„44. V dalším se Úřad vyjádří k argumentaci navrhovatele týkající se údajné neplatnosti odstoupení od Smlouvy[3] ze strany zadavatele. (…) Co se týká problematiky odstoupení od smlouvy, Úřad podotýká, že ZVZ ani zákon neupravují komplexně problematiku odstoupení od smlouvy. Ve vztahu k ZVZ lze zmínit, že tato právní norma upravovala pouze situaci popsanou v ustanovení § 82 odst. 8 ZVZ, přičemž citované ustanovení dopadá na situaci, kdy dodavatel uvedl v nabídce informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení. Ve vztahu k zákonu je možno podotknout, zákon do určité míry reguluje ukončení závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v ustanovení § 223 zákona. V dalším se však na odstoupení od smlouvy vztahují jiné právní předpisy, typicky občanský zákoník. Ostatně z ustanovení § 223 odst. 3 zákona vyplývá, že zadavatel má právo ukončit závazek ze smlouvy i na základě jiných právních předpisů. Následné spory o platnosti nebo neplatnosti odstoupení od Smlouvy ze strany zadavatele však nemají na právo zadavatele zahájit další zadávací řízení žádný vliv, zákon danou problematiku ostatně ani neřeší, nestanovuje pro takovou situaci žádná pravidla. Uvedené však nic nemění na tom, že s takovým jednáním zadavatele jsou spojeny i případné důsledky, a to zejména za situace, není-li od smlouvy odstoupeno řádně; zákon (stejně tak rozhodovací pravomoc Úřadu) však na tuto situaci nedopadá. Úřad konstatuje, že případný spor mezi stranami o platnosti nebo neplatnosti odstoupení od uzavřené Smlouvy mezi zadavatelem a navrhovatelem je soukromoprávní povahy. V tomto lze odkázat na ustanovení § 1 odst. 1 a § 12 občanského zákoníku, kdy práva a povinnosti osob jsou právem soukromým, přičemž kdo se cítí být na právech zkrácen, může se domáhat ochrany; pokud není občanským zákoníkem stanoveno jinak, je tímto orgánem soud (k tomu dále viz následující odstavec odůvodnění tohoto rozhodnutí).
45. Z výše uvedených důvodů se tedy Úřad blíže nezabýval skutečnostmi uváděnými v návrhu, jež se týkají důvodů pro odstoupení zadavatele od Smlouvy, ani neposuzoval, zda zadavatel při odstoupení od Smlouvy postupoval v souladu se stanovenými smluvními podmínkami, neboť toto Úřadu ani v rámci jeho kompetencí nepřísluší. Toto dovodil i Krajský soud[] v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013, z něhož obecně vyplývá, že otázku platnosti, neplatnosti či vymahatelnosti soukromoprávních podmínek řeší soudy, nikoliv Úřad, který by měl ve správním řízení posuzovat výhradně postup zadavatelů při zadávání veřejných zakázek. Pro úplnost Úřad upozorňuje na skutečnost, že rovněž i v samotné Smlouvě je uvedeno, že ‚Případné spory mezi stranami projedná a rozhodne příslušný obecný soud České republiky v souladu s obecně závaznými předpisy České republiky.‘. Úřad dodává, že odstoupení od smlouvy je jednostranné právní jednání. Obecně z ustanovení § 574 občanského zákoníku plyne, že na právní jednání je třeba spíše hledět jako na platné než jako na neplatné. Rozhodnutí o tom, zda odstoupení od Smlouvy v daném případě bylo ze strany zadavatele učiněno správně, jak již Úřad uvedl výše, není oprávněn činit Úřad, nýbrž případně příslušný soud, pakliže by se navrhovatel nezákonnosti zadavatelem učiněného úkonu dovolával.“.
120. K navrhovatelem namítané neurčitosti a nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele Úřad upozorňuje, že tuto argumentaci navrhovatel vznesl nově až v návrhu, neboť tato nebyla součástí podaných námitek. S ohledem na uvedené se tedy Úřad předmětnou argumentací navrhovatele nezabýval. Nelze však přehlédnout, že argumentace navrhovatele plně reaguje na důvody, pro něž byl ze zadávacího řízení předmětným rozhodnutím vyloučen.
121. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že navrhovatel byl v šetřeném případě zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodů uvedených v § 48 odst. 5 písm. d) zákona oprávněně, neboť došlo k naplnění všech podmínek pro aplikaci citovaného ustanovení zákona.
K obnovení způsobilosti navrhovatele
122. Úřad se dále zabýval otázkou, zda navrhovatel prokázal obnovení své způsobilosti k účasti v zadávacím řízení.
123. Možnost účastníka zadávacího řízení prokázat obnovení své způsobilosti je novým institutem zavedeným zákonem. Dle ustanovení § 76 odst. 1 zákona může účastník zadávacího řízení mj. prokázat, že i přes naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 či 6 zákona obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. Zákon tedy umožňuje dodavateli, který je v postavení účastníka zadávacího řízení, tj. o jehož vyloučení pro nezpůsobilost není dosud „nevratně“ rozhodnuto, v průběhu zadávacího řízení předložit zadavateli důkazy o tom, že se „napravil“, a je tedy opět způsobilý plnit veřejnou zakázku, a že tedy odpadl důvod pro jeho vyloučení. Účastník zadávacího řízení však musí obnovení své způsobilosti prokázat, tj. doložit, že nápravná opatření, kterými odůvodňuje zánik své nezpůsobilosti, přijal a že tato jsou dostatečná. Dostatečnost přijatých nápravných opatření pak na základě předložených dokladů posoudí zadavatel. Ten tedy posuzuje a vyhodnocuje, zda jsou přijatá nápravná opatření adekvátní z hlediska závažnosti pochybení či provinění a okolností, za kterých k němu došlo, a zda je tedy předloženými doklady skutečně garantováno obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení.
124. V šetřeném případě navrhovatel podal námitky proti svému vyloučení z účasti v zadávacím řízení (tj. stále v postavení účastníka zadávacího řízení), ve kterých mj. uvedl následující nápravná opatření, která přijal k obnovení své způsobilosti:
změna obalovny (navrhovatel přestal odebírat asfaltové směsi od cizích obaloven),
zavedení násobné kontroly objednávaných stavebních materiálů pro plnění každé zakázky, dvojnásobné kontroly vážních lístků za materiál dodávaný z lomů a obaloven,
zavedení speciálních porad před začátkem provádění každé zakázky, na níž jsou všichni vedoucí pracovníci podrobně seznámeni s dokumentací, termíny a postupem prací a je určen koordinátor zakázky, pravidelné schůzky všech stavbyvedoucích, výrobního ředitele, výkonného ředitele a technické skupiny přípravy staveb,
přijetí nového výkonného ředitele pro zefektivnění provádění zakázek,
pořízení nové techniky,
navýšení počtu pracovníků,
rozšíření certifikace o ISO 14001 a 18001,
uzavření rámcové smlouvy se společností KOPESO s.r.o. pro případ náhlého zjištění nutnosti posílení pracovních kapacit,
ukončení pracovního poměru s hlavním stavbyvedoucím, který měl na starosti realizaci veřejných zakázek, na jejichž plnění byla uzavřena smlouva I a II.
125. Za účelem prokázání obnovení způsobilosti k účasti v zadávacím řízení navrhovatel předložil zadavateli k přijatým nápravným opatřením (jako přílohy podaných námitek proti svému vyloučení z účasti v zadávacím řízení) následující dokumenty:
a. certifikáty navrhovatele o zavedení a udržování systému managementu splňující:
i. požadavky normy ČSN EN ISO 9001:2016 v oboru provádění bytových, občanských a průmyslových staveb a jejich rekonstrukcí provádění silničních prací v oboru pozemních komunikací, frézování komunikací (ze dne 6. 5. 2019),
ii. požadavky normy ČSN EN ISO 9001:2016 v oboru provádění silničních prací v oboru pozemních komunikací (ze dne 6. 5. 2019),
iii. požadavky normy ČSN EN ISO 14001:2016 v oboru provádění bytových, občanských a průmyslových staveb a jejich rekonstrukcí, provádění silničních prací v oboru pozemních komunikací, frézování komunikací (ze dne 6. 5. 2019),
iv. požadavky normy ČSN OHSAS ISO 18001:2008 (ze dne 6. 5. 2019) v oboru provádění bytových, občanských a průmyslových staveb a jejich rekonstrukcí, provádění silničních prací v oboru pozemních komunikací, frézování komunikací (ze dne 6. 5. 2019),
b. referenční list od zadavatele na realizaci stavby „I/19 Březnice průtah“ ze dne 30. 8. 2018,
c. certifikáty společnosti Kovia s.r.o., IČ 04060954, se sídlem Libocká 258/22, Liboc, 162 00 Praha 6 (od 23. 7. 2019 podnikající pod obchodní firmou ROBSTAV Kovia s.r.o.) (dále jen „Kovia s.r.o.“ nebo „ROBSTAV Kovia s.r.o.“) – Certifikát systému managementu kvality vydaný dne 17. 6. 2019 a Certifikát systému řízení výroby vydaný dne 17. 6. 2019,
d. osvědčení o shodě řízení výroby pro stavební výrobek asfaltové směsi pro hutněné asfaltové vrstvy pozemních komunikací uvedený na trh výrobcem Kovia s.r.o. ze dne 13. 6. 2018,
e. čestné prohlášení společnosti ROBSTAV Kovia s.r.o., zastoupené jednatelem Mgr. Filipem Toulem ze dne 9. 4. 2020, že má s navrhovatelem uzavřenou rámcovou kupní smlouvu na dodávky asfaltových směsí,
f. tři pracovní smlouvy o uzavření zaměstnaneckého poměru mezi zaměstnancem a navrhovatelem (zahájení pracovního poměru 1. 1. 2013 – stavbyvedoucí, zahájení pracovního poměru 1. 5. 2011 – přípravářka, zahájení pracovního poměru 3. 4. 2018 – stavbyvedoucí),
g. čestné prohlášení společnosti KOPESO s.r.o. ze dne 7. 4. 2020, že v roce 2018 uzavřela dohodu „o vzájemné strojí a personální výpomoci“,
h. čestné prohlášení šesti zaměstnanců navrhovatele (ředitel společnosti, hlavní stavbyvedoucí, dva stavbyvedoucí, vedoucí výroby a vedoucí OTU) ze dne 7. 4. 2020, že po zkušenostech s prováděním veřejné zakázky, na jejíž plnění byla uzavřena smlouva II, navrhovatel zavedl minimálně za účasti podepsaných osob pravidelné každotýdenní porady, na kterých podepsané osoby komunikují a přijímají na další týdny opatření stran plánování stavebních prací, řádného plnění smluvních termínů či dalších povinností jako např. odstraňování záručních vad, to vše s ohledem na strojní a personální kapacity, nutnost případného posílení strojní a personální kapacity, objednávky a dodávky stavebního materiálu v dostatečném předstihu, zajištění nutných povolení a souhlasů dotčených správních orgánů či třetích osob, neprodlené odstraňování případných nedostatků co do provádění stavebních prací či smluvních termínů, další skutečnosti za účelem řádného plnění všech smluvních a zákonných povinností,
i. referenční list od zadavatele na realizaci stavby „R4 oprava zpevněných krajnic“ ze dne 10. 10. 2018,
j. přípis zadavatele ze dne 5. 10. 2015 adresovaný společnosti VIDAKO s.r.o. obsahující souhlas s využitím obalovny Kařez pro výrobu asfaltových směsí na stavby zadavatele; souhlas je udělen ode dne 22. 9. 2015 po dobu platnosti certifikátu reg. číslo 253 – 03/15, tj. do 26. 5. 2018,
k. přípis zadavatele ze dne 23. 7. 2019 adresovaný společnosti Kovia s.r.o. obsahující souhlas s využitím obalovny Kařez pro výrobu asfaltových směsí na stavby zadavatele; souhlas je udělen ode dne 22. 7. 2019 po dobu platnosti certifikátu reg. číslo 95100, tj. do 16. 6. 2022,
l. přípis společnosti ROBSTAV Kovia s.r.o., zn. 17494/18400/2019, adresovaný zadavateli, ve kterém je konstatováno, že obalovna Kařez nemá problém provozovat obalovnu i v nočních hodinách; vč. příloh (3x protokol SQZ a notářský zápis o rozhodnutí o změně obchodní firmy společnosti Kovia s.r.o. na ROBSTAV Kovia s.r.o.),
m. referenční listy o provedení stavebních prací vystavené navrhovateli různými objednateli v letech 2018 a 2019,
n. nájemní smlouva (včetně přílohy č. 1 datované dne 4. 1. 2016) uzavřená mezi navrhovatelem a společností REMVIKO k.s. (pronajímatel) ze dne 4. 1. 2016, uzavřená podle čl. IV. této smlouvy na dobu určitou do 31. 12. 2016, za účelem pronájmu strojů, mechanizace a nákladních vozidel včetně přívěsů uvedených v příloze smlouvy, přičemž pronajímatel je oprávněn předmět pronájmu obnovovat,
o. dokument s názvem „PŘÍLOHA č. 1 k nájemní smlouvě – CENÍK 2020“ datovaný dne 31. 3. 2020,
p. čestné prohlášení Ing. Lubora Šabackého ze dne 14. 4. 2020, že je v pracovněprávním vztahu s navrhovatelem od 1. 9. 2019 jako ředitel společnosti.
126. Z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by navrhovatel doložil zadavateli v průběhu zadávacího řízení další dokumenty, jimiž by prokazoval přijetí tvrzených nápravných opatření.
127. Úřad podotýká, že ačkoliv navrhovatel sdělil, jaká nápravná opatření přijal za účelem obnovení způsobilosti účastnit se zadávacího řízení, již blíže nespecifikoval, ke kterému pochybení se jednotlivá opatření vztahují. Při posouzení případné účinnosti přijatých nápravných opatření tak lze pouze logickou úvahou dovozovat, jakým postupům se chce navrhovatel přijetím jednotlivých nápravných opatření vyvarovat.
Ke změně obalovny
128. Uvedené nápravné opatření, tj. spolupráci s jinou obalovnou, než se kterou navrhovatel spolupracoval při plnění smlouvy I, příp. smlouvy II, navrhovatel zadavateli dokládá čestným prohlášením společnosti ROBSTAV Kovia s.r.o. ze dne 9. 4. 2020, že má s navrhovatelem od roku 2018 uzavřenou rámcovou kupní smlouvu na dodávky asfaltových směsí. Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel nedoložil předmětnou rámcovou smlouvu, přičemž z čestného prohlášení společnosti ROBSTAV Kovia s.r.o. ze dne 9. 4. 2020 podmínky předmětné smlouvy nejsou známy, Úřad neshledal uvedené čestné prohlášení za relevantní doklad k prokázání obnovení způsobilosti navrhovatele ve vztahu k pochybením, jichž se navrhovatel dopustil při plnění smlouvy I a smlouvy II.
129. Dále navrhovatel předložil notářský zápis, který prokazuje změnu obchodní firmy Kovia s.r.o. na ROBSTAV Kovia s.r.o., který však nic nevypovídá o vztazích či vazbách této společnosti s navrhovatelem, resp. o případném závazku, že obalovna Kařez, která zřejmě patří společnosti (ROBSTAV) Kovia s.r.o., bude dodávat asfaltové směsi výhradně navrhovateli.
130. Z dokladů doložených navrhovatelem vyplývá, že společnost ROBSTAV Kovia s.r.o. má od zadavatele odsouhlaseno do 16. 6. 2022 využívat služby obalovny Kařez pro výrobu asfaltových směsí na stavby zadavatele, která zaručuje i noční provoz, že společnost Kovia s.r.o. (ROBSTAV Kovia s.r.o.) disponuje certifikáty systému managementu kvality a systému řízení výroby, a že pro vyráběné asfaltové směsi disponuje tato společnost osvědčením o shodě. V případě dopisu zadavatele adresovaného společnosti ROBSTAV Kovia s.r.o. Úřad připouští, že tento souhlas byl udělen až do dne 16. 6. 2022, avšak s ohledem na nedoložení výše uvedené rámcové smlouvy na dodávky asfaltových směsí uzavřené mezi společností ROBSTAV Kovia s.r.o. a navrhovatelem, Úřad nepovažuje ani tento doklad za prokazující obnovení způsobilosti navrhovatele. Ze stejného důvodu tak nelze jako dostatečné doklady prokazující obnovení způsobilosti navrhovatele považovat ani další doklady, jež se týkají certifikace společnosti Kovia s.r.o. (ROBSTAV Kovia s.r.o.), provozních možností obalovny Kařez či osvědčení o shodě řízení výroby pro stavební výrobek asfaltové směsi pro hutněné asfaltové vrstvy pozemních komunikací uvedený na trh výrobcem Kovia s.r.o.
131. Co se týče dokladů, z nichž vyplývá, že zadavatel odsouhlasil využití obalovny Kařez pro výrobu asfaltových směsí na stavby zadavatele, Úřad poznamenává, že v případě dopisu zadavatele adresovaného společnosti VIDAKO s.r.o. se jedná o souhlas zadavatele, který byl časově omezen do 26. 5. 2018, přičemž z uvedeného dokumentu není zřejmé ani jakékoliv spojení či spolupráce společnosti VIDAKO s.r.o. a navrhovatele, potažmo společnosti ROBSTAV Kovia s.r.o.
132. Nad rámec uvedeného Úřad doplňuje, že toliko spolupráce s jinou obalovnou (pokud by byla prokázána a řádně doložena) sama o sobě nemůže zajistit, že opětovně nedojde k dodání asfaltového koberce v rozporu s požadavkem objednatele, např. právě z důvodu chyby na straně obalovny. Pro nápravu pochybení spočívajícího v záměně obrusné vrstvy je tak nezbytné mimo změny obalovny zavést současně dostatečná kontrolní opatření či mechanismy, a to přímo na straně navrhovatele.
133. Úřad k výše uvedenému poznamenává, že navrhovatel neupřesnil, k jakému pochybení, kterého se navrhovatel dopustil v minulosti, uvedené nápravné opatření směřuje. Z logiky věci však lze dovodit, že ke změně obalovny navrhovatel přistoupil v návaznosti na pochybení spočívající v záměně směsi k výrobě obrusné vrstvy vozovky při plnění smlouvy I. Úřad upozorňuje, že s ohledem na výše dovozenou neoprávněnost vyloučení navrhovatele v návaznosti na pochybení spočívající v záměně asfaltové směsi (z důvodu nesplnění časové podmínky), se jeví jako bezpředmětné přihlížet k uvedenému nápravnému opatření, neboť ve vztahu k pochybením týkajícím se neodstranění vad v termínu či prodlení s realizací stavby nemůže uvedené opatření (změna obalovny) zadavateli prokázat, že navrhovatel obnovil svou způsobilost dodavatele, tj. že již bude postupovat v souladu se smluvními podmínkami týkajícími se odstraňování vad nebo že dodrží časový harmonogram stavby (tj. že přijal taková preventivní opatření, kterými by zaručil, že se již nedopustí takových pochybení, pro která byl zadavatelem vyloučen).
K zavedení násobné kontroly objednávaných stavebních materiálů pro plnění každé zakázky, dvojnásobné kontroly vážních lístků za materiál dodávaný z lomů a obaloven
134. Uvedené nápravné opatření navrhovatel toliko tvrdí, ale zavedení kontrolních mechanismů zadavateli nijak nedokládá (např. interním předpisem, kterým by byla stanovena povinnost příslušným pracovníkům navrhovatele a se kterým by byli příslušní pracovníci navrhovatele prokazatelně seznámeni). Není tedy zřejmé, jakým konkrétním způsobem bude kontrolní systém objednávky stavebních materiálů a jejich následné dodávky fungovat, tudíž nelze konstatovat ani to, zda by bylo možno tyto kontrolní mechanismy navrhovatele (pokud by jejich existence a rozsah byly prokázány) považovat za dostatečné.
135. Úřad nicméně i ve vztahu k tomuto nápravnému opatření dodává, že s ohledem na nesplnění časové podmínky pro vyloučení navrhovatele z důvodu pochybení týkajícího se záměny směsí na výrobu obrusné vrstvy vozovky při plnění smlouvy I považuje za bezpředmětné se blíže zabývat účinností tohoto nápravného opatření.
K zavedení speciálních porad před začátkem provádění každé zakázky, na níž jsou všichni vedoucí pracovníci podrobně seznámeni s dokumentací, termíny a postupem prací a je určen koordinátor zakázky a k zavedení pravidelných schůzek všech stavbyvedoucích, výrobního ředitele, výkonného ředitele a technické skupiny přípravy staveb
136. Navrhovatel doložil čestné prohlášení zaměstnanců navrhovatele, že se účastní pravidelných každotýdenních porad, na nichž příslušné osoby komunikují a přijímají opatření stran plánování stavebních prací, řádného plnění smluvních termínů či dalších povinností jako např. odstraňování záručních vad, s ohledem na strojní a personální kapacity, nutnost případného posílení strojní a personální kapacity za účelem řádného plnění stavebních prací, smluvních termínů či dalších povinností jako např. odstraňování záručních vad, objednávky a dodávky stavebního materiálu v dostatečném předstihu, zajištění nutných povolení a souhlasů dotčených správních orgánů či třetích osob, neprodlené odstraňování případných nedostatků co do provádění stavebních prací či smluvních termínů apod. K uvedenému Úřad podotýká, že čestné prohlášení o tom, že se na pravidelných poradách probírají určitá témata, nelze považovat za nápravné opatření, které by prokázalo obnovení způsobilosti navrhovatele. Ačkoliv totiž z uvedeného dokumentu vyplývá program pravidelných porad, nelze již s určitostí na základě skutečností uvedených v předmětném čestném prohlášení dovodit, jaká opatření jsou pro naplnění uvedených cílů přijímána, neboť kromě uvedeného čestného prohlášení navrhovatel již nedoložil např. zápisy z konaných porad, z nichž by bylo možné zjistit více podrobností a skutečností potřebných pro posouzení, zda na základě uvedeného nápravného opatření navrhovatel obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení. Ačkoliv je tedy např. v předmětném čestném prohlášení uvedeno, že jsou přijímána opatření stran řádného plnění smluvních termínů či odstraňování záručních vad, není zřejmé, zda přijímaná opatření jsou v souladu se smluvními podmínkami, k nimž se navrhovatel zavázal, tedy zda je v návaznosti na uvedené porady zajištěno, aby odstraňování záručních vad bylo prováděno v souladu s pokyny správce stavby v požadovaném termínu a rozsahu. Co se týče navrhovatelem uváděných speciálních porad před realizací jednotlivých veřejných zakázek, uvedené nápravné opatření navrhovatel nijak nedokládá, a tedy nelze posoudit, zda realizace takových porad a určení koordinátora zakázky (pokud by bylo prokázáno) může zajistit, že se závažná pochybení, ke kterým došlo při plnění smlouvy I a smlouvy II, nebudou opakovat. Není např. zřejmé, jaké konkrétní kompetence a odpovědnost má koordinátor zakázky ve vztahu ke kontrole používaných materiálů, příp. technologií, jak často je povinen tyto kontroly provádět (tj. zda je rozsah kontrol dostačující), zda může ovlivnit rozvržení pracovních sil a vybavení navrhovatele a jak se postupuje v případě, že kolidují pokyny dvou koordinátorů při současné realizaci dvou staveb apod.
K přijetí nového výkonného ředitele pro zefektivnění provádění zakázek
137. K uvedenému nápravnému opatření, které navrhovatel dokládá čestným prohlášením příslušného zaměstnance, Úřad uvádí, že v návaznosti na uvedený doklad nelze dovodit, zda navrhovatel přijal nového pracovníka do stávající funkce, např. z důvodu toho, že původní pracovník na uvedené funkci svojí činností zavinil či spoluzavinil vytýkaná závažná pochybení, či zda se jedná o nově zřízenou funkci, díky které má být (např. s ohledem na přidělené kompetence) zajištěno, aby se předmětná pochybení již neopakovala. Úřad konstatuje, že toliko personální obměna na konkrétním funkčním místě sama o sobě není dostatečným nápravným opatřením, neboť je třeba rovněž přiměřeným způsobem zajistit, aby nově přijatý pracovník při své činnosti neopakoval pochybení svého předchůdce. Doložení čestného prohlášení příslušného pracovníka o tom, že zastává příslušnou funkci, proto nelze považovat za dostatečný doklad osvědčující obnovení způsobilosti navrhovatele s ohledem na závažnost předchozích pochybení.
K pořízení nové techniky
138. Navrhovatel uvádí, že pro svoji činnost pořídil větší množství nové techniky. Z dokladů, které navrhovatel doložil spolu s podáním námitek zadavateli vyplývá, že navrhovatel uzavřel dne 4. 1. 2016 nájemní smlouvu se společností REMVIKO k.s. na pronájem strojů, mechanizace, osobních a nákladních vozidel vč. přívěsů. Uvedená smlouva byla uzavřena na dobu určitou do 31. 12. 2016. Dále navrhovatel doložil dokument nazvaný „PŘÍLOHA č. 1 k nájemní smlouvě – CENÍK 2020“, kde je uveden seznam přístrojů, automobilů a zařízení s datem pořízení. Na uvedené příloze je datum 31. 3. 2020. Úřad k uvedenému uvádí, že k závažným pochybením navrhovatele při plnění smlouvy I a smlouvy II došlo v roce 2017. S ohledem na výše uvedené datum platnosti předmětné nájemní smlouvy je tedy zřejmé, že smlouva o pronájmu technického zařízení doložená navrhovatelem již není platná, přičemž její platnost vypršela dříve, než se navrhovatel dopustil závažných pochybení při plnění smluv I a II, pro která byl v nyní prověřovaném případě oprávněně vyloučen. Úřad upozorňuje, že neplatná smlouva, která byla vystavena a jejíž platnost vypršela před obdobím, kdy došlo k předmětným pochybením navrhovatele, nemůže v žádném případě dokládat, že navrhovatel provedl nápravné opatření spočívající v pořízení další techniky. Co se týče doloženého ceníku z roku 2020, Úřad upozorňuje, že z uvedeného dokumentu nelze dovodit, že by se vztahoval k doložené nájemní smlouvě, neboť tato již pozbyla platnosti a nelze tedy postavit najisto, zda navrhovatel uzavřel se společností REMVIKO k.s. novou nájemní smlouvu nebo dodatek ke smlouvě z roku 2016. Není tedy zřejmé, zda technická zařízení, která jsou uvedena v příloze z roku 2020, má navrhovatel zapůjčena, případně za jakých podmínek. Navrhovatel tedy dostatečně neprokázal, že si v současné době pronajímá větší množství techniky, jak v návrhu, potažmo v námitkách, uvádí.
K navýšení počtu pracovníků
139. Navrhovatel uvádí, že navýšil počet pracovníků z 95 osob na 128 pracovníků. Navrhovatel společně s podanými námitkami doložil kopie 3 pracovních smluv o uzavření zaměstnaneckého poměru mezi zaměstnancem a navrhovatelem (zahájení pracovního poměru 1. 1. 2013 – stavbyvedoucí, zahájení pracovního poměru 1. 5. 2011 – přípravářka, zahájení pracovního poměru 3. 4. 2018 – stavbyvedoucí). Úřad upozorňuje, že doklady o přijetí pracovníků do pracovního poměru v letech 2011 a 2013 nelze považovat za doklad o provedení navrhovatelem tvrzeného nápravného opatření, neboť příslušní pracovníci byli podle doložených smluv v pracovním poměru u navrhovatele již v období, kdy se navrhovatel dopustil závažných pochybení při plnění smluvních vztahů se zadavatelem (tj. v roce 2017). K dokladu o zahájení pracovního poměru stavbyvedoucího v roce 2018 Úřad uvádí, že doklad o přijetí jednoho pracovníka nemůže prokázat, že navrhovatel navýšil počet pracovníků o 33 osob.
K rozšíření certifikace o ISO 14001 a ISO 18001
140. Uvedeným nápravným opatřením navrhovatel prokazuje, že má certifikován systém environmentálního managementu a systém managementu v oblasti bezpečnosti a ochrany zdraví při práci. Úřadu však není zřejmé, a ani sám navrhovatel toto neuvádí, jakým způsobem mohou uvedené systémy zajistit či se podílet na tom, aby v budoucnu nedocházelo k vytýkaným závažným pochybením, pro která byl navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení.
K uzavření rámcové smlouvy se společností KOPESO s.r.o. pro případ náhlého zjištění nutnosti posílení pracovních kapacit
141. Navrhovatel uvádí, že smlouva se společností KOPESO s.r.o. byla uzavřena pro případ posílení pracovních kapacit. Uzavřenou smlouvu však navrhovatel zadavateli nedoložil (doložil pouze čestné prohlášení společnosti KOPESO s.r.o. ze dne 7. 4. 2020, že v roce 2018 uzavřela s navrhovatelem dohodu „o vzájemné strojí a personální pomoci“). Z uvedeného tudíž není zřejmé, jaké jsou podmínky spolupráce mezi společnostmi a zda je zajištěn dostatečný počet „záložních“ pracovníků. Nelze tak konstatovat, zda je touto smlouvou skutečně zajištěno, aby nedocházelo např. k nesplnění termínu plnění díla z důvodu nedostatečných kapacit navrhovatele. V návaznosti na obsah uvedeného čestného prohlášení nelze ani mít postaveno najisto, na jaké období je předmětná smlouva o spolupráci uzavřena, a zda tedy navrhovatel může avizované pomoci ze strany společnosti KOPESO s.r.o. v současné době stále využívat.
K ukončení pracovního poměru s hlavním stavbyvedoucím, který měl na starosti plnění smlouvy I a smlouvy II
142. Předně je v souvislosti s tímto nápravným opatřením třeba konstatovat, že navrhovatel své tvrzení zadavateli nijak nedoložil. Dále Úřad upozorňuje, že pouhá personální obměna na konkrétním funkčním místě (zde na místě stavbyvedoucího) sama o sobě není dostatečným nápravným opatřením, neboť je třeba rovněž přiměřeným systémovým způsobem zajistit, aby nově přijatý pracovník při své činnosti nemohl opakovat pochybení svého předchůdce.
143. K názoru navrhovatele, že účinnost výše uvedených přijatých opatření dokládají referenční listy vystavené zadavatelem a jinými veřejnými zadavateli, Úřad uvádí, že referenční listy zadavatele ke smlouvám na plnění veřejných zakázek „I/19 Březnice průtah“ a „R4 oprava zpevněných krajnic“ byly sice vystaveny v roce 2018 (tedy v době po realizaci smlouvy I a smlouvy II), avšak z obsahu jmenovaných referenčních listů je zřejmé, že předmětné práce byly navrhovatelem realizovány v průběhu let 2015 a 2016. S ohledem na uvedenou skutečnost proto nelze považovat uvedené referenční listy jako doklady prokazující účinnost nápravných opatření, která navrhovatel přijal v letech následujících po roce 2017 (kdy se navrhovatel dopustil pochybení při plnění smlouvy I a smlouvy II).
144. Co se týče dalších referenčních listů vystavených jinými veřejnými zadavateli (např. referenční list o provedení stavby „II/272 Bělá p. B – Březinka“ vystavený zadavatelem – Krajská správa a údržba silnic Středočeského kraje) Úřad uvádí, že ačkoliv uvedené referenční listy byly vystaveny až po roce 2017, a z jejich obsahu vyplývá, že navrhovatel provedl stavební práce řádně a odborně v požadovaných termínech, nelze s ohledem na výše popsanou nedostatečnost dokladů doložených navrhovatelem ve vztahu k přijatým nápravným opatřením pouze na základě uvedených referencí garantovat, že navrhovatel již nebude opakovat svá pochybení při plnění smlouvy I a II, a že svou nezpůsobilost k účasti v zadávacím na veřejnou zakázku obnovil.
145. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že vzhledem k absenci či nedostatečnosti podkladů prokazujících přijetí nápravných opatření zadavatel neměl možnost relevantně posoudit, zda vůbec byla tvrzená opatření přijata (příp. v jakém rozsahu), tudíž neměl možnost ani vyhodnotit, zda lze nápravná opatření navrhovatele považovat za dostatečná k obnovení jeho způsobilosti. Úřad proto uzavírá, že navrhovatel zadavateli neprokázal přijetí takových nápravných opatření, kterými by obnovil svoji způsobilost k účasti v zadávacím řízení. Úřad doplňuje, že pokud měl navrhovatel zájem prokázat obnovení způsobilosti pro účast v zadávacím řízení, měl přijatá opatření k nápravě především srozumitelně a prokazatelně prezentovat. Pokud totiž navrhovatel za výše uvedeným účelem předložil zadavateli dokumenty, z nichž není zcela zřejmé, k jakému nápravnému opatření směřují (tj. jakému pochybení se příslušným nápravným opatřením hodlá v budoucnu vyvarovat), kdy zadavatel (a potažmo Úřad) se mohou pouze domnívat, k jakému pochybení se nápravná opatření vztahují, případně se tyto dokumenty zcela časově míjejí s rozhodnými skutečnostmi, lze na základě takového způsobu prokazování obnovení způsobilosti pouze konstatovat, že navrhovatel nevyvinul dostatečné úsilí či snahu pro zajištění obnovy své způsobilosti.
Shrnutí
146. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že po přezkoumání všech rozhodných skutečností neshledal, že by se zadavatel při vyloučení navrhovatele a při posouzení nápravných opatření přijatých navrhovatelem k obnovení způsobilosti dopustil porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha
2. Mgr. Filip Toul, advokát, Otakarova 1427/41, 370 01 České Budějovice
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] rozhodnutí S0389/2018/VZ (konkrétně v bodech 215. a násl. odůvodnění), které bylo potvrzeno rozhodnutím R0095/2019/VZ (obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 26. 7. 2019),
rozhodnutí S0397/2018/VZ (konkrétně v bodech 105. a násl. odůvodnění), které bylo potvrzeno rozhodnutím R0094/2019/VZ (obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 26. 7. 2019),
rozhodnutí S0077/2019/VZ (konkrétně v bodech 87. a násl. odůvodnění), které bylo potvrzeno rozhodnutím R0083/2019/VZ (obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 16. 7. 2019),
rozhodnutí S0115/2019/VZ (konkrétně v bodech 87. a násl. odůvodnění), které bylo potvrzeno rozhodnutím R0088/2019/VZ (obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 18. 7. 2019) a
rozhodnutí S0376/2019/VZ (konkrétně v bodech 66. a násl. odůvodnění), které bylo potvrzeno rozhodnutím R0234/2019/VZ (obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 17. 3. 2020).
[2] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, KOSMÁKOVÁ, Darja, KRUMBHOLC, Filip, MAREŠ, David, BOROŠOVÁ, Hana, GALÁŘ, Jan, GULDOVÁ, Denisa, JEŘÁBEK, Jakub, LÁTAL, Martin, LELITOVSKÁ, Lenka, MACHÁLKOVÁ, Michaela, MÜLLER, Veronika, PODOLOVÁ, Libuše. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 676. 978-80-7400-651-7
[3] Jedná se o smlouvu, která je v tomto rozhodnutí označována jako smlouva II – pozn. Úřadu