154. Zadavatel v oznámení o výběru v rámci výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele uvedl, že předmětnou podmínku účasti v zadávacím řízení vybraný dodavatel splnil předložením následujících dokladů: čestného prohlášení ze dne 6. 12. 2019 obsahujícího seznam významných stavebních prací a osvědčení objednatelů o řádném provedení jednotlivých staveb (viz bod 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
155. Úřad posoudil obsah čestného prohlášení a jednotlivých osvědčení o řádném provedení stavby (viz body 109. až 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí) s požadavky zadavatele na prokázání technické kvalifikace spočívající v předložení seznamu referenčních plnění, a to minimálně dvou staveb obdobného charakteru za posledních 5 let, kdy finanční objem každé z nich překročil 10 mil. Kč bez DPH, a konstatuje, že z těchto dokladů vyplývá splnění výše uvedené podmínky technické kvalifikace vybraným dodavatelem. Z výše uvedeného taktéž vyplývá, že pro splnění předmětné zadávací podmínky vybraným dodavatelem je nutno prokázat, že minimálně dvě přeložená referenční plnění splňují zadavatelovy nároky na řádné plnění. K tomuto Úřad uvádí následující.
156. Navrhovatel v prvé řadě relativizuje celý institut osvědčení a domnívá se, že tento nelze považovat za dostatečný důkaz k prokázání toho, že referenční plnění bylo provedeno opravdu řádně a včas. K této námitce je namístě předně uvést komentář k ustanovení § 79 zákona, dle nějž „osvědčení lze totiž považovat za určitou formu přímějšího důkazu (důkazu s vyšší vypovídací hodnotou a mírou objektivity), jelikož je opatřen podpisem osoby odlišné od dodavatele a mělo by tak garantovat objektivitu realizované reference“. (DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 491-509. 978-80-7400-651-7.) Navrhovatel opakovaně naznačuje, že pozice objednatele jako třetí osoby nezajišťuje nezávislost (navíc s ohledem na to, že u referenční zakázky LaRitma a Městský úřad byl objednatelem zadavatel), a tedy ani dostatečnou důkazní relevanci jím podaného osvědčení. Zákon je však na principu „doporučení“ objednatele, tedy osvědčení předchozí činnosti dodavatele objednatelem, postaven. U kritérií technické kvalifikace spočívajících v požadavku na prokázání zkušenosti s určitou službou se tento princip projevuje v tom, že pravdivost tvrzení o poskytnutí určité významné služby může zadavatel u jejího objednatele ověřit [§ 79 odst. 2 písm. b) ve spojení s § 39 odst. 5 větou druhou zákona] či v tom, že v případě veřejných zakázek na stavební práce může dokonce vyžadovat osvědčení jakožto obligatorní součást příslušného seznamu referenčních zakázek [§ 79 odst. písm. a) zákona].
157. Osvědčení objednatele příslušné referenční zakázky o tom, že byla řádně splněna, je tak zákonem předpokládaným důkazním prostředkem, kterým má být toto řádné splnění v zadávacím řízení prokazováno. Lze si totiž jen těžko představit situaci, ve které bude v každém zadávacím řízení, jehož zadávací podmínky obsahují požadavky na předložení určitého seznamu referenčních zakázek, složitě přezkoumáván dodavatelem tvrzený, či přímo objednatelem osvědčený věcný či finanční rámec významných referenčních zakázek. Takový proces by znamenal nadměrné zatížení celého zadávacího řízení, resp. zadávacích řízení obecně. Osvědčení objednatele příslušné referenční zakázky samozřejmě lze zpochybnit námitkou, která na základě podrobné věcné argumentace založí důvodnou pochybnost o jeho pravdivosti. Výše uvedené závěry jsou potvrzeny i rozhodovací praxí Úřadu, a to zejména rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-12501/2020/322/JSr ze dne 27. 4. 2020 a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0193/2018/VZ-21379/2018/522/KČe ze dne 20. 7. 2018. Z uvedeného tak lze dovodit závěr, že osvědčení objednatele je primárním dokladem prokazující řádné a včasné plnění referenční zakázky. Pokud je však objektivnost resp. věcná správnost osvědčení zpochybněna kvalifikovanými námitkami je pak možno vyžadovat ověření skutečností obsažených v osvědčení.
158. V šetřeném případě navrhovatel v návrhu, resp. námitkách č. 3 brojí podrobnou a věcnou argumentací proti referenčním zakázkám Areál Lokomotiva a LaRitma (viz bod 117. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K referenční zakázce Městský úřad se navrhovatel konkrétně vyjadřuje pouze v rámci námitek č. 3 (nikoliv již v samotném textu návrhu), a to v tom ohledu, že u této referenční zakázky realizoval dodávku a montáž elektroinstalací poddodavatel vybraného dodavatele, a to v hodnotě přesahující 10% celkové hodnoty tohoto referenčního plnění (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad má za prokázané, že referenční zakázka Městský úřad je způsobilou referenční zakázkou z pohledu její řádnosti a včasnosti, neboť vybraný dodavatel prokázal naplnění zadávacích podmínek předložením osvědčení o jejím řádném provedení, které bylo vystaveno objednatelem této zakázky (viz bod 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž navrhovatel nijak kvalifikovaně nezpochybnil jeho pravdivost a objektivnost. K námitce týkající se toho, že referenční plnění byla dle navrhovatele realizována prostřednictvím poddodavatelů (přičemž se jedná o namítnutí nesplnění finančního rámce referenční zakázkou Městský úřad), se Úřad bude zabývat níže v samostatné části odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz bod 175. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
K nesplnění kvalifikačních požadavků - hrubé nedostatky a vady referenční zakázky LaRitma
159. K referenční zakázce LaRitma navrhovatel předně uvádí, že tato stavba vykazovala hrubé nedostatky a vady bránící v provozu, zejména v částech protipožární ochrany. Současně navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel na základě prokazujícího protokolu o předání stavby nebyl schopen dílo předat řádně, odborně, v požadované kvalitě a včas dle smlouvy o dílo na referenční zakázku LaRitma a významně tak porušil ustanovení této smlouvy (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se tak v prvé řadě zabývá otázkou, zda předmětná referenční zakázka byla v souladu s požadavky zadavatele, a to zejména se smlouvou o dílo na předmětnou referenční zakázku.
160. Úřad k výše uvedenému uvádí, že ze smlouvy o dílo na referenční zakázku LaRitma vyplývá (viz body 129. až 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že předání díla probíhá na základě předávacího řízení, o kterém je učiněn záznam ve formě předávacíhoprotokolu.Do předávacího protokolu jsou zaznamenány vady a nedodělky, přičemž za této situace objednatel resp. zadavatel může odmítnout převzetí díla a tuto skutečnost zapsat do předávacího protokolu. Z uvedeného tak vyplývá, že smlouva o dílo na referenční zakázku LaRitma dává možnost objednateli resp. zadavateli rozhodnout se, zda vytknuté vady a nedodělky jsou tak intenzivního charakteru, že odmítne převzetí díla, či se jedná o vady a nedodělky, které jsou bagatelního charakteru nebo nejsou způsobené zhotovitelem resp. vybraným dodavatelem, a tedy objednatel je pouze sepíše a dílo převezme.
161. V protokolu o předání stavby LaRitma je uvedeno, že objednatel sepsal jednotlivé vady a nedodělky a i s nimi dílo převzal. Skutečnost, že dílo bylo převzato i s vadami a nedodělky, zadavatel (který byl objednatelem referenční zakázky LaRitma) potvrzujei ve vyjádření k návrhu, kde konkrétně uvádí, že v protokolu o předání stavby pouze uvedl seznam vad a nedodělků včetně data jejich odstranění (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tak na základě uvedeného došel k závěru, že zadavatel postupoval v otázce převzetí dílav souladu se smlouvou o dílo na referenční zakázku LaRitma. Úřad se dále zabývá charakterem vytknutých vad a nedodělků, neboť navrhovatel v návrhu tvrdí mj. i to, že se jednalo o hrubé nedostatky a vady bránící v provozu stavby LaRitma, a v takovém případě se pak nemůže dle navrhovatele jednat o řádné splnění referenční zakázky nezávisle na převzetí díla objednatelem.
162. Zadavatel ve vyjádření k návrhu uvádí, že nedodělky byly bagatelního charakteru a jejich přítomnost nebránila užívání díla. Dále zadavatel doplňuje, že potřeba většiny z nedostatků včetně protipožární ochrany vznikla na základě požadavku objednatele (tj. zadavatele šetřené veřejné zakázky) a nelze tyto nedostatky přičíst k tíži vybraného dodavatele (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel však ve vyjádření k návrhu více nekonkretizuje skutečnosti, proč potřeba většiny nedodělků vznikla na straně zadavatele.
163. S ohledem na vyjádření k návrhu Úřad vyzval zadavatele usnesením k vysvětlení tvrzení zadavatele, proč nelze nedostatky díla LaRitma přičíst k tíži vybraného dodavatele (viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Následně zadavatel v podání ze dne 3. 7. 2020 rozepsal dílčí vady a nedodělky s jednotlivými důvody jejich vzniku. Z citovaného podání zadavatele vyplývá (ve spojení s protokolem o předání stavby LaRitma, který navrhovatel přiložil jako přílohu návrhu), že stavba LaRitma obsahovala následující vady: Nedodány houpačky, Neosazeny požární dveře, Nedokončený propoj zábradlí u ocelových věží, Otočení dveří do učebny ve 3.NP, Osazení větrací mřížky do dveří úklidové komory, Odvětrávání skladů, VZT 2. PP, Dodání dokladů k protipožárním prvkům, Výsadba stromů (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
164. Úřad k jednotlivým vadám a nedodělkům uvádí, že z vyjádření zadavatele plyne, že vytknuté vady či nedodělky byly způsobeny chybou zadavatele nebo jeho nečinností (vada nedodání houpačky, nedokončený propoj zábradlí u ocelových věží), pozdějšími požadavky provozovatele objektu (Otočení dveří do učebny ve 3.NP, Odvětrávání skladů, VZT 2. PP), jinými objektivními skutečnosti (Výsadba stromů) nebo dodatečnými požadavky Hasičského záchranného sboru ČR (dále jen „HZS“) a Krajské Hygienické stanice Karlovarského kraje (dále jen „KHSKK“) vzniklými při přejímce na základě chybných podkladů od zadavatele (Neosazení požárních dveří, Osazení větrací mřížky do dveří úklidové komory, Odvětrávání skladů VZT 2. PP, Dodání dokladů k protipožárním prvkům). Za vady a nedodělky závažnějšího charakteru, které by mohly potencionálně mít vliv na řádné užívání díla, lze dle Úřadu označit převážně ty, které se projevily v dodatečných požadavcích HZS a KHSKK, přičemž jak je uvedeno zadavatelem, tyto vady a nedodělky vznikly na základě chybných podkladů od zadavatele a nikoliv vinou vybraného dodavatele. Navrhovatel v tomto ohledu především namítá, že zhotovitel (tedy vybraný dodavatel) prohlásil, že mu jsou známy veškeré podmínky nezbytné pro realizaci díla a poskytované plnění odpovídá všem požadavkům vyplývajícím z platných právních předpisů, přičemž dle navrhovatele je z čl. 1.3. smlouvy o dílo na referenční zakázku LaRitma také jasné, že zhotovitel nese odpovědnost za kontrolu a správnost dokumentace a řádného zhotovení díla, a ne tedy objednatel (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se s argumentací navrhovatele, že je vybranýdodavatel odpovědný za výše popsané vady, neztotožňuje,a to ani s navrhovatelovým odkazem na preambuli a čl. 1.3. smlouvy o dílo na referenční zakázku LaRitma (viz body 125. a 126. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomu uvádí, že jak vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 3. 7. 2020, vybraný dodavatel postupoval v souladu s podklady, které mu byly zadavatelem předloženy, a není tedy jeho vinou (objednatel dodal zhotoviteli vadnou požární zprávu), že z výše popsaných důvodů byly tyto podklady následně upraveny, resp. že nebyly správné.
165. K argumentu navrhovatele, že pokud by uváděné skutečnosti nebyly vadami či nedodělky, pak by se vůbec v rámci předání díla neřešily, a pokud by zadavatelem tvrzené skutečnosti mající vliv na cenu, termín či rozsah plnění nastaly, zajisté by dle navrhovatele v těchto otázkách došlo k uzavření dodatku smlouvy, který by takovéto změny smluvních podmínek zakotvil, Úřad uvádí, že nezpochybňuje skutečnost, ževýše popsané vady jsou vadami a nedodělky ve smyslu smlouvy o dílo na referenční zakázku LaRitma, neboť v okamžiku přejímky díla nebyly tyto části objektivně provedeny ve smyslu předmětné smlouvy. Ostatně ani zadavatel netvrdí, že by se nejednalo o vady a nedodělky ve smyslu ustanovení citované smlouvy a nijak jejich existenci nepopírá. Samotná smlouva o dílo na referenční zakázku LaRitma však předvídá postup smluvních stran v případě takovéto situace, neboť dle čl. 7. 11 předmětné smlouvy zhotovitel je povinen v přiměřené lhůtě odstranit vady nebo nedodělky, i když tvrdí, že za uvedené vady a nedodělky díla neodpovídá, přičemž náklady na odstranění těchto vad a nedodělků nese zhotovitel, a to až do účinnosti dohody smluvních stran o jejich úhradě (viz bod 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je tedy zřejmé, že důvodem pro soupis všech vad a nedodělků (nezávisle na jejich příčině resp. důvodu) bylo právě aktivování čl. 7. 11 předmětné smlouvy. Dle Úřadu tak lze oprávněně předpokládat, že z tohoto titulu ani zadavatel s vybraným dodavatelem neuzavírali případné dodatky této smlouvy, neboť samotná smlouva osahovala předem stanovený postup k řešení vzniklé situace.
166. Úřad tak uzavírá, že referenční zakázka LaRitma byla z pohledu výše uvedeného plněna řádně, neboť z vyjádření zadavatel jakožto jejího objednatele vyplývá, že navrhovatelem namítaná pochybení nebyla způsobena vinou vybraného dodavatele.
K nesplnění kvalifikačních požadavků - nepřípustná změna smlouvy na referenční zakázku LaRitma
167. Dále dle navrhovatele došlo k nepřípustné změně smlouvy na referenční zakázku LaRitma, a to tak, že byl změněn původní termín dokončení díla z 31. 5. 2018 o dva měsíce, přičemž ani po tomto datu nebyla stavba řádně dokončena a předána. Zadavatel ve vyjádření k návrhu uvádí, že termín byl posunut na základě dohody smluvních stran z důvodů nepředvídatelných okolností v souladu s § 222 odst. 6 zákona, což dle zjištění Úřadu zadavatel řádně deklaroval formulářem s označením F2018-016954 ve Věstníku veřejných zakázek.
168. K tomu Úřad uvádí, že případná nezákonná změna smlouvy na referenční zakázku LaRitma není předmětem tohoto řízení. Současně platí, že i pokud by k takovéto změně došlo, nelze z toho bez dalšího dovozovat, že referenční zakázka nebyla dodavatelem provedena řádně a včas.
169. Pokud se navrhovatel svým tvrzením, že došlo k posunu termínu dokončení referenční zakázky LaRitma, snaží říci, že vybraný dodavatel tuto referenční zakázku nestihl realizovat v původním termínu, a tudíž tato referenční zakázka nebyla provedena včas, Úřad uvádí, že jak vyplývá z Věstníku veřejných zakázek (konkrétně z formuláře F2018-016954) během průběhu plnění referenční zakázky LaRitma se vyskytlo několik relevantních okolností (zejména změna v typu horniny v místě stavby, objevy v rámci archeologického průzkumu, zjištění dřevomorky v části materiálu viz bod 134. odůvodnění tohoto rozhodnutí) na jejichž základě bylo nutné posunout termín dokončení díla. Z povahy těchto relevantních okolností vyplývá, že nejsou pochybením vybraného dodavatele (resp. ani zadavatele), ale jedná se objektivní skutečnosti, kterým se bylo nutno přizpůsobit v rámci průběhu plnění referenční zakázky. Z uvedeného tedy vyplývá, že vybraný dodavatel v tomto ohledu nepochybil, a tedy nelze dojít k závěru, že referenční zakázka LaRitma nebyla provedena včas. Co se týče námitky navrhovatele, že ani v nově stanoveném termínu dokončení díla nebyla stavba řádně předána, tak k tomu Úřad uvádí, že touto námitkou se zabýval již výše v předešlé části odůvodnění tohoto rozhodnutí.
K nesplnění kvalifikačních požadavků - porušení stavebního zákona u referenční zakázky LaRitma
170. Závěrem u referenční zakázky LaRitma navrhovatel namítá, že vybraný dodavatel prokazoval profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona osobou Ing. Jiřího Bendy, který se však dle navrhovatele na referenčním plnění nepodílel, přičemž ve funkci stavbyvedoucího byl pan Vladimír Rakyta, který není dle navrhovatele způsobilou osobou na pozici stavbyvedoucího ve smyslu právních předpisů. Zadavatel ve vyjádření k návrhu mj. uvedl, že mu nepřísluší suplovat působnost stavebního úřadu, tedy že sám nemůže posoudit případné porušení stavebního zákona, resp. dalších souvisejících předpisů a vliv takovéhoto porušení na řádnou kolaudaci stavby.
171. S ohledem na výše uvedené se Úřad dotázal věcně a místně příslušného stavebního úřadu pro stavbu LaRitma (tj. Stavební úřad a úřad územního plánování Městského úřadu Aš). Úřad položil dotazy zejména na následující otázky, a to, zda zadavatel nebo vybraný dodavatel měli mít na této stavbě stavbyvedoucího, který je autorizovanou osobou dle zákona č. 360/1992 Sb.; v případě, že by tuto osobu neměli, jaký by jim hrozil postih a zda by to mělo vliv i na řádnou kolaudaci stavby; zda na této stavbě vykonával pozici stavbyvedoucího pan Vladimír Rakyta a zda je autorizovanou osobou dle zákona č. 360/1992 Sb. (viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
172. Ze stanoviska stavebního úřadu (ve spojení se zněním smlouvy na referenční zakázku LaRitma) předně vyplývá, že autorizovanou osobou dle zákona č. 360/1992 Sb. byl pro tuto stavbu pan Ing. Jiří Benda, přičemž stavební úřad odkázal na ustanovení § 12 odst. 2 zákona č. 360/1992 Sb., dle něj je autorizovaná osoba povinna vykonávat činnosti, pro které ji byla udělena autorizace mj. i ve spolupráci s jinými fyzickými osobami pracujícími pod jejím vedením. V tomto zákonem předpokládaném vztahu byl dle stavebního úřadu (ve spojení se zněním smlouvy na referenční zakázku LaRitma viz body 128. a 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí) právě pan Vladimír Rakyta, který na základě smluvního vztahu vykonával pozici stavbyvedoucího na předmětné referenční zakázce pod vedením autorizované osoby Jiřího Bendy. Stavební úřad k popisu skutkových okolností následně dodal, že „Dle našeho názoru je dále možné konstatovat, že situace, kdy určitá osoba vykonává svoji činnost pod přímým dohledem autorizované osoby, je v praxi zcela běžná a není v rozporu s žádným právním předpisem, což je způsobeno i všeobecně malým počtem autorizovaných osob na českém stavebním trhu.“ (viz bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
173. S ohledem na stanovisko stavebního úřadu má Úřad za prokázané, že z pohledu požadavků na autorizovanou osobu dle zákona č. 360/1992 Sb., mohl pan Vladimír Rakyta vykonávat pozici stavbyvedoucího na předmětné stavbě referenční zakázky LaRitma, a tedy v tomto ohledu vybraný dodavatel neporušil normy stavebního zákona. K výše uvedenému Úřad dodává, že stavební úřad taktéž potvrdil, že v případě stavby LaRitma byly splněny podmínky pro vydání kolaudačního souhlasu dle §122 stavebního zákona. Případné protiprávní jednání v kontextu požadavků na autorizovanou osobu dle zákona č. 360/1992 Sb., resp. osobu stavbyvedoucího by dle stavebního úřadu bylo možno potrestat pouze jediným způsobem, a to udělením peněžité pokuty (viz bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí), což ve své podstatě nemělo vliv na výsledný stav referenční stavby. Úřad dodává, že se neztotožňujes argumentací navrhovatele, že výkon pozice stavbyvedoucího není možno vykonávat pod dohledem autorizované osoby (tedy aniž by sám stavbyvedoucí byl autorizovanou osobou dle zákona č. 360/1992 Sb.), neboť právě k výkladu této otázky si Úřad vyžádal vyjádření stavebního úřadu, do jehož působnosti posouzení tohoto problému spadá a který současně byl i věcně a místně příslušným pro posuzování této konkrétní stavby tj. stavby LaRitma.
174. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že referenční zakázka LaRitma byla provedena řádně avčas.
K realizaci referenčních zakázek pomocí poddodavatelů
175. Navrhovatel v této části návrhu namítá, že předkládané referenční stavby nerealizoval vybraný dodavatel sám, přičemž tato plnění byla dle navrhovatele realizována prostřednictvím poddodavatelů. Dle navrhovatele zadavatel ani nezjišťoval, jakou prokazatelnou měrou se vybraný dodavatel podílel na předmětných referenčních zakázkách, a nenítak postaveno najisto,zda vybraný dodavatel splňuje technickou kvalifikaci v zadavatelem požadovaném finančním objemu. Naopak zadavatel zastává opačný názor, a to ten, že vybraný dodavatel nebyl povinen realizovat referenční zakázky zcela sám, neboť za předpokladu, že vybraný dodavatel byl hlavním dodavatelem, je počet poddodavatelů dle zadavatele irelevantní. Úřad se tak dále zabývá skutečností, zda vybraný dodavatel mohl předložit referenční zakázky, u kterých část vykonaných prací byla provedena poddodavateli, a zda tato okolnost má vliv na vyčíslení finančních hodnot jednotlivých referenčních zakázek, případně zda to mělo vliv na hodnotu finančního limitu stanoveného zadavatelem v zadávací dokumentaci na šetřenou veřejnou zakázku.
176. Zákon dle § 79 odst. 4 obecně stanovuje dvě situace, při kterých nerealizoval dodavatel referenční zakázky sám, ale ve spolupráci s dalšími dodavateli. Z tohoto ustanovení pak vyplývá, že první takovou situací je výkon referenčního plnění společně s jinými dodavateli a druhou situací je výkon referenční zakázky jako poddodavatel. Komentářová literatura označuje první uvedenou situaci jako výkon referenční zakázky „společně s jinými dodavateli ve sdružení“ (KRUTÁK, Tomáš, KRUTÁKOVÁ, Lenka a GERYCH, Jan. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem k 1. 10. 2016. 1. vyd. Olomouc: ANAG, 2016. ISBN 978-80- 7554-040-9. Převzato z CODEXIS®, doplňku LIBERIS®.), přičemž dle citované komentářové literatury jde o situaci, kde dodavatelé v rámci sdružení odpovídají za realizaci této zakázky vůči objednateli společně a nerozdílně v plném rozsahu. Sporná je s ohledem na zákonné znění otázka (a to právě v šetřeném případě), zda a v jakém rozsahu bude moci použít referenční zakázku dodavatel, který byl v případě takové referenční zakázky v pozici hlavního dodavatele a část realizoval prostřednictvím poddodavatele [přičemž by pak bylo především sporné, zda za těchto podmínek dodavatel dodržel věcný a finanční rámec požadovaný u referenční zakázky neboť § 79 odst. 4 písm. a) zákona umožňuje použít referenční zakázku pouze v rozsahu vykonaném konkrétním dodavatelem]. Tento případ však není v § 79 odst. 4 a ani v jiné části zákona přímo upraven.
177. Dle Úřadu je nutné rozlišovat dvě výše uvedené rozdílné situace (tj. kdy dodavatel plní referenční zakázku v rámci sdružení dodavatelů a situaci kdy plní referenční zakázku jako hlavní dodavatel spolu s poddodavateli) především z hlediska odpovědnostních vztahů. V případě, kdy se jedná o sdružení, které plní společně veřejnou zakázku, jsou všichni účastnící se dodavatelé odpovědní společně a nerozdílně, přičemž naopak v druhém případě nese odpovědnost za řádnou a včasnou realizaci celé veřejné zakázky vůči objednateli pouze sám hlavní dodavatel, a to i za plnění prováděné jeho poddodavateli. Byť v obou případech je dodavatel odpovědný vůči objednateli [na rozdíl od případu kdy by dodavatel vykonal referenční zakázku, jako poddodavatel viz § 79 odst. 4 písm. b) zákona], pouze v druhém z uvedených případů je plně odpovědný sám, neboť jak již bylo naznačeno Úřadem výše, již z povahy samotného institutu nejsou poddodavatelé přímo odpovědní objednateli. Právě hledisko odpovědnosti vůči objednateli je jedním z důvodů, proč zákon rozlišuje instituty poddodavatele a společného podání nabídky sdružením více dodavatelů, přičemž však oba instituty spočívají v tom, že plnění veřejné zakázky je reálně vykonáváno více než jedním podnikatelským subjektem.
178. Pokud v šetřeném případě Úřad zohlední výše uvedené závěry, pak je zcela irelevantní, zda
vybraný dodavatel jako hlavní dodavatel vykonal na referenčních zakázkách Areál Lokomotiva, LaRitma a Městský Úřad menší podíl prací než ten, který odpovídá věcnému a finančnímu rámci stanoveným v zadávacích podmínkách v rámci šetřené veřejné zakázky. Zadavatel tak v šetřeném případě neměl povinnost zkoumat věcný a finanční podíl vybraného dodavatele na předmětných referenčních zakázkách a mohl z tohoto pohledu uznat referenční zakázky vybraného dodavatele v jejich plné věcné a finanční hodnotě.
179. Na uvedených závěrech nemění nic ani argument navrhovatele, že by na základě výše uvedeného přístupu zcela ztratil význam požadavek, kdy např. v rámci společného plnění musí každý člen společnosti (dříve sdružení) předkládat potvrzení o tom, jakou část společně realizovaného plnění skutečně realizoval, přičemž tímto náhledem by všichni členové společnosti mohli zcela bezproblémově prokazovat veškeré plnění, tedy zejména to, které fakticky nerealizovali. K tomu Úřad uvádí, že jak již naznačil výše, existuje v tomto přístupu rozdíl především z hlediska odpovědnostních vztahů, přičemž v případě, kdy dodavatel realizoval referenční zakázku pomocí poddodavatelů, tak i kdyby některou z činností přímo nevykonával, vždy má na tuto činnost vliv alespoň z kontrolně-organizačního pohledu, tudíž nelze říct, že by se na dané činnosti vůbec nepodílel. Z uvedeného důvodu je nutné akceptovat i reference dodavatelů za plnění, které fakticky přímo neprováděli a využili k nim své poddodavatele, ale za které nesli plnou právní odpovědnost. Pokud by zadavateli nestačil pouze kontrolně-organizační charakter vykonané činnosti, mohl by dle § 79 odst. 4 zákona, stanovit v zadávacích podmínkách, že v případě prokazování reference nemůže referenci použít osoba, která část plnění odpovídající referenci fakticky neprováděla, tedy v daném případě hlavní dodavatel. V šetřeném případě však zadavatel žádnou takovou podmínku v zadávací dokumentaci nestanovil, a pokud by pak navrhovatel spatřoval problém v takto nastavených zadávacích podmínkách, měl možnost podat námitky proti zadávacím podmínkám na šetřenou veřejnou zakázku ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona.
180. K argumentu navrhovatele, že vybraný dodavatel je mikropodnik, který má pouze 6 až 9 zaměstnanců(viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že počet „kmenových“ zaměstnanců při plnění veřejné zakázky nehraje zpravidla roli (pakliže dodavatel splní ostatní nároky na kvalifikaci) neboť i zákon nabízí mnoho různých institutů (zvláště možnost využití poddodavatelů) k rozšíření možností dodavatele. Je pak pouze na obchodním rozhodnutí zadavatele, zda se rozhodne vykonat veřejnou zakázku vlastními silami nebo pomocí poddodavatelů. Nehledě na výše uvedené závěry Úřadu, ze kterých vyplývá, že výkon dílčích částí veřejné zakázky poddodavateli nehraje roli při uplatnění této veřejné zakázky jako referenční zakázky v rámci požadavků na kvalifikaci, může dodavateli při nižším počtu svých „kmenových“ zaměstnanců použít různé formy náboru dalších pracovních sil, ať již se jedná např. o formu dohody o pracovní činnosti/dohodu o provedení práce či možnost agenturního zaměstnávání. K uvedenému tak Úřadu zavírá, že nízký počet
„kmenových“ zaměstnanců není relevantní k otázce faktického výkonu dílčích částí referenční zakázky, a zvláště pak není relevantní v šetřeném případě, kde vybraný dodavatel vykonával alespoň kontrolně-organizační činnost nad všemi částmi referenčních zakázek, přičemž za tyto činnosti nesl plnou právní odpovědnost.
181. K navazujícímu tvrzení navrhovatele, že o zastřeném počínání vybraného dodavatele svědčí i skutečnost, že ve sbírce listin nemá zveřejněny zákonem požadované listiny dle zákona č. 304/2013 Sb., přičemž se tímto jednáním dopustil přestupku na úseku vedení účetnictví (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad v prvé řadě uvádí, že přezkum přestupků na úseku vedení účetnictví a zákona o veřejných rejstřících není v působnosti Úřadu. V otázce zadávání veřejných zakázek není ani podstatné (za předpokladu, že dodavatel splní zadavatelem stanovené zadávací podmínky a další podmínky dle zákona) zda transparentně uveřejňuje své účetní doklady podle právních předpisů českého právního řádu, neboť zákon tuto povinnost nijak nestanovuje.
182. Úřad tak k této části návrhu uzavírá, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když v rámci posouzení technické kvalifikace uznal vybraným dodavatelem předložené referenční zakázky, neboť výkon referenčních zakázek spolu se poddodavateli neměl vliv na zadavatelem stanovené požadavky na věcný a finanční rámec referenčních zakázek.
183. K prokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona bylo podle bodu
6.1.písm. c) zadávací dokumentace nutno předložit minimálně dvě referenční stavby (jak již bylo Úřadem dovozeno výše (viz bod 155. odůvodnění tohoto rozhodnutí). U referenční zakázky Městský úřad přitom navrhovatel napadal pouze skutečnost, že vybraný dodavatel neplnil celou referenční zakázku sám (viz bod 158. odůvodnění tohoto rozhodnutí), což, jak Úřad vyložil výše, není důvodem pro to, aby reference nebyla zadavatelem akceptována. K prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona tak stačilo, aby pouze jedna další referenční zakázka splňovala zadavatelem stanovené požadavky. Jelikož Úřad výše dovodil řádnost a včasnost provedení referenční zakázky LaRitma, konstatuje, že vybraný dodavatel výše uvedený požadavek na technickou kvalifikaci splnil referenčními zakázkami LaRitma a Městský úřad, a z tohoto důvodu již Úřad nemusí zkoumat další referenční zakázku Areál Lokomotiva.
K nesplnění profesní způsobilosti vybraného dodavatele
184. V rámci této části návrhu navrhovatel namítá, že vybraný dodavatel nesplňuje podmínky profesní způsobilosti, když součástí plnění předmětu veřejné zakázky je i zhotovení dokumentace skutečného provedení stavby a geodetické zaměření objektů. Vybraný dodavatel však dle navrhovatele nedisponuje oprávněními k podnikání ve věci projektové činnosti ve výstavbě a výkonu zeměměřičských činností. Zadavatel naopak zastává názor,že tato oprávnění vůbec nepožadoval, když v zadávací dokumentaci stanovil požadavek pouze na živnostenské oprávnění„provádění staveb, jejichzměn a odstraňování“. V šetřeném případě je tak sporu o tom, zda zadavatel požaduje v rámci zadávacích podmínek pouze živnostenské oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ nebo všechny doklady o oprávnění k podnikání v rozsahu předmětu veřejné zakázky.
185. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že předmětem a smyslem profesní způsobilosti je ověření, zda účastník splňuje zákonné podmínky, které příslušný právní rámec vyžaduje pro výkon konkrétní činnosti. V rámci profesní způsobilosti tak jde o to, aby účastník prokázal, zda je zapsán v příslušném veřejném rejstříku (obligatorní podmínka), zda disponuje příslušným oprávněním k podnikání či zda je zapsán v samosprávné či jiné organizaci a má odbornou způsobilost, pokud je toto k výkonu dané činnosti v souladu s právní úpravou nezbytné (fakultativní podmínky).
186. Zadavatel má dle § 77 odst. 2 zákona možnost požadovat po dodavateli předložení oprávnění podnikat v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, pokud tak jiný právní předpis vyžaduje. Zadavatel musí v zadávací dokumentaci specifikovat doklady, kterými požaduje po dodavatelích jím stanovené požadavky na profesní způsobilost prokázat. Úřad dodává, že ke konkrétnosti vymezení požadavků na profesní způsobilost dle
§ 77 odst. 2 písm. a) zákona se blíže vyjadřuje stanovisko MMR a ÚOHS k profesní způsobilosti, ze kterého vyplývá, že není dostačující vymezení obecného požadavku na předložení všech oprávnění k podnikání, která jsou nezbytná pro splnění předmětu veřejné zakázky v celém jeho rozsahu vymezeném v zadávací dokumentaci. Dále pak citované stanovisko konstatuje, že zadavatel „musí stanovit požadavek na předložení konkrétních oprávnění k podnikání, nejčastěji uvedením konkrétních živností, popř. vymezením konkrétních činností, ke kterým má být doklad o oprávnění k podnikání předložen. Není však přitom nutné, aby zadavatel vyžadoval předložení všech oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícímu celému předmětu veřejné zakázky.“.
187. Jak vyplývá ze zadávací dokumentace, zadavatel v šetřeném případě stanovil požadavek na § 77 odst. 2 písm. a) zákona v bodě 6.1. s názvem „Požadavky na kvalifikaci“ písm. b) zadávací dokumentace tak, že ho formuloval způsobem, když požadoval předložit „doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění (provádění staveb, jejich změn a odstraňování) či licenci“. Z oznámení o výběru č. 3 resp. protokolu o posouzení podmínek účasti vyplývá, že vybraný dodavatel prokazoval splnění výše uvedené zadávací podmínky výpisem z veřejné části živnostenského rejstříku ze dne 23. 10. 2019, který prokazuje existenci oprávnění k podnikání vybraného dodavatele v oboru „provádění staveb jejich změn a odstraňování“, které je vykonáváno pomocí odpovědného zástupce Ing. Jiřího Bendy, resp. následně pomocí Jakuba Neústupného (viz body 115. a 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného vyplývá, že vybraný dodavatel neprokazoval profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona dle výše uvedeného požadavku v rozsahu celého předmětu veřejné zakázky (jak by dle navrhovatele měl), ale pouze v rozsahu oboru živnostenského oprávnění „provádění staveb jejich změn a odstraňování“.
188. Zadavatel nejprve požadavek uvodil větou, dle které požaduje předložit „doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky“. K této větě pak doplnil spojku „zejména“ sloužící v běžném právním jazyce jako uvození demonstrativního výčtu. Za uvozenou spojkou je následně vložena věta „doklad prokazující živnostenské oprávnění (provádění staveb, jejich změn a odstraňování) či licenci“ (viz bod 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že použití spojky „zejména“ po první větě předmětného požadavku, kde zadavatel požaduje předložit „doklad o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídající předmětu veřejné zakázky“, navozuje možnost výkladu v tom směru, že se nejedná o taxativní požadavek vztahující se toliko k jednomu živnostenskému oprávnění, a to zvláště, když krom živnostenského oprávnění zadavatel v textu této podmínky odkazuje i na „licenci“. Úřad k tomu uvádí, že spojka „zejména“ se svým demonstrativním charakterem je dle jazykového výkladu Úřadu navázána na slova „doklad prokazující živnostenské oprávnění“ a „licenci“, tedy jinými slovy jedná se o demonstrativní výčet všech možných dokladů, které mohou být předloženy k prokázání šetřeného požadavku na profesní způsobilost. V tomto ohledu je nutné zohlednit skutečnost, že z § 45 odst. 2 a 3 zákona přímo vyplývá možnost předložit jiný rovnocenný doklad, a není tak nutné tuto možnost uvádět přímo v zadávací dokumentaci. Může tedy vyvstat situace, že i kdyby k výslovně uvedenému požadovanému dokladu, tj. doklad živnostenského oprávnění k „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, neexistovala v českém právním řádu alternativa, není možné vyloučit, že v jiných členských státech Evropské unie je tomu odlišně a bylo by možné předložit jiný obdobný doklad podle právního řádu daného státu, který může mít v konečném důsledku např. i formu licence.
189. Zadavatel v tomto ohledu označil požadovaný doklad živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ v závorce za možností předložení dokladu o živnostenském oprávnění, přičemž je dle Úřadu nepochybné, že zadavatel chtěl tímto způsobem specifikovat oblast, resp. druh činnosti, kterou požaduje v rámci šetřené zadávací podmínky k prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona. Tento výklad je dle Úřadu jediný možný, neboť pokud by zadavatel požadoval předložení více možných podnikatelských oprávnění, bylo by nelogické v závorce za dokladem živnostenského oprávnění taxativně vypsat pouze živnostenské oprávnění „provádění staveb, jejich změna odstraňování“ neboť pokud by se vzala v potaz situace, kterou navrhovatel uvádí ve svém návrhu, že do rozsahu odpovídajícího předmětu veřejné zakázky spadá i např. oprávnění k podnikání ve věci projektové činnosti ve výstavbě a výkonu zeměměřičských činností (tj. činností, které by byly dle českého právního řádu prokazovány rovněž dokladem prokazujícím živnostenské oprávnění), tak by tyto činnosti byly patrně rovněž obsaženy v závorce spolu s živnostenským oprávněním „provádění staveb, jejichzměn a odstraňování“. Zvláště pokud by se mělo jednat o demonstrativní výčet požadovaných podnikatelských oprávnění, jak tvrdí navrhovatel, tak spojka „zejména“ by za této situace byla rovněž obsažena až v závorce před výčtem jednotlivých živnostenských oprávnění. Úřad dodává, že formulace předmětného ustanovení zadávací dokumentace je v souladu se stanoviskem MMR a ÚOHS, když je v něm konkrétně specifikován obor činnosti, k němuž se má požadovaný doklad k prokázání profesní způsobilosti vztahovat.
190. K argumentu navrhovatele, že s ohledem na rozhodovací praxi Úřadu, resp. i § 557 občanského zákoníku má zadavatel volit zadávací podmínky natolik přesné a jednoznačné, aby o jejich významu či výkladu nemohly vzniknout pochybnosti (viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že v šetřeném případě není možné použít jiný než Úřadem výše rozvedený výklad, který by nebyl nelogický či contra legem. Dle Úřadu samotná formulace předmětné podmínky na profesní způsobilost může být bezpochyby stanovena vícero způsoby. Úřad se tak neztotožňuje s názorem navrhovatele, že pokud by zadavatel požadoval pouze jedno živnostenské oprávnění, tak by musel použít zcela jinou formulaci (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se neztotožňuje ani s argumentační rovinou „nejměkčího výkladu“ neboť pokud Úřad již výše dovodil, že výklad předmětné podmínky na profesní způsobilost je pouze jediný možný, nehraje argumentace spojená s „nejměkčím výkladem“ žádnou roli na výsledku samotného výkladu. Úřad k výše uvedenému uvádí, že předmětná zadávací podmínka je taxativního (tj. uzavřeného) charakteru spočívajícího v požadavku na předložení pouze dokladu v rozsahu živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“.
191. Úřad tak k této části návrhu uzavírá, že vybraný dodavatel splnil zadávací podmínku profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona stanovenou v bodě 6. 1. s názvem „Požadavky na kvalifikaci“ v písm. b) s názvem „Splnění profesní způsobilosti“ zadávací dokumentace, když přeložil doklad prokazující živnostenské oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“.
K obsahovým nedostatkům oznámení o výběru č. 3
192. V rámci této části návrhu navrhovatel namítá, že oznámení o výběru č. 3 je v rozporu s § 123 písm. b) bod 2 zákona, když neobsahuje rozhodné skutečnosti (zejm. termíny oznámení a doručení nových podkladů) pro posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele, a to konkrétně ve vztahu k změně profesní způsobilosti/kvalifikace vybraného dodavatele, přičemž dle navrhovatele pokud došlo ke změně kvalifikace u vybraného dodavatele, bylo povinností zadavatele v rámci oznámení o výběr uvést i údaj o tom, kdy byl zadavatel vybraným dodavatelem o této skutečnosti informován a kdy doložil odpovídající doklady neboť dle navrhovatele vybraný dodavatele nedodržel lhůty dle § 88 odst. 2 zákona a měl být obligatorně vyloučen ze zadávacího řízení. Současně navrhovatel taktéž napadá to, že u čestného prohlášení dle požadavku čl. 2.7 zadávací dokumentace není zřejmé jakým podáním a kterého dne bylo toto prohlášení zadavateli doručeno. Zadavatel zastává odlišný názor, dle kterého se jedná o informace, které nejsou rozhodnými skutečnosti dle výše citovaného ustanovení.
193. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že smyslem oznámení o výběru dodavatele ve smyslu § 123 zákona je informovat účastníky zadávacího řízení o výběru dodavatele, u něhož již zadavatel má ověřeno splnění podmínek účasti. Oznámení o výběru má zcela zásadní postavení (na rozdíl od rozhodnutí o výběru, které zákon ani blíže nedefinuje a neklade na něj konkrétní nároky) v zadávacím řízení a jeho úkolem je zajistit vysokou míru transparentnosti postupu zadavatele při výběru dodavatele. Oznámení o výběru dodavatele musí přezkoumatelným způsobem zachytit, proč zadavatel vybral konkrétního účastníka jako vybraného dodavatele a současně musí ve vztahu k zákonem definovaným skutečnostem obsahovat i skutečnosti týkající se splnění podmínek účasti. Součástí oznámení o výběru tak musí být zpráva o hodnocení nabídek, tj. dokument zachycující způsob hodnocení a postup, kterým zadavatel dospěl k ekonomicky nejvýhodnější nabídce (náležitosti písemné zprávy o hodnocení nabídek jsou definovány v § 119 odst. 2 zákona) a rovněž výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který obsahuje taxativně vyjmenované náležitosti, a ze kterého musí být patrné mj. jakými doklady a údaji vybraný dodavatel prokázal splnění kvalifikace.
194. Pro posuzovaný případ je zásadní otázkou posouzení obsahu výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Podle § 123 písm. b) zákona výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele musí obsahovat mj. seznam dokladů, jimiž vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci a u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace taktéž údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace, seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. a) zákona a výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. b) zákona.
195. Zadavatel dle bodu 2.7 zadávací dokumentace stanovil požadavek na předložení seznamu poddodavatelů (viz bod 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z oznámení o výběru č. 3, resp. z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele pak vyplývá, že vybraný dodavatel v rámci nabídky předložil k tomuto požadavku čestné prohlášení ze dne 6. 12. 2019.
196. K absenci údajů o doručení čestného prohlášení o seznamu poddodavatelů Úřad předně uvádí, že uvedení údajů z prohlášení o seznamu poddodavatelů, resp. dle navrhovatele souvisejících rozhodných údajů (např. doručení tohoto prohlášení) nepatří mezi údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace ve smyslu § 123 písm. b) bod 2 zákona, neboť se nejedná o požadavek na prokázání kvalifikace, ale další požadavek, který si zadavatel vymínil v rámci zadávacíhořízení. Současněvšak Úřad poznamenává, že z oznámení o výběru č. 3, resp. z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele vyplývá, že čestné prohlášení ze dne 6. 12. 2019 bylo obsahem nabídky vybraného dodavatele, přičemž tuto skutečnost potvrzuje i zadavatel v rámci rozhodnutío námitkách č. 3 (viz bod 121. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle Úřadu je tak nepochybné, že zadavatel v oznámení o výběru č. 3 transparentně zachytil i tyto napadené údaje, byť k tomu ani neměl zákonnou povinnost.
197. K absenci údajů týkajících se toho, kdy a jakým podáním došlo k informování zadavatele
o změně profesních způsobilosti resp. doložení příslušných dokladů, Úřad uvádí, že uvedení těchto údajů nepatří mezi údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace ve smyslu § 123 písm. b) bod 2 zákona, neboť tyto údaje se netýkají samotné obsahové stránky posouzení splnění kvalifikace. Zadavatel je tedy povinen uvést pouze takové informace, z nichž bude patrné, že předložený kvalifikační požadavek byl splněn. Údaje týkající se otázky času a způsobu doručení informací o změně kvalifikace svou relevancí nespadají pod samotné ověření splnění obsahu kvalifikačního požadavku, ale jsou pouze relevantní pro ověření dodržení lhůt dle § 88 zákona (čímž se Úřad zabývá níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí).
198. Úřad tak k této části návrhu uzavírá, že zadavatel neporušil § 123 zákona, neboť oznámení
o výběru č. 3 nemusí obsahovat údaje o čase a způsobu doručení informací/dokladů ve vztahu ke změně profesní způsobilosti/kvalifikace vybraného dodavatele a čestného prohlášení dle požadavku čl. 2.7 zadávací dokumentace (resp. požadavky na profesní způsobilost podle § 77 odst. 2 písm. c) zákona).
K povinnosti oznámit změnu profesní způsobilosti ve smyslu § 88 zákona
199. V rámci této části návrhu navrhovatel namítá, že vybraný dodavatel měl dodržet lhůty dle
§ 88 odst. 1 zákona, přičemž pokud by nebyly dodrženy, měl zadavatel vybraného dodavatele vyloučit dle § 88 odst. 2 zákona.
200. Úřad nejprve v obecné rovině k problematice institutu změny kvalifikace účastníka zadávacího řízení dle § 88 zákona uvádí, že skutečnost, že účastník zadávacího řízení prokázal splnění stanovené kvalifikace příslušnými doklady či prohlášeními neznamená, že následně nemůže dojít ke změně této již prokázané kvalifikace, resp. skutečností odůvodňujících prokázání splnění kvalifikace. Pokud po předložení kvalifikačních dokladů či prohlášení dojde k relevantní změně kvalifikace účastníka zadávacího řízení, je tento účastník povinen v obecné rovině nejprve takovou změnu zadavateli oznámit a následně doložit novými doklady ve lhůtách dle § 88 odst. 1 zákona. Dle citovaného ustanovení však účastník zadávacího řízení nemusí oznamovat zadavateli jakoukoliv změnu ve své kvalifikaci, ale jen změny, které nenaplňují některou z výjimek vymezených v odstavci 1 pod písmeny a) až c) citovaného ustanovení.
201. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, vybraný dodavatel informoval zadavatele o změně kvalifikace, konkrétně o změně osoby, kterou je prokazována profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona dne 27. 1. 2020, a to podáním ze dne 17. 1. 2020. V tomto ohledu tedy může vyvstat pochybnost, zda vybraný dodavatel dodržel lhůtu dle § 88 odst. 1 zákona, neboť účastník zadávacího řízení je obecně povinen změnu kvalifikace oznámit zadavateli do 5 pracovních dnů, přičemž počátek této lhůty je okamžik, kdy k takové změně v kvalifikaci dojde. V šetřeném případě je tímto okamžikem datum 17. 1. 2020 (případně dřívější okamžik, neboť doložené dokumenty prokazující výše uvedenou skutečnost jsou ze dne 15. 1. 2020 a 16. 1. 2020 viz bod 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ze kterého je datována informace o změně kvalifikace, přičemž samotné oznámení změny kvalifikace proběhlo až 27. 1. 2020.
202. K tomu Úřad nejprve uvádí, že primárně je nutné posoudit, zda sporná změna kvalifikace naplňuje některou z výjimek dle § 88 odst. 1 písm. a) až c) zákona. Účastník nemusí v případě výjimky dle § 88 odst. 1 písm. a) zákona oznamovat zadavateli takovou změnu, při které jsou i nadále splněny všechny podmínky kvalifikace. Vybraný dodavatel by tak v šetřeném případě nemusel hlásit změny všech skutečností uvedených v dokladech sloužících k prokázání splnění kvalifikace, ale pouze ty, při jejichž změně by nadále kvalifikaci nesplňoval. V posuzovaném případě byla provedena změna vztahující se k požadavku na profesní způsobilost dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona, když zadavatel stanovil v zadávacích podmínkách požadavek na předložení dokladu osvědčujícího odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, přičemž požadoval odbornou způsobilost alespoň jednoho z oborů „dopravní stavby“ a/nebo „pozemní stavby“ (viz bod 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný dodavatel nově prokazoval výše uvedený požadavek panem Jakubem Neústupným, přičemž tuto změnu doložil osvědčením o odborné způsobilosti v oboru „pozemní stavby“ a současně výpisem z živnostenského rejstříku, ze kterého je patrno, že se jedná o odpovědného zástupce pro výkon živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ vybraným dodavatelem.
203. S ohledem na výše uvedené skutečnosti je dle Úřadu nepochybné (přičemž o této skutečnosti není ani sporu mezi účastníky správního řízení), že i po změně profesní kvalifikace vybraný dodavatel stále naplňoval podmínky profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. c) zákona, které byly zadavatelem stanoveny v zadávacích podmínkách. Z tohoto důvodu je pak možno využít výjimku dle § 88 odst. 1 písm. a) zákona, a tedy vybraný dodavatel neměl oznamovací povinnost vůči zadavateli ve smyslu § 88 odst. 1 zákona.
204. Na výše uvedených závěrech nic nemění ani skutečnost, že vybraný dodavatel změnu dobrovolně oznámil zadavateli, neboť v takovém případě není nutné dodržovat lhůty dle § 88 odst. 1 zákona. K tomu Úřad doplňuje, že zadavatel by v takovém případě ani nemohl vyloučit vybraného dodavatele dle § 88 odst. 2 zákona, neboť toto ustanovení spojuje vyloučení účastníka zadávacího řízení pouze s předpokladem porušení ustanovení
§ 88 odst. 1 zákona, které však, jak bylo dovozeno Úřadem výše, nenastalo.
205. Úřad současně dodává, že i v případě, kdy by nebyla splněna výjimka dle § 88 odst. 1 písm. a) zákona, nemusí mít nedodržení zákonných lhůt k oznámení změny kvalifikace za následek vyloučení účastníka zadávacího řízení (resp. vybraného dodavatele v šetřeném případě). Z dikce ustanovení § 88 odst. 1 zákona vyplývá, že zadavatel může lhůty pro oznámení účastníka o nastalé změně (5 pracovních dnů) a pro předložení nových dokladů nebo prohlášení ke kvalifikaci (10 pracovních dnů) prodloužit či prominout jejich zmeškání. Je pak výlučně na rozhodnutí zadavatele, zda této možnosti využije či ne. Jak vyplývá z rozhodnutí o námitkách č. 3, zadavatel sám uznává, že pakliže by vybraný dodavatel měl povinnost předmětnou změnu oznamovat resp. dokládat, tak by ve smyslu § 88 odst. 1 zákona prominul zmeškání těchto lhůt, a důvod pro vyloučení vybraného dodavatele dle § 88 odst. 2 zákona by tedy nemohl vzniknout.
206. Úřad tak k této části návrhu uzavírá, že zadavatel neporušil § 88 odst. 2 zákona, když nevyloučil vybraného dodavatele pro zmeškání lhůty k oznámení, resp. doložení změny v profesní způsobilosti, neboť se nejednalo o relevantní změnu, která by musela být zadavateli oznamována a doložena.
Závěr
207. Podle ustanovení § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
208. S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil v intencích návrhu namítaných skutečností porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
209. Úřad dodává, že z důvodu procesní ekonomie rozhodl o zastavení řízení o části návrhu (výrok I.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ- 04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019: „Za třetí lze zmínit situaci, kdy navrhovatel uvede v návrhu rozsáhlou argumentaci týkající se výhrad, které v námitkách neuplatnil, pak o této části návrhu Úřad rozhodne podle § 257 písm. h) zákona samostatným výrokem. V této situaci zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím. Tudíž Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení. Takový závěr potvrzuje např. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá: »O zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje - jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku. «“ Z toho důvodu Úřad rozhodoval o zastavení řízení o části návrhu rozhodnutím.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. město Aš, Kamenná 52, 352 01 Aš 2
2. Mgr. Martin Horák, advokát, Jandova 8, 190 00 Praha 9
3. RMC STAVBY s.r.o., Wolkerova 1540/8, 350 02 Cheb
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy