198. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 16. 7. 2019 k žádosti Úřadu o poskytnutí vyjádření, které vlastnosti podložky z expandovaného polypropylenu byly pro něj klíčové při volbě požadovaného předmětu plnění, jakož i vysvětlení, které důvody jej vedly k požadavku, aby dodavatelé dodali tyto podložky jako desky ve „tvaru puzzle“, uvedl:
1) „Klíčové při volbě požadovaného předmětu plnění byly vlastnosti podložky z expandovaného polypropylenu – tloušťka min. 20mm a hustota min. 30kg/mᶾ. Expandovaný polypropylen se ihned po odlehčení vrací do původního tvaru a část dopadové energie tak vrací hráčům a zajišťuje tak optimální herní komfort. Další klíčovou vlastností expandovaného polypropylenu pro zadavatele je, že umožňuje použití komunální techniky a sněhové frézy v zimním období k odhrnování sněhu, aniž by postupem času docházelo ke změnám vlastností podložky, a tím i k hernímu diskomfortu a zvýšené pravděpodobnosti zranění sportovců. Životnost tohoto materiálu se v optimálních podmínkách počítá na desítky let.“
2) »“Tvar puzzle“ (neboli „zámky“) (zadavatel uváděl rozměry např. 125x85cm, tvar puzzle) znamená, že podložky (jednotlivé desky) se budou zacvakávat do sebe při zachování malých dilatačních spár, čímž se předchází možnému zvlnění povrchu – trávníku. Takto položená podložka zároveň tvoří jednolitý celek zaručující stabilní podklad pod vlastním trávníkem s vlastnostmi uvedenými v bodě 1. Důležitým hlediskem v případě nutnosti je i možnost jednoduché opravy podložky výměnným způsobem při zachování požadovaných vlastností.«.
199. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel dne 13. 5. 2019 rozhodl o výběru dodavatele PRECOL s.r.o., IČO 26461935, se sídlem Předměřice nad Jizerou 74, 294 74 Předměřice nad Jizerou, s nabídkou umělého trávníku – podle technického listu (CZ-2017 verze) – název výrobku XL PRO, výrobce XL Turf AG. V předmětném technickém listu jsou mj. uvedeny tyto specifikace elastické podložky
o Název výrobku EPP – expandovaný polypropylén
o tloušťka podložky 20 mm
o hustota 30 kg/m3 (96 % vzduch)
o rozměr EPP podložky 125x85 cm
200. V rámci správního řízení Úřad provedl rozsáhlý průzkum trhu (k tomu blíže viz body 67. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž tři dodavatelé (S-Vision s.r.o., LUKO – trávníky s.r.o. a [Jméno Příjmení]) na základě upřesňujícího dotazu Úřadu sdělili, že jsou schopni dodat umělý bezzásypový trávník s EPP podložkou, a že jeho dodavatelem je společnost PRECOL s.r.o., která je oficiálním dovozcem tohoto trávníku pro ČR. Tito tři dodavatelé tedy byli schopni zadavateli dodat tentýž umělý bezzásypový trávník, jako vybraný dodavatel PRECOL s.r.o. Dva dodavatelé sdělili, že jejich výrobky předmět plnění veřejné zakázky částečně splňují. Jedná se o tyto dodavatele:
SPORTOVNÍ PODLAHY ZLÍN, s.r.o., IČO 25560191, se sídlem Mostní 5552, 760 01 Zlín – tento dodavatel nabízí umělý bezzásypový trávník 5. generace s podložkou s označením „matchbase.pro/200“ (výrobce Greiner Multifoam, Rakousko),
SIT-IN CZ, s. r. o., IČO 25355171, se sídlem Dolní 81/20, 783 13 Štěpánov – tento dodavatel nabízí umělý bezzásypový trávník 5. generace s názvem ULTRAMIX 30 N.I. s pružnou podložkou s názvem PROGAME XC-CUT PLUS.
201. Při znaleckém zkoumání byly porovnávány tyto podložky: podložka z EPP desek, podložka PROGAME XC-CUT PLUS a podložka Matchbase pro/200. Podle znaleckého posudku ITC „Z výsledků porovnávacích zkoušek fyzikálních vlastností jednotlivých podložek jako jsou tahové charakteristiky (pevnost v tahu, tažnost), rozměrové změny při působení zvýšené teploty a mrazu, pevnosti v tlaku, odolnost proti působení kapalin (benzin, nafta), odolnost proti zmrazování a rozmrazování, tepelná vodivost jsou srovnatelné a tedy i jednotlivé podložky vzájemně zaměnitelné.
Podložka z EPP (expandovaný polypropylen) vykazuje vyšší hodnotu (4 násobně) v případě veličiny dynamická tuhost než ostatní podložky - ty vykazují téměř stejné hodnoty.
Ze stanovených měření dosahuje nejlepších parametrů podložka z materiálu EPP, dosahuje nejvyšší hodnoty absorpce nárazu. Hodnota deformace je téměř shodná u všech tří podložek.“ (blíže viz bod 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
202. K dotazu Úřadu ze dne 15. 10. 2020 zda lze považovat za oprávněný požadavek zadavatele na podložku z expandovaného polypropylenu – tloušťka min. 20 mm a hustota min. 30 kg/mᶾ nebo, zda může mít i jiné parametry při zachování požadovaných cílů znalecký ústav ITC dne 29. 10. 2020 (viz bod 142. odůvodnění tohoto rozhodnutí) mj. sdělil, že „z výsledků provedených zkoušek, a to hlavně zkoušky redukce (útlum) síly a deformace, vzorky podložek dosahují téměř shodné vlastnosti ovlivňující herní komfort hráčů a opakovatelnou deformaci. Hodnoty dalších mechanicko-fyzikálních parametrů se vzájemné liší. Liší se zejména z důvodu, že se jedná o odlišné materiály. Ačkoli každý materiál dosahuje jiných výsledků, lze tyto materiály (podložky) doporučit i při použití komunální techniky k údržbě povrchů.
Podložky z rozdílných materiálů, které posuzoval ITC, jejich objemová hmotnost a tloušťka, pokud jsou řádně zhotoveny v provedení v souvrství s umělým travním kobercem dosahují zadavatelem požadovaných cílů zkvalitnění umělého trávníku fotbalového hřiště“.
203. K dotazu Úřadu ze dne 15. 10. 2020 zda jednoduché opravy podložky lze, kromě zadavatelem uvedeného [podložky (jednotlivé desky) se budou zacvakávat do sebe při zachování malých dilatačních spár, čímž se předchází možnému zvlnění povrchu – trávníku], dosáhnout jiným způsobem, ITC mj. sdělil, že „Pokud budeme srovnávat podložky a tvorbu spár (jako možnost zvlnění sportovního povrchu) lze říci, že podložka z EPP desek rozměru 125x80 cm jich bude mít více, než podložky konkurenční – ty se dodávají v pásech. Nelze spatřovat „výhodu“ podložky ve tvaru puzzle. Takže co se týká možné budoucí deformace – zvlnění sportovního umělého povrchu je nerelevantní.
Výměna defektní podložky se provádí vyřezáním defektního místa nejdříve umělého koberce. Pak se přistoupí k odstranění podložky, a je jedno, zda je podložka vyloupnuta ze zámků, anebo se provede vyřezání daného místa a vloží se nová podložka, ať je daného tvaru anebo nepravidelného obrazce. Navíc lze provést opravu podložky ve tvaru puzzle pouze vyřezáním (třeba čtverec) a vsadit zde novou část.
Vždy je však nutné rozřezat travní koberec. Uvedení opravy do původního stavu pak je provedeno podlepením spojů, což sebou nese větší rizika, že oprava koberce bude defektní, než požadavek na výměnu defektu podložky.“
Právní posouzení
204. Správní řízení je vedeno ve věci přezkumu zadávacích podmínek veřejné zakázky. Zadavatel jako předmět plnění veřejné zakázky ve Výzvě k podání nabídek ze dne 10. 4. 2019 v článku 2.1. Vymezení předmětu veřejné zakázky a rovněž v bodu 2 – „Technické podmínky“ zadávací dokumentace ze dne 10. 4. 2019 – stanovil, že předmětem veřejné zakázky je „umělý bezzásypový trávník včetně pružné podložky, někdy nazývaný jako umělý trávník 5. generace“, a stanovil mj. následující parametry:
o „Podložka – expandovaný polypropylen (EPP) o tloušťce min. 20 mm a hustotě min. 30 kg/mᶾ
o Desky podložky o rozměrech např. 125 x 85 cm, tvar puzzle“.
205. Zadavatel podle navrhovatele jednal v rozporu se zásadou zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona a zákazem vytváření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže v zadávacích podmínkách dle § 36 odst. 1 zákona, když bezdůvodně stanovil konkrétní parametry na podložku. Zadavatel s argumentací navrhovatele nesouhlasí s tím, že požadovaná podložka z expandovaného polypropylenu zajistí dosažení jím požadovaných cílů, a že připustil i jiných rovnocenných řešení.
206. Úřad uvádí, že zadávacími podmínkami podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení, které mohou ovlivnit možnost dodavatelů podat nabídku v zadávacím řízení. Omezení okruhu dodavatelů pro účely uzavření smlouvy a s tím související výběr vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, je jedním z důsledků samotného zadávacího řízení. Všechny parametry, které vedou k této „selekci“ však musí být nastaveny takovým způsobem, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže v rozporu se zákonem. Tomu mají zabránit právě zásady uvedené v § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
207. Diskriminací se rozumí rozdílný přístup k jedné skupině, než k jiné skupině či celku. V oblasti veřejných zakázek se diskriminací míní ztížená možnost či přímo nemožnost účasti v zadávacím řízení pro jednoho nebo více dodavatelů. Podstatou této zásady je, aby žádný z dodavatelů nebyl postupem zadavatele zvýhodněn nebo znevýhodněn oproti jiným subjektům. Zásadu zákazu diskriminace je zadavatel povinen dodržovat v průběhu celého zadávacího řízení, a to už i v době příprav zadávacích podmínek. Diskriminace se zadavatel dopustí tehdy, pokud vymezí zadávací podmínky způsobem, který znemožní či ztíží určitému okruhu dodavatelů ucházet se o veřejnou zakázku. Konkrétním projevem porušení této zásady je nemožnost určitého dodavatele se zadávacího řízení se svou nabídkou účastnit.
208. K výkladu pojmu „zákaz diskriminace“, lze připomenout rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005-125 ze dne 14. 5. 2007, kde soud uvedl, že k porušení zásady nediskriminace může dojít tehdy „pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči.“ Obsáhlý výklad zásady zákazu diskriminace pak byl proveden Nejvyšším správním soudem v rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, v němž tento soud mj. uvedl, že: »Pojem „diskriminace“ podle § 6 zákona (…) v prvé řadě implikuje rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celku’, tedy odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy srovnávané skupiny.« V tomto rozsudku se dále uvádí, že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, k závěru, „že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“«. Ačkoliv se závěry obsažené v citovaných rozsudcích týkaly předchozí právní úpravy, jsou dle Úřadu zcela aplikovatelné i v souvislosti se zákonem, neboť smysl a účel základních zásad zůstal nezměněn. Stejně tak Úřad pouze pro úplnost doplňuje, že ačkoliv se ve výše uvedených rozsudcích soudy zabývaly kvalifikačními předpoklady, je uvedené zcela použitelné i na v nyní šetřené věci posuzované zadávací podmínky (technické parametry), protože i ty musí být stanoveny v souladu se zásadami stanovenými v § 6 zákona. Gros citovaného rozhodnutí totiž spočívá v uchopení „zjevné nepřiměřenosti“ v jednání zadavatele, a to bez rozdílu, zda k tomuto mělo dojít nastavením požadavků na samotný předmět plnění či zadávacích podmínek. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být zadavatelem stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Lze přitom dovozovat, že zadávací podmínky mohou za konkrétních okolností ve svém důsledku vytvářet jistou nerovnováhu mezi dodavateli, čili mohou do určité míry „prolamovat“ základní zásady zadávacího řízení (a to především zásadu zákazu diskriminace), avšak výlučně za předpokladu, že pro to existuje objektivní důvod na straně zadavatele (ve svém důsledku by se pak tedy ani nejednalo o porušení zásady zákazu diskriminace). Jinak řečeno zadávací podmínky sice mohou pro určité dodavatele skýtat výhodu, avšak nesmí tomu tak být bezdůvodně, tj. tato výhoda musí být odůvodněna, resp. vycházet z konkrétních logických úvah zadavatele a musí pro ni existovat objektivní příčiny.
209. Navrhovatel zastává názor, že zadavatel stanovením požadavku na podložku z expandovaného polypropylenu vyloučil z účasti v zadávacím řízení všechny dodavatele, kteří dodávají umělý bezzásypový trávník včetně pružné podložky z jiného materiálu, než je expandovaný polypropylen. K tomu Úřad uvádí, že se ztotožňuje s názorem navrhovatele a pokud jde o porušení zásady zákazu diskriminace zadavatelem, k této se Úřad blíže vyjadřuje v bodu 226. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Nad výše uvedené Úřad konstatuje, že umělý bezzásypový trávník s podložkou z expandovaného polypropylenu nabídl ve své nabídce vybraný dodavatel PRECOL s.r.o. s nabídkou umělého trávníku – podle technického listu (CZ-2017 verze) – název výrobku XL PRO, výrobce XL Turf AG.
210. Za účelem získání informací o možnostech jiných dodavatelů umělých trávníků dodat umělý trávník s parametry stanovenými zadavatelem Úřad provedl rozsáhlý průzkum trhu (k tomu blíže viz body 67. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z něhož vyplynulo, že tři dodavatelé (S-Vision s.r.o., LUKO – trávníky s.r.o. a [Jméno Příjmení]) jsou schopni dodat umělý bezzásypový trávník s EPP podložkou, a že jeho dodavatelem je společnost PRECOL s.r.o., který je oficiálním dovozcem tohoto trávníku pro ČR. Tito tři dodavatelé tedy byli schopni zadavateli dodat tentýž umělý bezzásypový trávník, jako vybraný dodavatel PRECOL s.r.o. Nebylo tedy možné učinit závěr, že kromě vybraného dodavatele existují i další dodavatelé, kteří by mohli splnit parametry předmětu plnění veřejné zakázky jinými výrobky, což nasvědčuje tomu, že zadavatel stanovil zadávací podmínky tak, že zvýhodňovaly přímo výrobek – umělý trávník XL PRO, výrobce XL Turf AG.
211. Dále z provedeného průzkumu vyplynulo, že umělé trávníky dodávané dvěma oslovenými dodavateli předmět plnění veřejné zakázky částečně splňují (blíže viz body 101. a 102. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jedná se o tyto dodavatele:
SPORTOVNÍ PODLAHY ZLÍN, s.r.o., IČO 25560191, se sídlem Mostní 5552, 760 01 Zlín – tento dodavatel nabízí umělý bezzásypový trávník 5. generace s podložkou s označením „matchbase.pro/200“ (výrobce Greiner Multifoam, Rakousko),
SIT-IN CZ, s. r. o., IČO 25355171, se sídlem Dolní 81/20, 783 13 Štěpánov – tento dodavatel nabízí umělý bezzásypový trávník 5. generace s názvem ULTRAMIX 30 N.I. s pružnou podložkou s názvem PROGAME XC-CUT PLUS.
212. Zadavatel v článku 2.3. Technické specifikace sice mj. uvedl, že „umožní pro plnění veřejné zakázky nabídku i jiných rovnocenných řešení a materiálů dle § 89 odst. 6 zákona, pokud je dodavatel nabídne a pokud splní požadavky zadavatele na jejich požadovanou kvalitu. Pokud dodavatel nabídne použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení s kvalitativně stejnými nebo lepšími parametry, musí prokazatelně doložit splnění požadovaných minimálních parametrů.“ Podle názoru Úřadu tedy zadavatel sice uvedl možnost použití jiných technických řešení, avšak na druhou stranu předložení jiných technických řešení v témže článku zadávací dokumentace vyloučil, když stanovil, že dodavatel, který nabídne jiné kvalitativně a technicky obdobné řešení, „musí prokazatelně doložit splnění požadovaných minimálních parametrů“. Zadavatel tedy fakticky použití obdobných řešení nepřipustil a znemožnil tak potenciálním dodavatelům nabízejícím umělé trávníky s jinými technickými parametry podat nabídku.
213. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Vzhledem k citovanému ustanovení zákona Úřad v šetřeném případě s ohledem na obsah návrhu zkoumal, zda důvody (resp. potřeby či cíle zadavatele) specifikované ve vyjádření zadavatele ze dne 1. 6. 2019 a ze dne 16.7.2019, kterými zadavatel odůvodnil striktní vymezení technických parametrů předmětu plnění veřejné zakázky (mj. požadavek na konkrétně specifikovanou podložku z expandovaného propylenu), nezaručily určitým dodavatelům bezdůvodně konkurenční výhodu nebo nezpůsobily bezdůvodné omezení hospodářské soutěže.
214. Vzhledem k výše uvedenému bylo podle názoru Úřadu nutno postavit najisto, zda by potřeby a cíle zadavatele (viz vyjádření zadavatele ze dne 1. 6. 2019 a ze dne 16. 7. 2019) vedle umělého trávníku nabízeného vybraným dodavatelem nesplňovaly také jiné umělé trávníky, které specifikovali dodavatelé SPORTOVNÍ PODLAHY ZLÍN, s.r.o., a SIT-IN CZ, s. r. o., a kteří ve svých vyjádřeních deklarovali možnost potenciálního částečného splnění předmětu plnění.
215. Jak již bylo výše uvedeno, správní řízení je vedeno ve věci přezkumu zadávacích podmínek veřejné zakázky. Jelikož bylo nezbytné zjistit skutečný stav věci, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, Úřad dospěl k závěru, že je třeba provést další skutková zjištění.
216. Podle § 56 správního řádu, závisí-li rozhodnutí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a jestliže odborné posouzení skutečností nelze opatřit od jiného správního orgánu, správní orgán usnesením ustanoví znalce. V daném případě Úřad ustanovil k vypracování znaleckého posudku znalecký ústav ITC.
217. Úřad na tomto místě považuje za vhodné shrnout důvody/cíle zadavatele, které jej vedly ke stanovení technických parametrů veřejné zakázky. Tyto důvody zadavatel uvedl jednak ve svém vyjádření k návrhu ze dne 1. 6. 2019 a dále k dotazu Úřadu také ve vyjádření ze dne 16. 7. 2019. Z vyjádření zadavatele vyplývá, že hodlá realizovat fotbalové hřiště s novým umělým trávníkem
o s předcházením možnému zvlnění povrchu – trávníku, kdy položená podložka má tvořit jednolitý celek zaručující stabilní podklad pod vlastním trávníkem s možností díly opakovaně deformovat, neboť se ihned po odlehčení navrátí do původního tvaru (podle zadavatele se tak část dopadové energie má ihned vracet hráčům a zajišťovat tak optimální herní komfort),
o s možností použití komunální techniky a sněhové frézy v zimním období k odhrnování sněhu, aniž by postupem času docházelo ke změnám vlastností podložky, a tím i k hernímu diskomfortu a zvýšené pravděpodobnosti zranění sportovců,
o s možností v případě nutnosti jednoduché opravy podložky, kdy se podložky (jednotlivé desky) budou zacvakávat do sebe při zachování malých dilatačních spár, čímž se předchází možnému zvlnění povrchu – trávníku, a takto položená podložka zároveň tvoří jednolitý celek zaručující stabilní podklad pod vlastním trávníkem, při zachování požadovaných vlastností.
218. Právě ve vztahu k těmto cílům zadavatele bylo nutno posoudit, zda jsou splnitelné výhradně umělým trávníkem s pružnou podložkou z expandovaného polypropylenu s parametry specifikovanými ve výzvě k podání nabídek i v zadávací dokumentaci nebo, zda těchto cílů lze dosáhnout i v případě trávníků s jinými podložkami. Úřad proto ITC položil otázku:
Sdělte, zda lze považovat
o umělý trávník XL PRO, technický list verze CZ-2017,
o umělý bezzásypový trávník 5. generace s podložkou s označením „matchbase.pro/200“ a
o umělý bezzásypový trávník 5. generace s názvem ULTRAMIX 30 N.I. s pružnou podložkou s názvem PROGAME XC-CUT PLUS,
z hlediska jejich posuzovaných vlastností, tzn. pružnost, pevnost v tlaku, schopnost absorpce energie, akustické a tepelněizolační vlastnosti, odolnost proti ropným produktům (požadovaných zadavatelem veřejné zakázky), ověřených provedenými zkouškami za srovnatelné (vzájemně zaměnitelné), a to na základě provedených zkoušek (blíže viz bod 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K položené otázce Úřad doplňuje, že uvedené vlastnosti zadavatel uvedl ve svém vyjádření k návrhu ze dne 1.6.2019, kde jako důvody pro požadavek na podložku z expandovaného polypropylenu mj. uvádí, že „K jeho přednostem patří vynikající mechanické vlastnosti (pružnost, pevnost v tlaku, schopnost velké absorpce energie), výborné akustické a tepelněizolační vlastnosti, odolnost proti ropným produktům,….“ Právě na základě uvedených důvodů/vlastností podložky z expandovaného polypropylenu byla znaleckému ústavu ITC položena otázka, a proto byly znaleckým ústavem ITC posuzovány uvedené vlastnosti u zkoumaných podložek, přičemž bez jejich posouzení by ani nebylo možné zodpovědět, zda jsou srovnávané výrobky srovnatelné (vzájemně zaměnitelné).
219. Při znaleckém zkoumání tedy byly porovnávány: podložka z EPP desek, podložka PROGAME XC-CUT PLUS a podložka Matchbase pro/200. Podle znaleckého posudku ITC „Z výsledků porovnávacích zkoušek fyzikálních vlastností jednotlivých podložek jako jsou tahové charakteristiky (pevnost v tahu, tažnost), rozměrové změny při působení zvýšené teploty a mrazu, pevnosti v tlaku, odolnost proti působení kapalin (benzin, nafta), odolnost proti zmrazování a rozmrazování, tepelná vodivost jsou srovnatelné a tedy i jednotlivé podložky vzájemně zaměnitelné.
Podložka z EPP (expandovaný polypropylen) vykazuje vyšší hodnotu (4 násobně) v případě veličiny dynamická tuhost než ostatní podložky - ty vykazují téměř stejné hodnoty.
Ze stanovených měření dosahuje nejlepších parametrů podložka z materiálu EPP, dosahuje nejvyšší hodnoty absorpce nárazu. Hodnota deformace je téměř shodná u všech tří podložek.“ (blíže viz bod 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
220. K žádosti Úřadu ze dne 15. 10. 2020 o odborné vyjádření adresované znaleckému ústavu ITC, zda lze považovat za oprávněný požadavek zadavatele na podložku z expandovaného polypropylenu – tloušťka min. 20 mm a hustota min. 30 kg/mᶾ nebo, zda může mít i jiné parametry při zachování požadovaných cílů, ITC dne 29. 10. 2020 (viz bod 142. odůvodnění tohoto rozhodnutí) mj. sdělil, že „z výsledků provedených zkoušek, a to hlavně zkoušky redukce (útlum) síly a deformace, vzorky podložek dosahují téměř shodné vlastnosti ovlivňující herní komfort hráčů a opakovatelnou deformaci. Hodnoty dalších mechanicko-fyzikálních parametrů se vzájemné liší. Liší se zejména z důvodu, že se jedná o odlišné materiály. Ačkoli každý materiál dosahuje jiných výsledků, lze tyto materiály (podložky) doporučit i při použití komunální techniky k údržbě povrchů.
Podložky z rozdílných materiálů, které posuzoval ITC, jejich objemová hmotnost a tloušťka, pokud jsou řádně zhotoveny v provedení v souvrství s umělým travním kobercem dosahují zadavatelem požadovaných cílů zkvalitnění umělého trávníku fotbalového hřiště“.
221. K žádosti Úřadu ze dne 15. 10. 2020 o odborné vyjádření adresované znaleckému ústavu ITC, zda jednoduché opravy podložky lze, kromě zadavatelem uvedeného [podložky (jednotlivé desky) se budou zacvakávat do sebe při zachování malých dilatačních spár, čímž se předchází možnému zvlnění povrchu – trávníku] dosáhnout jiným způsobem, ITC mj. sdělil, že „Pokud budeme srovnávat podložky a tvorbu spár (jako možnost zvlnění sportovního povrchu) lze říci, že podložka z EPP desek rozměru 125x80 cm jich bude mít více, než podložky konkurenční – ty se dodávají v pásech. Nelze spatřovat „výhodu“ podložky ve tvaru puzzle. Takže co se týká možné budoucí deformace – zvlnění sportovního umělého povrchu je nerelevantní.
Výměna defektní podložky se provádí vyřezáním defektního místa nejdříve umělého koberce. Pak se přistoupí k odstranění podložky, a je jedno, zda je podložka vyloupnuta ze zámků, anebo se provede vyřezání daného místa a vloží se nová podložka, ať je daného tvaru anebo nepravidelného obrazce. Navíc lze provést opravu podložky ve tvaru puzzle pouze vyřezáním (třeba čtverec) a vsadit zde novou část.
Vždy je však nutné rozřezat travní koberec. Uvedení opravy do původního stavu pak je provedeno podlepením spojů, což sebou nese větší rizika, že oprava koberce bude defektní, než požadavek na výměnu defektu podložky.“
222. Ze závěrů znaleckého posudku a z odborného vyjádření ITC tedy vyplývá, že posuzované podložky jsou vzájemně srovnatelné/zaměnitelné pro splnění zadavatelem požadovaných funkcionalit.
223. K cíli zadavatele, aby se část dopadové energie ihned vracela hráčům a zajišťovala tak optimální herní komfort ITC ve svém vyjádření ze dne 29. 10. 2020 uvedl, že hlavně podle „zkoušky redukce (útlum) síly a deformace“ vzorky podložek dosahují téměř shodné vlastnosti ovlivňující herní komfort hráčů a opakovatelnou deformaci. Úřad na základě vyjádření ITC uvádí, že tento cíl zadavatele je tedy dosažitelný i jinými druhy podložek než pouze podložkou z expandovaného polypropylenu a technický parametr „Podložka – expandovaný polypropylen (EPP) o tloušťce min. 20 mm a hustotě min. 30 kg/mᶾ“ je v souvislosti s cílem zadavatele, aby se část dopadové energie ihned vracela hráčům a zajišťovala tak optimální herní komfort stanoven bezdůvodně a zaručuje konkurenční výhodu umělému trávníku XL PRO, výrobce XL Turf AG, neboť parametry podložky uvedené v technickém listu (CZ-2017 verze) výrobku XL PRO (podložka EPP – expandovaný polypropylen o tloušťce min. 20 mm a hustotě min. 30 kg/mᶾ se shodují s parametry zadavatele stanovenými v článku 2.1. Vymezení předmětu veřejné zakázky a v bodu 2 – „Technické podmínky“ zadávací dokumentace ze dne 10. 4. 2019.
224. K dalšímu důvodu zadavatele pro stanovení požadavku na podložku z expandovaného polypropylenu, a to možností použití komunální techniky a sněhové frézy v zimním období k odhrnování sněhu, aniž by postupem času docházelo ke změnám vlastností podložky, a tím i k hernímu diskomfortu a zvýšené pravděpodobnosti zranění sportovců, znalecký ústav ITC učinil závěr, že „Ačkoli každý materiál dosahuje jiných výsledků, lze tyto materiály (podložky) doporučit i při použití komunální techniky k údržbě povrchů.“ Na základě výše uvedeného může tedy Úřad učinit dílčí závěr, že i tento cíl zadavatele je dosažitelný i jinými druhy podložek než pouze podložkou z expandovaného polypropylenu a technický parametr „Podložka – expandovaný polypropylen (EPP) o tloušťce min. 20 mm a hustotě min. 30 kg/mᶾ“ je v souvislosti s cílem zadavatele spočívajícím v použití komunální techniky v zimním období stanoven bezdůvodně a zaručuje konkurenční výhodu umělému trávníku XL PRO, výrobce XL Turf AG, neboť parametry podložky uvedené v technickém listu (CZ-2017 verze) výrobku XL PRO (podložka EPP – expandovaný polypropylen o tloušťce min. 20 mm a hustotě min. 30 kg/mᶾ se shodují s parametry zadavatele stanovenými v článku 2.1. Vymezení předmětu veřejné zakázky a v bodu 2 – „Technické podmínky“ zadávací dokumentace ze dne 10. 4. 2019.
225. Jako důvod pro stanovení parametru „Desky podložky o rozměrech např. 125 x 85 cm, tvar puzzle“ zadavatel uvádí možnost v případě nutnosti jednoduché opravy podložky, kdy se podložky (jednotlivé desky) budou zacvakávat do sebe při zachování malých dilatačních spár, čímž se předchází možnému zvlnění povrchu – trávníku, a takto položená podložka zároveň tvoří jednolitý celek zaručující stabilní podklad pod vlastním trávníkem. Závěr znaleckého ústavu ITC k tomuto cíli zadavatele je jednoznačný „Pokud budeme srovnávat podložky a tvorbu spár (jako možnost zvlnění sportovního povrchu) lze říci, že podložka z EPP desek rozměru 125x80 cm jich bude mít více, než podložky konkurenční – ty se dodávají v pásech. Nelze spatřovat „výhodu“ podložky ve tvaru puzzle. Takže co se týká možné budoucí deformace – zvlnění sportovního umělého povrchu je nerelevantní.“ I splnění toho cíle tedy bylo ITC vyvráceno, ba naopak spíše se podle názoru Úřadu vycházejícího ze závěrů ITC jeví jako vhodnější použití podložek ve formě pásů, které budou mít méně dilatačních spár. Pokud se tedy jedná o opravu podložky, je podle Úřadu zřejmé, že požadovaný technický parametr „Desky podložky o rozměrech např. 125 x 85 cm, tvar puzzle“ je stanoven bezdůvodně a zaručuje konkurenční výhodu umělému trávníku XL PRO, výrobce XL Turf AG, neboť rozměr EPP podložky uvedené v technickém listu (CZ-2017 verze) výrobku XL PRO (125x85 cm) se shoduje s rozměry podložky stanovenými zadavatelem v článku 2.1. Vymezení předmětu veřejné zakázky a v bodu 2 – „Technické podmínky“ zadávací dokumentace ze dne 10. 4. 2019.
226. Na základě výše uvedených skutečností Úřad rovněž konstatuje, že zadavatel tím, že stanovenými technickými parametry bezdůvodně zaručil konkurenční výhodu umělému trávníku XL PRO, výrobce XL Turf AG ve vztahu k umělým trávníkům
o umělý bezzásypový trávník 5. generace s podložkou s označením „matchbase.pro/200“ a
o umělý bezzásypový trávník 5. generace s názvem ULTRAMIX 30 N.I. s pružnou podložkou s názvem PROGAME XC-CUT PLUS PROGAME XC-CUT PLUS
nedodržel rovněž zásadu zákazu diskriminace podle § 6 odst. 2 zákona, neboť minimálně uvedené výrobky (umělý bezzásypový trávník 5. generace s podložkou s označením „matchbase.pro/200“, umělý bezzásypový trávník 5. generace s názvem ULTRAMIX 30 N.I. s pružnou podložkou s názvem PROGAME XC-CUT PLUS PROGAME XC-CUT PLUS) a jejich dodavatele znevýhodnil oproti výrobku XL PRO, výrobce XL Turf AG. Nelze však vyloučit ani to, že okruh diskriminovaných dodavatelů je ještě širší, neboť zadavatel znemožnil účast v zadávacím řízení všem dodavatelům, kteří dodávají umělý bezzásypový trávník s pružnou podložkou z jiného materiálu, než je expandovaný polypropylen.
227. K postupu zadavatele při stanovení technických parametrů v šetřeném případě Úřad dále uvádí, že zadavatel by měl v prvé řadě stanovit cíle či vlastnosti předmětu plnění, kterých zamýšlí dosáhnout, a zadávací podmínky formulovat prostřednictvím těchto cílů, neboť nemusí mít úplnou představu o možnostech, které na relevantním trhu (v šetřeném případě umělých trávníků) k naplnění jeho cílů (vlastností předmětu plnění) existují. Zadavatel by se tak vyhnul riziku, že, byť neúmyslně, stanoví technické parametry tak, že bezdůvodně zvýhodní konkrétního dodavatele či konkrétní výrobek, jako tomu bylo v šetřeném případě, kdy došlo ke zvýhodnění výrobku XL PRO od výrobce XL Turf AG a dodavatelů tohoto výrobku, přestože výrobků, které by mohly jeho záměry zcela naplnit, je více, jak vyplývá z odborných závěrů ITC.
228. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona a v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, tím, že zadávací podmínky stanovil tak, že zaručovaly konkurenční výhodu dodavatelům nabízejícím výrobek XL PRO od výrobce XL Turf AG, a to mj. vybranému dodavateli PRECOL s.r.o. a vytvářely překážky hospodářské soutěže, když ve Výzvě k podání nabídek ze dne 10. 4. 2019 v článku 2.1. Vymezení předmětu veřejné zakázky a v bodu 2 – „Technické podmínky“ zadávací dokumentace ze dne 10. 4. 2019 – stanovil požadavek, aby předmět veřejné zakázky, kterým je realizace „umělého bezzásypového trávníku včetně pružné podložky, někdy nazývaný jako umělý trávník 5. Generace s následujícími parametry“ splňoval technické podmínky:
o „Podložka – expandovaný polypropylen (EPP) o tloušťce min. 20 mm a hustotě min. 30 kg/mᶾ,
o Desky podložky o rozměrech např. 125 x 85 cm, tvar puzzle“,
aniž by pro to měl objektivní důvody, neboť zadavatelem deklarovaných cílů/funkcionalit uvedených v jeho vyjádřeních ze dne 1. 6. 2019 a ze dne 16. 7. 2019, a to získat fotbalové hřiště s novým umělým trávníkem
o s předcházením možnému zvlnění povrchu – trávníku, kdy položená podložka má tvořit jednolitý celek zaručující stabilní podklad pod vlastním trávníkem s možností díly opakovaně deformovat, neboť se ihned po odlehčení navrátí do původního tvaru (podle zadavatele se tak část dopadové energie má ihned vracet hráčům a zajišťovat tak optimální herní komfort),
o s možností použití komunální techniky a sněhové frézy v zimním období k odhrnování sněhu, aniž by postupem času docházelo ke změnám vlastností podložky, a tím i k hernímu diskomfortu a zvýšené pravděpodobnosti zranění sportovců,
o s možností v případě nutnosti jednoduché opravy podložky, kdy se podložky (jednotlivé desky) budou zacvakávat do sebe při zachování malých dilatačních spár, čímž se předchází možnému zvlnění povrchu – trávníku, a takto položená podložka zároveň tvoří jednolitý celek zaručující stabilní podklad pod vlastním trávníkem, při zachování požadovaných vlastností,
bylo možno dosáhnout i jinými výrobky.
Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K dalším částem návrhu navrhovatele
229. Navrhovatel v dalších částech svého návrhu brojí proti požadavkům zadavatele na prokázání technické kvalifikace, stanovení dalších omezujících parametrů umělého trávníku, požadavku na podání nabídky v českém jazyce. K tomu Úřad uvádí, že dalšími částmi návrhu se již nezabýval, neboť pokud již výše dovodil, že existuje zákonný důvod pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení podle § 263 odst. 3 zákona, žádná další zjištění Úřadu ohledně zbývajících částí návrhu by na tomto ukládaném nápravném opatření nemohla nic změnit.
K reakci zadavatele ze dne 27. 5. 2020 na ustanovení znalce
Úřad k reakci zadavatele ze dne 27. 5. 2020 uvádí, že správní řízení je vedeno ve věci přezkoumání zadávacích podmínek veřejné zakázky. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Vzhledem k citovanému ustanovení zákona Úřad v šetřeném případě s ohledem na obsah návrhu zkoumal, zda důvody (resp. potřeby či cíle zadavatele) specifikované ve vyjádření zadavatele ze dne 1. 6. 2019 a ze dne 16. 7. 2019, opodstatňují vymezení technických parametrů předmětu plnění veřejné zakázky (mj. požadavek na podložku z expandovaného propylenu), a zda stanovené technické parametry nezaručily určitým dodavatelům bezdůvodně konkurenční výhodu nebo nezpůsobily bezdůvodné omezení hospodářské soutěže. Vzhledem k výše uvedenému bylo podle názoru Úřadu nutno postavit najisto, zda by potřeby a cíle zadavatele (viz vyjádření zadavatele ze dne 1. 6. 2019 a ze dne 16. 7. 2019) vedle umělého trávníku nabízeného vybraným dodavatelem PRECOL s.r.o. nesplňovaly také umělé trávníky nabízené dodavateli SPORTOVNÍ PODLAHY ZLÍN, s.r.o., a SIT-IN CZ, s. r. o. Z uvedených důvodů Úřad uložil ITC, aby zodpověděl otázku, zda lze považovat
o umělý trávník XL PRO, technický list verze CZ-2017,
o umělý bezzásypový trávník 5. generace s podložkou s označením „matchbase.pro/200“ a
o umělý bezzásypový trávník 5. generace s názvem ULTRAMIX 30 N.I. s pružnou podložkou s názvem PROGAME XC-CUT PLUS,
z hlediska jejich posuzovaných vlastností, tzn. pružnost, pevnost v tlaku, schopnost absorpce energie, akustické a tepelněizolační vlastnosti, odolnost proti ropným produktům (požadovaných zadavatelem veřejné zakázky), ověřených provedenými zkouškami za srovnatelné (vzájemně zaměnitelné). K argumentaci zadavatele, že mu není známo, k jakému účelu jsou soudnímu znalci zadávány k posouzení vlastnosti jako pružnost, pevnost v tlaku, schopnost absorpce energie, akustické a tepelně izolační vlastnosti, odolnost proti ropným produktům, když tyto nebyly zadavatelem požadovány v zadávacích podmínkách, Úřad uvádí, že uvedené vlastnosti zadavatel uvedl ve svém vyjádření k návrhu ze dne 1.6.2019, kde jako důvody pro požadavek na podložku z expandovaného polypropylenu mj. uvádí, že „K jeho přednostem patří vynikající mechanické vlastnosti (pružnost, pevnost v tlaku, schopnost velké absorpce energie), výborné akustické a tepelněizolační vlastnosti, odolnost proti ropným produktům,….“ Proto byly znaleckým ústavem ITC posuzovány uvedené vlastnosti u zkoumaných podložek, přičemž bez jejich posouzení by ani nebylo možné vypracovat znalecký posudek.
V. K VÝROKU II. ROZHODNUTÍ
230. Podle § 263 odst. 2 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
231. V šetřeném případě Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem, jak uvedl ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a proto Úřad musel přistoupit ke zrušení celého zadávacího řízení, neboť jiný efektivní způsob nápravy nezákonného stavu v době, kdy již jsou podány nabídky, není možné uložit.
232. Pro úplnost Úřad uvádí, že pokud zadavatel nedodrží zákon již při formulaci zadávacích podmínek, Úřad podle § 263 odst. 3 zákona rozhodne o zrušení zadávacího řízení vždy, aniž by musel zkoumat, zda vada zadávacích podmínek měla či mohla mít vliv na výběr dodavatele. S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. K tomu Úřad dodává, že postup zadavatele při zrušení zadávacího řízení upravuje § 128 zákona.
VI. K VÝROKU III. ROZHODNUTÍ
233. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
234. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
235. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v předmětném zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
VII. K VÝROKU IV. ROZHODNUTÍ
236. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
237. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
238. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000209.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. HRAT, s.r.o., Nádražní 348, Staré Město, 739 61 Třinec
2. VYSSPA Sports Technology s.r.o., Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň – Východní předměstí
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy