128. Podle § 245 odst. 1 zákona odešle zadavatel do 15 dnů od doručení námitek rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
129. Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.
130. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
131. Zadavatel v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace stanovil mj. následující:
„Dodavatel prokazuje splnění profesní způsobilosti ve vztahu k České republice:
(…)
b) předložením dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu této veřejné zakázky (§ 77 odst. 2 písm. a) ZZVZ), zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu následujících činností:
• provádění staveb, jejich změn a odstraňování;
(…)
• montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení;
• výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení;
• montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení;
(…).“.
132. Zadavatel v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.7.3 „Poddodavatelské omezení“, zadávací dokumentace uvedl následující:
„[z]adavatel si dle § 105 odst. 2 ZZVZ vyhrazuje požadavek, že níže uvedené významné činnosti při plnění veřejné zakázky musí být plněny přímo vybraným dodavatelem vlastními prostředky (resp. všemi či některým z dodavatelů, kteří případně podali nabídku v rámci společné účasti):
• ražby stanic, tj. činnosti uvedené takto v Soupisu prací (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů)
Tato vyhrazená část plnění představuje práce, které mají zásadní vliv pro plnění veřejné zakázky jako celku. Současně se jedná o práce, jejichž provedení je technologicky velmi náročné a které mohou vyvolat případné deformační ovlivnění povrchu a povrchové zástavby, a to jak nemovitostí třetích osob, tak i trasy metra C. Kvalita provedení těchto prací bude mít významný vliv na vnímání kvality Stavby veřejností. Zadavatel má z těchto důvodů zvýšený zájem na řádném a včasném plnění těchto částí předmětu veřejné zakázky. Z tohoto důvodu považuje zadavatel za nezbytné, aby byly tyto práce prováděny přímo vybraným dodavatelem odpovědným za realizaci předmětu plnění.
S odkazem na § 83 odst. 1 ZZVZ zadavatel upozorňuje, že stanovené poddodavatelské omezení současně brání tomu, aby byla prostřednictvím poddodavatelů prokazována ta část kvalifikace, která věcně odpovídá vyhrazenému plnění. Z tohoto důvodu zadavatel níže označuje ty kvalifikační požadavky, které dle jeho názoru materiálně (tj. v rozsahu, který zadavatel považuje za významný pro posouzení kvalifikace) odpovídají výše uvedenému vyhrazenému plnění:
i. požadavky na profesní způsobilost:
- provádění trhacích prací,
- oprávnění báňského úřadu k činnosti prováděné hornickým způsobem dle § 5 odst. 2 zákona o hornické činnosti, a to v rozsahu dle § 2 písm. i) důlně měřičská činnost, § 3 písm. c) práce k zajištění stability podzemních prostorů (podzemní sanační práce), písm. e) zemní práce prováděné za použití strojů a výbušnin, pokud se na jedné lokalitě přemísťuje více než 100 000 m krychlových horniny, s výjimkou zakládání staveb, a písm. i) podzemní práce spočívající v hloubení důlních jam a studní, v ražení štol a tunelů, jakož i ve vytváření podzemních prostorů o objemu větším než 300 m krychlových horniny;
- osvědčení odborné způsobilosti osoby odpovědné za provádění trhacích prací v rozsahu dle § 41 odst. 2 písm. e) technický vedoucí odstřelů pro stavební práce vyhlášky Českého báňského úřadu č. 72/1988 Sb., o používání výbušnin, ve znění pozdějších předpisů;
ii. požadavky na technickou kvalifikaci – seznam stavebních prací:
- výstavba nejméně tří dopravních tunelových staveb s raženými tunelovými úseky s následujícími minimálními parametry:
i. finanční objem prací odpovídajících svým rozsahem části soupisu prací (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů) musí na každé dopravní tunelové stavbě dosahovat finančního objemu min. 2,5 mld. Kč bez DPH;
ii. minimálně jedna z těchto dopravních tunelových staveb musela mít ražené tunelové úseky v intravilánu města o ploše výrubu min. 200 m² v délce min. 200 m; a
iii. minimálně jedna z těchto dopravních tunelových staveb musela být ražena metodou NRTM;
iii. požadavky na technickou kvalifikaci – seznam odborného personálu:
- hlavní manažer výstavby;
- stavbyvedoucí;
- zástupce stavbyvedoucího;
- výrobní přípravář; a
- technický vedoucí odstřelů.
Stanovené poddodavatelské omezení se vztahuje pouze na provádění prací na samotné ražbě a jejich řízení. Zadavatel jím tedy neomezuje:
- dodávku materiálu,
- zajištění strojního vybavení, a
- dílčí, specializované či podpůrné činnosti při provádění ražby (projekční činnost, měření apod.).
Zadavatel dále upozorňuje, že za poddodavatele bude považovat jakoukoliv jinou osobu ve smyslu § 83 ZZVZ, tedy jakoukoliv fyzickou či právnickou osobu odlišnou od dodavatele, resp. odlišnou od osob podávajících společnou nabídku, pokud dodavatel neprokáže opak. Za tuto jinou osobu se nepovažují zaměstnanci dodavatele, resp. osob podávajících společnou nabídku. Zadavatel zvláště zdůrazňuje, že za poddodavatele bude považovat i ty právnické osoby, které tvoří s dodavatelem společný koncern.“.
133. Zadavatel ve shora jmenovaném článku, konkrétně v části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace mj. uvedl, že „[d]odavatel prokazuje splnění profesní způsobilosti ve vztahu k České republice:
(…)
c) zadavatel dále požaduje, aby dodavatel prokázal, že je odborně způsobilý nebo disponuje osobou, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje (§ 77 odst. 2 písm. c) ZZVZ), a to předložením následujících dokladů:
i. osvědčení o autorizaci vydané Českou komorou autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, jež osvědčuje, že dodavatel má k dispozici osobu, která je autorizovaným inženýrem ve smyslu zákona o autorizaci, a to jmenovitě v oborech dle § 5 odst. 3 tohoto zákona:
(…)
• písm. b) dopravní stavby;
(…)
• písm. g) statika a dynamika staveb;
• písm. i) geotechnika;
• písm. j) požární bezpečnost staveb;
(…)
iv. osvědčení odborné způsobilosti osoby k zajišťování úkolů v prevenci rizik podle § 10 odst. 1 zákona č. 309/2006 Sb., o zajištění dalších podmínek bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, vystavené osobou akreditovanou Ministerstvem práce a sociálních věcí;
v. osvědčení odborné způsobilosti bezpečnostního technika dle § 4 písm. d) vyhlášky Českého báňského úřadu č. 298/2005 Sb., o požadavcích na odbornou kvalifikaci a odbornou způsobilost při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem (dále jen „báňská vyhláška“), a to v rozsahu ustanovení § 3 písm. c), e) a i) zákona o hornické činnosti;
(…)
vii. osvědčení odborné způsobilosti závodního dle § 4 písm. c) báňské vyhlášky, a to v rozsahu ustanovení § 3 písm. c), e) a i) zákon o hornické činnosti;“.
Námitky navrhovatele ze dne 29. 4. 2020
134. V námitkách ze dne 29. 4. 2020 v čl. 10. „Požadavek na doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení - rozpor se zásadou nediskriminace“ navrhovatel uvádí následující:
„231. V odst. 5.3.4 zadávací dokumentace veřejné zakázky je ve vztahu k profesní způsobilosti pod písm. b) uveden požadavek Zadavatele na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu této veřejné zakázky (§ 77 odst. 2 písm. a) ZZVZ), zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu následujících činností:
• provádění staveb, jejich změn a odstraňování;
• projektová činnost ve výstavbě;
• výkon zeměměřických činností;
• provádění trhacích prací;
• geologické práce;
• montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení;
• výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení;
• montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení.
232. V nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nařízení vlády č. 278/2008 Sb.“) je uvedeno ve vztahu k živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, že její obsahovou náplní je „provádění stavebních a montážních prací při novostavbách, změnách dokončených staveb (nástavby, přístavby, stavební úpravy), údržbě staveb a jejich odstraňování podle stavebního zákona, včetně vedení realizace staveb a jejich změn. Při provádění uvedených stavebních prací mohou být vykonány i činnosti související s realizací staveb, které jsou předmětem živností řemeslných, případně živnosti volné.“
233. Podle přílohy č. 1 k zákonu č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, patří mezi živnosti řemeslné:
• montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení;
• výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení;
• montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení.
234. Dle nařízení vlády č. 278/2008 Sb. nejsou v předchozím odstavci specifikované živnosti nutné k realizaci veřejné zakázky, neboť jsou již obsaženy v živnostenském oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Požadavek Zadavatele je tedy zjevně duplicitní a nadbytečný.
135. Ve shora jmenovaném článku námitek dále navrhovatel konstatuje, že jeho závěr koresponduje s rozhodovací praxí Nejvyššího správního soudu, přičemž cituje závěr z rozsudku č. j. 10 As 111/2014-54 ze dne 24. 7. 2014 a následně uvádí, že „[n]apadená zadávací podmínka je tedy zjevně v rozporu se zásadou přiměřenosti, neboť postup v souladu s touto zásadou spočívá v tom, že na jedné straně poskytuje zadavateli dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech splnit, na druhou stranu se bude jednat o takový postup, který nebude nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Stejně tak je předmětná zadávací podmínka v rozporu i se zásadou zákazu diskriminace, protože pokud by zadavatel stanovil zadávací podmínky přiměřeně, neměl by jeho postup dopad do okruhu potenciálních účastníků zadávacího řízení. Napadená zadávací podmínka však požadavkům na dodržení uvedených zásad dle názoru Stěžovatele nedostojí (k tomu podrobněji níže).“.
136. Navrhovatel v souvislosti se zásadou zákazu diskriminace cituje závěry, k nimž Nejvyšší správní soud dospěl ve svých rozsudcích č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 a č. j. 62 Af 75/2013-109 ze dne 9. 9. 2014, a následně k zásadě přiměřenosti uvádí, že „jako zjevně nepřiměřené považuje požadavky Zadavatele na předložení de-facto duplicitních oprávnění, přičemž pro tento postup neexistuje žádný obhajitelný důvod“, k čemuž cituje komentářovou literaturu. Dále navrhovatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu a cituje z ní závěry Úřadu týkající se problematiky nadbytečnosti požadavků zadavatele.
137. Ve shora jmenovaném článku námitek navrhovatel shrnuje, že „[z]adavatel tedy napadeným postupem podle Stěžovatele porušil § 36 odst. 1 a 3 ZZVZ v návaznosti na § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ (zásadu přiměřenosti a zákazu diskriminace) tím, že duplicitně požadoval předložení osvědčení o živnostenských oprávněních, která již požadoval v rámci osvědčení, které v sobě tyto požadavky zahrnuje, přičemž tímto postupem mohl omezit přístup blíže nespecifikovaného okruhu dodavatelů k veřejné zakázce.“.
138. Dále navrhovatel v čl. 13. „Chybně aplikovaná vazba vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci“ námitek nejprve cituje čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bod 5.7.3 „Poddodavatelské omezení“, zadávací dokumentace, přičemž dále uvádí následující:
„271. Podle názoru Stěžovatele je výčet kvalifikačních předpokladů, které podle názoru Zadavatele nelze prokazovat prostřednictvím poddodavatele, chybný (co do rozsahu nedostatečný).
272. Zadavatelem uváděný výčet totiž musí být určen na základě pečlivé aplikace konkrétních ustanovení ZZVZ. Základní princip je, že v případě prokazování části kvalifikace jinou osobou, musí účastník předložit závazek jiné osoby, že se bude podílet na realizaci veřejné zakázky v rozsahu prokazované kvalifikace. Jiná osoba se ale nemůže zavázat k realizaci takových prací, které si zároveň Zadavatel vyhradil k realizaci vlastní kapacitou účastníka (dodavatele). To zpětně znamená, že nelze jinou osobou prokázat ty části kvalifikace, které se vztahují k vyhrazené části díla.
273. Výčet částí kvalifikace, které nelze prokazovat jinou osobou, ale zásadně neodpovídá výše uvedenému, tedy vazbě vyhrazeného plnění na kvalifikaci, neboť tato vazba byla Zadavatelem aplikována chybně co do způsobu, i co do rozsahu. K tomu Stěžovatel zdůrazňuje, že Zadavatel, pokud se již rozhodne v zadávací dokumentaci uvést části kvalifikaci, které nelze prokazovat prostřednictvím jiných osob (nikoliv jen poddodavatelů), musí postupovat pečlivě s ohledem na výše uvedenou vazbu vyplývající ze zákona a nikoliv tak, že si tyto části kvalifikace libovolně vybere (jak se evidentně stalo v tomto případě).“.
139. V čl. 13. „Chybně aplikovaná vazba vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci“ námitek je pak v části „K profesní způsobilosti“ navrhovatelem uvedeno následující:
„311. K této části kvalifikace omezil prokazování jinou osobou Zadavatel pro (i) oprávnění k podnikání v oboru provádění trhacích prací, (ii) oprávnění báňského úřadu k činnosti prováděné hornickým způsobem a (iii) osvědčení odborné způsobilosti osoby odpovědné za provádění trhacích prací.
312. K vyhrazenému plnění, tj. „ražby stanic, tj. činnosti uvedené takto v Soupisu prací (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů)“ se ale nepochybně vztahují i další Zadavatelem požadované doklady o profesní způsobilosti.
313. I ražba tunelu je nepochybně realizací stavby, jde tedy o stavební činnost. K takové činnosti je nezbytné disponovat živnostenským oprávněním pro obor „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“.
To s ohledem na výše uvedené znamená, že pokud bude účastník tuto část kvalifikace prokazovat jinou osobou, musí ve své nabídce předložit závazek této jiné osoby, že bude stavbu realizovat. Tedy že bude realizovat i ražby tunelů. Vzhledem k tomu, že ražby tunelůjsou předmětem vyhrazeného plnění a není jejich realizace jinou osobou možná, není možné ani živnostenské oprávnění pro obor provádění staveb, jejich změn a odstraňování jinou osobou prokázat.
314. Zadavatel tedy podle Stěžovatele porušil § 36 odst. 3 ZZVZ, když stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když fakticky připustil prokazování živnostenským oprávněním pro obor provádění staveb, jejich změn a odstraňování jinou osobou, ačkoliv je to v rozporu se zákonem, konkrétně s výhradou Zadavatele v § 105 odst. 2 ZZVZ.
315. Zadavatel dále požadoval předložení osvědčení o autorizaci ČKAIT mimo jiné pro obory „dopravní stavby“, „statika a dynamika staveb“, „geotechnika a požární bezpečnost staveb“.
Všechny tyto požadavky se vztahují a jsou nutné pro realizaci ražby tunelů. Ostatně z toho důvodu jsou Zadavatelem požadovány. Jde o profesní kvalifikační předpoklady, které se tedy vztahují k účastníkovi, tj. ve většině případů právnické osobě (byť je držitelem osoba fyzická). Opět to tedy znamená, že v případě prokazování těchto částí kvalifikace jinou osobu, musí být v nabídce účastníka závazek této osoby k realizaci činností, ke kterým se požadovaný doklad (v tomto případě autorizace ČKAIT) vztahuje. Pokud by se měla jiná osoba zavázat k tomu, že bude za účastníka realizovat práce, které jsou charakterem dopravní stavby, statické práce, geotechnické práce a práce požárně bezpečnostní, pak by ale opět došlo k porušení vyhrazeného plnění, neboť všechny tyto doklady jsou k realizaci tohoto plnění nezbytné.
316. Zadavatel tedy podle Stěžovatele porušil § 36 odst. 3 ZZVZ, když stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když fakticky připustil prokazování oprávněním ČKAIT pro obory dopravní stavby, statika a dynamika staveb, geotechnika a požární bezpečnost staveb jinou osobou, ačkoliv je to v rozporu se zákonem, konkrétně s výhradou Zadavatele dle § 105 odst. 2 ZZVZ.
317. Z dalších Zadavatelem požadovaných osvědčení Stěžovatel uvádí „osvědčení odborné způsobilosti závodního“ dle § 4 písm. c) báňské vyhlášky, a to v rozsahu ustanovení § 3 písm. c), e) a i) zákona o hornické činnosti.
Osoba závodního jako fyzická osoba je odpovědná za bezpečné a odborné řízení hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem na provozech, kde není stanovena funkce závodního dolu nebo závodního lomu, musí mít odbornou kvalifikaci získanou absolvováním alespoň bakalářského studijního programu a odbornou praxi v příslušné regulované činnosti alespoň dva roky, nebo alespoň odbornou kvalifikaci v rozsahu středního vzdělání s maturitní zkouškou a odbornou praxi při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem alespoň čtyři roky.[3] Závodní je považován za vedoucího zaměstnance,[4] který určuje vstupy osob nebo zákazy,[5] určuje podmínky používání zařízení,[6] zajišťuje prohlídky a má na starosti zácviky,[7] součinnost s báňskou zdravotnickou službou a vypracovává plány zdolávání závažných nehod a havárií,[8] schvaluje provozní dokumentaci[9] a provádí různé druhy záznamů, atd. Jde o jednu z nejzásadnějších osob při realizaci ražeb tunelů.
Opět podle stejného principu platí, že pokud účastník nedisponuje touto kvalifikací a má v úmyslu ji prokázat prostřednictvím jiné osoby, musí v nabídce předložit závazek této jiné osoby k tomu, že jiná osoba bude vykonávat činnosti spadající v tomto případě do povinností osoby závodního. Tato činnost je v rámci ražeb tunelů zcela klíčová a nezbytná. Závazku ale opět brání plnění vyhrazené Zadavatelem podle § 105 odst. 2 ZZVZ.
318. Zadavatel tedy podle Stěžovatele porušil § 36 odst. 3 ZZVZ, když stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když fakticky připustil prokazování osvědčení odborné způsobilosti závodního jinou osobou, ačkoliv je to v rozporu se zákonem, konkrétně s výhradou Zadavatele dle § 105 odst. 2 ZZVZ.
319. Totéž platí i pro osvědčení odborné způsobilosti osoby k zajišťování úkolů v prevenci rizik podle § 10 odst. 1 zákona č. 309/2006 Sb., o zajištění dalších podmínek bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, vystavené osobou akreditovanou Ministerstvem práce a sociálních věcí a osvědčení odborné způsobilosti bezpečnostního technika dle § 4 písm. d) vyhlášky Českého báňského úřadu č. 298/2005 Sb., o požadavcích na odbornou kvalifikaci a odbornou způsobilost při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem (dále jen „báňská vyhláška“), a to v rozsahu ustanovení § 3 písm. c), e) a i) zákona o hornické činnosti, neboť obě osvědčení se vztahují k právnické osobě.
320. Konečně Stěžovatel opět poukazuje na skutečnost, že není schopen posoudit, zda se další požadavky Zadavatele na profesní způsobilost nevztahují k vyhrazenému plnění, neboť není postaveno na jisto, co všechno je předmětem vyhrazeného plnění.
321. Stěžovatel tedy shrnuje a uzavírá, že Zadavatel porušil zákon tím, že zcela chybně aplikoval vazbu požadavku na kvalifikaci, podmínek jejího prokazování jinou osobou a vyhrazeného plnění, které si sám zvolil a měl konkretizovat. Zadavatel také způsobil nejasnost zadávací dokumentace (§ 36 odst. 3 ZZVZ) a dále nepředvídatelnost svého budoucího postupu a tedy netransparentnost zadávacího řízení.“.
Rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 14. 5. 2020
140. V rozhodnutí o námitkách ze dne 14. 5. 2020 zadavatel v bodu 10 „Požadavek na doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ mj. sdělil: „[p]odle stěžovatele nejsou dle nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů, k realizaci veřejné zakázky nutné řemeslné živnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení; výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení; montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, neboť jsou již obsaženy v živnostenském oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Požadavek zadavatele je tedy dle názoru stěžovatele duplicitní a nadbytečný, což dle stěžovatele koresponduje s rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 10 As 111/2014-54 ze dne 24. 7. 2014.
Podle stěžovatele je zadávací podmínka v rozporu se zásadou přiměřenosti, neboť postup v souladu s touto zásadou spočívá v tom, že na jedné straně poskytuje zadavateli dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech splnit, na druhou stranu se bude jednat o takový postup, který nebude nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Stejně tak je předmětná zadávací podmínka v rozporu i se zásadou zákazu diskriminace, protože pokud by zadavatel stanovil zadávací podmínky přiměřeně, neměl by jeho postup dopad do okruhu potenciálních účastníků zadávacího řízení. Napadená zadávací podmínka však požadavkům na dodržení uvedených zásad dle názoru stěžovatele nedostojí.
K této námitce zadavatel uvádí, že požadavek na předložení dokladu o oprávnění k výkonu montáže, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení nemůže být nezákonný. Dle § 77 odst. 2 ZZVZ zadavatel může požadovat, aby dodavatel předložil doklad, že je oprávněn podnikat v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, pokud jiné právní předpisy takové oprávnění vyžadují. Ze zadávacích podmínek vyplývá, že předmětem veřejné zakázky jsou také elektroinstalatérské práce, zadavatel si tak měl právo, ale i povinnost ověřit, že dodavatel je oprávněn tyto práce provádět. (…) Pro takové podnikání živnostenský zákon vyžaduje oprávnění. Je tedy zřejmé, že pokud je předmětem veřejné zakázky „Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, a jiný právní předpis vyžaduje u tohoto podnikání oprávnění, zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když pro tuto činnost požadoval předložit doklad dle § 77 odst. 2 písm. a) ZZVZ.
K námitce duplicity zadavatel uvádí, že v případě veřejné zakázky se jedná o velmi specifickou a náročnou stavbu, na které bude probíhat velké množství různých odborných prací a zadavatel musí mít jistotu, že vybraný dodavatel bude řádně kvalifikován k výkonu každé jednotlivé práce. Podle zadavatele je velmi důležité, aby veškerá elektrická zařízení správně a bezpečně fungovala, a proto stanovil požadavek na doložení oprávnění k této činnosti zvlášť a naprosto v souladu se ZZVZ. Zadavatel je přesvědčen, že je tato podmínka zcela přiměřená předmětu veřejné zakázky. Dle názoru zadavatele tak nemůže dojít k žádné diskriminaci, neboť zadavatel v souladu s předmětem veřejné zakázky požaduje oprávnění k podnikání doložit u všech dodavatelů stejně a nikdo nebyl zvýhodněn. Zadavatel zde také připomíná, že zadávací řízení je otevřené také dodavatelům z jiných států, kde právní systém může živnosti upravovat odlišně. Zadavatel tak musí mít jistotu, že také pro činnosti „Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ bude mít zahraniční dodavatel oprávnění dle oblasti svého původu.
K zásadě diskriminace odkazuje stěžovatel na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 a rozsudek Nejvyššího správního soudu 62 Af 75/2013-109 ze dne 9. 10. 2014. K tomu zadavatel dodává, že v předmětném případě nedošlo k diskriminaci a zadavatel nenastavil kvalifikační předpoklady zjevně nepřiměřeně, jak vysvětlil výše. Tyto rozsudky tedy nejsou přiléhavé.
Stěžovatel dále cituje teorii týkající se zásady přiměřenosti z komentářové literatury. Dále cituje rozhodnutí ÚOHS (…). K těmto zadavatel uvádí, že zásada přiměřenosti je mu dobře známa. Co se týče uvedených rozhodnutí, vykládají obecně zásadu přiměřenosti a zásadu zákazu diskriminace v souvislosti s kvalifikačními požadavky. Zadavatel je přesvědčen, že již výše vysvětlil, že je jeho požadavek na doložení oprávnění k činnosti „Montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ přiměřený, oprávněný a v souladu se ZZVZ. Nejedná se s ohledem na předmět veřejné zakázky o nadbytečný požadavek, který by omezoval hospodářskou soutěž nebo diskriminoval určité dodavatele. Zadavatel požadavek stanovil zejména s ohledem na požadovanou míru zajištění bezpečného a funkčního provozování předmětu veřejné zakázky, přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky.
Zadavatel tak uzavírá, že je jeho požadavek na prokázání profesní způsobilosti v souladu se zákonem a všemi zásadami zadávacího řízení, zadavatel tuto námitku stěžovatele odmítá.“.
141. V rozhodnutí o námitkách je v bodu 13 „Vazba vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci“ uvedeno mj. následující:
„[n]a str. 114 a 115 námitek stěžovatel cituje zadávací podmínky vztahující se k výhradě plnění části předmětu přímo dodavatelem a k související kvalifikaci. V bodě 271. námitek stěžovatel k tomu v obecné rovině uvádí, že dle jeho názoru je výčet kvalifikačních předpokladů chybný, resp. co do rozsahu nedostatečný. Stěžovatel dále uvádí obecné principy výhrady plnění dodavatelem. K tomu zadavatel uvádí, že zcela souhlasí s tvrzením, že jinou osobou nelze prokázat ty části kvalifikace, které se vztahují k vyhrazené části díla a toto tvrzení nijak nerozporuje.
K této části námitek zadavatel uvádí, že se jedná o obecné proklamace či citace ze zadávacích podmínek bez žádných bližších okolností, dle kterých by postup zadavatele ve vztahu k výhradě dle § 105 odst. 2 a kvalifikačním předpokladům měl být nezákonný. Zadavatel tak na tomto místě pouze v obecné rovině konstatuje, že považuje svůj postup za zcela v souladu se ZZVZ, přičemž k jednotlivým konkrétním námitkám se vyjadřuje níže.“.
142. V tomtéž bodu rozhodnutí o námitkách je pak v části „K profesní způsobilosti“ uvedeno následující:
„[s]těžovatel v bodě 313. námitek namítá, že i živnostenské oprávnění pro obor „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ je nezbytný pro realizaci ražby tunelu, tedy by nemělo být povoleno prokazování poddodavatelem.
K této námitce stěžovatele opakuje, že omezení kvalifikace ve vztahu k vymezené významné činnosti bylo zadavatelem stanoveno na základě materiálního hlediska (tj. v rozsahu, který zadavatel považuje za významný pro posouzení kvalifikace) odpovídajícího uvedenému vyhrazenému plnění, jak bylo výslovně uvedeno na straně 30 zadávací dokumentace. Zadavatel tak stanovil poddodavatelské omezení v rámci kvalifikace tím způsobem, že omezil kvalifikaci významnou ve vztahu k vyhrazenému plnění dle § 105 odst. 2 ZZVZ, a to zejména z toho důvodu, aby byla zajištěna co nejširší hospodářská soutěž.
K tomu zadavatel dále uvádí, že dostatečná kvalifikace pro ražby stanic vybraného dodavatele je již zajištěna požadavkem na prokázání profesní způsobilosti spočívající v provádění trhacích prací, oprávnění báňského úřadu k činnosti prováděné hornickým způsobem a osvědčení odborné způsobilosti osoby odpovědné za provádění trhacích prací, která musí být prokázána přímo vybraným dodavatelem. Tímto je tak zajištěna profesní způsobilost významná a stěžejní pro prokázání schopnosti vybraného dodavatele realizovat plnění veřejné zakázky. Živnostenské oprávnění pro obor „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ je přitom oprávněním obecným pro stavbu, nikoli konkrétním a přímo vztahujícím se k ražbě stanic.“.
K argumentaci zadavatele týkající se aktivní legitimace navrhovatele
143. Před samotným právním posouzením je nutno se vypořádat s argumentací zadavatele, že navrhovatel nebyl aktivně legitimován k podání námitek, potažmo ani následně k návrhu, jelikož mu na základě jeho koncernově koordinovaného rozhodnutí nepodávat nabídku nevznikla škoda a ani nehrozil vznik takové škody. Dle zadavatele se v případě navrhovatele jedná toliko o újmu tvrzenou, a nikoliv faktickou. Zadavatel má za to, že navrhovateli nemohla vzniknout škoda, jelikož tento samostatně nesplňuje podmínky kvalifikace a současně nemohl k podání nabídky využít koncernových kapacit, neboť tyto byly využity již jinými dodavateli náležejícími do koncernu VINCI, a sice dodavateli SMP CZ, a.s. a DODIN. Dle slov zadavatele je tak návrh navrhovatele ryze obstrukčního charakteru. S ohledem na výše uvedené má zadavatel za to, že by měl Úřad podle § 265 písm. b) zákona návrh zamítnout, neboť tento nebyl podán oprávněnou osobou (viz body 91. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad sděluje následující.
144. Úřad uvádí, že problematikou aktivní legitimace k podání námitek (a návrhu) se zabýval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 29 Af 96/2013-234 ze dne 28. 3. 2017. Citovaný rozsudek se sice týkal předchozí právní úpravy zadávání veřejných zakázek, tzn. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), závěry v něm učiněné jsou nicméně přiměřeně uplatnitelné i na současnou právní úpravu, tj. zákon. V § 110 odst. 1 ZVZ, k němuž se soud v předmětném rozsudku vyjadřuje, bylo upraveno oprávnění k podání námitek, které nyní řeší § 241 odst. 1 zákona. Krajský soud v tomto rozsudku uvedl, že „přezkumné řízení zahájené podle § 114 zákona o veřejných zakázkách musí být dostupné co nejširšímu okruhu navrhovatelů. Prostředkem k dosažení tohoto cíle je co nejméně restriktivní a maximálně benevolentní výklad § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013-272, č. 3142/2015 Sb. NSS; www.nssoud.cz). Při extenzivním charakteru posuzování návrhové legitimace se tak zvyšuje role pouhé potenciality splnění podmínek, a to zejména ve vztahu k definici stěžovatele ve smyslu § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.“.
145. Dle Krajského soudu v Brně by se tedy oprávnění podat námitky mělo vykládat benevolentně a co nejméně restriktivně. K tomu je však zapotřebí dodat, že oprávnění podat námitky není bezbřehé a má své limity. Jedním z nich je stav, kdy osoba není konkrétní veřejnou zakázku vůbec oprávněna plnit. V této souvislosti lze odkázat na jiný rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Af 54/2012 ze dne 9. 4. 2013, v němž se mj. uvádí, že „[z]ájem na získání určité veřejné zakázky by naopak neměl přicházet v úvahu v případech, kdy je nepochybné, že dodavatel zakázku není vůbec oprávněn plnit, například tehdy, pokud nemá potřebné živnostenské nebo jiné veřejnoprávní povolení k plnění veřejné zakázky.“.
146. Podle § 241 odst. 1 zákona tedy může podat námitky dodavatel, kterému postupem zadavatele hrozí nebo vznikla újma. Pojem dodavatel je pak definován v § 5 zákona tak, že se jím rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Ve světle výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Af 54/2012 ze dne 9. 4. 2013 je takovou osobou třeba rozumět pouze potenciálního účastníka zadávacího řízení na příslušnou veřejnou zakázku, jehož předmět činnosti je obdobný předmětu zadávané veřejné zakázky. V případě zadávacího řízení na posuzovanou veřejnou zakázku mohla být dodavatelem pouze osoba, která by byla schopna splnit předmět jejího plnění, kterým je, stručně řečeno, zhotovení dopravní stavby v podobě konkrétního úseku metra.
147. Úřad dále uvádí, že navrhovatele, tj. osobu, které svědčí aktivní legitimace k podání návrhu, lze definovat jako dodavatele, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma. Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání návrhu je tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů:
a) jedná se o dodavatele a
b) postupem zadavatele souvisejícím se zadáním veřejné zakázky tomuto dodavateli hrozí nebo vznikla újma.
148. K prvnímu nutnému předpokladu aktivní legitimace je třeba uvést, že svědčí i potenciálnímu dodavateli, který by byl oprávněn a případně též alespoň potenciálně objektivně schopen předmětnou veřejnou zakázku plnit. Je tedy nutno rozlišovat situace, kdy jsou námitky podány toliko potencionálními dodavateli a kdy již účastníky zadávacího řízení. Prvně jmenovaný případ je typicky situace, kdy dodavatel podá námitky, potažmo následně návrh, proti zadávacím podmínkám. Ze strany Úřadu však není možné posuzovat, zda by navrhovatel splnil podmínky kvalifikace předmětného zadávacího řízení v případě, kdy se právě proti těmto podmínkám kvalifikace, resp. jejich vymezení, ohrazuje. Není totiž vyloučeno, že při odlišném vymezení těchto podmínek by bylo navrhovateli umožněno se o účast v zadávacím řízení ucházet. Stejně tak není vyloučena možnost, aby navrhovatel podal společnou nabídku jako člen společnosti (sdružení). Míra prokazování splnění podmínek kvalifikace ze strany navrhovatele v rámci takové společnosti, jejímž členem bude navrhovatel, je pak nepodstatná, pokud samotná společnost jako celek tyto podmínky splní.
149. Úřad tedy prvně přistoupí k posouzení toho, zda navrhovatel je alespoň potencionálním dodavatelem. V šetřeném případě je zjevné, a to i s přihlédnutím k informacím z obchodního rejstříku, že navrhovatel disponuje mj. živnostenským oprávněním k podnikání v oboru provádění staveb, jejich změn a odstraňování a oprávněním k podnikání v oboru provádění hornické činnosti; předmět podnikání navrhovatele se tak evidentně nenachází zcela „mimo rámec“ předmětu plnění veřejné zakázky. Opětovně je pak možno odkázat též na to, že navrhovatel má potenciální možnost se ucházet o účast v zadávacím řízení např. jako člen sdružení. Z pohledu Úřadu je tudíž první ze shora citovaných podmínek zakládajících aktivní legitimaci dodavatele k podání návrhu v případě navrhovatele splněna.
150. K druhému předpokladu aktivní legitimace Úřad sděluje, že jako hrozící či vzniklou újmu pak navrhovatel v námitkách uvedl, že „napadeným postupem Zadavatele mu vzniká újma, neboť s ohledem na nezákonný obsah zadávací dokumentace nemůže podat nabídku v zadávacím řízení, přitom je Stěžovatel součástí největšího stavebního koncernu na světě a leaderem na trhu dopravních staveb v České republice. Z toho důvodu Stěžovateli vzniká, resp. může vzniknout újma spočívající v nemožnosti stát se vybraným dodavatelem a díky nemožnosti realizovat veřejnou zakázku je připraven o případný zisk, uplatnění zkušeností a získání referenčního listu po její úspěšné realizaci. Tím je mu znemožněno uplatnění jeho zaměstnanců a poddodavatelů.“.
151. Na tomto místě je třeba konstatovat, že újma je pojem zjevně širší než pojem škoda. Újma nemusí a v určitých fázích ani nemůže být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Újma v sobě zahrnuje jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, kterou v okamžiku podání návrhu není možné přesně stanovit, avšak musí být nesporné, že došlo k újmě na právech eventuálního dodavatele. Povinnosti prokázat vznik újmy se obšírně věnovalo mj. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 7. 2010, č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc, v němž bylo uzavřeno, že „v zásadě postačí, aby byla újma prokázána aspoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat.“.
152. Úkolem Úřadu v této situaci není a ani nemůže být posouzení, zda jsou zadávací podmínky skutečně vymezeny tak, že je navrhovateli znemožněno se o účast v zadávacím řízení ucházet, neboť by takové posouzení nutně obsahovalo hypotetické vytváření sdružení různých kombinací dodavatelů a následnou kvantifikaci, zda by ta která kombinace dodavatelů ve sdružení mohla splnit zadávací podmínky. Je pak naprosto zřejmé, že ani kdyby bylo takové hypotetické sdružení dodavatelů nalezeno, jednalo by se pak pouze o teoretické sdružení „na papíře“, které v reálném tržním prostředí nemusí z mnoha různých důvodů a faktorů vůbec vzniknout. Tvrzení navrhovatele, že jsou zadávací podmínky stanoveny tak, že mu znemožňují účast v zadávacím řízení, tedy nelze s jistotou vyvrátit, a je tudíž nutno konstatovat, že tím navrhovateli může hrozit újma, čímž je u navrhovatele splněna i druhá z podmínek týkajících se aktivní legitimace dodavatele k podání návrhu.
153. K argumentaci zadavatele, že navrhovatel je členem koncernu VINCI, jehož další 2 členové, a sice dodavatelé SMP CZ, a.s. a DODIN, podali nabídku na plnění veřejné zakázky, z čehož je možno usuzovat, že pokud zadávací podmínky nebránily v podání nabídky jmenovaným dvěma dodavatelům, pak v tomto nemohly bránit ani samotnému navrhovateli, Úřad sděluje, že fakt, že navrhovatel a dodavatelé SMP CZ, a.s. a DODIN jsou členy téhož koncernu, bez dalšího neznamená, že navrhovatel nemůže považovat zadávací podmínky za bránící mu v účasti v zadávacím řízení. Z pohledu práva se totiž jedná o samostatné subjekty, resp. o samostatné dodavatele, kteří se mohou samostatně účastnit zadávacího řízení, přičemž zákon nikterak nezakazuje, aby se některý z členů koncernu zadávacího řízení zúčastnil a jiný z jeho členů naopak považoval postup zadavatele za nezákonný a brojil vůči němu prostřednictvím námitek, resp. návrhu. Jak bylo Úřadem popsáno a postaveno najisto v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel splňuje obě podmínky stanovené v ustanovení § 241 odst. 1 zákona pro aktivní legitimaci k podání námitek, a tím následně k návrhu. Úřad zdůrazňuje, že tato jeho aktivní legitimace nemůže být nijak dotčena, popř. vyloučena, tím, že jiní členové koncernu, do kterého náleží i navrhovatel, podali nabídku na plnění posuzované veřejné zakázky. Jestliže zadavatel tvrdí, že na základě koncernově koordinovaného rozhodnutí podal navrhovatel námitky toliko z důvodu, aby v případě, že shora jmenovaní 2 dodavatelé nebudou v soutěži o veřejnou zakázku úspěšní, eventuálně zmařil celé zadávací řízení, pak Úřad uvádí, že dané tvrzení považuje za spekulaci zadavatele, jež nadto není způsobilé navrhovatele z možnosti podání námitek, stejně tak ani návrhu, jakkoliv diskvalifikovat.
154. S ohledem na výše uvedené tak Úřad činí dílčí závěr, a sice ten, že navrhovateli svědčila aktivní legitimace pro podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v souvislosti s otevřeným řízením zahájeném za účelem zadání přezkoumávané veřejné zakázky.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
Obecně k požadavkům kladeným na rozhodnutí o námitkách
155. Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedených. Úřad dodává, že uvedená judikatura se vztahuje k ZVZ, avšak uvedené závěry lze analogicky aplikovat na zákon, neboť princip podání námitek zůstal zachován.
156. Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantními. Za takové situace není naplňován smysl institutu námitek, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty (zde ještě není hodnoceno, zda důvodné či nikoliv), ale zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.
157. Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.
158. Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený dodavatel neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006 – 137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 zákona a v § 263 odst. 5 zákona.
159. Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a propadnutí navrhovatelem složené kauce státu).
160. Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.
161. Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.
162. S ohledem na výše uvedené principy Úřad zkoumal, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 14. 5. 2020 o námitkách navrhovatele obstojí před testem zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy mj. i z toho pohledu, zda součástí rozhodnutí je odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Proto porovnal námitky navrhovatele s rozhodnutím zadavatele o námitkách z toho hlediska, zda se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.
K postupu zadavatele při vyřizování námitek
163. Ze skutkových zjištění projednávané věci plyne, že zadavatel obdržel dne 30. 4. 2020 námitky navrhovatele ze dne 29. 4. 2020, které s odkazem na ustanovení § 245 odst. 2 zákona odmítl.
164. Úřad konstatuje, že navrhovatel mj. v námitkách v čl. 13. „Chybně aplikovaná vazba vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci“ namítal, že zadavatel si v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.7.3 „Poddodavatelské omezení“, zadávací dokumentace vyhradil, resp. podle § 105 odst. 2 zákona požadoval, aby jím určené významné činnosti při plnění veřejné zakázky, a sice ražby stanic (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů), byly plněny přímo vybraným dodavatelem, přičemž zadavatel současně určil, jaké kvalifikační požadavky odpovídají tomuto vyhrazenému plnění, a tudíž nesmí být jejich splnění prokazováno poddodavateli, resp. jinými osobami ve smyslu § 83 odst. 1 zákona. Navrhovatel v čl. 13. „Chybně aplikovaná vazba vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci“, konkrétně v části „K profesní způsobilosti“, námitek namítal, že u předmětné části kvalifikace zadavatel v zadávací dokumentaci omezil její prokazování jinou osobou u (i) oprávnění k podnikání v oboru provádění trhacích prací, (ii) oprávnění báňského úřadu k činnosti prováděné hornickým způsobem, a (iii) osvědčení odborné způsobilosti osoby odpovědné za provádění trhacích prací. Podle navrhovatele se nicméně k zadavatelem vyhrazenému plnění ve smyslu § 105 odst. 2 zákona, tj. ražbám stanic (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů), vztahují i další zadavatelem požadované doklady týkající se profesní způsobilosti, kdy uvedl, že i ražba tunelu je nepochybně realizací stavby. Navrhovatel namítal, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když připustil prokazování profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona
osvědčením ČKAIT pro obory dopravní stavby, statika a dynamika staveb, geotechnika a požární bezpečnost staveb,
osvědčením odborné způsobilosti závodního dle § 4 písm. c) vyhlášky č. 298/2005 Sb., o požadavcích na odbornou kvalifikaci a odbornou způsobilost při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem a o změně některých právních předpisů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška o požadavcích na odbornou kvalifikaci při hornické činnosti“), a to v rozsahu ustanovení § 3 písm. c), e) a i) zákona o hornické činnosti,
osvědčením odborné způsobilosti osoby k zajišťování úkolů v prevenci rizik podle § 10 odst. 1 zákona č. 309/2006 Sb., kterým se upravují další požadavky bezpečnosti a ochrany zdraví při práci v pracovněprávních vztazích a o zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při činnosti nebo poskytování služeb mimo pracovněprávní vztahy (zákon o zajištění dalších podmínek bezpečnosti a ochrany zdraví při práci), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zajištění dalších podmínek bezpečnosti a ochrany zdraví při práci“), a
osvědčením odborné způsobilosti bezpečnostního technika podle § 4 písm. d) vyhlášky o požadavcích na odbornou kvalifikaci při hornické činnosti, a to v rozsahu ustanovení § 3 písm. c), e) a i) zákona o hornické činnosti,
i prostřednictvím jiné osoby, ačkoliv je to v rozporu s výhradou učiněnou zadavatelem podle § 105 odst. 2 zákona (viz body 138. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětnou námitku lze dle Úřadu parafrázovat tak, že ačkoliv zadavatel v zadávací dokumentaci připustil prokázání profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona předložením výše uvedených oprávnění a osvědčení i jinou osobou, fakticky tomuto brání výhrada zadavatele podle § 105 odst. 2 zákona, že významné činnosti při plnění veřejné zakázky, a sice ražby stanic (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů), musí být plněny přímo vybraným dodavatelem. Navrhovatel má totiž za to, že k zadavatelem vyhrazenému plnění podle posledně citovaného ustanovení zákona se nepochybně vztahují i další požadované doklady týkající se profesní kvalifikace, tj. dle jeho názoru shora specifikovaná osvědčení spadají pod zadavatelem určené významné činnosti, které musí být plněny přímo vybraným dodavatelem, kdy je spojuje s ražbou tunelů.
165. Na základě porovnání skutečností uvedených v námitkách s obsahem rozhodnutí zadavatele o námitkách Úřad zjistil, že se zadavatel k námitkám navrhovatele, jež se týkaly toho, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když připustil prokazování profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona osvědčením ČKAIT pro obory dopravní stavby, statika a dynamika staveb, geotechnika a požární bezpečnost staveb, dále osvědčením odborné způsobilosti závodního dle § 4 písm. c) vyhlášky o požadavcích na odbornou kvalifikaci při hornické činnosti, a to v rozsahu ustanovení § 3 písm. c), e) a i) zákona o hornické činnosti, dále osvědčením odborné způsobilosti osoby k zajišťování úkolů v prevenci rizik podle § 10 odst. 1 zákona o zajištění dalších podmínek bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, a osvědčením odborné způsobilosti bezpečnostního technika podle § 4 písm. d) vyhlášky o požadavcích na odbornou kvalifikaci při hornické činnosti, a to v rozsahu ustanovení § 3 písm. c), e) a i) zákona o hornické činnosti, i prostřednictvím jiné osoby, ačkoliv je to v rozporu s výhradou učiněnou zadavatelem podle § 105 odst. 2 zákona, v rozhodnutí o námitkách vůbec nevyjádřil a tyto námitky navrhovatele tudíž nebyly nijak vypořádány. Ve vztahu k předmětným námitkám tak v rozhodnutí o námitkách absentuje jakékoliv vypořádání ze strany zadavatele. Jak je přitom zřejmé z bodu VI. „Závěr“ rozhodnutí o námitkách, zadavatel považuje podané námitky navrhovatele ve všech jejich bodech, čili logicky i shora popsané 4 námitky, za nedůvodné, a proto je odmítl. Z rozhodnutí o námitkách však není seznatelné, proč se zadavatel s danými námitkami neztotožňuje, resp. na základě jakých příčin je pokládá za nedůvodné, a to vzhledem k tomu, že v rozhodnutí o námitkách není obsaženo ve vztahu k těmto námitkám žádné vyjádření zadavatele.
166. Úřad v této souvislosti konstatuje, že nepřehlédl, že navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách, které, jak je patrné z číslování stran rozhodnutí o námitkách, mělo obsahovat celkem 67 stran. Již na první pohled je přitom zjevné, že v rozhodnutí o námitkách chybí celá jedna strana textu, a to konkrétně strana 66, když po straně označené číslicí 65 bezprostředně následuje strana označená číslicí 67. Uvedená skutečnost je dále zřejmá z toho, že argumentace zadavatele uvedená na straně 65 a na straně 67 rozhodnutí o námitkách na sebe nenavazuje, jak vyplývá z následujícího.
167. Na straně 65 rozhodnutí o námitkách se zadavatel vyjadřuje k námitce navrhovatele formulované v bodech 313. až 314. námitek, že zadavatel nastavením zadávacích podmínek fakticky připustil prokazování splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona živnostenským oprávněním pro obor „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ osobou odlišnou od vybraného dodavatele, ačkoliv je to v rozporu s výhradou učiněnou zadavatelem podle § 105 odst. 2 zákona. Strana 65 rozhodnutí o námitkách přitom končí větou „Živnostenské oprávnění pro obor „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ je přitom oprávněním obecným pro stavbu, nikoli konkrétním a přímo vztahujícím se k ražbě stanic.“. Strana 67, která bezprostředně následuje po straně 65, pokračuje následujícím textem: „stanovena správně, kdy zadavatel označil kvalifikaci pro významné činnosti stěžejní, zásadní a přímo související. Postup zadavatele tak byl zcela v souladu se ZZVZ.“, přičemž dále následuje bod VI. „Závěr“, v němž zadavatel toliko shrnuje, že vzhledem k výše uvedenému považuje podané námitky ve všech jejich bodech za nedůvodné, a proto o nich rozhodl tak, že je odmítl.
168. Úřad na tomto místě s ohledem na výše řečené shrnuje, že je evidentní, že se nejedná o pouhou chybu v číslování stran, a tudíž nemá pochybnost o tom, že celá jedna strana textu, a to konkrétně strana 66, v rozhodnutí o námitkách, které obdržel navrhovatel, absentuje. O tom, že v rozhodnutí o námitkách chybí strana 66, ostatně svědčí i to, že argumentace zadavatele uvedená na stranách 65 a 67 předmětného rozhodnutí na sebe vzájemně nenavazuje, kdy text na straně 67 ani nezačíná od začátku věty (viz výše), a lze se tak domnívat, že tento text měl navazovat na odůvodnění zadavatele obsažené na scházející straně 66.
169. S ohledem na strukturu textu námitek a rozhodnutí o námitkách Úřad předpokládá, že chybějící strana 66 měla obsahovat argumentaci zadavatele týkající se prokazování splnění profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona příslušnými doklady vymezenými v bodu 165. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve vztahu k nimž navrhovatel v bodech 315. až 321. námitek namítal porušení zákona (viz bod 139. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Bez ohledu na výše uvedené nicméně nelze než konstatovat, že argumentace zadavatele ke skutečnostem namítaným navrhovatelem v bodech 315. až 321. námitek v rozhodnutí o námitkách zcela chybí. Úřad přitom poznamenává, že ověřil, že argumentace zadavatele k těmto bodům námitek není obsažena ani na žádném jiném místě rozhodnutí o námitkách; tato argumentace zadavatele tudíž v rozhodnutí o námitkách prokazatelně není vůbec obsažena.
170. Úřad předesílá, že si je vědom toho, že se zadavatel vzhledem ke značnému rozsahu námitek (131 stran) musel ve lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona vypořádat s velkým množstvím namítaných skutečností. Tento fakt nicméně zadavatele nezbavuje povinnosti vypořádat se se všemi navrhovatelem namítanými skutečnostmi, a to způsobem, který zadavateli ukládá zákon, přičemž tento postup je pro zadavatele závazný bez ohledu na rozsah námitek. Nelze tudíž rozhodně aprobovat takový postup zadavatele při vyřizování námitek, při němž by zadavatel s odkazem na rozsáhlost námitek přistoupil k vypořádání námitek toliko povšechně, popř. by některé námitky dokonce vůbec nevypořádal. Ačkoliv se tedy případně zadavatel i přes rozsáhlost námitek v rozhodnutí o námitkách vypořádá „téměř se všemi“ namítanými skutečnostmi, není možné dospět k závěru, že jeho postup při vyřizování námitek odpovídá dikci zákona, pakliže určitá, byť marginální, množina námitek zůstane v rozhodnutí o námitkách z libovolných příčin zcela nevypořádána, jako se tomu stalo v šetřeném případě. Z pohledu Úřadu se přitom v tomto ohledu nejedná o přepjatě uplatňovaný formalismus, nýbrž o to, že je třeba dbát toho, aby rozhodnutí o námitkách skutečně splňovalo jeho zákonodárcem chtěný účel, tzn. aby se stěžovatel již na základě rozhodnutí o námitkách seznámil se všemi argumenty zadavatele, které tento zaujímá k jím uplatněným námitkám, a aby si mohl tyto argumenty řádně vyhodnotit s ohledem na jeho další postup. Z naplnění tohoto účelu, který je rozhodnutím o námitkách sledován, přitom není možné jakkoliv slevovat s poukazem na rozsáhlost podaných námitek a skutečnost, že zadavatel drtivou většinu námitek vypořádal.
171. Úřad netvrdí, že zadavatel o shora uvedených 4 námitkách navrhovatele nerozhodl a připouští, že absence strany 66 v rozhodnutí o námitkách doručeném navrhovateli může být toliko důsledkem administrativního pochybení zadavatele. V této souvislosti nicméně Úřad opětovně zdůrazňuje, že zadavatel má povinnost seznámit příslušného stěžovatele v rozhodnutí o námitkách s veškerými důvody, na základě nichž nepovažuje jím podané námitky za opodstatněné. Je přitom zřejmé, že ve zde projednávané věci účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, nebylo dosaženo. Úřad uvádí, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní. Podle ustanovení § 245 odst. 1 zákona odešle zadavatel do 15 dnů od doručení námitek rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Úřad k postupu při vyřizování námitek podle § 245 odst. 1 zákona dodává, že zadavatel se musí nejen vypořádat se všemi skutečnostmi uvedenými navrhovatelem v námitkách, ale své rozhodnutí o námitkách musí též řádně (podrobně a srozumitelně) odůvodnit, a to ve vztahu ke každé jednotlivé skutečnosti. Rozhodnutí o námitkách musí být odůvodněno přezkoumatelným způsobem, musí být srozumitelné a musí být opřeno o relevantní důvody. Rozhodnutí o námitkách nelze považovat za souladné se zákonem, pokud v něm zadavatel neuvede konkrétní, přezkoumatelné a podložené důvody, pro které považuje tvrzení navrhovatele za mylné. I kdyby zadavatel považoval některou namítanou skutečnost za irelevantní či nesouvisející se zadávacím řízením, je třeba se i s takovou námitkou vypořádat a zaujmout k ní stanovisko, i kdyby toto vyjádření mělo být takové, že námitka nesouvisí se zadávacím řízením, že k namítanému jednání vůbec nedošlo apod. Nedostatečné odůvodnění rozhodnutí o námitkách pak způsobuje nepřezkoumatelnost takového rozhodnutí. Opomene-li zadavatel vypořádat některé z uplatněných námitek, pak je odůvodnění takového rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
172. Úřad opakuje, že účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, nebylo dosaženo. Právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní. Posílení funkce námitek jako nástroje, kterým by měly být v maximální možné míře bezprostředně vyřešeny všechny sporné otázky mezi zadavatelem a stěžovatelem, je promítnuto v ustanovení § 263 odst. 5 zákona, dle kterého platí, že je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zákon tak posiluje právní jistotu stěžovatelů, kteří by se již tak v rozhodnutí o námitkách měli dozvědět veškerou relevantní argumentaci zadavatele k podaným námitkám. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen své stanovisko v celém rozsahu obhájit a tedy nikoliv se k některé části námitek vyjádřit pouze obecně či se k ní dokonce vůbec nevyjádřit, jak to učinil v právě posuzovaném případě.
173. V přezkoumávaném případě vznikl informační deficit na straně navrhovatele, jak již Úřad popsal a postavil najisto v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, jelikož výše uvedeným jednáním zadavatele nebyl naplněn základní účel námitek, tedy především odůvodnění postoje zadavatele k nim a sdělení skutečnosti, proč předmětné 4 námitky odmítá. Navrhovateli se tak v rozhodnutí o námitkách ve vztahu k těmto námitkám nedostalo žádné informace, na základě níž by mohl vyhodnotit, zda je odůvodnění zadavatele racionální, či zda se s tímto odůvodněním neztotožní a bude moci na ně adekvátním způsobem reagovat v podaném návrhu. Přitom úkon zadavatele spočívající ve vyřízení veškerých námitek, resp. poskytnutí věcného stanoviska stěžovateli, nelze nikterak zhojit či nahradit. Následkem nevyřízení těchto 4 námitek tak byl v šetřeném případě výše uvedený „informační deficit“ na straně stěžovatele zásadní, přičemž to byl právě navrhovatel, kdo musel přezkum úkonu zadavatele před Úřadem iniciovat, resp. byl v této souvislosti povinen složit nemalou finanční částku jako kauci.
174. Nad rámec výše uvedeného Úřad poznamenává, že navrhovateli nic nebránilo, aby zadavatele po obdržení rozhodnutí o námitkách upozornil na to, že v předmětném rozhodnutí absentuje strana 66. Navrhovatel tak sám mohl vyzvat zadavatele, aby své případné administrativní pochybení napravil, přičemž tímto postupem by navrhovatel ani nebyl nijak zkrácen na jeho oprávnění podat návrh, pakliže by se s tímto „opraveným“ rozhodnutím o námitkách rovněž neztotožnil. Fakt, že tento projev „dobré vůle“ navrhovatel neučinil, když na chybějící stranu 66 v rozhodnutí o námitkách poukázal až v návrhu, však nemůže mít jakýkoliv dopad na to, že rozhodnutí o námitkách není možné označit za souladné se zákonem.
175. Úřad nicméně při svých úvahách nepřehlédl, že ani poté, co navrhovatel v úvodní části návrhu upozornil na chybějící stranu 66 v rozhodnutí o námitkách a nevypořádání předmětných namítaných skutečností, nezaujal zadavatel k této skutečnosti v jeho vyjádření k návrhu, jakož ani v dalších vyjádřeních v průběhu správního řízení, žádné stanovisko a ani na tyto námitky navrhovatele nijak nereagoval. Zadavatel tedy ani následně neprojevil snahu přednést své zdůvodnění ve vztahu k předmětným 4 námitkám navrhovatele, ačkoliv je třeba uvést, že by se jednalo o opožděně uplatněnou argumentaci zadavatele, která měla být podána již právě v rozhodnutí o námitkách. Rovněž v rozhodnutí o námitkách, které zadavatel učinil součástí dokumentace o zadávacím řízení, která byla Úřadu v souvislosti s vedeným správním řízením doručena, absentuje strana 66 a reakce zadavatele na skutečnosti namítané v bodech 315. až 321. námitek.
176. V dalším Úřad předesílá, že navrhovatel v čl. 10 „Požadavek na doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení - rozpor se zásadou nediskriminace“ námitek namítal, že zadavatel v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace stanovil požadavek na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, zejména dokladu prokazujícího příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu činnosti „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, za současného požadavku na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, zejména dokladu prokazujícího příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Navrhovatel k tomu namítal, že dle nařízení vlády o obsahových náplních jednotlivých živností oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ při výkonu komplexní stavby konzumuje i výkon činností vykonávaných jinak samostatně v rámci živnostenského oprávnění „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, přičemž takový požadavek je pak duplicitní, resp. nadbytečný a tedy nepřiměřený, diskriminační a vytvářející bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (viz bod 134. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
177. Ve vztahu k předchozímu bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad konstatuje, že zadavatel předložil v rámci jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 9. 9. 2020 argumentaci, že námitky navrhovatele směřovaly pouze proti požadavku na předložení oprávnění v rozsahu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, a nikoliv již proti požadavkům na předložení oprávnění k činnostem „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a komunikačních zařízení“ (viz bod 121. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad sděluje následující.
178. Úřad přezkoumal obsah námitek navrhovatele, přičemž lze do jisté míry souhlasit se zadavatelem v tom ohledu, že název námitky „Požadavek na doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení - rozpor se zásadou nediskriminace …“, jež byla uvedena pod bodem 10. v části V. „Námitky k diskriminaci, rovnosti účastníků a střetu zájmů“ námitek, evokuje na první pohled dojem, že daná námitka směřuje pouze vůči požadavku na doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“. Z pohledu Úřadu je nicméně nutné se vždy zabývat též obsahem právního úkonu, tzn. v tomto případě obsahem předmětné námitky. Navrhovatel evidentně „vtahuje“ do této své námitky i další živnostenská oprávnění, když dále mj. uvádí „[p]odle přílohy č. 1 k zákonu č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, patří mezi živnosti řemeslné:
montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení;
výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení;
montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení.
Dle nařízení vlády č. 278/2008 Sb. nejsou v předchozím odstavci specifikované živnosti nutné k realizaci veřejné zakázky, neboť jsou již obsaženy v živnostenském oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Požadavek Zadavatele je tedy zjevně duplicitní a nadbytečný.
(…)
Zadavatel tedy napadeným postupem podle Stěžovatele porušil § 36 odst. 1 a 3 ZZVZ v návaznosti na § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ (zásadu přiměřenosti a zákazu diskriminace) tím, že duplicitně požadoval předložení osvědčení o živnostenských oprávněních, která již požadoval v rámci osvědčení, které v sobě tyto požadavky zahrnuje, přičemž tímto postupem mohl omezit přístup blíže nespecifikovaného okruhu dodavatelů k veřejné zakázce.“.
179. Dle přesvědčení Úřadu tak navrhovatel námitkami do zadávacího řízení jednoznačně vnesl pochybnosti ohledně všech 3 živnostenských oprávnění, která jsou, dle navrhovatele, duplicitně, a tím nezákonně, vyžadována vedle „multifunkčního“ živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, tzn. nejen ohledně živnostenského oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, jak nesprávně tvrdí zadavatel, ale zpochybnil i požadavek zadavatele na předložení živnostenského oprávnění „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ a živnostenského oprávnění „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“. O tomto svědčí konstatace navrhovatele „v předchozím odstavci“ (viz shora), kdy v onom předchozím odstavci právě výslovně jmenuje i „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“. Byť tedy název předmětné námitky hovoří pouze o požadavku zadavatele na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, v textu (těle) této námitky jsou ze strany navrhovatele prokazatelně vyjádřeny pochybnosti i ve vztahu k dokladům o oprávnění k podnikání v rozsahu „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení a „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ při současném požadavku zadavatele na předložení živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Vzhledem k právě řečenému tak má Úřad za prokázané, že navrhovatel prostřednictvím námitek brojil i proti duplicitě požadavku zadavatele na předložení dokladu o oprávnění k živnostem „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“. Navrhovatel tedy již v námitkách ze dne 29. 4. 2020, a nikoliv teprve až v návrhu, jak se snaží dovodit zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 2. 6. 2020 a následně ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 9. 9. 2020, poukázal na duplicitu 3 živnostenských oprávnění – „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, pakliže zadavatel současně požaduje doložení živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“.
180. Vzhledem k tomu, že má Úřad za prokázané, že navrhovatel již prostřednictvím námitek brojil proti duplicitě požadavku zadavatele na předložení dokladu o oprávnění k živnostem „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ za situace, kdy zadavatel současně požaduje doložení živnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, přistoupil Úřad k posouzení toho, zda zadavatel postupoval při vyřizování předmětné části námitek v souladu s § 245 odst. 1 zákona.
181. Úřad poznamenává, že na základě porovnání skutečností uvedených v námitkách s obsahem rozhodnutí zadavatele o námitkách zjistil, že se zadavatel k námitkám navrhovatele, jež se týkaly toho, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když duplicitně požadoval předložení dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ za současného požadavku na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ v rozhodnutí o námitkách vůbec nevyjádřil, a tyto námitky tudíž nebyly z jeho strany nijak vypořádány. Ve vztahu k předmětným námitkám tak v rozhodnutí o námitkách absentuje jakékoliv vypořádání ze strany zadavatele.
182. Po seznámení se s obsahem rozhodnutí o námitkách Úřad konstatuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách nejprve rekapituloval námitky navrhovatele týkající se duplicitního požadavku na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ za současného požadavku na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Následně však zadavatel přistoupil k odůvodnění zákonnosti svého požadavku toliko ve vztahu k požadavku na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, když mj. uvedl, že předmětem veřejné zakázky jsou také elektroinstalatérské práce, a zadavatel tak měl právo, ale i povinnost ověřit si, že dodavatel je oprávněn tyto práce provádět, a dále konstatoval, žepokud je předmětem veřejné zakázky „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, a jiný právní předpis vyžaduje u tohoto podnikání oprávnění, zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když pro tuto činnost požadoval předložit doklad dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona. Dále zadavatel sdělil, že musí mít jistotu, že také pro činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ bude mít zahraniční dodavatel oprávnění dle oblasti svého původu a shrnul, že požadavek na doložení oprávnění k činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ je přiměřený, oprávněný a v souladu se zákonem, pročež námitku stěžovatele odmítá (viz bod 140. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z obsahu rozhodnutí o námitkách je tudíž zřejmé, že se zadavatel vůbec nevyjádřil k námitce týkající se požadavku na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“ a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“; jakákoliv argumentace zadavatele stran opodstatněnosti, resp. zákonnosti posledně dvou jmenovaných oprávnění v rozhodnutí o námitkách zjevně absentuje.
183. Ačkoliv tedy navrhovatel v námitkách namítal duplicitu ve vztahu ke 3 oprávněním k podnikání – „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, za současného požadavku zadavatele na doložení oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, zadavatel se v rozhodnutí o námitkách vyjádřil jenom k požadavku na předložení oprávnění k podnikání „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“, ale nikterak se nevyjádřil k námitce navrhovatele ve vztahu ke zbývajícím 2 oprávněním k podnikání, čili „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“.
184. Úřad s ohledem na shora řečené shrnuje, že ani v tomto případě nebylo institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, dosaženo. Úřad přitom konstatuje, že výše uvedené závěry týkající se institutu námitek, resp. postupu zadavatele při vyřizování námitek, aby jeho rozhodnutí o námitkách bylo lze označit za souladné s požadavky zákona, jež Úřad vyslovil ve vztahu k nevypořádání námitek navrhovatele ohledně chybně aplikované vazby vyhrazeného plnění na požadovanou kvalifikaci v souladu se zákonem (viz body 170. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jsou v plném rozsahu přiléhavé taktéž v souvislosti s námitkou týkající se duplicity oprávnění k podnikání „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení a „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, a Úřad proto na dané závěry v podrobnostech odkazuje.
185. Úřad pro úplnost doplňuje, že vzhledem k tomu, že jako nápravné opatření nezákonného postupu zadavatele bude tímto rozhodnutím zrušeno rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele (v podrobnostech viz níže), jako obiter dictum nechává na zadavateli, nechť při opětovném vyřízení námitek případně zváží přednesení bližší argumentace v rámci vypořádání se se skutečnostmi tvrzenými navrhovatelem týkajícími se nepřiměřenosti požadavku zadavatele stanoveného v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.6.2. „Poddodavatelské omezení“, zadávací dokumentace na předložení seznamu významných dodávek, z něhož bude vyplývat, že dodavatel v posledních deseti letech před zahájením zadávacího řízení poskytl alespoň 2 významné dodávky motoricky ovládaných dveří ve finančním objemu ve výši minimálně 1 mil. Kč bez DPH každá, když k předmětné námitce zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 14. 5. 2020 uvedl, že požadovaný rozsah finančního limitu byl v rámci tohoto kvalifikačního předpokladu stanoven vzhledem k celkové hodnotě relevantních částí plnění veřejné zakázky, kdy požadovaný finanční objem odpovídá ustálené praxi při stanoveném rozsahu kvalifikačních předpokladů a upozornil, že navrhovatel vychází z nesprávného součtu počtu automatických posuvných dveří a rolovacích mříží.
186. S poukazem na shora uvedené tedy Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel při zadávání posuzované veřejné zakázky postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona tím, že se v rozhodnutí ze dne 14. 5. 2020 o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách stěžovatele (navrhovatele), neboť se vůbec nevyjádřil k námitkám ohledně
vazby požadavku zadavatele stanoveného v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.7.3. „Poddodavatelské omezení“, zadávací dokumentace, že vymezené významné činnosti při plnění veřejné zakázky podle § 105 odst. 2 zákona, a sice ražby stanic (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů), musí být plněny přímo vybraným dodavatelem vlastními prostředky, na požadavek zadavatele stanovený v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace ve vztahu k prokazování splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona osvědčením o autorizaci vydaným ČKAIT pro obory dopravní stavby, statika a dynamika staveb, geotechnika, a požární bezpečnost staveb, přičemž navrhovatel k tomuto namítal, že zadavatel v rozporu s jím učiněnou výhradou podle § 105 odst. 2 zákona fakticky připustil prokazování splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona uvedeným osvědčením prostřednictvím jiné osoby,
vazby požadavku zadavatele stanoveného v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.7.3. „Poddodavatelské omezení“, zadávací dokumentace, že vymezené významné činnosti při plnění veřejné zakázky podle § 105 odst. 2 zákona, a sice ražby stanic (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů), musí být plněny přímo vybraným dodavatelem vlastními prostředky, na požadavek zadavatele stanovený v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace ve vztahu k prokazování splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona osvědčením odborné způsobilosti závodního dle § 4 písm. c) vyhlášky o požadavcích na odbornou kvalifikaci při hornické činnosti, a to v rozsahu ustanovení § 3 písm. c), e) a i) zákona o hornické činnosti, přičemž navrhovatel k tomuto namítal, že zadavatel v rozporu s jím učiněnou výhradou podle § 105 odst. 2 zákona fakticky připustil prokazování splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona uvedeným osvědčením prostřednictvím jiné osoby,
vazby požadavku zadavatele stanoveného v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.7.3. „Poddodavatelské omezení“, zadávací dokumentace, že vymezené významné činnosti při plnění veřejné zakázky podle § 105 odst. 2 zákona, a sice ražby stanic (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů), musí být plněny přímo vybraným dodavatelem vlastními prostředky, na požadavek zadavatele stanovený v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace ve vztahu k prokazování splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona osvědčením odborné způsobilosti osoby k zajišťování úkolů v prevenci rizik podle § 10 odst. 1 zákona o zajištění dalších podmínek bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, přičemž navrhovatel k tomuto namítal, že zadavatel v rozporu s jím učiněnou výhradou podle § 105 odst. 2 zákona fakticky připustil prokazování splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona uvedeným osvědčením prostřednictvím jiné osoby,
vazby požadavku zadavatele stanoveného v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, bodu 5.7.3. „Poddodavatelské omezení“, zadávací dokumentace, že vymezené významné činnosti při plnění veřejné zakázky podle § 105 odst. 2 zákona, a sice ražby stanic (ražené části, izolace, definitivní ostění tunelů), musí být plněny přímo vybraným dodavatelem vlastními prostředky, na požadavek zadavatele stanovený v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace ve vztahu k prokazování splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona osvědčením odborné způsobilosti bezpečnostního technika podle § 4 písm. d) vyhlášky o požadavcích na odbornou kvalifikaci při hornické činnosti, a to v rozsahu ustanovení § 3 písm. c), e) a i) zákona o hornické činnosti, přičemž navrhovatel k tomuto namítal, že zadavatel v rozporu s jím učiněnou výhradou podle § 105 odst. 2 zákona fakticky připustil prokazování splnění profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona uvedeným osvědčením prostřednictvím jiné osoby, a
požadavku zadavatele stanoveného v čl. 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci dodavatelů“, části „Profesní způsobilost“, zadávací dokumentace na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, zejména dokladu prokazujícího příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu činností „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“, za současného požadavku na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, zejména dokladu prokazujícího příslušné živnostenské oprávnění, licenci či jiné oprávnění k výkonu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, přičemž navrhovatel k tomu namítal, že dle nařízení vlády o obsahových náplních jednotlivých živností oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ při výkonu komplexní stavby konzumuje i výkon činností vykonávaných jinak samostatně v rámci živnostenských oprávnění „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky zdvihacích zařízení“, přičemž takový požadavek je nadbytečný a tedy nepřiměřený, diskriminační a vytvářející bezdůvodné překážky hospodářské soutěže,
čímž se předmětné rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.
187. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření
188. Vzhledem k tomu, že Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele (navrhovatele), jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
189. Pro úplnost Úřad uvádí, že dle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
190. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
191. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
192. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení
193. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
194. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
195. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000201.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se Úřadu podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. JUDr. Vilém Podešva, LL.M., advokát, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4
2. JUDr. Jan Nemanský, advokát, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., Těšnov 1059/1, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů.
[2] Vyjádření MPO ze dne 17. 1. 2020.
[3]§ 2 Vyhlášky Českého báňského úřadu č. 298/2005 Sb., o požadavcích na odbornou kvalifikaci a odbornou způsobilost při hornické činnosti nebo činnosti prováděné hornickým způsobem.
[4]§ 2a Vyhlášky Českého báňského úřadu č 55/1996 Sb., o požadavcích k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a bezpečnosti provozu při činnosti prováděné hornickým způsobem v podzemí.
[5]§ 3 Vyhlášky Českého báňského úřadu č 55/1996 Sb., o požadavcích k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a bezpečnosti provozu při činnosti prováděné hornickým způsobem v podzemí.
[6]§ 5 Vyhlášky Českého báňského úřadu č 55/1996 Sb., o požadavcích k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a bezpečnosti provozu při činnosti prováděné hornickým způsobem v podzemí.
[7]§ 6 a 7 Vyhlášky Českého báňského úřadu č 55/1996 Sb., o požadavcích k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a bezpečnosti provozu při činnosti prováděné hornickým způsobem v podzemí.
[8]§ 12 a 14 Vyhlášky Českého báňského úřadu č 55/1996 Sb., o požadavcích k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a bezpečnosti provozu při činnosti prováděné hornickým způsobem v podzemí.
[9]§ 16 Vyhlášky Českého báňského úřadu č 55/1996 Sb., o požadavcích k zajištění bezpečnosti a ochrany
zdraví při práci a bezpečnosti provozu při činnosti prováděné hornickým způsobem v podzemí.