o vzájemné neporovnatelnostinabídek. Navrhovatel k neporovnatelnosti nabídek v námitkách uvedl pouze to, že je „(…) výrazným pochybením zadavatele, pokud nezkoumá, zda nabídky účastníků, podané na základě zadávací podmínky zjevně připouštějící více výkladů, jsou vzájemně porovnatelné, a i přesto rozhodl o výběru (…).“. Dále uvedl, že jeho pochybnost o neporovnatelnosti nabídek vyplývá také z toho, že „(…) zadavatel se při posouzení nabídek opakovaně ptal stěžovatele, zda některý SW je či není součástí nabídky, tj. ponechával účastníkům zjevně volnou ruku v tom, co vše zadavateli nabídnou.“. Navrhovatel tedy zakládá svou pochybnost o neporovnatelnosti nabídek na skutečnosti, že pokud zadávací podmínky umožňují dvojí výklad, zadavateli vzniká povinnost prověřit vzájemnou porovnatelnost nabídek. Úřad shrnuje, že zadavatel se podrobně vyjadřuje k výkladu zadávacích podmínek (zejména ke stanovení předmětu plnění veřejné zakázky, k bodům 3.5, 4.3, 5.6, 8.16, 12.3, 12.4 TSZ a obecně ke kapitolám 3, 4, 5, 6, 7, 8, a 13 TSZ, k obsahu přílohy č. 14.2 a 14.3 TSZ a k položkám 2 a 3 Soupisu prací) a jasně uvádí, že výklad zadávacích podmínek považuje za jednoznačný. Dále zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „(…) provedl velmi podrobné posouzení obou nabídek a shledal, že nabídky jsou porovnatelné, přičemž jedna nabídka zadávací podmínky splňuje a druhá těmto zadávacím podmínkám neodpovídá.“.
151. Dále se zadavatel podle navrhovatele nedostatečně vypořádal s námitkou, že zadavatel postupoval účelově a diskriminačně, když se o důvodech vyloučení navrhovatele dozvěděl již z objasnění nabídky č. 1., poté dvakrát vyzval navrhovatele k objasnění nabídky a až poté jej vyloučil. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „(…) se rozhodl provést podrobné posouzení obou obdržených nabídek. Součástí posuzování nabídek je i posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny.“. Zadavatel uvedl, že v souladu s příslušnými ustanoveními zákona
„(…) byly v průběhu posuzování nabídek oba účastníci Zadávacího řízení opakovaně vyzývaní k objasnění svých nabídek a oba (…) byli požádáni o vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny u určitých položek.“. Zadavatel uvedl, že k posouzení nabídek byl přizván i nezávislý odborník a že nedošlo k žádnému nedůvodnému vyčkávání ani nepřiměřenému či nerovnému zacházení. Uvedená námitka navrhovatele byla tedy podle Úřadu zadavatelem dostatečně vypořádána.
152. Úřad s ohledem na výše uvedené uvádí, že zadavatel předložil navrhovateli argumentační rámec, kterým jasně a srozumitelně reagoval na námitky navrhovatele. Pro úplnost Úřad uvádí, že zadavatel rozhodnutí o námitkách přehledně rozčlenil a k jednotlivým námitkám navrhovatele se podrobně vyjádřil, kdy po zadavateli nelze požadovat, aby odůvodnil rozhodnutí o námitkách ve výrazně větší míře podrobností, než v jaké jsou uvedeny argumenty stěžovatele.
153. Úřad proto konstatuje, že argumentaci předloženou zadavatelem v rozhodnutí o námitkách neshledal jako nedostatečnou či nesrozumitelnou, neboť zadavatel se dle názoru Úřadu vyjádřil adekvátně ke všem namítaným skutečnostem. Úřad tedy neshledal, že by bylo odůvodnění rozhodnutí o námitkách zatíženo vadou věcné nepřezkoumatelnosti.
K dalším namítaným skutečnostem
154. Jak již Úřad uvedl výše, navrhovatel v návrhu brojí proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele (a navazujícímu oznámení o vyloučení), proti rozhodnutí zadavatele o výběru vybraného dodavatele (a navazujícímu oznámení o výběru) a proti rozhodnutí o námitkách a navrhuje, aby Úřad „zrušil Oznámení o výběru i Oznámení o vyloučení a jim předcházející kroky[] a uložil, aby zadavatel[] provedl řádné posouzení nabídky navrhovatele.“. Výklad zadávacích podmínek, který navrhovatel zastává (tj. že zadavatel požadoval připojení všech řadičů SSZ k dopravní ústředně výhradně prostřednictvím protokolu OCIT-O V2.0 nebo vyšší), navrhovatel podporuje mj. úvahou, že „[p]okud by snad některé řadiče (zejména řadiče Siemens) komunikovaly prostřednictvím proprietárních protokolů BEFA nebo CANTO (jakkoliv je toto v rozporu s informací v odst. 11 TSZ), má vybraný dodavatel navíc unikátní pozici, protože v obou těchto případech je tento protokol výhradním a uzavřeným produktem společnosti SIEMENS, která je sama zároveň jeho výhradním uživatelem.“. Úřad výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí dospěl k závěru, že navrhovatel jako osoba odborně zdatná, měl v zadávacích podmínkách dostatek informací pro to, aby jednoznačně dovodil, že některé řadiče SSZ zadavatele nelze připojit k dopravní ústředně napřímo přes komunikační protokol OCIT-O V2.0 nebo vyšší, a měl tudíž počítat s tím, že bude zapotřebí využít i jiné komunikační protokoly. Navíc bylo ve správním řízení postaveno na jisto, že navrhovatel již v době podání nabídky věděl, že jím nabízené řešení nezajistí funkční připojení všech SSZ zadavatele k dopravní ústředně, neboť věděl, že některé ze stávajících řadičů SSZ zadavatele nejsou schopny bez dalšího komunikovat přes OCIT-O V2.0 nebo vyšší. Měl-li navrhovatel za to, že z hlediska využití některých komunikačních protokolů je vybraný dodavatel zvýhodněn, nebo že zadavatel „neposkytnul uchazečům nezbytné technické parametry jako informace o VPN a portech, čísla řadičů, dopravní řešení křižovatky zahrnující např. signální plány apod. a zejména pak konfigurační soubory jednotlivých řadičů SSZ ve formátu .xml, a ani nezajistil jejich poskytnutí a součinnost od vybraného dodavatele“, jak uvádí ve vyjádření k podkladům, měl námitky proti zadávací dokumentaci řádně a včas uplatnit (tj. ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona). V souladu s § 242 odst. 4 zákona totiž musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, pokud je tato v zadávacím řízení stanovena, a návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele musí být Úřadu (a zadavateli) v souladu s § 251 odst. 2 zákona doručen ve lhůtě 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul. Účelem uvedených ustanovení zákona je mj. to, aby se zadavatel včas dozvěděl o případné nejasnosti či nezákonnosti zadávacích podmínek a na základě řádně podaných námitek mohl na takovou situaci reagovat. Úřad nemůže uváděné ignorovat a umožňovat zpětně faktický podrobný přezkum zadávacích podmínek veřejné zakázky v rámci správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele spočívajících ve vyloučení účastníka zadávacího řízení a rozhodnutí o výběru dodavatele. Navrhovatel však proti zadávacím podmínkám nebrojí a nepožaduje, aby bylo zrušeno zadávací řízení. Naopak v návrhu výslovně uvádí, že „(…) zadávací dokumentace dle jeho názoru není nesrozumitelná ani vnitřně rozporná a neexistují důvody pro zrušení celého zadávacího řízení.“. Úřadu proto z formulace návrhu nevyplývá, že by navrhovatel měl v úmyslu brojit proti zadávacím podmínkám a uvedené posoudil jako podporu navrhovatelova způsobu výkladu zadávací dokumentace, nikoliv jako samostatnou námitku.
155. Úřad k tomu uvádí, že v předmětném správním řízení přezkoumával primárně otázku zákonnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. V tomto ohledu se Úřad na základě argumentů navrhovatele uvedených v návrhu zabýval otázkou výkladu zadávacích podmínek, to však jen do té míry, aby posoudil, jestli nabídka navrhovatele zadávací podmínky ne/splňovala, jinými slovy řečeno, zda mělo rozhodnutí o vyloučení navrhovatele oporu v zadávacích podmínkách a jestli byl ze zadávacího řízení vyloučen v souladu se zákonem. Úřad se proto zabýval argumentací navrhovatele uvedenou v návrhu, v rámci níž tvrdil, že z odkazovaných ustanovení zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že zadavatel požadoval připojení SSZ k dopravní ústředně výhradně prostřednictvím protokolu OCIT-O V2.0 nebo vyšší, a přezkoumal, zda z navrhovatelem odkazovaných ustanovení zadávací dokumentace takový závěr ne/vyplýval. Úřad výše dospěl k závěru, že z navrhovatelem odkazovaných ustanovení zadávací dokumentace ani z jejich kontextu nevyplýval požadavek zadavatele na připojení všech řadičů SSZ k dopravní ústředně výhradně prostřednictvím protokolu OCIT-O V2.0 nebo vyšší. Dále se Úřad zabýval otázkou, zda zadávací podmínky obsahovaly dostatek informací k tomu, aby z nich navrhovatel jako odborně zdatná osoba musel zjistit, že některé stávající řadiče SSZ zadavatele nelze bez dalšího připojit k dopravní ústředně přes komunikační protokol OCIT-O V2.0 nebo vyšší, neboť navrhovatel tvrdil, že se uvedené ze zadávacích podmínek nedozvěděl. V tomto ohledu bylo ve správním řízení postaveno na jisto, že navrhovatel jako odborně zdatná osoba musel ze zadávacích podmínek zjistit, že některé stávající řadiče SSZ zadavatele nedisponují protokolem OCIT-O V2.0 nebo vyšší. Navíc navrhovatel stvrdil, že tuto informaci měl již v době podání nabídky k dispozici a věděl, že jeho nabídka nezajistí funkční připojení všech SSZ zadavatele k dopravní ústředně.
156. Nadto Úřad uvádí, že k námitce navrhovatele, že použití jakéhokoliv jiného komunikačního protokolu než OCIT-O V2.0 nebo vyšší je v rozporu s požadavkem na přímou komunikaci mezi ústřednou a řadiči SSZ dle bodů 3. 7. TSZ, 3.9 TSZ, 3.10 TSZ a přílohou 14.2 TSZ (kdy dle navrhovatele tedy nelze využít např. tzv. „mezikusu“), z důvodu zásady koncentrace správního řízení dle § 251 odst. 5 nepřihlédl, neboť se jedná o (novou) skutečnost, kterou navrhovatel uplatňuje a podkládá stanoviskem p. Jiřího Zukala až v rámci svého vyjádření k podkladům rozhodnutí, tj. po uplynutí lhůty 15 dnů od doručení oznámení o zahájení řízení. Tímto argumentem navrhovatel podporuje svůj způsob výkladu zadávací dokumentace, avšak navrhovatel měl tyto argumenty uvést již v námitkách, resp. v návrhu a neměl si argumentaci tzv. „schovávat na později“. Úřad je toho názoru, že nejde o skutečnosti, jež by zpochybňovaly věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí.
157. Pro úplnost pak Úřad ke stanovisku p. Jiřího Zukala, resp. formulaci dotazů položených navrhovatelem uvádí, že nelze účelově vytrhávat jednotlivá ustanovení zadávacích podmínek z jejich kontextu (např. navrhovatel uvádí, že zadavatel v TSZ požadoval přímou komunikaci mezi ústřednou a řadiči SSZ, avšak v bodě 3.7 TSZ je stanoven požadavek na přímé připojení řadičů SSZ v pořadí optické kabely, metalické kabely, LTE, nikoliv požadavek na zajištění přímé komunikace přes protokol OCIT-O V2.0 nebo vyšší pro všechny řadiče, nebo když např. navrhovatel uvádí, že zadavatel požadoval, aby při připojení řadičů SSZ k dopravní ústředně byl dodržen požadavek dle bodu 8.16 TSZ na zachování množství monitorovaných informací, avšak v bodě 8.16 TSZ zadavatel tento požadavek stanovil pouze pro případ, že budou řadiče napojovány přes protokol OCIT-O V2.0 nebo vyšší, nikoliv pro připojování prostřednictvím jiných komunikačních protokolů). Pokud pak ve stanovisku na dotaz, zda „[b]ude zajištěna kompatibilita s protokolem OCIT-O ve verzi V1.1, dojde-li k připojení řadičů SSZ k dopravní ústředně jiným protokolem než protokolem OCIT-O V2.0 nebo vyšší, např. protokolem BEFA?“ p. Jiří Zukal odpovídá „[n]e, pouze protokol OCIT-O ve verzi V2.0 nebo vyšší může zajistit kompatibilitu s řadiči vybavenými protokolem OCIT-O ve verzi V1.1. (…).“, Úřad k tomu uvádí, že v zadávací dokumentaci zadavatel nestanovil, že by byly řadiče vybaveny protokolem OCIT-O V1.1, ale v bodě 11.2 TSZ uvedl, že pro komunikaci DÚ s řadiči (bez garance, že se jedná o všechny řadiče) využívá protokol OCIT-O V1.1 a požadoval zachování kompatibility s tímto protokolem ve všech podmínkách uvedených v TSZ. Bez ohledu na výše uvedené však ani předmětné stanovisko nemění nic na skutečnosti, že nabídka navrhovatele nesplnila jeden ze základních požadavků zadavatele stanových v zadávacích podmínkách, a to aby došlo k funkčnímu připojení všech SSZ zadavatele k dopravní ústředně.
158. Úřad závěrem doplňuje, že ani informace o tom, jaký je aktuální stav řadičů SSZ zadavatele a jejich plánované výměny, nemůže změnit závěr Úřadu o tom, že navrhovatel nesplnil zadávací podmínky veřejné zakázky, když nabídnul řešení, které nezajistí funkční připojení všech SSZ zadavatele k dopravní ústředně. Úřad proto z hlediska procesní ekonomie po zadavateli tuto informaci nepožadoval, ani nevyčkával na doložení uvedeného od navrhovatele.
159. K námitce navrhovatele týkající se nerovného zacházení s účastníky zadávacího řízení Úřad sděluje, že zadavatel postupoval obdobně vůči oběma účastníkům zadávacího řízení a vybraného dodavatele rovněž třikrát požádal o objasnění či doplnění nabídky, a to ve dnech 5. 2. 2020, 13. 2. 2020 a 21. 2. 2020. Nerovnost vzacházení s účastníky zadávacího řízení tedy Úřad v tomto ohledu neshledává. Dále Úřad konstatuje, že v postupu zadavatele vůči navrhovateli, který jej třikrát požádal o objasnění nebo doplnění nabídky a až následně jej ze zadávacího řízení vyloučil, neshledává účelovost ani obstrukce. Zadavatel není zákonem omezen v počtu výzev pro objasnění nabídky (při respektování základních zásad zakotvených v § 6 zákona), přičemž z jeho postupu je zřejmé, že tento se snažil odstranit nejasnosti ohledně způsobu připojení starých typů řadičů SSZ k dopravní ústředně, seznamu SW prostředků zahrnutých v nabídce navrhovatele, jakož i splnění dalších technických podmínek, jako např. umístění dopravní ústředny za firewall spravovaný správcem sítě CTD, rozsah uložení hlášení signálních plánů a archivace on-line signálních plánů, specifikace modulu HBS 2001 zahrnutého v nabídce navrhovatele, a dále ohledně navrhovatelem dokládaných referencí, mimořádně nízké nabídkové ceny u některých položek nabídky navrhovatele a zajištění dodržování právních předpisů ve smyslu § 113 odst. 4 písm. a) zákona a neobdržení veřejné podpory ve smyslu písm. b) téhož ustanovení zákona. Úřad tedy v uvedeném postupu zadavatele vůči navrhovateli neshledává rozpor se zákonem.
160. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl podle ustanovení § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku tohotor ozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Mgr. Pavel Kroupa, advokát, KROUPAHELÁN advokátní kancelář, s.r.o., Dominikánské náměstí 656/2, 602 00 Brno
2. Mgr. Marek Šimka, advokát, Šumavská 519/35, 602 00 Brno
3. Siemens Mobility, s.r.o., Siemensova 2715/1, Stodůlky, 155 00 Praha 5
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
1 Pozn. Úřadu – jedná se o profil přenosu pro Ethernet s DHCP (Dynamic Host Configuration Protocol) – viz https://www.ocit.org/en/ocit/interfaces/ocit-o-profile/.