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona, s výjimkou dílo rozmnožovat za účelem jeho užití v souladu s jeho určením, nelze jen z toho bez dalšího automaticky dovozovat, že obviněný byl ve vztahu k realizaci předmětu plnění šetřených veřejných zakázek skutečně nucen veřejné zakázky zadat vybranému uchazeči z titulu autorskoprávní ochrany, když příslušné ustanovení původní smlouvy (a smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky) nebylo dle přesvědčení Úřadu v souladu s § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pro jeho kogentnost a vyvolává tak otázku platnosti předmětného licenčního ujednání.
205. Současně § 66 odst. 1 autorského zákona obsahuje i další zákonná užití oprávněného uživatele, přičemž Úřad v této souvislosti odkazuje na případnou možnost použití zákonné licence podle ust. § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona, dle kterého do autorského práva nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže „jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak“, přičemž dle komentáře k autorskému zákonu (CHALOUPKOVÁ, H., HOLÝ, P.: Zákon o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským (autorský zákon) a předpisy související. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 121) je přípustné„např. zpracování, resp. úprava spočívající ve věcné nebo obsahové aktualizaci, či jiném přizpůsobení programu směřujícím k naplnění účelu jeho užití.“. Toto ustanovení tedy již ze zákona opravňuje oprávněného uživatele mimo jiné k úpravám počítačového programu nejen v případě nezbytnosti provedení těchto úprav, ale i v případech směřujících k naplnění účelu jeho užití. Zákonná licence je v tomto případě oproti ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona podstatně širší, resp. volnější, neboť s výkonem těchto užívacích práv není spojena podmínka nezbytnosti k využití počítačového programu. Ačkoliv se jedná o dispozitivní ustanovení, neboť citované ustanovení autorského zákona opravňuje nabyvatele licence, není-li smluvně stanoveno jinak, v rámci licenčních ujednání původní smlouvy (a smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky) je kromě omezení užití dle § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pouze uvedeno oprávnění k užití díla, podle něhož je obviněný oprávněn vykonávat veškerá majetková práva k IS Viola s tím, že je-li to potřebné k užití díla v souladu s jeho určením, může poskytnout sublicenci i třetím subjektům. Vyloučení či odchylné ujednání od zákonné licence ve smyslu § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona ze smluv nevyplývá, a proto nelze vždy automaticky v zadavatelské praxi bez dalšího uzavřít, že z důvodu ochrany práv vyplývajících z autorského zákona byl vybraný uchazeč skutečně jediným možným dodavatelem k realizaci šetřených veřejných zakázek, když zadavatel byl oprávněn zákonnou licenci na základě § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona využít.
206. S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že nelze jednoznačně uzavřít otázku existence důvodů ochrany výhradních práv vybraného uchazeče. S ohledem na skutečnost, že se obviněný blíže k výlučnosti vybraného uchazeče vyplývající z autorskoprávní ochrany, zejména pak v kontextu s právní úpravou zákonných licencí vyplývající z § 66 odst. 1 autorského zákona, nevyjádřil a tuto výlučnost nijak nedoložil, resp. neoznačil žádné další důkazy na podporu svých tvrzení (pouze odkázal na ustanovení původní smlouvy týkající se licenčních ujednání), však má Úřad za to, že obviněný existenci tvrzených důvodů ochrany výhradních práv vybraného uchazeče neprokázal.
K materiální stránce použití jednacího řízení bez uveřejnění
207. Pro případ, že by existovala výhradní práva vybraného uchazeče k informačnímu systému Viola, pro která by nebylo možné, aby navazující zakázky týkající se těchto systémů realizoval kdokoliv jiný než vybraný uchazeč, se Úřad dále zabýval materiální stránkou použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy tím, zda obviněný stav případné výlučnosti dodavatele sám nevytvořil. K tomu Úřad uvádí, že existenci podmínek, na základě nichž lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel zavinit sám svým předchozím jednáním, jak vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 (k tomu viz bod 172. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
208. Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, přičemž dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015 »citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek«.
209. Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že zadavatel, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky“ (rozsudek krajského soudu sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015).
210. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 26. 5. 2017 argumentoval, že nepředpokládal, že dotační projekty z programového období 2004–2006 bude řešit ještě 13 let poté, kdy si předmětný infomační systém pořídil, a že tedy bude do současnosti nucen udržovat IS Viola v plně fungujícím a aktuálním stavu odpovídajícím současné legislativě, neboť ze strany Evropské komise nedošlo k uzavření všech operačních programů realizovaných v předmětném období, resp. nedošlo k proplacení závěrečné částky. Obviněný uvedl, že z čl. 38 odst. 6 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. 6. 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech vyplývá požadavek na zachování dat za programové období 2004–2006 v zásadě na období tří let od proplacení závěrečné bilance konkrétní pomoci. Vzhledem k tomu, že dosud nedošlo k uzavření všech operačních programů realizovaných v tomto období, trvá povinnost uchování dokumentů a bude trvat minimálně do roku 2020. U programového období, které přitom skončilo v roce 2006, tuto okolnost v roce 2004 obviněný rozumně předpokládat nemohl.
211. Ze sdělení Úřadu vlády, který v něm popsal mechanismus finančních toků při ukončování programového období vyplývá, že proces ukončování programového období má několik fází. V první fázi musí být fyzicky ukončeny všechny projekty ze strany příjemce, a to k předem stanovenému datu dle platných pravidel. Ve druhé fázi jsou uznatelné výdaje zaslány Evropské komisi (dále též „EK“) k tzv. certifikaci. Dle nařízení platného pro dané programové období jsou prostředky na závazky z fondů k dispozici pro období 2000 až 2006 (viz čl. 7, odst. 1). Ve třetí fázi jsou finanční prostředky zaslané k certifikaci přezkoumány ze strany EK a uznatelné výdaje jsou ze strany EU proplaceny. Podle Úřadu vlády tak programové období není ukončeno k datu programového období, ale teprve po vypořádání všech finančních závazků mezi členským státem a Evropskou unií, přičemž se jedná o proces v řádu několika let.
212. MMR ve svém vyjádření poukazuje na pravidlo automatického zrušení závazku (n+X), v jehož důsledku nekončí období způsobilosti pro dané programové období jeho posledním rokem (v tomto případě r. 2006), ale prodlužuje se o patřičný počet let, a funkce jednotlivých orgánů tak musí být zachovány až do jeho plného uzavření (tj. ještě několik let následujících).
213. Pravidlo automatického zrušení závazku je upraveno v čl. 31 odst. 2 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. června 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech (dále jen „nařízení č. 1260/1999“), podle něhož závazky týkající se pomoci, která má být prováděna ve dvouletém nebo delším období, se zpravidla uskutečňují každoročně. První závazek se uskuteční poté, co Komise vydá rozhodnutí o schválení pomoci. Následující závazky se zpravidla uskutečňují k 30. dubnu každého roku.
214. Komise automaticky zruší každou část závazku, pro který se neuskutečnila záloha anebo pro který neobdržela přípustnou žádost o platbu podle čl. 32 odst. 3 citovaného nařízení do konce druhého roku, který následuje po roce přijetí závazku, nebo případně a pro dotyčné částky po dni následného rozhodnutí Komise nutného pro schválení opatření nebo operace, anebo do konce lhůty pro odeslání závěrečné zprávy uvedené v čl. 37 odst. 1 citovaného nařízení; příspěvek z fondů na takovou pomoc je o tuto částku snížen.
Podle č. 2 odst. 2 nařízení č. 1260/1999 u pomoci prováděné v období kratším dvou let je závazek na celkovou částku příspěvku z fondů uskutečněn, jakmile Komise přijme rozhodnutí o poskytnutí příspěvku z fondů.
215. Úřad nezpochybňuje tvrzení obviněného, že stávající délku používání IS Viola, tj. až do roku 2021 rozumně předvídat nemohl, nicméně ze shora uvedeného má Úřad za prokázané, že již z nařízení č. 1260/1999 a standardního mechanismu finančních toků při ukončování programového období vyplývají postupy a pravidla, které ve svém důsledku zapříčiňují, že vypořádání všech finančních závazků mezi členským státem a Evropskou unií z daného programového období je procesem trvajícím v řádu několika let, a obviněný měl tedy počítat s tím, že funkčnost IS Viola bude muset být zachována po delší období, v řádu let přesahující vymezení programového období 2004–2006.
216. S ohledem na shora uvedené Úřad činí dílčí závěr, že zadavateli v době uzavření původní smlouvy muselo být zřejmé, že funkčnost IS Viola bude muset být zachována po dobu přesahující vymezení programového období 2004–2006 v řádu několika let.
217. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 3. 6. 2021 uvedl, že informační systém Viola byl v době vzniku vytvářen za účelem pokrytí aktuálních potřeb odboru Národní fond na administraci prostředků z programového období 2004–2006 a v souladu s tímto účelem je v určité míře využíván i v současnosti. V době tvorby IS Viola dle obviněného nemohlo být zřejmé, administrací jakých dalších nástrojů bude odbor Národní fond v budoucnu pověřen. V současnosti je podle sdělení obviněného systém využíván pro administraci 3 programových období EU (2004–2006, 2007–2013 a 2014–2020), a v rámci Finančních mechanismů EHP/Norsko, Finančního mechanismu švýcarsko-české spolupráce a Fondu solidarity EU.
218. K tomu Úřad sděluje, že platební orgán je v čl. 9 písm. c) nařízení č. 1260/1999 definován jako jeden nebo více vnitrostátních, regionálních nebo místních orgánů či subjektů určených členskými státy pro účely vypracovávání a podávání žádostí o platby a přijímání plateb od Evropské komise.
219. Podle čl. 32 odst. 1 nařízení č. 1260/1999 „[K]omise provede platbu příspěvku z fondů platebnímu orgánu podle čl. 9 písm. o) v souladu s odpovídajícími rozpočtovými závazky. (…) Platební orgán zajistí, aby koneční příjemci obdrželi platbu příspěvku z fondů v plné výši a co nejrychleji. Na tuto částku nelze použít žádnou srážku, zadržení nebo další zvláštní poplatek.“.
220. Usnesením vlády České republiky ze dne 23. ledna 2002 č. 102 k dokončení přípravy programových dokumentů a určení řídicích a platebních orgánů pro využívání strukturálních fondů a Fondu soudržnosti Evropské unie bylo uloženo ministru financí mj. pověřit útvar Ministerstva financí výkonem funkce platebního orgánu pro strukturální fondy a Fond soudržnosti s termínem do 31. března 2002 a zajistit plnou funkčnost tohoto orgánu do 31. prosince 2003.
221. Podle veřejně dostupných zdrojů byl výkonem funkce platebního orgánu pro strukturální fondy a fond soudržnosti rozhodnutím ministra financí vydaným na základě usnesení vlády č. 102 ze dne 23. ledna 2002 pověřen odbor Národní fond Ministerstva financí.
222. Podle čl. 59 odst. 1 písm. b) nařízení č. 1083/2006 členský stát pro každý operační program určí certifikační orgán: celostátní, regionální nebo místní orgán veřejné moci nebo veřejný subjekt určený členským státem pro ověřování výkazů výdajů a žádostí o platby před jejich odesláním Evropské komisi.
223. Usnesením vlády České republiky ze dne 22. února 2006 č. 198 ke koordinaci přípravy České republiky na čerpání finančních prostředků ze strukturálních fondů a z Fondu soudržnosti Evropské unie v letech 2007 až 2013 bylo 1. místopředsedovi vlády a ministru financí uloženo zajistit výkon funkce centrálního platebního, certifikačního a auditního orgánu pro programové období let 2007 až 2013 a zajistit plnou funkčnost tohoto orgánu do 1. ledna 2007.
224. Z vyjádření MRR a Úřadu vlády vyplývá, že z žádného právního předpisu nebylo zřejmé, že pro programové období 2007–2013 musí být činnosti odpovídají činnostem centrálního platebního, certifikačního a auditního vykonávány týmž orgánem, příp. týmiž orgány jako v programovém období 2004–2006. Podle Úřadu lze s ohledem na výše uvedená ustanovení právních předpisů a další skutečnosti dále přisvědčit, že v době uzavření původní smlouvy zadavateli nemohlo být zřejmé, administrací jakých nástrojů bude odbor Národní fond v budoucnu pověřen. Z pohledu Úřadu se však nejeví jako předvídatelné, že by úkoly spojené s účtováním a finančním monitoringem prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU obviněnému zcela zanikly, např. přešly na zcela jiné orgány, tedy byly svěřeny orgánům mimo obviněného, resp. byly zcela vyňaty z působnosti obviněného a obviněný mohl a měl přepokládat, že bude rovněž pověřen odpovídajícími činnostmi a úkoly i v následujících programových obdobích.
225. Nadto lze konstatovat, že z obsahu původní smlouvy vyplývá, že informační systém Viola byl nikoliv systémem zcela nově pořízeným pro účely administrace prostředků EU, ale vycházel z informačního systému IS Viola Fund Management, který byl fakticky pouze upraven. Pakliže již předvstupní nástroje pomoci (např. Phare) byly v kompetenci obviněného, je to další důvod, který měl obviněného vést k zamyšlení, na jak dlouho bude systém fakticky pořízen a zda nemá být součástí pořizovaného plnění potřebné licence pro zásah do autorského díla, neboť byl důvod předpokládat, že čerpání prostředků ze strukturálních fondů bude v jeho kompetenci i nadále, tj. že i v dalším programovém období bude obviněný pověřen funkcemi platebního orgánu a bude tak pořízený systém v určitých modifikacích používat i nadále. Obviněný neměl žádné indicie, a ani to ve svých vyjádření netvrdí, že by se v době uzavření původní smlouvy hovořilo o vytvoření, příp. se plánovalo a očekávalo zřízení zcela nového platebního a certifikačního orgánu mimo strukturu dosavadních ministerstev a ústředních orgánů.
226. Předmětem plnění původní smlouvy uzavřené dne 29. 4. 2004 s vybraným uchazečem bylo zhotovení systému IS Viola, jehož účelem je zajištění centrální evidence, účtování a finanční monitoring finančních prostředků strukturální pomoci EU. Uzavření původní smlouvy předcházelo uzavření smlouvy ze dne 21. 4. 2004, jejímž předmětem je údržba a systémová podpora provozu počítačového programu Viola Fund Management od roku 2004 a autorská práva k této aplikaci, přičemž tato byla uzavřena na dobu neurčitou. Podle čl. V. „Záruka, pozáruční servis, další vývoj díla“ odst. 5 původní smlouvy v případě dalšího vývoje díla uzavře objednatel se zhotovitelem novou smlouvu, přičemž cena za další vývoj bude ve výši, která je za požadovanou práci obvyklá. Podle čl. VIII. „Závěrečné ustanovení“ odst. 5 původní smlouvy jakékoliv změny obsahu této smlouvy je možné provádět jen dodatky učiněnými v písemné formě a odsouhlasenými oběma stranami. Z dikce článku V. „Záruka, pozáruční servis, další vývoj díla“ odst. 5 původní smlouvy lze dojít k závěru, že zadavatel již při uzavření původní smlouvy předpokládal možnost přistoupení k dalšímu vývoji IS Viola, když v rámci původní smlouvy sjednal způsob vzniku závazku, jakož i způsob určení ceny za další vývoj IS Viola. Lze rovněž poukázat na skutečnost, že zadavatel v původní smlouvě rozlišoval 2 různé situace, a to předpoklad změny obsahu původní smlouvy od předpokladu dalšího vývoje předmětného informačního systému.
227. Z dokumentace předložené zadavatelem vyplývá, že před zahájením zadávacích řízení na veřejné zakázky č. 1 až 3 došlo na základě jednacích řízení bez uveřejnění k uzavření několika smluv mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, a to smlouvy ze dne 15. 2. 2005, smlouvy ze dne 31. 3. 2006, smlouvy ze dne 15. 4. 2008, smlouvy ze dne 24. 4. 2009, smlouvy ze dne 7. 10. 2009 a smlouvy ze dne 11. 3. 2011, jejichž předmětem byl vývoj IS Viola. S ohledem na shora uvedené lze konstatovat, že ke změnám původního plnění poskytnutého vybraným uchazečem na základě původní smlouvy docházelo již od roku 2005, a to na základě uvedených smluv mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřených na základě výsledků jednacích řízení bez uveřejnění, jejichž předmětem byl vývoj IS Viola, a jejich dodatků. Lze tedy konstatovat, že IS Viola byl průběžně vyvíjen, a to dokonce ještě v průběhu programového období 2004–2006, když I. etapa díla v souladu s přílohou smlouvy ze dne 15. 2. 2005 měla probíhat od 1. 1. 2005 do 30. 6. 2005, přičemž zadavatel s možností vývoje IS Viola počítal již v době uzavření původní smlouvy, když v původní smlouvě pro tuto situaci rámcově stanovil podmínky.
228. Nadto je nutno podotknout, že prováděné změny byly nikoliv zanedbatelného charakteru, když cena za objem změn fakticky měla překročit již v prvním roce svého fungování samotnou cenu za pořízení IS Viola, když změny informačního systému měly činit v roce 2005 dle ceny sjednané ve smlouvě ze dne 15. 2. 2005 3 277 200,- Kč bez DPH. I v dalších letech se pak jednalo o rozsáhlejší změny, neboť finančně vyčísleno obviněný sjednal v roce 2006 změny za 2 000 000,- Kč bez DPH, v roce 2008 za 1 679 580,- Kč bez DPH, v roce 2009 za 1 096 500,- Kč bez DPH, v roce 2010 za 1 664 704,- Kč bez DPH, v roce 2011 za 1 243 200,- Kč bez DPH. Z uvedeného je zřejmé, že ceny sjednané v rámci předmětných smluv se svou hodnotou přibližují ceně sjednané v původní smlouvě, což vypovídá o rozsahu úprav IS Viola, které byly na základě smluv na vývoj předmětného systému učiněny.
229. V kontextu shora uvedeného pak z pohledu Úřadu nemůže obstát argumentace obviněného založená na nutnosti nepředvídatelných úprav IS Viola, kdy obviněný odkazuje především na požadavky na zásadní úpravy systému v rámci akčního plánu, k jehož vydání došlo v roce 2012.
230. Evropská komise v dopisu ze dne 20. 3. 2012 vytýkala nedostatečnou nezávislost zmocněných auditních orgánů, fungování Auditního orgánu ve smyslu jeho nedostatečné koordinace a dohledu nad auditní činností, která je prováděna jednotlivými zmocněnými auditními orgány, dálenedostatečné pokrytí klíčových požadavků v systémových auditech a zpoždění v rámci postupu prací,systém řešení nesrovnalostí, a také nedostatky v souvislosti s ověřovacím procesem řízení a správní kapacitou (netransparentnost při náboru úředníku a nadměrný outsourcing služeb). Nápravná opatření představená akčním plánem měla spočívat např. ve vyčlenění zmocněných auditních orgánů z odvětvových ministerstev a z krajských zastupitelstev, aby byly součástí ministerstva financí pod přímým dohledem ústředního kontrolního (auditního) orgánu, který poskytne jasné vedení a dohled, přijetí opatření ke zlepšení vedení a koordinace při delegaci hlavních auditních úkolů vůči zmocněným auditním orgánům, posílení dohledové role auditního orgánu, zjednodušení a sjednocení postupů auditním orgánem, modifikace právního rámce pro systém zacházení s nesrovnalostmi a postupy řízení o navrácení, přezkum a vylepšení kontrolní seznamu a postupů pro ověření řízení (zejména v oblasti veřejných zakázek), zajištění vhodných postupů pro veškeré orgány, které jsou součástí ověřovacího procesu řízení.
231. Úřad na tomto místě nezpochybňuje, že požadavky akčního plánu ve svém důsledku vyvolaly potřebu úprav IS Viola. Úřad dále sděluje, že z vyjádření MMR i Úřadu vlády shodně vyplývá, že zavedení akčního plánu nemělo vliv na čerpání finančních prostředků z operačních programů v programovém období 2004–2006, jelikož nastavení akčního plánu se týkalo výhradně řídicího a kontrolního systému v programovém období 2007–2013.
232. Nicméně již podle čl. 38 odst. 4 nařízení č. 1260/1999 po prošetření a vyhodnocení výsledků kontrol provedených členským státem a Evropskou komisí, veškerých připomínek vznesených jinými kontrolními subjekty nebo orgány členského státu nebo Společenství a finančního dopadu zjištěných nesrovnalostí, opatření již přijatých nebo dosud potřebných k jejich nápravě a případných úprav řídicích a kontrolních systémů, aniž jsou dotčena opatření, která musí členský stát neprodleně přijmout podle tohoto článku a článku 39, může Evropská komise vznést připomínky, zejména k finančnímu dopadu všech zjištěných nesrovnalostí. Tyto připomínky jsou určeny členskému státu a řídícímu orgánu dotyčné pomoci. Je-li to nezbytné, jsou k těmto připomínkám připojeny požadavky na opatření pro odstranění nedostatků v řízení a nápravu zjištěných nesrovnalostí, které dosud nebyly odstraněny.
233. Z pohledu Úřadu již z nařízení č. 1260/1999 vyplývá, že v případě zjištění nesrovnalostí v rámci řídicích a kontrolních systémů může vzniknout požadavek na přijetí opatření k jejich nápravě, s čímž musel být obviněný obeznámen. Obviněný tak z pohledu Úřadu mohl předvídat, že dojde-li k této situaci, může se tato ve svém důsledku projevit v nutnosti úprav systému, který slouží k účtování a finančnímu monitoringu prostředků strukturálních fondů, příp. dalších. Úřad tudíž s ohledem na shora uvedené sděluje, že nemůže obstát argumentace obviněného založená na nutnosti úprav IS Viola v souvislosti s požadavky akčního plánu, které měly být dle tvrzení obviněného nepředvídatelné.
234. Pokud jde o další obviněným tvrzené legislativní změny, zejména v rámci vyjádření ze dne 3. 6. 2021 uvádí obviněný takové, jejichž požadavky se mohly projevit v roce 2009 a v následujících letech. Předtím však již obviněný přistoupil k uzavření několika smluv, jejichž předmětem byl vývoj IS Viola.
235. Z pohledu Úřadu bylo lze v souvislosti s nástupem dalších programových období v zásadě očekávat vývoj právní úpravy a změnu požadavků na členské státy v dané oblasti, přičemž, jak již bylo dovozeno výše, bylo možné očekávat, že obviněný bude i nadále certifikačním a platebním orgánem, a proto bude zapotřebí provedení dalších změn předmětného informačního systému.
236. Pokud tedy Úřad dospěl k závěru, že obviněný musel v době uzavření původní smlouvy předvídat, že funkčnost IS Viola bude muset být zachována po dobu přesahující vymezení programového období 2004–2006 v řádu několika let, musel obviněný s ohledem na shora uvedené okolnosti předpokládat nutnost budoucích aktualizací, úprav a doplnění předmětného systému. Pokud obviněný následně učiní rozhodnutí využít IS Viola i pro následující programová období, kdy i tato skutečnost přispěje k nutnosti provádět průběžně změny (tyto byly přijímány nepřetržitě, jak vyplývá mj. z bodu 227. odůvodnění tohoto rozhodnutí) tohoto systému, nelze tímto obejít povinnosti stanovené zákonem.
237. Co se týče ostatních zadavatelem uváděných úprav IS Viola, které nesouvisejí s legislativními změnami, vyplývají tyto dle vyjádření obviněného z požadavků uživatelů, požadavků ze strany externích informačních systémů, se kterými je IS Viola propojen, požadavků technické povahy s ohledem na stabilitu, bezpečnost, komfort a udržitelnost při práci s předmětným systémem. Z pohledu Úřadu jde o změny takové povahy, které musí kterýkoliv rozumně uvažující zadavatel mající minimální zkušenost s informačním systémem, zejména vytvářeným či modifikovaným pro specifické účely, předvídat. Změny tohoto charakteru byly z pohledu Úřadu v obecné rovině předvídatelné, neboť v oblasti IT dochází k poměrně rychlému vývoji a u informačního systému, který si obviněný u vybraného dodavatele objednal, bylo nutné počítat s ohledem na minimální nutnou délku používání (min. 6 let) tohoto systému, že bude nutné do systému zasáhnout a upravit jej, i pokud jde o funkcionality systému a napojení na další systémy.
238. S ohledem na výše uvedené okolnosti je evidentní, že nelze dojít k závěru, že obviněný prokazatelně nemohl mít vědomí o potřebě budoucích velmi častých aktualizací, úprav a doplnění tohoto informačního systému, neboť obviněnému muselo být již při uzavírání původní smlouvy zřejmé, že předmětný systém bude užívat dlouhodobě a bude třeba pravděpodobně provádět např. s ohledem na legislativní změny či z jiných okolností vyplývající požadavky jisté úpravy. Obviněný si tedy již v době pořizování systému IS Viola musel být vědom potřeby jeho dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav a situaci, kdy musel jakékoliv další úpravy zadávat výhradně vybranému uchazeči, vytvořil vědomě. V daném případě pak neplatí, že by se jednalo o úpravy, o kterých nešlo v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou; obviněný měl již v době uzavírání původní smlouvy o dílo na tuto budoucí potřebu myslet a způsob pořízení softwaru tomuto přizpůsobit.
239. Pokud se obviněný brání tím, že dopředu nevěděl o tom, že stávající systém IS Viola bude muset z důvodu dodržení závazků na zachování dat za programové období 2004–2006 udržovat i po této době, a proto z důvodu hospodárnosti možnost licenčních ujednání ve vztahu k následným úpravám IS Viola v původní smlouvě nepožadoval, nelze tento argument přijmout, neboť ze smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky (jakož i z dalších smluvních dokumentů poskytnutých zadavatelem) vyplývá, že obviněný IS Viola užíval a následně upravoval a rozšiřoval i ve vztahu k dalším programovým obdobím 2007–2013 a 2014–2020, jakož i jeho fungování rozšiřoval ve vztahu k jiným fondům (Švýcarsko, Norsko, EHP). Pokud by přitom obviněný "vysoutěžil" jiný informační systém obdobné povahy, ve vztahu k němuž by již disponoval nezbytným oprávněním a zdrojovým kódem, mohlo by dojít k migraci předmětných dat z programového období 2004 - 2006 k tomuto novému IS a obviněný by nemusel postupovat formou jednacích řízení bez uveřejnění a udržovat tento stav, pokud tedy důvody pro použití jednacích řízení bez uveřejnění v daném případě skutečně existovaly, což obviněný ostatně nedoložil.
K další argumentaci obviněného
240. K argumentu obviněného, že v době zadávání původní veřejné zakázky chyběla relevantní judikatura, Úřad uvádí, že ani tato skutečnost nemůže obviněného jakkoliv zbavovat odpovědnosti za nezákonný postup. Situace, která nastala v šetřeném případě, nebyla dle Úřadu nikterak překvapivá. Pro úplnost nicméně Úřad s ohledem na tvrzený zásadní charakter judikatorních závěrů z pohledu obviněného, který dle jeho tvrzení v čase přípravy absentoval, uvádí, že i tuzemská judikatura se problematikou „stavu exkluzivity“ již před zadáváním původní veřejné zakázky zabývala, přičemž v této souvislosti lze odkázat na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 3/2002 – 75 ze dne 5. 11. 2002, v němž soud mimo jiné uvedl, že „[ž]alobce usuzuje na správnost aplikace ustanovení § 50 odst. 1 písm. b) zákona [tehdy zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obdobně uvedené ustanovení upravuje výzvu jednomu zájemci k podání nabídky specializované veřejné zakázky v případech, kdy plnění veřejné zakázky může poskytnout jediný zájemce] z objektivních skutečností, pro něž bylo možno zadat zakázku pouze jedinému zájemci. Aby mohla být takováto úvaha akceptována, nejsou žádné důvody. Okolnosti, které by za jiné situace mohly aplikaci tohoto ustanovení aprobovat, by nemohly vycházet ze stavu, kdy si žalobce sám nejprve vytvořil ony podmínky, a teprve až bylo právně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolával se postupu dle citovaného zákona“.
241. Pokud jde o argumentaci obsaženou pod body 155. a 163. odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad uvádí, že otázka, zda obviněný disponoval dostatečnými personálními kapacitami k realizaci předmětu plnění šetřených veřejných zakázek, případně jiných úprav IS Viola nic nemění na skutečnosti, že obviněný neprokázal, že byly ve vztahu k použití předmětných jednacích řízení bez uveřejnění splněny podmínky pro jejich použití. Předmětná argumentace obviněného má přitom zjevně dokládat existenci údajných ekonomických důvodů směřujících k použití jednacího řízení bez uveřejnění. Samotná existence těchto důvodů, resp. to, zda postup zadavatele vycházel ze snahy dosáhnout ekonomicky hospodárnějšího postupu, samo o sobě nedokládá souladnost postupu zadavatele se zákonem, neboť ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, na jehož aplikaci se obviněný odvolává, zadavatele opravňuje k použití jednacího řízení bez uveřejnění pouze v případě exkluzivity vybraného uchazeče ve vztahu k realizaci plnění veřejné zakázky z technických, uměleckých důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu. Nelze přitom odhlédnout ani od toho, že obviněný hospodárnost svého postupu prostřednictvím ekonomické analýzy či jiného relevantního podkladu nijak nedoložil, pouze uvedl velmi hrubý odhad spojený s personálními náklady (příjmy) na zajištění případného vlastního realizačního týmu a srovnání s předpokládanou hodnotou veřejných zakázek.
242. K námitce obviněného, že veřejné zakázky č. 1 a č. 3 byly s ohledem na svou hodnotu fakticky zakázkami malého rozsahu, Úřad odkazuje na ustanovení § 26 odst. 5 zákona, podle kterého, zahájí-li zadavatel zadávání zakázky malého rozsahu postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, zadavatel postupuje dále při výběru dodavatele podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky. Z právě uvedeného je patrné, že jestli obviněný zvolil pro výběr dodavatele jednací řízení bez uveřejnění, je povinen dále postupovat podle zákona a příslušných ustanovení v režimu zákona, tedy v zadávacím řízení odpovídajícím zadávání podlimitní veřejné zakázky, a to i v případě, že by se fakticky jednalo o plnění, které mohlo být zadáno mimo režim zákona jako zakázka malého rozsahu. Obviněný tedy nemůže zpětně argumentovat tím, že byl oprávněn zadat předmětné plnění mimo režim zákona, zvolil-li si pro zadání předmětného plnění postup podle zákona.
243. K argumentaci obviněného, podle níž nelze pravidlo stanovené v ustanovení § 26 odst. 5 zákona vztáhnout na samotné podmínky jednacího řízení bez uveřejnění, Úřad uvádí, že předmětné ustanovení v případě zahájení zadávacího řízení odpovídajícímu podlimitní veřejné zakázce veřejnou zakázku malého rozsahu podřizuje režimu podlimitní veřejné zakázky, pročež zákon zadavateli v tomto případě ukládá povinnost dodržet všechna pravidla spojená se zadáním veřejné zakázky jako veřejné zakázky podlimitní. Zadavatel tak tímto postupem veřejnou zakázku "povýší na roveň" podlimitní veřejné zakázky (podobně jako v případě § 4 odst. 4 a § 24 nyní účinného ZZVZ). Pokud tedy zadavatel zahájí ve vztahu k veřejné zakázce malého rozsahu jednací řízení bez uveřejnění, pak musí být splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť jinak by byl s ohledem na toto "povýšení" povinen zadat ji v jiném druhu zadávacího řízení, typicky v otevřeném řízení. V opačném případě by bylo předmětné ustanovení bezzubé a postrádalo by jakýkoli smysl, neboť jeho účelem je podřídit právní regulaci a kontrole i takto „povýšené“ veřejné zakázky. Ostatně pokud by zákonodárce zamýšlel povinnost stanovenou v § 26 odst. 5 zákona tak, jak to obviněný vykládá, jistě by bylo v zákoně stanoveno, že je zadavatel v případě zahájení zadávacího řízení povinen pouze dokončit samotný zadávací proces, resp. postupovat pouze podle ustanovení zákona týkajících se pouze samotného průběhu zadávacího řízení a nikoliv obecně, že je v případě zahájení veřejné zakázky malého rozsahu povinen postupovat podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky. Uvedený závěr Úřadu byl potvrzen rozsudkem KS.
244. K obviněným zpochybňovanému zahájení správního řízení na základě podnětu, aniž by byl za podnět uhrazen poplatek podle § 259 ZZVZ, Úřad sděluje, že správní řízení bylo zahájeno v souladu s právními předpisy, což bylo potvrzeno v rozsudku KS.
245. K námitce nezákonnosti napadeného rozhodnutí z důvodu nezohlednění pozdější příznivější právní úpravy, konkrétně § 222 ZZVZ, který upravuje změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, neboť na zadání předmětné veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění je možné nahlížet jako na změnu původního závazku ve smyslu § 222 ZZVZ a k námitce, že byl přestupek spáchaný při zadávání veřejné zakázky č. 1 zhojen opatřením senátu, neboť jeho přijetím byly mimo jiné navýšeny finanční limity pro veřejné zakázky malého rozsahu, Úřad odkazuje na závěry uvedené v rozsudku KS. Krajský soud v rozsudku KS konstatoval, že v úvahu – jako pro žalobce příznivější pozdější právní úprava – přichází aplikace § 222 odst. 4, 5 nebo 6 ZZVZ, kde jsou stanoveny podmínky, za kterých může být závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku dodatečně, a to i opakovaně, měněn, aniž by se jednalo o podstatnou změnu smlouvy, a aniž by tato změna musela být výsledkem samostatného zadávacího řízení (§ 222 odst. 1 ZZVZ). Krajský soud dospěl k závěru, že pravidla podle § 222 ZZVZ jsou v daném případě neaplikovatelná. Krajský soud dále dospěl k závěru, že obviněným uvedené opatření senátu nemohlo „zhojit“ postup obviněného, a nejedná se ani o pozdější pro něj příznivější právní úpravu.
246. Na základě výše uvedeného tedy Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil správních deliktů (přestupků) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky č. 2 a veřejné zakázky č. 3, zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětné veřejné zakázky zadal v jednacích řízeních bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výrocích I. – III. tohoto rozhodnutí.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – uložení sankce
247. Úřad opakuje, že došlo k zásadní změně, pokud jde o právní úpravu správního trestání, kdy novou právní úpravu představuje zákon o přestupcích, který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob.
248. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájené přede dnem nabytí jeho účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí jeho účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[1] Procesní úprava správního trestání fyzických i právnických osob je systematicky sjednocena v zákoně o přestupcích, tato nová procesní úprava správního trestání není pro správní řízení vedené podle ZZVZ jako celek vyloučena. Jeho aplikace na předmětné správní řízení není vyloučena ani s ohledem na přechodná ustanovení, zejména § 112 odst. 1, odst. 4 a 5 zákona o přestupcích.
249. Podle § 112 odst. 1 zákona o přestupcích se na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k důkaz jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.
250. Podle § 112 odst. 4 zákona o přestupcích se zahájená řízení o přestupku a dosavadním jiném správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.
251. Podle § 112 odst. 5 zákona o přestupcích bylo-li řízení o přestupku a řízení o dosavadním jiném správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, pravomocně skončeno přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, postupuje se při přezkumném řízení nebo novém řízení podle tohoto zákona.
252. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu (přestupku) tím, že nedodržípostup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnilnebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
253. Jelikož obviněný v zadávacím řízení na veřejnou zakázku č. 1, č. 2 a č. 3 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětné veřejné zakázky (č. 1 až č. 3) zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona (ve formálním i materiálním aspektu), přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvy na veřejné zakázky č. 1 až č. 3, dopustil se spáchání správních deliktů (přestupků) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedených ve výrocích I. – III. tohoto rozhodnutí.
254. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění zákona č. 40/2015 Sb., který je nutno na posuzovaný případ aplikovat, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
255. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad obdržel podnět týkající se předmětné veřejné zakázky dne 24. 2. 2017, přičemž správní řízení bylo zahájeno 16. 5. 2017. Smlouva na veřejnou zakázku č. 1 byla obviněným uzavřena dne 25. 5. 2012. Smlouva na veřejnou zakázku č. 2 byla obviněným uzavřena dne 29. 4. 2013 a smlouva na veřejnou zakázku č. 3 byla obviněným uzavřena dne 16. 9. 2014. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za správní delikty (přestupky) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, neboť Úřad zahájil správní řízení před uplynutím 5 let ode dne, kdy byly jednotlivé správní delikty spáchány, a současně do 3 let ode dne, kdy se o nich dozvěděl. Úřad sděluje, že zvažoval aplikaci ustanovení § 270 ZZVZ upravujícího promlčecí dobu (za účinnosti zákona o přestupcích), dospěl však k závěru, že odpovědnost obviněného za přestupky podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, byť od spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. uplynulo více než 9 let, neboť po zahájení šetření přestupku došlo k přerušení promlčecí doby. Pozdější právní úprava tak není pro obviněného, pokud jde o zánik odpovědnosti, příznivější.
256. K uložení pokuty za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I., II., a III. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem– tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti – při neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu –dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62, nebo v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, č. j. 5 Afs 9/2008-328), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu (přestupku). Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomoci analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008-67, a ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
257. Úřad dodává, že judikatura v této věci byla zákonodárcem reflektována při tvorbě zákona o přestupcích, kdy v § 41 odst. 1 zákona o přestupcích jsou výše uvedené závěry přímo zakotveny i pro správní trestání, neboť podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.
258. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné posuzovat jednotlivé přestupky uvedené ve výrocích I., II., a III. tohoto rozhodnutí samostatně.
259. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného přestupku, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký přestupek je v šetřeném případě přísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).
260. V daném případě se zadavatel dopustil tří přestupků podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž konečná cena veřejné zakázky č. 1 činila 1 759 152 vč. DPH, v případě veřejné zakázky č. 2 činila 3 550 624 Kč vč. DPH a konečná cena veřejné zakázky č. 3 činila 1 558 480 Kč vč. DPH.
261. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt (přestupek) uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt (přestupek) podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
262. Z výše uvedeného vyplývá, že nejvyšší pokutu je možné zadavateli uložit za spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy uložit ji za spáchání přestupku při zadávání veřejné zakázky č. 2, přičemž horní hranice pokuty činí 355 062 Kč.
263. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí a k přestupkům uvedeným ve výrocích I. a III. tohoto rozhodnutí přihlédl s ohledem na použití zásady absorpce v rámci přitěžujících okolností. Důvodem pro toto rozhodnutí Úřadu je skutečnost, že konečná cena plnění veřejné zakázky č. 2 je oproti ostatním dvěma veřejným zakázkám nejvyšší, a v očích Úřadu se tedy jedná o nejzávažnější přestupek.
264. Úřad ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty na tomto místě rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: »Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty „představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301). Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.«.
265. S ohledem na výše uvedené Úřad zhodnotil, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající přestupky, za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno v bodě 255. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaných přestupků došlo ve dnech 25. 5. 2012, 29. 4. 2013 a 16. 9. 2014. Úřad konstatuje, že v právě projednávaném případě jsou správní delikty uvedené ve výroku I. – III. tohoto rozhodnutí v souběhu s následujícími správními delikty, resp. přestupky:
se správním deliktem, o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0275/2017/VZ-27845/2017/512/VZe ze dne 25. 9. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci 14. 12. 2017), který byl spáchán dne 30. 1. 2014, a za nějž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 250 000 Kč;
s přestupky, o nichž bylo Úřadem rozhodnuto ve výrocích I. a II. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0318,S0325/2017/VZ-28607/2017/532/MOn ze dne 3. 10. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci 22. 12. 2017), které byly spáchány dne 22. 3. 2013 a dne 17. 1. 2014, přičemž pokuta ve výši 820 000 Kč byla uložena za spáchání přestupku, kterého se obviněný dopustil dne 22. 3. 2013;
s přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0329/2017/VZ-30310/2017/531/MHo ze dne 18. 10. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci 25. 1. 2018), který byl spáchán dne 30. 6. 2015, a za nějž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 101 000 Kč;
s přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0340/2017/VZ-30691/2017/541/JCh ze dne 20. 10. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci 17. 1. 2018), který byl spáchán dne 22. 10. 2012, a za nějž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 405 000 Kč,
s přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0356/2017/VZ-31319/2017/513/IHl ze dne 25. 10. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci dne 30. 1. 2018), který byl spáchán dne 2. 9. 2013, a za nějž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 50 000 Kč,
s přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. S0369/2017/VZ-32816/2017/533/BKu ze dne 7. 11. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci dne 30. 1. 2018), který byl spáchán dne 14. 6. 2013, a za nějž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 121 000 Kč,
(veškerá pravomocná rozhodnutí a příkazy Úřadu jsou dostupné online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti.html).
266. S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu úhrnného trestu smyslu § 41 odst. 1 zákona o přestupcích, přičemž zohlednil v duchu výše citované judikatury i již uložené pokuty za shora uvedené přestupky, a to způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.
267. Pokud by měl Úřad uložit obviněnému pokutu za všechny uvedené přestupky a nemá-li zároveň v tomto řízení o přestupku zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výroky uvedené v bodě 263. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávané přestupky zohlední předchozí uložené pokuty za přestupky (správní delikty), jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené rozhodnutími uvedenými v bodě 263. odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání správních deliktů (přestupků).
268. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu (přestupku), přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu (přestupku) podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti přestupku pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.
269. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při výběru dodavatele veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 29. 4. 2013 uzavřel v rámci jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny veškeré zákonem stanovené podmínky, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Následkem postupu obviněného došlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže, neboť v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči.
270. Ke spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a III. tohoto rozhodnutí Úřad přihlédl jako k přitěžující okolnosti.
271. Úřad dále uvádí, že lze přihlédnout a ve prospěch obviněného zohlednit samotnou příčinu spáchání přestupku, za kterou je možno označit nevhodnou úpravu smluvních ujednání v roce 2004, přičemž sám obviněný tuto příčinu jednoznačně pojmenovává. Úřad v této souvislosti zohledňuje, že zadavatel, který má na tuto situaci reagovat v letech 2012–2014, nemá z povahy věci tolik efektivních nástrojů jako zadavatel v čase zadávání původní veřejné zakázky. Úřad akcentuje kontinuitu při plnění úkolů obviněného, nicméně uvědomuje si rovněž potřebu zohlednění této výrazné časové prodlevy (jejímž důsledkem je např. i odlišné personální obsazení v čele zadavatele) mezi příčinou a následným jednáním obviněného, které lze označit za protizákonné.
272. Úřad dále nepřehlíží a ve prospěch obviněného zohledňuje jeho snahu zvrátit původní příčinu, a to vyjednáním úpravy nevhodných smluvních ujednání, kdy na podzim roku 2016 byla ze strany obviněného zahájena jednání s vybraným uchazečem ohledně možnosti rozšíření licence k IS Viola o oprávnění dílo upravovat, příp. o získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí), s cílem odstranění údajné exkluzivity ve vztahu k úpravám IS Viola. V důsledku této aktivity se obviněný dle svého vyjádření vymanil ze situace vendor lock-in a od roku 2015 již jednací řízení bez uveřejnění k zadávání veřejných zakázek v oblasti IT nevyužívá (viz bod 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
273. Úřad při stanovení výše pokuty v souvislosti se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2015, sp. zn. 62 Af 123/2013, zohlednil rovněž skutečnost, že od spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí uplynulo více než 8 let. Úřad tak konstatuje, že vlivem časové prodlevy mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním (vydáním rozhodnutí o sankci) dochází k výraznému oslabení smyslu a účelu trestu.
274. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z rozpočtu Ministerstva financí na rok 2021 zveřejněného na jeho internetových stránkách (https://www.mfcr.cz/cs/verejny-sektor/statni-rozpocet/legislativa-statniho-rozpoctu/2020/rozpocet-resortu-financi-kapitola-312-20-40383) vyplývá, že obviněný podle schváleného rozpočtu předpokládá v roce 2021 příjmy ve výši 5 547 852 048 Kč. Vzhledem k těmto skutečnostem Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
275. Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu ve výši 105 000 Kč (jedno sto pět tisíc korun českých), tj. ve výši cca 30 % maximální možné sazby, přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem obviněného přiměřenou.
276. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
277. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754- 17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Mojmír Florian
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
Ministerstvo financí, Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 2. 2. 2016, sp. zn. II ÚS 512/05, rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15. 12. 2004, sp. zn. 21 Cdo 1556/2004 a rozsudek NSS ze dne 25. 7. 2007, sp. zn. 1 Azs 55/2006.