„Veškeré úkony v rámci zadávacího řízení se provádí elektronicky prostřednictvím elektronického nástroje Tenderarena, nestanoví-li zadavatel v zadávacích podmínkách nebo v průběhu zadávacího řízení jinak. Zadavatel dodavatele upozorňuje, že pro plné využití všech možností elektronického nástroje Tenderarena je třeba provést a dokončit tzv. registraci dodavatele. Veškeré písemnosti zasílané prostřednictvím elektronického nástroje Tenderarena se považují za řádně doručené dnem jejich doručení do uživatelského účtu adresáta písemnosti v elektronickém nástroji Tenderarena. Na doručení písemnosti nemá vliv, zda byla písemnost jejím adresátem přečtena, případně, zda elektronický nástroj Tenderarena adresátovi odeslal na kontaktní emailovou adresu upozornění o tom, že na jeho uživatelský účet v elektronickém nástroji Tenderarena byla doručena nová zpráva, či nikoli. Podmínky a informace týkající se elektronického nástroje Tenderarena včetně informací o používání elektronického podpisu jsou dostupné na https://www.tenderarena.cz/profily/HlavniMestoPraha.“
187. V bodě 2.2. „Základní informace o zadávacím řízení – rozdělení veřejné zakázky na části dle § 101 ZZVZ“ zadávací dokumentace je uvedeno následující:
„Tato veřejná zakázka je v souladu s § 101 ZZVZ rozdělena na části. Účelem tohoto zadávacího řízení je vybrat dopravce, kteří budou na linkách a spojích definovaných v jednotlivých částech veřejné zakázky poskytovat pro zadavatele veřejné služby ve veřejné linkové osobní dopravě.
Dále uvedené zadávací podmínky se týkají všech částí veřejné zakázky, nebude-li v konkrétním případě stanoveno jinak.
Tato veřejná zakázka je rozdělena na celkem 11 částí, označených jako Svazek linek č. 1 až Svazek linek č. 11 a blíže specifikovaných v Příloze č. 1 této zadávací dokumentace (…)“.
Dále je v bodě 2.2 „Základní informace o zadávacím řízení – rozdělení veřejné zakázky na části dle § 101 ZZVZ“ zadávací dokumentace uvedeno:
„Jednomu účastníku zadávacího řízení lze zadat jednu nebo i více částí veřejné zakázky za splnění níže uvedených podmínek. Zadavatel v souladu s § 101 odst. 3 ZZVZ stanovuje následující pravidla omezující počet částí, které lze zadat jednomu účastníkovi zadávacího řízení:
Jednomu účastníkovi zadávacího řízení lze zadat pouze tolik částí veřejné zakázky, ve vztahu k nimž účastník doloží realizaci referenčního počtu km vymezených v kapitole 5.4 zadávací dokumentace v souhrnu, tj. v celkovém součtu za všechny části veřejné zakázky, ve kterých byl účastník vybraným dodavatelem.
Účastník je za účelem prokázání technické kvalifikace dle kapitoly 5.4 zadávací dokumentace u příslušné části veřejné zakázky prokázat, že v posledních třech letech provozoval veřejnou linkovou osobní dopravu v minimálním celkovém rozsahu km v součtu za tři roky stanoveném zadavatelem pro příslušnou část veřejné zakázky (základní rozsah reference pro každou část veřejné zakázky). Jednu referenční zakázku může účastník zadávacího řízení teoreticky využít k prokázání technické kvalifikace i opakovaně u více částí veřejné zakázky. Pokud však bude účastník zadávacího řízení vybrán k uzavření smlouvy (účastník se stane vybraným dodavatelem) u více částí veřejné zakázky, musí jako další podmínku pro uzavření smlouvy ve smyslu § 104 písm. a) ZZVZ zadavateli doložit splnění technické kvalifikace ve zvýšeném rozsahu (zvýšený rozsah reference), který bude odpovídat celkovému součtu minimálních celkových rozsahů km stanovených zadavatelem pro všechny části veřejné zakázky, u nichž je účastník vybraným dodavatelem.
(…)
V případě, že účastník zadávacího řízení nebude schopen postupem dle § 104 písm. a) ZZVZ doložit splnění zvýšeného rozsahu reference pro všechny části, u nichž byl vybrán a vyzván jako vybraný dodavatel, budou v takovém případě účastníkovi zadány jen ty části veřejné zakázky, pro něž je účastník schopen doložit zvýšený rozsah reference.
Zadavatel bude přitom při výběru konkrétních částí veřejné zakázky k zadání aplikovat následující kritéria, a to v níže uvedeném pořadí
1. časové hledisko;
2. ekonomické hledisko; a
3. hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky.
Ve zbývajících částech veřejné zakázky bude účastník vyloučen ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Zadavatel pro vyloučení jakýchkoli pochybností současně uvádí, že takové vyloučení nezakládá právo zadavatele na plnění z jistoty ve smyslu § 41 odst. 8 ZZVZ a zadavatel v případě takového vyloučení účastníka zadávacího řízení účastníkovi složenou jistotu vrátí.
K aplikaci jednotlivých kritérií pro výběr částí veřejné zakázky k zadání zadavatel uvádí následující pravidla:
Zadavatel uvádí, že časové hledisko bude aplikováno zpravidla pouze tehdy, pokud dojde k takovému posunu v průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky (např. v důsledku přezkumu před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže či kvůli změně zadávacích podmínek), že nebude možné předložit rozhodnutí o výběru dodavatele dotčených částí veřejné zakázky společně na jedno řádné (či v případě časové tísně mimořádné) jednání Rady Hlavního města Prahy.
Ekonomické hledisko bude aplikováno tak, že zadavatel stanoví u všech částí, u nichž je účastník vybraným dodavatelem, rozdíl mezi Celkovou nabídkovou cenou (dle čl. 9.1 zadávací dokumentace) účastníka, který se při hodnocení nabídek umístil jako druhý v pořadí, a vybraného dodavatele. Zadavatel následně seřadí tyto části sestupně od části s největším rozdílem dle předchozí věty po část s nejmenším rozdílem. Vybranému dodavateli pak bude přednostně zadána vždy část s největším rozdílem s tím, že mu bude zadáno tolik částí, pro něž bude schopen prokázat zvýšený rozsah kvalifikace.
Hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky bude aplikováno pouze podpůrně v případě, že by rozdíl u ekonomického hlediska byl u 2 či více částí veřejné zakázky shodný nebo v případě, že by se jednalo o nabídky podané do částí veřejných zakázek, do nichž nebyly podány žádné další nabídky, apod.
Posloupnost zadavatelem preferované posloupnosti pořadí zadání jednotlivých částí je stanovena podle proběhů autobusů v jednotlivých svazcích od nejvyššího proběhu na autobus po nejmenší a je zadavatelem stanovena takto:
Zadavatelem preferovaná posloupnost pořadí
Svazek číslo
průměrný proběh km/bus
1.
2
98 081,81
2.
10
95 307,25
3.
3
85 645,00
4.
6
82 676,16
5.
4
77 021,73
6.
5
73 176,51
7.
11
72 880,21
8.
9
68 637,91
9.
7
64 950,23
10.
8
55 224,13
11.
1
39 393,16
V případě využití tohoto podpůrného hlediska budou části veřejné zakázky zadávány dle zadavatelem preferované posloupnosti v pořadí od 1. do 11.“
188. V bodě 2.3. zadávací dokumentace „Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky“ je uvedeno: „Předmětem této veřejné zakázky je poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti příslušné části území HMP v systému PID, a to po dobu 120 měsíců, v rozsahu a za podmínek dále stanovených v této zadávací dokumentaci.
Veřejné služby v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou musí být ze strany vybraného dopravce poskytovány způsobem a za podmínek stanovených v závazném vzoru Smlouvy, který tvoří Přílohu č. 2 této zadávací dokumentace, v souladu s požadavky zadavatele na způsob a podmínky poskytování těchto služeb obsaženými v této zadávací dokumentaci a jejích přílohách a dále v souladu s obecně závaznými právními předpisy, zejména zákonem č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě, ve znění pozdějších předpisů, (…) a prováděcími právními předpisy“.
189. V bodě 2.3. zadávací dokumentace je v části nadepsané „Technické podmínky“ uvedeno následující: „Plnění této veřejné zakázky bude zajišťováno kategoriemi vozidel (kategorie busů), které jsou podrobně vymezeny v Příloze č. 10 Smlouvy – Standardy kvality PID. Zadavatelem požadovaný počet autobusů jednotlivých velikostí stanovený zadavatelem na základě jízdních řádů u jednotlivých částí veřejné zakázky jsou uvedeny v Příloze č. 2 Smlouvy – Výchozí proběhy autobusů a v Příloze č. 4 Smlouvy - Nabídková cena.
Převod vozidel stávajícího dopravce na nového dopravce
Zadavatel výslovně upozorňuje dodavatele na skutečnost, že v souladu s § 20 odst. 1 ZVS bude v případě této veřejné zakázky docházet k převodu vozidel stávajícího dopravce na nového dopravce vybraného v tomto zadávacím řízení. Převod vozidel na nového dopravce se konkrétně týká následujících částí veřejné zakázky:
Část 3 veřejné zakázky – Svazek linek č. 3
Část 6 veřejné zakázky – Svazek linek č. 6
Část 8 veřejné zakázky – Svazek linek č. 8; a
Část 11 veřejné zakázky – Svazek linek č. 11.
(…).
190. V bodě 5.2. „Profesní způsobilost dle ust. § 77 ZZVZ“ je obsažena následující tabulka:
191. V bodě 5.4. „Technická kvalifikace dle ust. § 79 ZZVZ“ zadavatel uvedl následující požadavky na technickou kvalifikaci dodavatelů:
„Kritéria technické kvalifikace
Vymezení min. úrovně kvalifikačního předpokladu a způsob jeho prokázání
a)
Ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ
Seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení s uvedením
stručného popisu předmětu a rozsahu (počtu km a ceny) významné služby,
identifikace objednatele, kterému byla významná služba poskytována,
doby poskytování této významné služby; a
kontaktní osoby příslušného objednatele významné služby, včetně kontaktních údajů (jméno, příjmení, tel., e-mailové spojení, popř. jiná platná doručovací adresa), u které bude možné realizaci významné služby ověřit
Seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení.
Ze seznamu významných služeb musí jednoznačně vyplývat, že dodavatel v uvedeném období realizoval významné služby v rozsahu minimální úrovně uvedené níže.
Dodavatel splní tento kvalifikační předpoklad, pokud prokáže, že v posledních 3 letech provozoval veřejnou linkovou osobní dopravu ve smyslu ustanovení § 2 odst. 7 písm. a) zákona o silniční dopravě v minimálním celkovém rozsahu v souhrnu za 3 roky plnění, který je uvedený pro každou část veřejné zakázky samostatně v Příloze č. 1 – Specifikace jednotlivých částí veřejné zakázky.“
192. Čl. 9 „Kritéria hodnocení a způsob hodnocení nabídek“ bod 9.1 „Kritéria hodnocení“ zadávací dokumentace zní následovně:
»Hodnocení nabídek bude provedeno v souladu s ustanovením § 114 násl. ZZVZ podle ekonomické výhodnosti nabídek, na základě nejnižší nabídkové ceny. Hodnocena bude cena uvedená v řádku „Celkem náklady/ NCDV/ NCDDV“ Tabulky pro stanovení nabídkové ceny, která je uvedená:
- na listu vozidla, v řádku 30, sloupec D v případě částí veřejné zakázky č. 1, 2, 4, 5, 7, 9, 10;
- na listu vozidla, v řádku 31, sloupec D v případě částí veřejné zakázky č. 3 a č. 11;
- na listu vozidla, v řádku 33, sloupec D; a v případě části veřejné zakázky č. 8; a
- na listu „souhrn“, v řádku II, sloupec D; a v případě části veřejné zakázky č. 6.
Jako nejvýhodnější nabídka bude hodnocena nabídka s nejnižší cenou „Celkem náklady/ NCDV/ NCDDV“.«
193. V čl. 10. „Další podmínky pro uzavření smlouvy“ zadavatel uvedl následující:
„Zadavatel požaduje od vybraného dodavatele předložit následující doklady nebo vzorky vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele ve smyslu § 104 písm. a) ZZVZ:
- seznam významných služeb (originál či úředně ověřený doklad), ze kterého bude vyplývat splnění technické kvalifikace ve zvýšeném rozsahu (zvýšený rozsah reference), který bude odpovídat celkovému součtu minimálních celkových rozsahů km stanovených zadavatelem pro všechny části veřejné zakázky, u nichž je účastník vybraným dodavatelem (blíže viz článek 2.2 této zadávací dokumentace)
Zadavatel požaduje od vybraného dodavatele v rámci součinnosti před uzavřením smlouvy předložit následující doklady, které jsou Zadavatelem stanovenými bližšími podmínkami součinnosti před uzavřením smlouvy ve smyslu § 104 písm. e) ZZVZ:
Vybraný dodavatel, který je právnickou osobou, dále Zadavateli předloží údaje a doklady ve vztahu ke skutečnému majiteli dle § 122 odst. 5 ZZVZ (…), a to konkrétně následující údaje a doklady: (…)
194. V čl. 12. „Podmínky a požadavky na zpracování a podání nabídky“ zadávací dokumentace v bodě 12.3 je uvedeno následující:
»Účastník zadávacího řízení předloží nabídku výhradně v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje Tenderarena. Nabídka podaná v elektronické podobě může být opatřena zaručeným elektronickým podpisem založeným na kvalifikovaném certifikátu vystaveném akreditovaným poskytovatelem certifikačních služeb, tj. První certifikační autorita, a.s., nebo Česká pošta, s.p., nebo Identity a.s. a podepsána osobou oprávněnou zastupovat účastníka zadávacího řízení. Podrobné instrukce elektronického nástroje se nacházejí v „uživatelské příručce“ na internetové adrese http://www.tendersystems.cz/tenderarena.html. Nabídka bude účastníkem zadávacího řízení vložena v elektronické podobě do elektronické předběžné nabídky vytvořené v elektronickém nástroji Tenderarena, který zaručuje splnění všech podmínek bezpečnosti a důvěrnosti vkládaných dat, včetně absolutní nepřístupnosti nabídek na straně zadavatele před uplynutím stanovené lhůty pro jejich protokolární zpřístupnění. Systémové požadavky na PC pro podání a elektronický podpis v aplikaci Tenderarena jsou k dispozici na internetové adrese http://www.tendersystems.cz/tenderarena.html. Adresa pro podání elektronických nabídek je: https://www.tenderarena.cz/profily/HlavniMestoPraha.«
195. Přílohu č. 2 zadávací dokumentace tvoří vzor smlouvy, která má být uzavřena mezi zadavatelem a dopravcem.
196. V čl. I. „Obecná ustanovení“ smlouvy je uvedeno, že výrazem „Smlouva o službách“, který je ve smlouvě používán, je myšlena „smlouva uzavřená mezi dopravcem a ROPID, v níž jsou řešeny vzájemné vztahy mezi dopravcem a objednatelem v rámci systému PID, služby zajišťované dopravci objednatelem a úhrady za služby objednatele, včetně zastávkové péče a úhrada za tyto služby“. Dále je zde uvedeno, že tato smlouva je smlouvou zajišťující systémové vztahy v PID.
197. Podle čl. III. „Rozsah dopravních výkonů“ odst. 13 smlouvy: »Závazný jízdní řád bude dopravci oznámen zasláním dokumentu „Trvalá změna dopravy linky“ nebo jiným způsobem, na kterém se smluvní strany dohodnou. Závazný jízdní řád bude doručen dopravci elektronicky nebo v listinné formě. Na základě oznámeného závazného jízdního řádu bude smluvními stranami uzavřen dodatek, který stanoví závazný rozsah dopravních výkonů pro příslušné období. Smluvní strany se dohodly, že pokud změna jízdního řádu nebude významná, nebude dodatek sestaven. V takovém případě bude změna zahrnuta do finančního vyhodnocení/vyúčtování a bude předmětem následujícího dodatku. V případě nesouhlasu kterékoli smluvní strany s neuzavřením dodatku bude dodatek sestaven vždy.«
198. Podle čl. VII. „Platební podmínky, finanční vyhodnocení a finanční vyrovnání“ bodu 10. smlouvy „V případě námitek k finančnímu vyhodnocení má dopravce právo na jejich projednání s objednatelem. Námitky je dopravce povinen vznést nejpozději 3. pracovní den po obdržení finančního vyhodnocení v elektronické podobě; neučiní-li tak, platí, že finanční vyhodnocení je správné. Projednání námitek musí být zahájeno nejpozději 3. pracovní den po jejich obdržení. O výsledku projednání sepíší smluvní strany zápis a v souladu s ním budou provedeny dohodnuté a odsouhlasené úpravy.“
199. Podle čl. VIII.„Další vzájemné vztahy mezi dopravcem a objednatelem, systémové vztahy“odst. 1. písm. c) smlouvy „Objednatel se zavazuje vyhodnocovat ve spolupráci s dopravcem provoz PID, a to nejen po dopravní, ale i po ekonomické stránce; v případě nenaplnění předpokládané výše tržeb podle této smlouvy je objednatel povinen navrhnout a projednat s dopravcem následující opatření vedoucí k dostatečnému finančnímu zajištění provozu linky:
změnu výše kompenzace od objednatele;
změnu závazného jízdního řádu;
změnu Tarifu PID po projednání v orgánech HMP a orgánech Středočeského kraje.“
200. Podle čl. IX. „Další povinnosti dopravce“ odst. 11 smlouvy se dopravce „zavazuje zajišťovat péči o zastávkové prostory včetně vybavení zastávek, zastávkových označníků a vyvěšování platných zastávkových jízdních řádů v souladu s čl. XV této smlouvy“.
201. Podle čl. XV. „Zastávky a vybavení zastávkových zařízení“ odst. 1 smlouvy „(z)astávka musí být vybavena podle právních předpisů a požadavků objednatele z hlediska potřeb systému PID“.
202. Podle čl. XV. „Zastávky a vybavení zastávkových zařízení“ odst. 2 smlouvy „(p)ožadavky na vzhled a vybavení zastávkových zařízení jsou uvedeny ve Standardech kvality PID, které tvoří přílohu č. 10 této smlouvy“.
203. Podle čl. XV. „Zastávky a vybavení zastávkových zařízení“ odst. 3 smlouvy „(d)opravce je povinen zajistit úklid a údržbu zastávky pouze v případě, že je vlastníkem nebo správcem zastávkového prostoru a je za stav zastávky odpovědný“.
204. Podle čl. XVIII. „Ukončení smlouvy“ odst. 2. „Smluvní strany jsou oprávněny tuto smlouvu vypovědět, a to z důvodů uvedených v odstavci 3 nebo 4 tohoto článku. Výpověď smlouvy musí být realizována písemnou formou a její účinky mohou nastat za 12 měsíců od doručení výpovědi druhé smluvní straně. Výpověď se považuje za doručenou i v případě, že příslušná smluvní strana odmítne písemnou výpověď převzít, a to dnem tohoto odmítnutí.“
205. Podle čl. XX. „Smluvní pokuty“ smlouvy:
»1. V případě nedodržení níže uvedených závazků sjednaných touto smlouvou ze strany dopravce, má objednatel proti dopravci právo na zaplacení smluvní pokuty:
a) ve výši 5 000 Kč
za nepředložení požadovaných údajů dohodnutých v této smlouvě v elektronické podobě ve stanovených termínech, a to za každý jednotlivý případ, nejedná-li se o některý z případů výslovně uvedených v příloze č. 12 této smlouvy,
za nepředložení výkazů dopravcem dohodnutých v této smlouvě ve stanovených termínech, a to za každý nepředložený výkaz;
b) ve výši 50 000 Kč
za nepředložení požadovaných podkladů čtvrtletního finančního vyhodnocení dle této smlouvy ve stanovených termínech,
za opakované porušení povinností dle písm. a) tohoto odstavce;
c) ve výši 100 000 Kč
za nepředložení požadovaných podkladů ročního finančního vyúčtování dle této smlouvy,
za nepředložení požadovaných podkladů finančního vyúčtování při ukončení smlouvy dle této smlouvy,
za nevedení evidence závazku veřejné služby v souladu s touto smlouvou a platnými právními předpisy.
2. V případě, že dopravce neuzavře předepsané smlouvy nutné k fungování systému uvedené v čl. VIII odst. 3, 4, 5, 6 této smlouvy, případně neudržuje je v platnosti po celou dobu trvání této smlouvy, resp. jejich platnost neobnoví, (dále jen „Neuzavření smlouvy“) má objednatel proti dopravci právo na zaplacení smluvní pokuty v této výši:
a) v případě Neuzavření smlouvy dle čl. VIII odst. 3 této smlouvy do 30 dnů od obdržení výzvy k podpisu smlouvy činí smluvní pokuta 1,00 Kč/linkový km za období od začátku účinnosti smlouvy do dne podpisu smlouvy; uhrazením sankce nezaniká povinnost doplatit úhradu za služby PID za celé období platnosti této smlouvy;
b) v případě Neuzavření smlouvy dle čl. VIII odst. 4 této smlouvy do 30 dnů od obdržení výzvy k podpisu smlouvy činí smluvní pokuta výši měsíčního předpokladu tržeb ve všech pásmech PID na lince nebo svazku linek, které jsou předmětem závazku veřejné služby dle této smlouvy a vstupují do dělby tržeb zajištěných Tarifní smlouvou, počínaje měsícem, v němž uplyne lhůta 30 dnů stanovená k uzavření smlouvy; výpočet výše smluvní pokuty se provede dle přílohy č. 5 této smlouvy jako dvanáctina z položky předpokládané tržby (bez DPH) pro příslušná tarifní pásma; dojde-li, nejpozději do konce měsíce, v němž 30denní lhůta k podpisu Tarifní smlouvy skončila, k jejímu podpisu ze strany dopravce, smluvní pokutu zde uvedenou objednatel neuloží;
c) v případě Neuzavření smlouvy dle čl. VIII odst. 5 této smlouvy do 30 dnů od obdržení výzvy k podpisu smlouvy činí smluvní pokuta 5 000 Kč za každý měsíc; dojde-li nejpozději do konce měsíce, v němž 30denní lhůta k podpisu smlouvy o pověření a vzájemných vztazích při provádění jednotné přepravní kontroly v PID skončila, k jejímu podpisu ze strany dopravce, smluvní pokutu zde uvedenou objednatel neuloží;
d) v případě Neuzavření smlouvy dle čl. VIII odst. 6 této smlouvy do 30 dnů od obdržení výzvy k podpisu smlouvy činí smluvní pokuta 10 000 Kč za každý měsíc; dojde-li nejpozději do konce měsíce, v němž 30denní lhůta k podpisu smlouvy MOS skončila, k jejímu podpisu ze strany dopravce, smluvní pokutu zde uvedenou objednatel neuloží.
3. V případě, že dopravce odmítne nebo neumožní kontrolu závazkových vztahů dle této smlouvy v souladu s čl. XI odst. 7 a 8 této smlouvy, činí smluvní pokuta 10 000 Kč v případě 1. odmítnutí a 100 000 Kč v případě každého dalšího opakovaného odmítnutí. Uhrazením smluvní pokuty objednateli nezaniká právo výpovědi této smlouvy dle čl. XVIII odst. 3 písm. f) a g) této smlouvy.
4. V případě odmítnutí kontroly dle čl. III odst. 11 zaplatí dopravce smluvní pokutu ve výši 50 000 Kč a v případě každého opakovaného odmítnutí smluvní pokutu ve výši 250 000 Kč.
5. V případě nenahlášení tržeb ani v termínu dodatečně stanoveném objednatelem postupem podle čl. XI odst. 7 této smlouvy zaplatí dopravce smluvní pokutu ve výši 10 Kč/linkový km ujetý na lince nebo svazku linek, které jsou předmětem závazku veřejné služby dle této smlouvy za měsíc, kdy dopravce tržby nenahlásil. Tato sankce se nepoužije, byla-li dopravci udělena za stejné období na základě Tarifní smlouvy.
6. V případě odmítnutí kontroly (komisionálního posouzení) vybavení vozidla odbavovacím a informačním systémem dle článku XIV odst. 1 nebo 2 této smlouvy zaplatí dopravce smluvní pokutu ve výši 50 000 Kč za odmítnutí kontroly za každé odmítnuté vozidlo.
7. V případě, že dopravce nepožádá bez zbytečného odkladu o vydání licence nebo schválení závazného jízdního řádu linky nebo jeho změny, který byl projednán a doručen v souladu s čl. III této smlouvy objednatelem, a nerespektuje-li schválenou změnu jízdních řádů, činí smluvní pokuta 300 000 Kč.
8. V případě nedodržení závazného rozsahu jednotného barevného nátěru PID v průběhu čtvrtletí dle článku XII odst. 2 této smlouvy o více než 5 % činí smluvní pokuta 20 000 Kč za toto čtvrtletí. Vozidla zavedená do provozu v souladu s článkem XII odst. 2 se do povinného rozsahu jednotného barevného nátěru PID zahrnou až po uplynutí lhůty k úpravě jejich vzhledu v souladu s aktualizovaným Manuálem jednotného vzhledu vozidel.
9. V případě porušení této smlouvy v ostatních případech, kde není touto smlouvou stanovena jiná výše smluvní pokuty, činí smluvní pokuta 2 000 Kč za každý případ.
10. Kromě smluvních pokut výslovně uvedených v odstavcích 1 až 9 tohoto článku se dopravce zavazuje za každé porušení svých povinností hradit též smluvní pokuty uplatňované objednatelem v souladu s přílohou č. 12 této smlouvy - Sazebník postihů. Dopravce bere na vědomí, že pro využití dobrodiní toleranční lhůty a neuplatnění postihu v souladu s poznámkou „z“ uvedenou v Sazebníku postihů (příloha č. 12 této smlouvy) musí veškeré relevantní závady na vybavení vozidla oznamovat objednateli ve stanovené lhůtě a stanoveným způsobem.
11. Objednatel je oprávněn změnit přílohu č. 12 této smlouvy, a to zejména v souvislosti se změnou přílohy č. 10 této smlouvy a nad rámec této změny také v souvislosti s inflací. Pokud nedojde ze strany objednatele ke změně sazebníku postihů z důvodu inflace každoročně, je objednatel oprávněn tyto sazby zvýšit i kumulovaně. V případě zvýšení sazeb meziročně je objednatel oprávněn připočítat k inflaci přirážku nejvýše 1 % nad inflační nárůst, a v případě uplatnění kumulované inflace za dva a více let přirážku ke kumulované inflaci 1 % za každý rok, kdy objednatel nevyužil práva na zvýšení sazeb postihů uvedených v příloze č. 12 této smlouvy. Přirážka k inflační změně výše postihů však nesmí souhrnně překročit 5 %. Zaokrouhlení nově vypočtené sazby bude provedeno na celé destikoruny dle matematických pravidel pro zaokrouhlování.«
206. Přílohu č. 15 smlouvy tvoří vzor „Smlouvy o poskytování služeb k zajištění jednotného plnění závazku veřejné služby dle zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících, ve znění pozdějších předpisů“ (dále jen „smlouva o službách“), která má být uzavřena mezi dopravcem a ROPID. V čl. II. „Povinnosti ROPID“ odst. 6 smlouvy o službách je mj. uvedeno, že „ROPID se ve spolupráci s IDSK realizované podle pravidel specifikovaných v odstavci 3. zavazuje zajišťovat přípravu, tisk a vývěs zastávkových jízdních řádů a dalších provozních informací (informace o Tarifu PID, výlukách, trvalých změnách atd.) na objednaných zastávkových zařízeních v majetku Dopravního podniku hl. m. Prahy, a.s., případně na dalších objednaných zastávkách, jejichž seznam bude podle potřeby pravidelně aktualizován“.
207. V čl. IV. „Cenová ujednání“ odst. 3 smlouvy o službách je uvedeno: „Dopravce se zavazuje zaplatit, v souladu se zákonem č. 526/1990 Sb., o cenách, ve znění pozdějších předpisů, za řádně a prokazatelně provedené služby uvedené v článku II., odst. 6. smluvní cenu ve výši 140 Kč bez DPH za měsíc za každý objednaný zastávkový sloupek vždy podle aktualizovaného seznamu, který bude podkladem pro fakturaci dle tohoto článku. ROPID je oprávněn tyto náklady valorizovat o inflaci, případně o kumulovanou inflaci, nebyla-li valorizace uplatněna v každém roce. Seznam zastávkových sloupků je uveden v příloze č. 1 této smlouvy“.
208. V čl. IV. „Závěrečná ujednání“ odst. 8 smlouvy o službách je uvedeno: „Nedílnou součástí této smlouvy je příloha č. 1, (seznam objednaných zastávkových sloupků pro vývěs jízdních řádů /bude doplněno dle svazku/), která bude podle potřeby pravidelně aktualizována a odsouhlasena oběma smluvními stranami“.
209. V dokumentu „VYSVĚTLENÍ, ZMĚNA NEBO DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE Č. 8“ ze dne 25. 4. 2019 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace“) je v rámci vysvětlení č. 1 citován dotaz dodavatele ve znění:
„Dle kap. 3. zadávací dokumentace - doba plnění veřejné zakázky, má být fakticky zahájeno plnění veřejné zakázky do 6 měsíců od doby uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem na předmětnou část (s výjimkou části 1, kde jde o 7 měsíců, pokud bude uzavřena smlouva na tuto část do 30. 6. 2019). Ačkoliv se zadavatel k tomuto požadavku vyjadřoval již v předchozích vysvětleních zadávací dokumentace, dovoluje si dodavatel taktéž upozornit, že tato podmínka se dle jeho přesvědčení jeví jako diskriminační, jelikož diskriminuje dodavatele, kteří nemají v současné době k dispozici autobusy v příslušné specifikaci dle požadovaných standardů kvality PID. Dle informací dodavatele o aktuální situaci na trhu dodací lhůty nových autobusů přesahují významně lhůtu 6 měsíců, navíc je nutné taktéž kalkulovat s dalšími lhůtami pro příslušné úkony dle standardů kvality PID (certifikace, autorizace, schvalování) a taktéž dle návrhu smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících (viz Příloha č. 2 zadávací dokumentace, článek XIV., bod 1 - povinnost odsouhlasení vozidel nejpozději 1 měsíc před zahájením plnění včetně doložení technického průkazu). (…) V neposlední řadě dodavatel uvádí, že mezi samotným uzavřením smlouvy a její účinností může být prodleva i s ohledem na povinnost zveřejnit smlouvu v registru smluv. Trvá tedy zadavatel s ohledem na výše uvedené na tom, aby plnění veřejné zakázky bylo zahájeno obecně do 6 měsíců od uzavření smlouvy na příslušnou část?“
Na uvedený dotaz odpověděl zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace následovně:
„Zadavatel počítá s termínem zahájení provozu, tak jak je uvedeno v zadávacích podmínkách veřejné zakázky. Zadavatel nevyžaduje nová vozidla; rovněž nevyžaduje, aby dopravce byl jejich vlastníkem. Požadavky na vozidla (mimo jiné i jejich stáří) jsou uvedeny ve standardu kvality (příloha č. 10 a 10a Smlouvy). Kromě toho může vybraný dodavatel za podmínek čl. III odst. 15 využít i možnost poddodávky; zadavatel předpokládá, že skutečnosti popisované v dotazu dodavatele budou zpravidla moci být posouzeny jako „důležité provozní důvody“ ve smyslu odkazovaného ujednání Smlouvy a vybranému dodavateli nebude ve využití poddodávky bráněno. Protože se jedná o provoz městské dopravy, není potřeba koncové odbavovací zařízení na prodej jízdenek. Povinná výbava je tak výrazně užší a vítězný dodavatel bude mít možnost zajištění provozu řešit po dobu minimálně šesti měsíců. Jak již zadavatel rovněž uvedl ve svém předchozím vyjádření v rámci písemného vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 ze dne 12. 4. 2019, k dotazu č. 2, je veřejná zakázka rozdělena na celkem 11 samostatných částí, přičemž v žádné z těchto částí není požadován extrémně velký počet vozidel. V pěti částech VZ je potřebný počet autobusů dokonce nižší než 10 kusů (počet autobusů se u těchto částí VZ pohybuje od 5 do 8 vozidel). U čtyř částí VZ pak dochází k povinnému odkupu části vozového parku od stávajícího dopravce a dodavatelé tak mají část vozidel pro realizaci plnění předem zajištěnu. K argumentu uveřejnění smlouvy v registru smluv zadavatel v první řadě K argumentu uveřejnění smlouvy v registru smluv zadavatel v první řadě uvádí, že uzavřená smlouva (tj. oboustranně podepsaná) je již platná a není tak důvodu, aby dodavatel po jejím uzavření nemohl realizovat nezbytné přípravné kroky pro zajištění následného provozu na základě uzavřené smlouvy. Navíc ačkoli je za uveřejnění smlouvy v registru smluv dle zadávacích podmínek odpovědný zadavatel, dodavateli fakticky nic nebrání, aby uzavřenou smlouvu k uveřejnění v registru smluv odeslal sám, např. již v ten stejný den, kdy dojde k jejímu oboustrannému podpisu a tedy uzavření. Zadavatel nad rámec výše uvedeného současně uvádí, že je zběhlý v uveřejňování smluv a lze tak předpokládat, že smlouva bude uveřejněna v registru smluv ve velmi krátké době po jejím uzavření.
S ohledem na vše výše uvedené zadavatel nadále trvá na zadávacích podmínkách veřejné zakázky.“
Právní závěry
K otázce specifikace újmy v námitkách a návrhu navrhovatele
210. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 6. 2019 uvedl, že nadále trvá na tom, že námitky i návrh nebyly podány oprávněnou osobou, neboť součástí podaných námitek a návrhu nebyla zákonem stanovená náležitost spočívající v jednoznačném, konkrétním a reálném tvrzení újmy. Zadavatel toto své tvrzení opírá o následující skutečnosti. Podle zadavatele navrhovatel neposkytuje a v posledních 3 letech ani neposkytoval plnění obdobné předmětu veřejné zakázky, tj. veřejné služby v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou. Navrhovatel není dle zadavatele veden v celostátním centrálním informačním systému (CIS), neprovozuje a ani v minulosti nikdy neprovozoval veřejnou linkovou dopravu podle § 2 odst. 7 písm. a) zákona o silniční dopravě. Podle zadavatele navrhovatel nemá a neměl vydanou licenci pro veřejnou linkovou osobní dopravu dle zákona o silniční dopravě. Zadavatel tak z výše uvedeného dovozuje, že navrhovatel není reálně schopen zajistit požadované plnění a není reálně schopen prokázat požadovanou zkušenost s poskytováním obdobných veřejných služeb v přepravě cestujících, a proto námitky ani návrh nebyly dle zadavatele podány oprávněnou osobou, neboť součástí podaných námitek a návrhu nebyla zákonem stanovená náležitost spočívající v jednoznačném, konkrétním a reálném tvrzení újmy. V důsledku toho zadavatel Úřadu navrhl, aby správní řízení podle § 257 písm. h) zákona zastavil, popř. aby návrh v celém rozsahu podle § 265 písm. b) zákona zamítl, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.
211. Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).
212. Podle § 244 odst. 3 zákona v případě námitek proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje k zadání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít
213. Podle § 249 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední.
214. Podle § 250 odst. 1 písm. a) zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti zadávacím podmínkám.
215. Podle § 251 odst. 1 zákona návrh musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá.
216. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
217. Podle § 265 písm. b) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou.
218. Úřad předně uvádí, že otázkou specifikace újmy v námitkách a návrhu a s tím související otázkou aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu se zabýval již v původním rozhodnutí 1, přičemž závěry uvedené v původním rozhodnutí 1 předseda Úřadu potvrdil v druhostupňovém rozhodnutí 1. Úřad tedy v souladu s původním rozhodnutím 1 a druhostupňovým rozhodnutím 1 uvádí následující.
219. Z výše citovaných zákonných ustanovení vyplývá, že navrhovatelem (tj. osobou, které svědčí aktivní legitimace k podání návrhu) je stěžovatel, tj. dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání návrhu je tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů:
a) jedná se o dodavatele, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a
b) kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.
220. K samotnému pojmu „újma“ Úřad uvádí, že tento je pojmem širším než pojem „škoda“ a měl by být vykládán extenzivně, aby nedocházelo k omezování možnosti přezkumu postupu zadavatelů. V této souvislosti lze odkázat např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R158/2009/VZ-10447/2010/310-ASc ze dne 15. 7. 2010, v němž předseda Úřadu konstatoval, že „(…) v zásadě postačí, aby byla prokázána alespoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. Pro úplnost dodávám, že újma je pojmem širším, a tedy v sobě může zahrnovat jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, jejíž výši je obtížné či nemožné v okamžiku podání námitek přesně stanovit, a to zejména proto, že v raných stádiích zadávacího řízení před hodnocením nabídek může být přinejmenším obtížné určit, zda by stěžovatelova nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější. Nelze vyloučit ani škodu imateriální“. K tomu Úřad dále s odkazem např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0028/2010/VZ-3550/2010/510/IFa ze dne 23. 3. 2010 dodává, že „(…) újma nemusí být vyčíslena, stačí např. obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli, (…).“ Přestože se citovaná rozhodnutí Úřadu váží k předchozí právní úpravě, tj. k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), jejich obecné závěry lze plně aplikovat i na nyní účinnou právní úpravu.
221. Jak stanoví § 244 odst. 3 zákona, v námitkách proti zadávacím podmínkám musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí. Navrhovatel v námitkách uvedl, že mu hrozí postupem zadavatele újma spočívající v nemožnosti plnit veřejnou zakázku z důvodu nezákonně stanovených zadávacích podmínek. Navrhovateli zabraňují zadávací podmínky dle jeho vyjádření stanovit nabídkovou cenu a podat nabídku. Navrhovatel v námitkách uvedl, že jemu hrozící újma má tedy podobu ušlého zisku v souvislosti s plněním veřejné zakázky. Stejná tvrzení ohledně újmy, která navrhovateli hrozí na jeho právech v důsledku navrhovatelem tvrzeného porušení zákona ze strany zadavatele, navrhovatel uvedl rovněž ve svém návrhu. Podle Úřadu tak z námitek i návrhu vyplývá, že újma, která navrhovateli dle jeho názoru v důsledku postupu zadavatele hrozí, spočívá v nemožnosti veřejnou zakázku plnit z důvodu nezákonně stanovených zadávacích podmínek, a tedy v nemožnosti podat do zadávacího řízení svou nabídku. Úřad tak neshledal, že by námitky navrhovatele nesplňovaly náležitosti stanovené v § 244 odst. 3 zákona, tj. že by v nich nebylo uvedeno, jaká újma navrhovateli vznikla nebo hrozí.
222. Pokud jde o námitku zadavatele, že navrhovateli nemůže vzniknout reálná újma, neboť navrhovatel dle zadavatele není reálně schopen zajistit požadované plnění a není reálně schopen prokázat požadovanou zkušenost s poskytováním obdobných veřejných služeb v přepravě cestujících, Úřad má za to, že po Úřadu nelze i s ohledem na povinnost dodržení zásady procesní ekonomie a povinnost zajistit efektivní přezkum v rozsahu vyžadovaném příslušnými směrnicemi Evropské Unie spravedlivě požadovat, aby se v případě podání návrhu směřujícího proti zadávacím podmínkám zabýval v rámci posouzení oprávněnosti navrhovatele podat návrh tím, zda navrhovatel splňuje podmínky kvalifikace zadávacího řízení (tedy zda může navrhovatel prokázat požadovanou zkušenost s poskytováním obdobných veřejných služeb v přepravě cestujících) nebo zda by byl navrhovatel skutečně reálně schopen zajistit celé plnění veřejné zakázky. Zákon nestanoví, že návrh proti zadávacím podmínkám může podat pouze dodavatel, který splní veškeré kvalifikační podmínky či podmínky plnění veřejné zakázky. Úřad musí umožnit z věcného i osobního hlediska pokud možno co nejširší přístup k přezkumnému řízení a nemůže při posuzování aktivní legitimace navrhovatele zkoumat, zda tento navrhovatel splňuje veškeré podmínky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci, zvláště tehdy, pokud návrh směřuje proti zadávacím podmínkám. Aktivní legitimací pro podání návrhu Úřadu se zabýval také Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 29 Af 96/2013 ze dne 28. 3. 2017, kde s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013-272 uvedl, že „[k] problematice aktivní legitimace k podání návrhu je nutno v prvé řadě konstatovat, že přezkumné řízení zahájené podle § 114 zákona o veřejných zakázkách musí být dostupné co nejširšímu okruhu navrhovatelů. Prostředkem k dosažení tohoto cíle je co nejméně restriktivní a maximálně benevolentní výklad § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách (…). Při extenzivním charakteru posuzování návrhové legitimace se tak zvyšuje role pouhé potenciality splnění podmínek, a to zejména ve vztahu k definici stěžovatele ve smyslu § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.“ Ačkoli uvedená judikatura se vztahuje k zákonu o veřejných zakázkách, v ní učiněné závěry lze vztáhnout i na nyní účinný zákon.
223. Úřadu nadto nemůže být známo, zda měl navrhovatel zájem do zadávacího řízení podat nabídku sám za sebe nebo společně s jinými dodavateli, případně zda chtěl navrhovatel prokázat část kvalifikace prostřednictvím poddodavatelů. Úřad tedy nemůže posuzovat splnění podmínek zadávací dokumentace u „hypotetické nabídky“, která nebyla podána.
224. Jak zadavatel sám uvedl ve svém vyjádření ze dne 12. 6. 2019, navrhovatel je osobou, která disponuje oprávněním k podnikání, tj. koncesí „Silniční motorová doprava - osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“. Z toho dle Úřadu vyplývá, že navrhovatel působí na trhu poskytovatelů dopravních služeb. I pokud by přitom navrhovatel konkrétní služby, které jsou předmětem veřejné zakázky, doposud neposkytoval, nelze vyloučit, že má zájem na trh těchto služeb vstoupit, a to např. prostřednictvím podání společné nabídky s jiným subjektem. Tvrzení navrhovatele, že mu v důsledku nezákonně stanovených zadávacích podmínek hrozí či vznikla újma spočívající v nemožnosti stanovit nabídkovou cenu a podat nabídku a následně plnit veřejnou zakázku, tedy nelze v tuto chvíli s jistotou vyvrátit.
225. Zadavatel v této souvislosti argumentuje tím, že navrhovatel, který dle zadavatele nedisponuje dostatečnou kvalifikací a zkušeností, by musel požadovanou kvalifikaci prokazovat prostřednictvím jiné osoby, která by pak fakticky musela zajišťovat plnění veřejné zakázky; k tomu Úřad uvádí, že takový postup zákon nevylučuje a je tedy možný.
226. K odkazu zadavatele na rozsudek SDEU ze dne 28. 11. 2018 ve věci C-328/17 (viz bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že ze zadavatelem citované části tohoto rozsudku vyplývá, že aby se navrhovatel mohl domáhat přezkumu zadávacího řízení, musí mu v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozit nebo vzniknout újma na jeho právech. Dále je v citované části rozsudku uvedeno, že oprávněnou podmínkou, jejíž splnění může být v zásadě vyžadováno k prokázání vzniku či hrozby újmy, je účast navrhovatele v zadávacím řízení. Zadavatel však již ve svém vyjádření necitoval tu část rozsudku, v níž SDEU v této souvislosti uvedl, že „v případě, že podnik nepředložil nabídku z důvodu existence údajně diskriminačních specifikací uvedených v dokumentech týkajících se zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci, jež mu měly konkrétně bránit v tom, aby poskytl veškerá požadovaná plnění, bylo by nepřiměřené od něj vyžadovat, aby před tím, než využije přezkumná řízení stanovená ve směrnici 89/665 k napadení takových specifikací, musel v dotčeném zadávacím řízení předložit nabídku, neměl-li kvůli existenci uvedených specifikací žádnou šanci, aby mu byla zadána“. Z předmětného rozsudku SDEU tedy plyne, že pokud je důvodem pro nepodání nabídky fakt, že navrhovatel považuje za nezákonné zadávací podmínky, není podání nabídky do zadávacího řízení podmínkou nutnou pro prokázání vzniklé nebo hrozící újmy. Úřad současně dodává, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 6. 2019 jako argument pro tvrzení o neexistenci újmy navrhovatele uvádí skutečnost, že navrhovatel nesplňuje kvalifikaci stanovenou v zadávacích podmínkách. Skutečnost, že by újma nemohla hrozit či vzniknout dodavateli, který nesplňuje všechny zadavatelem stanovené podmínky kvalifikace, však z předmětného rozsudku nijak nevyplývá.
227. K odkazu zadavatele na rozsudek SDEU ze dne 12. 2. 2004 ve věci C-230/02 (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve kterém je dle zadavatele konstatováno, že „společnost Grossmann Air Service neměla žádnou šanci na získání zakázky, neboť uvedená společnost nedisponovala velkými letadly, a tudíž v takovém případě nemohla zajistit poskytnutí všech plnění, jež požadoval veřejný zadavatel“ Úřad uvádí, že zadavatelem citovaná věta z předmětného rozsudku nepředstavuje závěr učiněný SDEU, ale jedná se pouze o popis skutkového stavu případu, který byl SDEU posuzován. V předmětném rozsudku bylo konstatováno, že k závěru, že „společnost Grossmann Air Service“ neměla žádnou šanci na získání zakázky, neboť nedisponovala velkými letadly, a tudíž v takovém případě nemohla zajistit poskytnutí všech plnění, jež požadoval veřejný zadavatel, došel Bundesvergabeamt (vnitrostátní soud Rakouské republiky – pozn. Úřadu), který následně předložil SDEU žádost o rozhodnutí o předběžné otázce. Nadto Úřad podotýká, že SDEU se v předmětném rozsudku zabýval předběžnými otázkami, které se však týkaly případu, kdy se dodavatel domáhal přezkumu zadávacího řízení až po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. V nyní šetřeném případě však navrhovatel podal námitky před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, konkrétně před skončením lhůty pro podání nabídek, tj. ve lhůtě podle § 242 odst. 3 zákona. Jedná se tedy o zásadně jiný skutkový stav věci.
228. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 6. 2019 odkázal také na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 48/2013-272 ze dne 30. 5. 2014, ve kterém Nejvyšší správní soud mj. uvedl, že je nutné umožnit z věcného i osobního hlediska pokud možno co nejširší přístup k přezkumnému řízení při současné snaze eliminovat návrhy, které jsou očividně obstrukční nebo „šikanózní“, případně z materiálního hlediska opožděné, protože si dodavatel nehleděl svých práv v době, kdy bylo ještě možné proti postupu zadavatele účinně zakročit. K tomu Úřad uvádí, že neshledal, že by důvody, které dle zadavatele svědčí o tom, že návrh je ryze účelovým, obstrukčním a „šikanózním“ jednáním ze strany navrhovatele (viz bod 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí), takovou skutečnost opravdu prokazovaly. Jak Úřad dovodil výše, navrhovateli svědčí aktivní legitimace k podání návrhu, to, jestli si navrhovatel stáhl zadávací dokumentaci, jestli podal nějakou žádost o vysvětlení zadávací dokumentace nebo zda podal nabídku do zadávacího řízení, nemůže mít na existenci aktivní legitimace navrhovatele v šetřeném případě vliv. Stejně tak i skutečnost, že námitky byly podány necelých 19 hodin před koncem lhůty pro podání nabídek, nezpůsobuje ztrátu aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu. K otázce zadavatelem uváděné propojenosti navrhovatele se společností BusLine MHD s.r.o. Úřad uvádí, že se zabýval existencí aktivní legitimace k podání návrhu navrhovatele a jakékoliv vazby navrhovatele se společností BusLine MHD s.r.o. nemůžou mít na výše učiněný závěr žádný vliv.
229. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že navrhovatel v námitkách i návrhu specifikoval, jaká újma mu v důsledku tvrzeného porušení zákona zadavatelem vznikla nebo hrozí, přičemž nelze vyloučit, že tato újma navrhovateli skutečně vznikla nebo mu může hrozit. Úřad tak neshledal, že by byl důvod pro zastavení správního řízení dle § 257 písm. h) zákona nebo pro zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona, jak navrhoval zadavatel.
K zamítnutí návrhu
K části návrhu »Nedostatek informací o použití elektronického nástroje „Tenderarena“«
230. V rámci první části návrhu navrhovatel namítá nedostatečný popis elektronického nástroje v zadávací dokumentaci. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci nepopisuje registraci dodavatele pro využití elektronického nástroje, a dále, že hypertextové odkazy v bodě 1.4. a bodě 12.3. zadávací dokumentace nevedou k podmínkám a informacím o použití elektronického nástroje a uživatelské příručce, ačkoliv dle informací ve výše uvedených částech zadávací dokumentace by k těmto materiálům vést měly. Zadavatel tak dle navrhovatele do zadávacích podmínek nezahrnul klíčové informace, např. akceptovatelné formáty, požadavky na SW a HW, přičemž na tom nic nemění skutečnost, že se navrhovateli podařilo do elektronického nástroje zaregistrovat. Podle navrhovatele se na profilu zadavatele žádné informace týkající se elektronického nástroje nenachází. Dle navrhovatele tímto zadavatel nesplnil povinnost dle § 211 odst. 4 zákona. Zadavatel k tomu uvádí, že předmětný elektronický nástroj je certifikovaný a potřebné uživatelské informace jsou dostupné v záložkách na profilu zadavatele.
231. Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel v bodě 1. 4. zadávací dokumentace (viz bod 186. odůvodnění tohoto rozhodnutí) stanovil, že veškeré úkony v zadávacím řízení budou probíhat v rámci elektronického nástroje Tenderarena, nestanoví-li jinak. Dále zadavatel uvedl, že je v elektronickém nástroji nutno učinit registraci dodavatele, popsal podmínky doručování písemností v elektronickém nástroji a uvedl, že podmínky a informace týkající se elektronického nástroje, včetně informací o používání elektronického podpisu jsou uvedeny na https://www.tenderarena.cz/profily/HlavniMestoPraha. V bodě 12. 3. zadávací dokumentace (viz bod 194. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel popsal podmínky podání nabídky v elektronickém nástroji, kde uvedl nutnost opatření podané nabídky el. podpisem a její vložení do elektronického nástroje. Dále uvedl, že podrobné instrukce k elektronickému nástroji jsou uvedeny na http://www.tendersystems.cz/tenderarena.html v „uživatelské příručce“ a jsou zde dostupné i systémové požadavky na PC nutné pro podání nabídky a elektronický podpis.
232. Jak vyplývá z dvou výše uvedených částí zadávací dokumentace, zadavatel v nich uvedl rámcové informace vztahující se k podání nabídky v elektronickém nástroji, přičemž hypertextovými odkazy odkázal na profil zadavatele https://www.tenderarena.cz/profily/HlavniMestoPraha a na internetovou adresu http://www.tendersystems.cz/tenderarena.html., kde se mají nalézat podrobnější informace o elektronickém nástroji. Oba hypertextové odkazy jsou zcela funkční (jak Úřad ověřil), což navrhovatel ani nerozporuje. Odkaz https://www.tenderarena.cz/profily/HlavniMestoPraha vede na profil zadavatele, kde jsou dole na této stránce dostupné záložky, mj. záložky „Časté otázky“ a „Nápověda“, ve kterých jsou (zejména v záložce „Nápověda“) detailně popsány, včetně grafických nápověd, informace pro dodavatele týkající se použití elektronického nástroje. Zde je uvedena mj. podrobná nápověda s názvem „Práce s elektronickým podpisem“, „Registrace“, „Technické požadavky pro použití systému Tender arena“ a „Elektronické podání nabídky“. De facto se tak jedná o uživatelskou příručku pro dodavatele a jsou zde uvedeny informace, o kterých navrhovatel hovoří v tom smyslu, že k nim hypertextové odkazy v zadávací dokumentaci nevedou. Tyto informace jsou zcela volně dostupné bez nutnosti jakékoliv registrace. Co se týká odkazu http://www.tendersystems.cz/tenderarena.html, tento vede na úvodní stránku elektronického nástroje Tendersystems, který dole grafickým tlačítkem odkazuje na portál Tenderarena, kde má profil zadavatel a lze ho jednoduše přes zde umístěný vyhledávač nalézt. Tedy tento hypertextový odkaz k uživatelským instrukcím elektronického nástroje sice přímo nevede (jak tvrdí i navrhovatel, když uvádí, že tento vede na propagační stránku elektronického nástroje), avšak dle názoru Úřadu průměrně zdatnému uživateli PC „proklikání“ se k uživatelským instrukcím (které jsou však také přímo dostupné prvním odkazem), nemůže činit problém.
233. Dle názoru Úřadu tak zadavatel dostál povinnosti ve smyslu § 211 odst. 4 zákona, neboť poskytl dodavatelům informace technické povahy nezbytné pro elektronickou komunikaci a elektronické podání nabídek (rámcově je v zadávací dokumentaci popsal a odkázal na ně internetovými odkazy). Dle názoru Úřadu z citovaného ustanovení zákona nevyplývá povinnost učinit informace technické povahy vážící se k elektronickému nástroji explicitně součástí zadávacích podmínek. Zadavatel podrobnější technické informace ve smyslu § 211 odst. 4 zákona v daném případě poskytl prostřednictvím hypertextového odkazu na profilu zadavatele.
234. Co se týká tvrzení navrhovatele o faktickém zkrácení lhůty pro podání nabídek vlivem možné délky doby registrace do elektronického nástroje, která může být až 48 hodin (v pracovní dny), Úřad k tomu uvádí následující. Z formulářů uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že celková délka lhůty pro podání nabídek byla od 14. 3. 2019 (datum uveřejnění formuláře oznamujícího zahájení zadávacího řízení) do 10. 5. 2019 (datum konce lhůty pro podání nabídek v opravném formuláři), tj. 57 kalendářních dnů. Zadávací dokumentace pak obsahovala informace o podání nabídky prostřednictvím elektronického nástroje Tenderarena, přičemž odkazovala na podrobné technické informace o jeho použití. V záložce „Časté otázky“ je uvedena informace, že registrace bude po dokončení „povolena do dvou pracovních dnů“. Dle navrhovatele právě skutečnost, že někteří dodavatelé nebyli s touto informací v dostatečném předstihu seznámeni, mohlo toto vést ke znemožnění podání nabídky v čase blížícímu se konci lhůty pro podání nabídek.
235. K argumentaci navrhovatele v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že informace o délce registrace je uvedena v záložce „Časté dotazy“, ke které se dodavatelé dostanou proklikem přes hypertextový odkaz uvedený v zadávací dokumentaci (viz bod 186. odůvodnění tohoto rozhodnutí) dodavatelé se s touto informací mohli jednoduše seznámit. K tomu Úřad zmiňuje, že u dodavatelů pohybujících se na relevantním trhu byla správními soudy dovozena určitá presumpce profesionality, blíže viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu vydané ve věci vedené pod sp. zn. R0146/2018/VZ, kde je k tomuto rovněž uvedeno: »Dovozená presumpce profesionality se promítne i do té roviny, že zadavatel nemusí stanovit veškeré dílčí zadávací podmínky zcela přesně a kompletně, ale může se důvodně spoléhat na to, že dodavatelé disponující obvyklými znalostmi a zkušenostmi případné odchylky od zákonné formulace, nebo nedostatky zadávacích podmínek sami překlenou, resp. že jim takto „nekompletní“ zadávací podmínky nebudou bránit v podání nabídky.«
236. Ač Úřad neshledává šetřené části zadávacích podmínek problematickými, v kontextu uvedené presumpce určité míry profesionality dodavatelů je Úřad názoru, že všichni dodavatelé se mohli, resp. měli s uvedenými informacemi, na které zadávací dokumentace odkazuje, z titulu osoby dodavatele ve smyslu § 5 zákona seznámit (neboť jsou snadno dohledatelné) a zorganizovat si přípravu nabídky včetně registrace do elektronického nástroje a seznámení se s dalšími informacemi o elektronickém nástroji tak, aby ji mohli ve lhůtě pro podání nabídek řádně podat. Organizace podání nabídky je plně v kompetenci dodavatele. Ostatně i sám navrhovatel v závěru této části návrhu uvádí, že se mu do elektronického nástroje podařilo zaregistrovat, přičemž uvádí i maximální lhůtu pro dokončení registrace. Tedy navrhovatel se minimálně s určitou částí technických informací o elektronickém nástroji musel na profilu zadavatele zjevně seznámit; Úřad přitom nevidí důvod, proč by registraci bez problémů a v dostatečném časovém předstihu před uplynutím lhůty pro podání nabídek neměli zvládnout i další dodavatelé. Úřad k tomu podotýká, že z dokumentace o zadávacím řízení (protokol o otevírání obálek ze dne 10. 5. 2019) vyplývá, že zadavatel obdržel prostřednictvím elektronického nástroje 30 nabídek od 12 dodavatelů. I s ohledem na skutečnost, že nabídku přes elektronický nástroj podal vysoký počet dodavatelů, přičemž z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by nějaký dodavatel podal námitky stran nedostupnosti technických informací ve vztahu k elektronickému nástroji nutných k podání nabídky, má Úřad za to, že zadavatel způsobem, jakým vymezil zadávací podmínky ve vztahu k elektronickému nástroji, zákon neporušil.
237. Zadavatel ve svém vyjádření k této části návrhu uvádí, že navrhovatel pouze v úvodu svého návrhu tvrdí, že mu nezákonným stanovením zadávacích podmínek vznikla újma spočívající v nemožnosti podat nabídku na veřejnou zakázku, potažmo ji plnit. K této části návrhu však dle zadavatele navrhovatel újmu neuvedl, a ani navrhovateli dle názoru zadavatele nevznikla, když se mu registrace do elektronického nástroje podařila. Zadavatel uvádí, že i kdyby teoreticky v nedostatku zadávacích podmínek bylo shledáno porušení zákona, není zadavateli zřejmé, jakým konkrétním způsobem by navrhovateli vznikla újma. Dle názoru zadavatele by měl Úřad s ohledem na absenci popisu újmy k této části návrhu správní řízení dle ustanovení § 257 písm. b) zákona zastavit.
238. Podle § 257 písm. b) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh neobsahuje, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech. Navrhovatel v úvodu návrhu mj. uvedl, že mu postupem zadavatele při nezákonně stanovených zadávacích podmínkách bylo znemožněno podat nabídku. V závěru úvodní části návrhu navrhovatel konstatuje, že následně popíše, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku mu hrozí újma. Následně navrhovatel popisuje jednotlivé okruhy (části návrhu), ve kterých dovozuje porušení zákona. V části návrhu „Nedostatek informací o použití elektronického nástroje „Tenderarena“ pak dovozuje, že zadávací dokumentace je prosta detailních informací o užití elektronického nástroje ze strany dodavatelů při podání elektronických nabídek. Vedle problematiky registrace dodavatele v této části návrhu navrhovatel zmiňuje i další problematické aspekty této části zadávací dokumentace (nesprávně vedoucí hypertextové odkazy, nezahrnutí klíčových informací o elektronickém nástroji do zadávací dokumentace, např. technické požadavky na SW a HW, porušení § 211 odst. 4 zákona). I sám navrhovatel uvádí, že ačkoliv registraci provedl, nemění to nic na nedostatečnosti zadávací dokumentace. Navrhovatel uvádí, že nedostatky považuje za závažné a pokud by je nenamítal on sám, mohl by je namítat i dodavatel neregistrovaný, což by v důsledku mohlo vést ke zmaření výběru nejvhodnější nabídky. Dle Úřadu tak navrhovatel specifikoval újmu (nemožnost podat nabídku, resp. riziko, že zadávací podmínky napadne jiný dodavatel) a popsal i konkrétní porušení zákona, které mu újmu způsobilo (nedostatečnost zadávací dokumentace stran technických informací vážících se k podání nabídky do elektronického nástroje). Z dokumentace o zadávacím řízení současně vyplývá, že navrhovatel nabídku do zadávacího řízení nepodal. Šetřená část návrhu tak obsahuje uvedení toho, v čem navrhovatel spatřuje porušení zákona, v jehož důsledku mu vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, a tedy není dán důvod pro zastavení správního řízení dle § 257 písm. b) zákona.
239. S ohledem na vše shora uvedené, neshledal Úřad v této části návrhu důvody pro uložení nápravného opatření.
K části návrhu „Nesrozumitelná, neurčitá a netransparentní pravidla výběru dodavatele a hodnotící kritéria“
240. Jedním z důvodů pro podání návrhu navrhovatelem je, že zadavatelem stanovená pravidla výběru dodavatele a kritéria hodnocení považuje za netransparentní. Navrhovatel v této části návrhu uvádí, že není vůbec jasné, zda nabídky budou zadavatelem hodnoceny jen podle bodu 9.1. zadávací dokumentace, resp. i podle čl. 10. zadávací dokumentace a/nebo také podle pravidel stanovených v bodě 2.2. zadávací dokumentace, kde jsou dle navrhovatele stanovena pravidla pro výběr dodavatele pomocí hledisek „časového“, „ekonomického“ a „zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí“. Podle navrhovatele jsou pravidla uvedená v bodě 2.2. zadávací dokumentace plná neurčitých výrazů jako „zpravidla“, „pouze podpůrně“ nebo „apod.“, v důsledku čehož navrhovateli není zřejmé, jaká konkrétní hlediska budou při výběru konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, použita.
241. Úřad nejprve obecně sděluje, že podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou zadávacími podmínkami veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. Jak vyplývá z § 28 odst. 1 písm. b) zákona, zadávací dokumentaci tvoří veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky. Zadávací dokumentace je tak nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010).
242. Úřad dále konstatuje, že v průběhu celého zadávacího řízení, tedy i při stanovení zadávacích podmínek, je nutno, aby zadavatel dodržoval zásadu transparentnosti ve smyslu § 6 odst. 1 zákona. K zásadě transparentnosti Úřad uvádí, že tato je vedle zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady přiměřenosti jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-1592 ze dne 15. 9. 2010 se Nejvyšší správní soud ztotožňuje s obecným výkladem zásady transparentnosti podaným Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, a to že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak bylo dovozeno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. (…) Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“. Úřad dodává, že přestože se závěry soudů učiněné v daných rozsudcích vztahují k zákonu o veřejných zakázkách, lze tyto závěry ohledně výkladu zásady transparentnosti plně aplikovat rovněž i ve vztahu k nyní účinnému zákonu, jelikož zásada transparentnosti nedoznala přijetím nové právní úpravy žádných změn.
243. Z výše uvedeného tak vyplývá, že aby zadávací podmínky prošly testem transparentnosti, musí být jednotlivé požadavky a pravidla zadavatele vymezeny v zadávací dokumentaci takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Úřad v této souvislosti cituje z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 77/2008 ze dne 4. 11. 2010 (byť se tento rozsudek vztahuje rovněž k zákonu o veřejných zakázkách, jsou podle názoru Úřadu právní závěry z něj plynoucí aplikovatelné i na současnou právní úpravu), který uvedl, že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka“.
244. Navrhovatel v návrhu uvádí, že není jasné, zda nabídky bude zadavatel hodnotit jen podle bodu 9.1. zadávací dokumentace, resp. i podle bodu 10. zadávací dokumentace a/nebo také podle pravidel stanovených v bodě 2.2. zadávací dokumentace.
245. K tomu Úřad uvádí, že dle jeho názoru ze zadávací dokumentace jasně plyne, že postup při hodnocení nabídek je upraven v bodě 9.1. zadávací dokumentace; tato skutečnost je jednoznačně zřejmá jak z názvu čl. 9., resp. bodu 9.1. zadávací dokumentace, tak z jeho obsahu. V uvedeném článku je uvedeno, že nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídek na základě nabídkové ceny, dále je v něm uvedeno, jaká cena bude hodnocena, a že jako nejvýhodnější bude hodnocena nabídka s nejnižší cenou (viz bod 192. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Oproti tomu čl. 10. ani bod 2.2. zadávací dokumentace hodnocení nabídek neupravují. Čl. 10. upravuje další podmínky pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem – stanoví tedy požadavky již na vybraného dodavatele, tedy na subjekt, jehož nabídka byla v procesu hodnocení nabídek vybrána jako nejvhodnější; je tedy zřejmé, že k jeho aplikaci v praxi dojde až po ukončení hodnocení nabídek. Bod 2.2. taktéž neupravuje hodnocení nabídek, ale obdobně jako čl. 10. řeší fázi, která nastane až po ukončení hodnocení, neboť stanoví pravidla, podle nichž se určí, kolik částí veřejné zakázky lze zadat účastníkovi, který se stal vybraným dodavatelem (tj. jeho nabídka byla nejlépe hodnocena) ve více částech veřejné zakázky.
246. Jelikož tedy postup při hodnocení nabídek je upraven v bodě 9.1. zadávací dokumentace a současně čl. 10. ani bod 2.2 postup při hodnocení nabídek neupravují, není dle Úřadu pochyb o tom, že zadavatel hodlá nabídky hodnotit jen podle bodu 9.1. zadávací dokumentace. V tomto ohledu tedy Úřad neshledal, že by zadávací podmínky byly stanoveny netransparentně.
247. Navrhovatel v této části návrhu dále namítá, že pravidla uvedená v bodě 2.2. zadávací dokumentace jsou plná neurčitých výrazů jako „zpravidla“, „pouze podpůrně“ nebo „apod.“, v důsledku čehož navrhovateli není zřejmé, jaká konkrétní hlediska budou při výběru konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli použita.
248. Podle § 39 odst. 1 zákona platí, že zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona, tedy mj. v souladu se zásadou transparentnosti. Zadavatel v bodě 2.2. zadávací dokumentace stanovil pravidlo pro výběr konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel. Zadavatel tedy stanovil v zadávací dokumentaci pravidlo pro průběh zadávacího řízení, které zákon nestanovuje (tj. pravidlo pro výběr konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel). Jak přitom vyplývá z § 39 odst. 1 zákona, musí být toto pravidlo stanoveno takovým způsobem, aby vyhovělo zásadám dle § 6 zákona, tedy i výše uvedeným požadavkům na transparentnost zadávacích podmínek. Úřad se proto ve světle shora řečeného zabýval tím, zda zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci pravidlo pro výběr konkrétních částí veřejné zakázky k zadání dodavateli, který nebude schopen doložit splnění „zvýšeného rozsahu reference“ pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel, popsané v bodě 2.2. zadávací dokumentace, v souladu s § 39 odst. 1 zákona, konkrétně v souladu se zásadou transparentnosti. K tomu Úřad konstatuje následující.
249. V bodě 5.4. zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že dodavatel splní kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, pokud prokáže, že v posledních 3 letech provozoval veřejnou linkovou osobní dopravu ve smyslu ustanovení § 2 odst. 7 písm. a) zákona o silniční dopravě v minimálním celkovém rozsahu v souhrnu za 3 roky plnění, který je uvedený pro každou část veřejné zakázky samostatně v příloze č. 1 zadávací dokumentace „Specifikace jednotlivých částí veřejné zakázky“.
250. Zadavatel v zadávací dokumentaci umožnil, že jednomu účastníkovi zadávacího řízení může být zadáno více částí veřejné zakázky. Takový vybraný dodavatel však musí doložit splnění technické kvalifikace ve zvýšeném rozsahu (zvýšený rozsah reference), který bude odpovídat celkovému součtu minimálních celkových rozsahů km stanovených zadavatelem pro všechny části veřejné zakázky, u nichž je účastník vybraným dodavatelem (viz bod 187. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
251. Dále zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že pokud nebude účastník zadávacího řízení schopen doložit splnění zvýšeného rozsahu reference pro všechny části, u nichž byl vybrán a vyzván jako vybraný dodavatel, budou v takovém případě účastníkovi zadány jen ty části veřejné zakázky, pro něž je účastník schopen doložit zvýšený rozsah reference, přičemž zadavatel bude při výběru konkrétních částí veřejné zakázky k zadání aplikovat následující kritéria, a to v níže uvedeném pořadí
1. časové hledisko;
2. ekonomické hledisko; a
3. hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky.
252. Následně zadavatel v zadávací dokumentaci blíže popsal jednotlivá hlediska. U časového hlediska zadavatel uvedl, že „bude aplikováno zpravidla pouze tehdy, pokud dojde k takovému posunu v průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky (např. v důsledku přezkumu před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže či kvůli změně zadávacích podmínek), že nebude možné předložit rozhodnutí o výběru dodavatele dotčených částí veřejné zakázky společně na jedno řádné (či v případě časové tísně mimořádné) jednání Rady Hlavního města Prahy“. U ekonomického hlediska zadavatel uvedl, že „bude aplikováno tak, že zadavatel stanoví u všech částí, u nichž je účastník vybraným dodavatelem, rozdíl mezi Celkovou nabídkovou cenou (dle čl. 9.1 zadávací dokumentace) účastníka, který se při hodnocení nabídek umístil jako druhý v pořadí, a vybraného dodavatele. Zadavatel následně seřadí tyto části sestupně od části s největším rozdílem dle předchozí věty po část s nejmenším rozdílem. Vybranému dodavateli pak bude přednostně zadána vždy část s největším rozdílem s tím, že mu bude zadáno tolik částí, pro něž bude schopen prokázat zvýšený rozsah kvalifikace“. U hlediska zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky zadavatel uvedl, že „bude aplikováno pouze podpůrně v případě, že by rozdíl u ekonomického hlediska byl u 2 či více částí veřejné zakázky shodný nebo v případě, že by se jednalo o nabídky podané do částí veřejných zakázek, do nichž nebyly podány žádné další nabídky, apod.“.
253. Pokud jde o časové hledisko, dle Úřadu zadavatel k jeho formulaci přistoupil proto, že veřejná zakázka byla rozdělena do 11 částí a zadavatel se chtěl vyhnout situaci, kdy zdržení v průběhu zadávacího řízení u některé z částí způsobí zpoždění výběru ostatních částí; časové hledisko má takovou potenciálně nastalou situaci řešit.
254. Z výše citovaných částí zadávací dokumentace tedy dle Úřadu vyplývá, že časové hledisko bude zadavatel aplikovat v případě, kdy dojde k takovému posunu v průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky, že nebude možné předložit rozhodnutí o výběru dodavatele dotčených částí veřejné zakázky společně na jedno řádné, případně mimořádné jednání Rady hlavního města Prahy. Jako příklad takového časového posunu zadavatel uvedl posun v důsledku přezkumu před Úřadem nebo v důsledku změny zadávacích podmínek jednotlivých částí veřejné zakázky. Z popisu časového hlediska v zadávací dokumentaci je tak dle Úřadu jednoznačně zřejmé, že pokud dojde k posunu v průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky, v jehož důsledku nebude možné předložit rozhodnutí o výběru dodavatele dotčených částí veřejné zakázky společně na jedno řádné nebo mimořádné jednání Rady hlavního města Prahy, zadavatel bude aplikovat časové hledisko.
255. Navrhovatel spatřuje netransparentnost časového hlediska v tom, že zadavatel u jeho popisu uvedl, že toto hledisko použije „zpravidla pouze tehdy“, pokud dojde k výše uvedenému posunu. Dle navrhovatele slovní spojení „zpravidla pouze tehdy“ znamená, že časové hledisko lze aplikovat i v jiných případech, než jaký Úřad popsal v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí.
256. Úřad předně uvádí, že při posouzení věci je vázán závěry předsedy Úřadu vyjádřenými v druhostupňovém rozhodnutí 1.
257. Úřad, vázán druhostupňovým rozhodnutím 1, uvádí, že formulace kritéria časového hlediska nezakládá pochybnosti o tom, že se toto kritérium bude aplikovat pouze ve vztahu k časovým okolnostem průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky a nikoliv k jiným okolnostem. Zadavatel uvedl ve vymezení časového hlediska slovní spojení „zpravidla pouze tehdy“, čímž vymezil prostor pro aplikaci tohoto kritéria v nějakém potenciálním případě, který nebyl schopen při formulaci zadávacích podmínek předpokládat a který by mohl vést k tomu, že by nebylo možné části mezi sebou porovnat, a to výhradně z „časových důvodů“ pro aplikaci preferovaného hlediska ekonomického.
258. Zadavatel tak uvedl obecnou podmínku použití tohoto pravidla – „(…) dojde k takovému posunu v průběhu zadávacího řízení jednotlivých částí veřejné zakázky (…), že nebude možné předložit rozhodnutí o výběru dodavatele dotčených částí veřejné zakázky společně na jedno řádné (či v případě časové tísně mimořádné) jednání Rady Hlavního města Prahy“. Úřad k tomu uvádí, že ačkoliv jeho původní názor na danou otázku, který prezentoval v původním rozhodnutí 1, byl jiný, nyní, vázán právním názorem uvedeným v druhostupňovém rozhodnutí 1, uvádí, že se jedná o srozumitelnou podmínku, která pro formulaci zadávací dokumentace postačuje. Jak předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí 1 uvedl (viz bod 118. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z této podmínky je zřejmé, že zadavatel má zájem projednat všechny části veřejné zakázky na jednom jednání Rady hlavního města Prahy, avšak v situaci, kdy to nebude možné, nechce např. kvůli jedné části blokovat zadání a následující přípravu dalších částí zadávacího řízení. Zároveň chtěl zadavatel ponechat prostor pro další eventuální případy spojené s časovým prodlením některé z částí zadávacího řízení, které nebyl schopen v ten daný okamžik předpokládat. Pokud by zadavatel aplikoval jednotlivá kritéria nevhodně či by je dokonce zneužil, bylo by možné toto namítat později v průběhu zadávacího řízení, tudíž v tuto chvíli není dán důvod pro zrušení zadávacího řízení.
259. Úřad tak v souladu s tím, jak jej zavázal předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí 1, konstatuje, že kritérium „časového hlediska“ je dostatečně popsáno a jednoznačně stanovuje, za jakých okolností bude aplikováno, tudíž ho nelze označit za netransparentní a umožňující libovůli zadavatele.
260. Pokud jde o hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky (dále jen „hledisko preferované posloupnosti“), zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že bude toto hledisko aplikovat pouze podpůrně v případě, že by rozdíl u ekonomického hlediska byl u 2 či více částí veřejné zakázky shodný, nebo v případě, že by se jednalo o nabídky podané do částí veřejných zakázek, do nichž nebyly podány žádné další nabídky, apod. Zadavatel tedy u tohoto hlediska uvedl dva konkrétní případy, kdy bude hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky aplikovat (tedy pokud by byl rozdíl u ekonomického hlediska u 2 či více částí veřejné zakázky shodný nebo pokud by se jednalo o nabídky podané do částí veřejných zakázek, do nichž nebyly podány žádné další nabídky), zároveň však za těmito konkrétními případy uvedl výraz „apod.“.
261. Navrhovatel v návrhu uvádí, že slova „pouze podpůrně“ chápe tak, že uvedené hledisko bude aplikováno až jako třetí po 1. časovém hledisku a 2. ekonomickém hledisku. S tímto výkladem se Úřad ztotožňuje.
262. Slovo „apod.“ má ve vztahu k hledisku preferované posloupnosti dle navrhovatele význam „a v dalších zde neuvedených případech“. K tomu navrhovatel uvádí, že si není jist, v jakých dalších neuvedených případech může zadavatel zvolit, že časové ani ekonomické hledisko neuplatní a bude postupovat podle hlediska preferované posloupnosti. Dle navrhovatele může mít taková volba zadavatele podstatný vliv na výběr dodavatele.
263. V souladu se stanoviskem předsedy Úřadu vyjádřeným v druhostupňovém rozhodnutí 1, jímž je Úřad vázán, Úřad konstatuje, že ani kritérium preferované posloupnosti není vymezeno netransparentně. Úřad v souladu s druhostupňovým rozhodnutím 1 uvádí, že je z celkového kontextu stanoveného kritéria zřejmé, co je jeho smyslem, tedy řešit situaci, kdy z nějakého důvodu nebude možné využít kritérium ekonomické. Zadavatel toto kritérium stanovil pro případ, že by došlo k situaci, kdy zadavatel nebude schopen seřadit části pro výběr podle ekonomického hlediska. Zadavatel při formulaci zadávacích podmínek uvedl dva konkrétní případy, tedy případ, že by rozdíl mezi celkovou nabídkovou cenou prvního a druhého dopravce v pořadí mohl být u dvou či více částí stejný, a dále případ, kdy by tento rozdíl nešlo vzhledem k absenci druhé nabídky vůbec stanovit. Vzhledem k tomu, že by k takové situaci mohlo dojít i z jiných důvodů, které zadavatel nebyl schopen při formulaci zadávacích podmínek pojmenovat, uvedl mimo zmíněné konkrétní případy také slovo „apod.“.
264. Úřad v souladu s druhostupňovým rozhodnutím 1 dodává, že v šetřeném případě zadávací dokumentace odpovídá tomu, že jde o rozsáhlou veřejnou zakázku rozdělenou na 11 částí. To, že zadavatel v zadávací dokumentaci nastavil pravidla pro případný výběr konkrétních částí veřejné zakázky, které budou zadány jednomu dodavateli, pokud účastník zadávacího řízení nebude schopen doložit splnění zvýšeného rozsahu reference pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán jako vybraný dodavatel, je zcela namístě a umožňuje to účast širokému okruhu dodavatelů, když tito nemusí disponovat doklady o realizaci referenčních km ke všem částem veřejné zakázky, do kterých podávají nabídku, ale v případě, že se stanou vybraným dodavatelem ve více částech, mohou s nimi být uzavřeny smlouvy pouze v těch částech, ve vztahu k nimž prokáží zadavatelem požadovaný rozsah referenčních služeb. Každý dodavatel tak může podat nabídky do libovolného počtu částí veřejné zakázky, přestože nedisponuje potřebným počtem referenčních km pro všechny z nich. Pravidla pro výběr částí veřejné zakázky v případě „kolizí“ pak umožňují rozumně řešit nastalé předvídané i méně předvídané situace. Celkově však toto nastavení umožňuje větší soutěž o veřejnou zakázku.
265. Ačkoliv původní názor Úřadu na danou otázku, který prezentoval v původním rozhodnutí 1, byl odlišný, nyní, vázán právním názorem uvedeným v druhostupňovém rozhodnutí 1, Úřad konstatuje, že zadavatelem nastavená pravidla jsou logická, byť zadavatel musel použít i neurčité pojmy, bez kterých by v šetřené věci nebylo možné zadávací podmínky naformulovat. V souladu s tím, jak jej zavázal předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, Úřad uvádí, že přestože se zadávací dokumentace ve zkoumané části nemusí jevit zcela perfektní, bylo by zrušení zadávacího řízení z uvedeného důvodu v rozporu se zásadou přiměřenosti dle § 2 odst. 3 správního řádu, dle kterého uvedená zásada stanoví správnímu orgánu povinnost dbát přiměřenosti zvoleného řešení k okolnostem šetřené věci, přičemž zadavatelem zvolené výrazy „zpravidla pouze tehdy“ a „apod.“ jsou v kontextu zadávací dokumentace srozumitelné.
266. Úřad, vázán právním názorem svého předsedy vyjádřeným v druhostupňovém rozhodnutí 1, tak konstatuje, že zadavatelem zvolená kritéria stanovená v zadávací dokumentaci, která zadavatel využije v případě, že nebude možné s ohledem na zvýšený rozsah reference zadat více částí veřejné zakázky jednomu účastníkovi, rovněž jako určení pořadí jejich aplikace, jsou transparentní. Z kontextu zadávací dokumentace je zřejmé, co zadavatel formulací uvedených kritérií zamýšlel, tudíž zadavatelem zvolené výrazy „zpravidla pouze tehdy“ a „apod.“ nečiní zadávací podmínky rozpornými se zásadou transparentnosti. Zadavatel v zadávací dokumentaci srozumitelně stanovil, za jakých skutkových okolností bude časové hledisko a hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky aplikováno.
267. Úřad dodává, že zadavatel ve svém vyjádření k této části návrhu uvedl, že část námitek, na niž předmětná část návrhu navazuje, nesplňovala základní požadavky na určitost a srozumitelnost podání, a námitky tak dle zadavatele nesplňovaly základní náležitosti námitek dle § 244 odst. 1 zákona, neboť z nich nebylo zřejmé, v čem konkrétně je spatřováno porušení zákona zadavatelem. Úřad k tomu uvádí, že v předmětné části námitek navrhovatel uvedl totožné skutečnosti jako následně v návrhu; z těchto skutečností je přitom to, v čem v čem navrhovatel porušení zákona spatřuje, dle Úřadu zcela zřejmé. Proto také Úřad předmětnou část návrhu (v níž jsou uvedeny tytéž skutečnosti jako v námitkách) mohl přezkoumat.
268. Úřad v souladu s druhostupňovým rozhodnutím 1 uzavírá, že zadavatel stanovil pravidla pro hodnocení nabídek a pravidla pro určení, kolik částí veřejné zakázky může být zadáno jednomu účastníkovi zadávacího řízení, v souladu se zákonem, a Úřad tedy ve vztahu k této části návrhu neshledal důvody pro uložení nápravného opatření.
K části návrhu „Nezákonnost způsobu nastavení prokazování kvalifikace“
269. Navrhovatel se v této části návrhu opět věnuje pravidlům stanoveným v bodě 2.2. zadávací dokumentace, která podle něj stanovují mechanismus prokazování kvalifikace. Podle navrhovatele má mechanismus popsaný v čl. 2. zadávací dokumentace umožňovat, aby dodavatel prokázal splnění kvalifikace pro více částí veřejné zakázky pomocí jediné reference a ve všech částech by se takový dodavatel mohl stát vybraným dodavatelem, a až ex post by zadavatel po takovém dodavateli požadoval „prokázání splnění kvalifikace ve zvýšeném rozsahu“, přičemž pokud by dodavatel kvalifikaci ve zvýšeném rozsahu neprokázal, má být vyloučen ze zadávacího řízení. Dle navrhovatele se jedná o „proměnlivá kvalifikační kritéria“, která však zákon nezná; dle navrhovatele dodavatel buď kvalifikaci splňuje a může být vybrán k uzavření smlouvy, nebo ji nesplňuje a pak vybraným dodavatelem být nemůže. Dle navrhovatele musí být ze zadávacích podmínek zcela jasné, jakou kvalifikaci bude dodavatel muset splňovat. Navrhovatel namítá, že kvalifikace se nestanovuje ve dvou nebo více kolech a že úprava zvolená zadavatelem umožňuje spekulativní účast dodavatelů v částech zakázky, což je dle navrhovatele umocněno nezákonným ustanovením zadávací dokumentace, podle něhož zadavatel nebude uplatňovat právo na plnění z jistoty, neboť mu toto právo nevzniká.
270. Jak plyne z výše uvedeného, pravidla, která navrhovatel považuje za nezákonná, souvisejí s referenčními zakázkami předkládanými dodavateli za účelem prokazování kvalifikace; je tedy zřejmé, že tato část návrhu se týká pravidel pro prokazování technické kvalifikace. Prokazování technické kvalifikace je v zadávací dokumentaci upraveno v bodě 5.4. Z tohoto článku vyplývá, že k prokázání splnění technické kvalifikace zadavatel požaduje předložení seznamu významných služeb ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona, v němž musí být uvedeny konkrétní zadavatelem uvedené údaje a musí z něj vyplývat, že dodavatel ve stanoveném období realizoval významné služby spočívající v provozování veřejné linkové osobní dopravy ve smyslu ust. § 2 odst. 7 písm. a) zákona o silniční dopravě v minimálním celkovém rozsahu km, který je uveden pro každou část veřejné zakázky samostatně v příloze č. 1 zadávací dokumentace. Je tedy zřejmé, že dodavatel splní technickou kvalifikaci v případě, že předloží seznam prokazující realizaci referenční služby v požadovaném rozsahu km; pokud dodavatel podává nabídky do více částí (dle bodu 12.1. zadávací dokumentace se nabídky podávají samostatně – odděleně pro každou část veřejné zakázky), pak musí do každé z těchto částí doložit samostatný seznam s uvedením seznamu významných služeb v požadovaném rozsahu.
271. Bod 2.2. zadávací dokumentace pak ve vztahu k prokazování technické kvalifikace stanoví, že jednu referenční zakázku může účastník zadávacího řízení teoreticky využít k prokázání technické kvalifikace i opakovaně u více částí veřejné zakázky, avšak s tím, že stane-li se účastník vybraným dodavatelem u více částí veřejné zakázky, musí jako další podmínku pro uzavření smlouvy ve smyslu § 104 písm. a) zákona zadavateli doložit splnění technické kvalifikace ve zvýšeném rozsahu, který bude odpovídat celkovému součtu minimálních celkových rozsahů km stanovených zadavatelem pro všechny části veřejné zakázky, u nichž je účastník vybraným dodavatelem. V bodě 2.2 zadávací dokumentace je dále stanoveno, že nebude-li účastník schopen postupem dle § 104 písm. a) zákona doložit splnění zvýšeného rozsahu reference pro všechny části, u nichž byl vybrán, budou mu zadány jen ty části veřejné zakázky, pro něž je schopen zvýšený rozsah reference doložit, přičemž při výběru konkrétních částí k zadání bude zadavatel aplikovat časové hledisko, ekonomické hledisko a hledisko zadavatelem preferované posloupnosti pořadí jednotlivých částí veřejné zakázky. (viz bod 187. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
272. Dle názoru Úřadu je z výše popsaných částí zadávací dokumentace zcela zřejmé, že technická kvalifikace se prokazuje samostatně pro každou část veřejné zakázky, do níž dodavatel podává nabídku, že k prokázání technické kvalifikace v různých částech veřejné zakázky mohou být použity tytéž referenční služby, a že pokud do určité části veřejné zakázky předloží seznam prokazující referenční službu v rozsahu požadovaném pro tuto část, pak splnění technické kvalifikace v této části veřejné zakázky prokáže. Současně je ze zadávací dokumentace jasný i další postup, který navazuje na to, že účastník splnění technické kvalifikace v určitých částech veřejné zakázky prokázal a současně se v určitých částech veřejné zakázky stal vybraným dodavatelem (tedy jeho nabídka byla v příslušných částech veřejné zakázky vyhodnocena jako nejvýhodnější). Tento další postup spočívá v tom, že stane-li se účastník vybraným dodavatelem ve více částech veřejné zakázky, bude po něm zadavatel požadovat, aby prokázal, že disponuje referenčními zakázkami v takovém rozsahu km, který odpovídá celkovému minimálnímu počtu km požadovanému zadavatelem v souhrnu pro všechny tyto části, s tím, že pokud celkový rozsah referenčních služeb bude nižší než celkový rozsah km požadovaný ve vztahu k částem, u nichž byl vybrán, budou mu zadány pouze části, pro něž jeho referenční zakázky postačují, a to podle hledisek uvedených v bodě 2.2 zadávací dokumentace. Ačkoliv je v souvislosti s tímto postupem zadavatele v zadávací dokumentaci používán pojem „zvýšený rozsah kvalifikace“ či „zvýšený rozsah reference“, ve skutečnosti již o prokazování technické kvalifikace ve smyslu bodu 5.4 zadávací dokumentace nejde (neboť tu již účastník ve vztahu k jednotlivým částem veřejné zakázky prokázal), ale jedná se o postup sloužící k určení konkrétních částí veřejné zakázky, které budou účastníkovi skutečně zadány.
273. To, že účastníkovi, který se stal vybraným dodavatelem, resp. jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvýhodnější ve více částech veřejné zakázky, nakonec nebudou všechny tyto části zadány, tedy v žádném případě neznamená, že by v těch částech, v nichž s ním smlouva uzavřena nebude, tento účastník nesplnil technickou kvalifikaci požadovanou v bodě 5.4 zadávací dokumentace; jak již bylo vysvětleno výše, technická kvalifikace se prokazuje pro každou část veřejné zakázky zvlášť a teprve v návaznosti na to, že účastník kvalifikaci v jednotlivých částech kvalifikaci prokáže a současně je v určitých částech veřejné zakázky jeho nabídka vyhodnocena jako nejvýhodnější, nastává fáze, kterou řeší bod 2.2 zadávací dokumentace. V této fázi zadavatel posuzuje, zda rozsah kvalifikace, kterou účastník dosud předložil, postačuje pro to, aby mu mohly být zadány všechny části veřejné zakázky, v nichž byl vybrán, a pokud zjistí, že ne, vyzve jej k předložení dokladů o dalších referenčních službách tak, aby celkový rozsah referenčních služeb km pokryl zadavatelem požadovaný minimální rozsah km v součtu pro všechny části, v nichž se účastník stal vybraným dodavatelem. Pokud účastník referenční služby v potřebném rozsahu nepředloží, zadavatel pomocí hledisek časového, ekonomického a hlediska preferované posloupnosti určí, které z částí veřejné zakázky tomuto účastníkovi zadá a které nikoliv.
274. S ohledem na výše uvedené se Úřad neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že se v daném případě jedná o proměnlivá kvalifikační kritéria či že jde o jakousi „vícekolovou“ kvalifikaci.
275. Navrhovatel v návrhu v návaznosti na argumentaci zadavatele o tom, že o proměnlivá kvalifikační kritéria by se jednalo tehdy, pokud by tato kritéria byla např. navázána na hodnoty předložené jinými účastníky v nabídkách, uvedl, že zadavatel formulací ekonomického hlediska zahrnul do zadávací dokumentace ustanovení, které sám označuje za příklad proměnlivých kvalifikačních kritérií, neboť rozdíl nabídkových cen je dle navrhovatele závislý právě na hodnotách předložených v nabídkách jinými účastníky. K tomu Úřad opakuje, že ze zadávací dokumentace jasně plyne, že ekonomické hledisko popsané v bodě 2.2. zadávací dokumentace není kritériem kvalifikace, ale je jedním z kritérií, která bude zadavatel aplikovat při určení, které části veřejné zakázky zadá jednomu účastníkovi. Současně Úřad uvádí, že způsob aplikace ekonomického hlediska (jakož i dvou ostatních hledisek) je v zadávací dokumentaci popsán zcela jasně a srozumitelně, a byť se při jeho aplikaci skutečně pracuje s rozdílem v nabídkových cenách účastníků, není na něm nic proměnlivého, neboť jde vždy pouze o to zjistit, v jaké části veřejné zakázky, v níž se účastník stal vybraným dodavatelem, je mezi jeho nabídkovou cenou a cenou účastníka druhého v pořadí největší rozdíl, a právě taková část bude účastníkovi zadána přednostně.
276. Pokud navrhovatel zdůrazňuje, že § 104 písm. a), na nějž zadavatel v bodě 2.2. odkazuje, se vztahuje na předložení dokladů o kvalifikaci dodavatele, která ale musí být v tuto chvíli splněna, pak Úřad uvádí, že k předkládání dokladů požadovaných zadavatelem k prokázání zvýšeného rozsahu kvalifikace dle § 104 písm. a) dojde až poté, co účastník splnění technické kvalifikace ve vztahu ke konkrétním částem veřejné zakázky, v nichž byl v rámci hodnocení nabídek vybrán jako vybraný dodavatel, prokázal. Doklady, které zadavatel postupem podle dle § 104 písm. a) požaduje, tedy neslouží k prokázání technické kvalifikace v jednotlivých částech veřejné zakázky ve smyslu bodu 5.4. zadávací dokumentace, ale k určení, kolik částí lze zadat účastníkovi, který je vybraným dodavatelem ve více částech veřejné zakázky.
277. Dle navrhovatele umožňuje úprava zvolená zadavatelem spekulativní účast dodavatelů v částech veřejné zakázky, což je dle navrhovatele umocněno nezákonným ustanovením, podle něhož zadavatel v případě, že účastníka v částech veřejné zakázky, které mu pro neprokázání zvýšeného rozsahu referencí nebudou zadány, vyloučí, nebude uplatňovat právo na plnění z jistoty; navrhovatel poukazuje na § 122 odst. 7 zákona a uvádí, že podle tohoto ustanovení zadavateli právo na plnění z jistoty nepochybně vzniká.
278. Zadavatel v bodě 2.2 zadávací dokumentace stanovil, že v částech veřejné zakázky, v nichž byl účastník vybrán jako vybraný dodavatel, ale vzhledem k nedoložení splnění zvýšeného rozsahu referencí mu nebudou zadány, bude účastník vyloučen podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona; zadavatel současně uvedl, že takové vyloučení nezakládá jeho právo na plnění z jistoty podle § 41 odst. 8 zákona a že v takovém případě účastníkovi složenou jistotu vrátí.
279. Úřad k námitce navrhovatele, podle níž zadavateli podle § 122 odst. 7 zákona právo na plnění z jistoty vzniká, uvádí, že podle § 41 odst. 8 zákona má zadavatel právo na plnění z jistoty, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2 zákona. Ustanovení § 41 odst. 8 zákona tedy neřeší případ vyloučení ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. a), podle něhož hodlá zadavatel dle zadávací dokumentace postupovat. I pokud by se však jednalo o vyloučení podle § 122 odst. 7 zákona, jak naznačuje navrhovatel, z ustanovení § 41 odst. 8 zákona je zřejmé, že zadavatel má v případě vyloučení účastníka podle § 122 odst. 7 na plnění z jistoty právo, což však nevylučuje, že tohoto práva nevyužije. To, že zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že jistotu v jím popsaném případě požadovat nebude, tedy není v rozporu se zákonem.
280. Pokud jde o námitku týkající se možnosti spekulativní účasti dodavatelů v různých částech veřejné zakázky, Úřad konstatuje, že mu není zřejmé (a navrhovatel to v návrhu nijak blíže nevysvětluje), v čem by taková spekulativní účast měla spočívat, resp. jak by k ní v návaznosti na zadavatelem stanovený postup mělo docházet.
281. Jak již Úřad uvedl v předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí, jedná se o rozsáhlou veřejnou zakázku rozdělenou na 11 částí a to, že zadavatel v zadávací dokumentaci nastavil pravidla pro případný výběr konkrétních částí veřejné zakázky, které budou zadány jednomu účastníkovi v případě, kdy tento účastník nebude schopen doložit splnění zvýšeného rozsahu reference pro všechny části veřejné zakázky, u nichž byl vybrán, je přitom dle Úřadu zcela namístě a umožňuje to účast širokému okruhu dodavatelů, neboť ti nemusí disponovat doklady o realizaci referenčních zakázek v rozsahu km potřebném pro všechny části veřejné zakázky, do kterých podávají nabídku, ale v případě, že se stanou vybraným dodavatelem ve více částech, mohou s nimi být uzavřeny smlouvy pouze v těch částech, pro něž požadovaný rozsah referenčních zakázek prokáží. Každý dodavatel tedy i v případě, že nedisponuje potřebným souhrnným počtem referenčních km pro všechny části veřejné zakázky, může podat nabídky do více různých částí veřejné zakázky. Zadavatelem zvolené nastavení zadávacích podmínek tak umožňuje větší soutěž o veřejnou zakázku.
282. Úřad k této části návrhu uzavírá, že ve stanovení způsobu prokazování technické kvalifikace a následného postupu sloužícího k určení částí veřejné zakázky, které budou zadány jednomu účastníkovi, neshledal porušení zákona a tedy ani důvod pro uložení nápravného opatření.
K části návrhu „Nedostatečná lhůta pro přípravu na plnění veřejné zakázky“
283. Navrhovatel v této části návrhu namítá, že lhůta pro přípravu plnění veřejné zakázky stanovená zadavatelem v čl. 3. zadávací dokumentace v délce 6, resp. 7 měsíců ode dne uzavření smlouvy je s ohledem na dodací lhůty výrobců autobusů nepřiměřeně krátká a diskriminační vůči účastníkům, kteří nemají v současnosti vozidla v příslušné specifikaci, v čemž spatřuje porušení § 6 odst. 1, resp. § 36 odst. 1 zákona.
284. Zadavatel ve vyjádření k návrhu uvádí, že se navrhovatel v této části návrhu vůbec nevyjádřil k argumentaci zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách a oproti námitkám neuvedl žádnou novou argumentaci. Zadavatel cituje z předmětné části návrhu pasáž, v níž navrhovatel uvádí, že předpokládá, že ve správním řízení Úřad vyžádá sdělení od výrobců autobusů, na základě kterých bude moci posoudit pravdivost tvrzení navrhovatele, podle něhož „není dodací lhůta autobusů dle požadavků zadavatele nepřiměřeně krátká a diskriminační (…)“, a uvádí, že návrh je zmatený a vnitřně rozporný. Dle zadavatele navrhovatel požaduje od Úřadu ověřit pravdivost svého tvrzení, že dodací lhůta autobusů dle požadavků zadavatele není nepřiměřeně krátká, na druhé straně však tvrdí (avšak nijak neodůvodňuje) opak. Dle zadavatele návrh v této části nemá náležitost dle § 251 odst. 1 zákona, když v něm absentuje informace o tom, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech; zadavatel proto navrhuje, aby správní řízení bylo podle § 257 písm. b) zastaveno, případně aby byl návrh zamítnut podle § 265 písm. b) zákona, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.
285. K tomu Úřad uvádí, že zadavatelem citované tvrzení navrhovatele, v němž navrhovatel uvádí, že lhůta „není nepřiměřeně krátká“, je skutečně v rozporu se zbývajícím obsahem dané části návrhu i s jejím nadpisem, z nichž plyne, že navrhovatel naopak lhůtu pro přípravu na plnění veřejné zakázky (tj. lhůtu pro obstarání potřebných vozidel) za nepřiměřeně krátkou považuje. Dle Úřadu však lze ze zbývajícího obsahu předmětné části návrhu i z jejího nadpisu dovodit, že citované tvrzení navrhovatele s největší pravděpodobností obsahuje chybu v psaní, kdy navrhovatel napsal „není nepřiměřeně krátká“, ačkoliv zamýšlel napsat „je nepřiměřeně krátká“.
286. Dle Úřadu tak je z předmětné části návrhu zřejmé, že navrhovatel spatřuje nezákonnost zadávací dokumentace v délce lhůty pro přípravu na plnění veřejné zakázky vymezené zadavatelem v bodě 3. zadávací dokumentace, která je dle navrhovatele příliš krátká na to, aby si dodavatelé, kteří nemají k dispozici požadovaná vozidla pro plnění veřejné zakázky, tato vozidla v zadavatelem stanovené lhůtě před zahájením plnění veřejné zakázky od výrobců obstarali. Z dané části návrhu tak dle Úřadu je zřejmé, v čem navrhovatel porušení zákona zadavatelem spatřuje, navrhovatel současně v návrhu specifikoval újmu, která mu v důsledku nezákonně stanovených zadávacích podmínek (tedy i v důsledku nezákonně stanovené lhůty pro přípravu na plnění veřejné zakázky) hrozí (tj. nemožnost plnit veřejnou zakázku); náležitost dle § 251 odst. 1 tedy návrh má a důvod pro zastavení správního řízení dle § 257 písm. b) zákona ve vztahu k této části návrhu tak dán není. K požadavku zadavatele, aby byl návrh zamítnut z důvodu nepodání oprávněnou osobou, Úřad odkazuje na část odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde existenci aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu ve vazbě na tvrzenou újmu řešil a kde dospěl k závěru, že navrhovatel k podání návrhu aktivně legitimován je.
287. Pokud jde o samotnou námitku nedostatečné délky lhůty pro přípravu plnění veřejné zakázky, Úřad uvádí následující. V čl. 3. zadávací dokumentace je stanoveno, že předpokládaný termín realizace veřejné zakázky na základě uzavřené smlouvy je od 1. 1. 2020 do 31. 12. 2029 (resp. v případě části 1 veřejné zakázky od 1. 2. 2020 – 31. 1. 2020) s tím, že tento termín vychází z předpokladu uzavření smlouvy nejpozději do 30. 6. 2019. Dále je zde stanoveno, že nedojde-li k uzavření smlouvy do 30. 6. 2019, bude termín zahájení realizace veřejné zakázky automaticky posunut tak, aby mezi termín zahájení realizace byl vždy k 1. dni kalendářního měsíce a současně aby mezi uzavřením smlouvy a zahájením realizace bylo vždy šest celých kalendářních měsíců.
288. Jak plyne z návrhu, lhůtu 6 měsíců pro přípravu plnění navrhovatel považuje za příliš krátkou, a to s ohledem na běžné dodací lhůty výrobců autobusů, přičemž navrhuje Úřadu, aby délku dodacích lhůt u výrobců autobusů v rámci správního řízení ověřil. Z uvedeného plyne, že navrhovatel fakticky namítá, že během zadavatelem stanovených 6 měsíců není možné od výrobců autobusů požadovaná vozidla získat.
289. Úřad však uvádí, že nikde v zadávací dokumentaci ani jejích přílohách není uvedeno, že by dodavatelé museli v okamžiku zahájení plnění veřejné zakázky používat nové autobusy, tj. například pořizované přímo od výrobců. Zadavatel v bodu 2.3. zadávací dokumentaci v části nadepsané „Technické podmínky“ pouze uvedl, že plnění veřejné zakázky bude zajišťováno kategoriemi vozidel (busů), které jsou vymezeny v příloze č. 10 smlouvy – Standardy kvality PID (dále jen „Standardy kvality PID“); a že Standardy kvality PID taktéž stanoví podrobnou specifikaci technických požadavků na vozidla a jejich vybavení.
290. V bodě 4.2.2.1 „Stáří vozového parku na počátku kontraktu“ Standardů kvality PID je uvedeno, že na začátku kontraktu je minimálně 25 % vozového parku mladší 3 let od data první registrace, v bodě 4.2.2.2 „Průměrné stáří vozového parku po celou dobu trvání kontraktu“ je pak uvedeno, že v průběhu kontraktu je maximální průměrné stáří vozového parku 9 let. Z toho jasně plyne, že ke dni zahájení plnění veřejné zakázky nemusí mít dodavatel k dispozici nová vozidla, tedy vozidla, která by musel kupovat přímo od výrobce.
291. To, že pro plnění veřejné zakázky nejsou vyžadována nová vozidla, navíc zadavatel výslovně uvedl ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 25. 4. 2019. Zde zadavatel uvedl i to, že nevyžaduje, aby byl dopravce vlastníkem vozidel (viz bod 209. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
292. Zadavatel dále v článku 2.3. zadávací dokumentace upozornil dodavatele, že v určitých konkrétně vymezených částech veřejné zakázky bude docházet k přechodu vozidel dosavadního dopravce na nového dopravce.
293. Z uvedeného plyne, že pro zahájení plnění veřejné zakázky nemusí dodavatel kupovat nová vozidla od výrobců, ale může, za předpokladu splnění dalších podmínek stanovených v zadávací dokumentaci, použít vozidla starší a již použitá, případně může použít vozidla pronajatá či zapůjčená. Navíc pro určité části veřejné zakázky bude mít k dispozici určitý počet vozidel od stávajícího dopravce. S ohledem na to Úřad nepřistoupil ke zjišťování, jaké jsou dodací lhůty výrobců autobusů, jak požadoval navrhovatel, neboť i pokud by tyto lhůty byly delší, než zadavatelem stanovená lhůta pro přípravu plnění veřejné zakázky, mají dodavatelé s ohledem na specifika projednávané věci jiné možnosti, jak si požadovaná vozidla zajistit.
294. Vzhledem k tomu neshledal Úřad lhůtu pro přípravu plnění veřejné zakázky stanovenou v čl. 3. zadávací dokumentace jako nezákonnou, a neshledal ve vztahu k této části návrhu tudíž ani důvody pro uložení nápravného opatření.
K části návrhu „Nejasnost ohledně rozsahu zadavatelem požadované profesní způsobilosti“
295. Navrhovatel v této části návrhu uvádí, že zatímco z levého sloupce tabulky uvedené v bodě 5.2. zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel požaduje, aby dodavatel disponoval koncesí na provozování silniční motorové dopravy (což považuje navrhovatel za korektní), v pravém sloupci téže tabulky zadavatel uvádí, že požaduje doklady o oprávnění k podnikání „pokrývající v celém rozsahu předmět této veřejné zakázky (viz čl. 2. zadávací dokumentace)“, což je dle navrhovatele neurčité, neboť čl. 2. zadávací dokumentace odkazuje na návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky a smluvní povinnosti dodavatele zahrnují i jiné výkony než silniční dopravu, např. údržbu zastávek, u nichž není dle navrhovatele zřejmé, zda pro jejich výkon není potřeba jiné oprávnění. V této skutečnosti spatřuje navrhovatel porušení § 36 odst. 3 zákona.
296. Úřad k tomu uvádí následující. Bod 5.2. zadávací dokumentace nazvaný „Profesní způsobilost dle § 77 ZZVZ“ obsahuje tabulku se dvěma sloupci. V prvním sloupci nadepsaném „Profesní způsobilost splňuje dodavatel, který předloží“ je pod bodem b) uvedeno, že zadavatel požaduje, aby dodavatel doložil oprávnění k podnikání „minimálně v následujícím rozsahu živnostenských oprávnění (koncesovaná živnost): Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“. Druhý sloupec nadepsaný „Způsob prokázání splnění“ obsahuje pod bodem b) text „Doklady o oprávnění k podnikání (živnostenský list, výpis ze živnostenského rejstříku) pokrývající v plném rozsahu předmět této veřejné zakázky (viz čl. 2 zadávací dokumentace)“.
297. Z bodu 5.2. zadávací dokumentace je dle Úřadu zřejmé, že zadavatel v jednotlivých sloupcích v něm uvedené tabulky uvádí dva různé údaje – první sloupec věcně vymezuje, jakým oprávněním k podnikání musí dodavatel disponovat, aby splnil kvalifikaci (tj. co musí dodavatel splňovat), a druhý sloupec uvádí, jak má dodavatel to, že kvalifikaci splňuje, zadavateli prokázat (tj. prostřednictvím jakého dokladu má zadavateli prokázat, že skutečnost uvedenou v prvním sloupci splňuje). Dle názoru Úřadu tedy z tabulky jasně vyplývá, že aby byl dodavatel profesně způsobilý k plnění veřejné zakázky, musí být oprávněn podnikat v oboru Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče, a aby to, že v tomto oboru oprávněn podnikat je, prokázal zadavateli, musí mu v nabídce předložit příslušný doklad o oprávnění k podnikání, který to potvrzuje.
298. To, že je ve druhém sloupci tabulky uveden odkaz na čl. 2 zadávací dokumentace, dle názoru Úřadu na výše uvedeném závěru nic nemění. V čl. 2 bodě 2.3 „Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno, že předmětem veřejné zakázky je poskytování služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti na území hlavního města Prahy. Takové vymezení předmětu veřejné zakázky plně koresponduje s požadavkem na to, aby dodavatel byl oprávněn podnikat v oboru, který je výslovně uveden v prvním sloupci tabulky, tj. Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče. To, že bod 2.3 smlouvy obsahuje odkaz na návrh smlouvy, v němž jsou podrobně upraveny podmínky a způsob plnění veřejné zakázky, nemění nic na tom, že předmětem veřejné zakázky je poskytování služeb v přepravě cestujících, čemuž odpovídá zadavatelem požadovaný obor podnikání. K argumentaci navrhovatele, podle níž není zřejmé, zda např. pro údržbu zastávek, která je jedním z výkonů zakotvených ve smlouvě, není potřeba jiné oprávnění, Úřad konstatuje, že z ustanovení smlouvy upravujících péči o zastávky (ani z jiných částí zadávacích podmínek) nelze nutnost disponovat jiným oprávněním k podnikání než tím, které uvedl zadavatel v bodě 5.4 zadávací dokumentace, dovodit. Úřad dodává, že významu pojmu údržba zastávek, resp. zastávková péče, a z něho plynoucími povinnostmi dodavatele, se bude podrobně věnovat v další části odůvodnění tohoto rozhodnutí.
299. Úřad dodává, že zadavatel ve vyjádření k této části návrhu bez bližšího vysvětlení uvedl, že argumentaci navrhovatele nejasností zadávacích podmínek z hlediska rozsahu předmětu plnění v části údržby zastávek považuje za opožděnou a návrh z tohoto důvodu za podaný neoprávněnou osobou, neboť mu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky. K tomu Úřad uvádí, že námitky v této části obsahují totožná tvrzení jako návrh, včetně tvrzení, že neurčitost požadavků na prokázání profesní způsobilosti plyne z toho, že zadavatel odkazuje na předmět plnění vymezený v čl. 2 zadávací dokumentace, tento článek odkazuje na návrh smlouvy a smluvní povinnosti dodavatele, které jsou v návrhu smlouvy obsaženy, zahrnují vedle silniční dopravy např. i údržbu zastávek, u níž není zřejmé, zda pro její výkon není třeba jiné oprávnění k podnikání než to, které zadavatel uvedl v bodě 5.2 zadávací dokumentace. S tvrzením zadavatele o tom, že v této části nebyly podány řádné a včasné námitky, se tedy Úřad neztotožňuje.
300. Dle Úřadu tak zadávací dokumentace vymezuje požadavky zadavatele na prokázání profesní způsobilosti dostatečně jasně a srozumitelně. Ve vztahu k této části návrhu tedy Úřad neshledal porušení zákona a tedy ani důvod pro uložení nápravného opatření.
K části návrhu „Nedostatky návrhu smlouvy“
301. Navrhovatel v této části návrhu uvádí, že v návrhu smlouvy na plnění veřejné zakázky identifikoval řadu nedostatků, které jednotlivě popisuje. K této části návrhu nejprve Úřad obecně uvádí následující.
302. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou zadávacími podmínkami veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. Jak vyplývá z § 28 odst. 1 písm. b) zákona, zadávací dokumentaci tvoří veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky. Zadávací dokumentace je tak nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010).
303. Podle § 36 odst. 3 zákona pro zadavatele platí povinnost stanovit a poskytnout dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Dodavatelé na základě tohoto souboru dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zpracovávají své nabídky, a proto zadávací podmínky musí být zpracovány s maximální pozorností dostatečně konkrétně a podrobně, aby dodavatelé mohli zpracovat své nabídky tak, aby vyhověly požadavkům zadavatele, byly vzájemně porovnatelné a aby je zadavatel mohl posuzovat a hodnotit podle předem jednoznačně a transparentně určených pravidel. Odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek nesmí být přenášena na dodavatele.
304. Mezi zadávací podmínky, jak jsou vymezeny v § 28 odst. 1 písm. a) zákona, patří mimo jiné také podmínky účasti v zadávacím řízení. Podmínky účasti v zadávacím řízení jsou pak vymezeny ustanovením § 37 zákona. Podle § 37 odst. 1 písm. c) zákona může zadavatel podmínky účasti v zadávacím řízení stanovit jako obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky.
305. V šetřeném případě zadavatel specifikoval obchodní a smluvní podmínky prostřednictvím závazného návrhu smlouvy, který tvoří přílohu č. 2 zadávací dokumentace.
306. K problematice obchodních a smluvních podmínek v rámci zakázkového práva Úřad uvádí, že možnost Úřadu vyjadřovat se ke smluvním, resp. obchodním podmínkám je značně omezená. Uvedený závěr má podporu např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013, v němž je uvedeno, že není na Úřadu, „aby hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem, nejedná-li se o zjevný exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky a nejde-li o pravidlo pro posuzování kvalifikace a samotného hodnocení nabídek, jež by muselo být předmětem posouzení z pohledu ZVZ.“ Z výše řečeného lze tedy dovodit, že v kompetenci Úřadu je posoudit, zda smluvní, resp. obchodní podmínky jsou skutečně přiměřené požadovanému cíli a nepředstavují exces či neúnosné narušení některého ze základních principů (zásad) zákona vymezených v § 6 zákona. Úřad dodává, že přestože uvedený rozsudek se vztahoval k právní úpravě obsažené v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou jeho závěry plně aplikovatelné i na postup podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek.
307. Shledá-li tedy Úřad některé ustanovení návrhu smlouvy, který zadavatel učinil součástí zadávací dokumentace, nejasným nebo nejednoznačným, neznamená to automaticky, že je v rozporu se zákonem. Z ustálené rozhodovací praxe soudů plyne, že nezákonné je smluvní ustanovení zakotvující obchodní podmínky pouze tehdy, dotýká-li se zásad, na kterých zákon stojí (§ 6 zákona). To se typicky děje v situacích, kdy je smluvní podmínka excesivní (např. v praxi naprosto neobvyklá či extrémně zatěžuje jednu stranu smlouvy apod.).
308. Současně platí, že základní zásady formulované v § 6 zákona představují hodnoty, jejichž zabezpečení v zadávacím řízení má ve svém důsledku vést k zajištění hospodářské soutěže o veřejnou zakázku. Posuzuje-li tedy Úřad vliv určité smluvní podmínky na základní zásady zadávacího řízení, nemůže zcela odhlížet od toho, v jaké míře se v daném případě hospodářská soutěž skutečně uplatnila. Ve zdejší věci byla účast v zadávací řízení hojná (30 nabídek od 12 různých dodavatelů), k čemuž je nutno při posouzení věci přihlédnout.
309. Vzhledem k výše uvedenému se Úřad v šetřeném případě zabýval tím, zda nejsou jednotlivá navrhovatelem napadená ustanovení smlouvy stanovena způsobem, který by mohl mít zásadní dopad na průběh samotného zadávacího řízení, čili zda se nejedná o smluvní podmínky neúnosně narušující základní zásady zadávacího řízení vyjádřené v § 6 zákona. Následně se bude Úřad zabývat jednotlivými navrhovatelem napadenými ustanoveními smlouvy.
K bodu „Nejasný obsah ujednání o riziku výkyvů tržeb“
310. Navrhovatel uvádí, že mu není jasné, co plyne z čl. VIII. odst. 1 písm. c) návrhu smlouvy, podle něhož je objednatel (zadavatel) v případě nenaplnění předpokládané výše tržeb povinen navrhnout a projednat změnu výše kompenzace. Navrhovateli není jasné, zda dodavateli z uvedeného ustanovení smlouvy plynou nějaké povinnosti, např. přistoupit na návrh objednatele na změnu výše kompenzace. Dle navrhovatele samotná předpokládaná výše tržeb není v zadávací dokumentaci nikde uvedena.
311. Zadavatel k tomu v rozhodnutí o námitkách (na které odkazuje v rámci vyjádření k návrhu) uvedl, že dopravci z předmětného ustanovení smlouvy žádné povinnosti neplynou a že riziko výkyvu tržby nese objednatel. Zadavatel rovněž vysvětlil, že dopravci se podílejí na dělbě tržeb a dostávají měsíčně příslušnou paušální částku dle mechanizmu popsaného v příloze č. 8 smlouvy (Principy Tarifní smlouvy). K údaji o předpokládané výši tržeb uvedl, že tento je uveden pro každý svazek v příloze č. 5 smlouvy.
312. Úřad uvádí, že z textace předmětného článku smlouvy (viz bod 199. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývají povinnosti pouze pro objednatele (zadavatele), které se aktivují v případě, že nedojde k naplnění předpokládané výše tržeb podle této smlouvy. V takovém případě má zadavatel povinnost navrhnout a projednat s dopravcem:
změnu výše kompenzace od objednatele,
změnu závazného jízdního řádu,
změnu tarifu PID po projednání v orgánech zadavatele a Středočeského kraje.
313. K tomu Úřad dodává, že přepokládaná výše tržeb pro každou část veřejné zakázky (dle svazku linek) je (jak uvádí i zadavatel) uvedena v příloze č. 5 „Výpočet nákladů na linku – předběžný odborný odhad kompenzace za rok 2020“ smlouvy (pozn. Úřadu: pro každou část veřejné zakázky je tato příloha samostatná – údaje se liší dle čísla autobusové linky; Úřad tak učinil podkladem rozhodnutí pro názornost pouze přílohu vážící se k jedné z 11 částí veřejné zakázky). Např. pro linku č. 153 je předpokládává výše tržby 589 696,73 Kč bez DPH.
314. K výše uvedenému Úřad uzavírá, že dle jeho názoru je textace shora popsané smluvní podmínky jasná a je zřejmé, že stanoví povinnosti zadavateli a že z ní dodavateli žádná povinnost, jako např. povinnost přistoupit na změnu výše kompenzace, nevzniká. Úřad neshledal, že by výše uvedená smluvní podmínka narušovala zásady dle § 6 zákona, a neshledal tedy ani důvod pro uložení nápravného opatření.
K bodu „Zmatečná ustanovení o povinnostech dodavatele, pokud jde o zastávkovou péči“
315. Navrhovatel považuje ustanovení návrhu smlouvy ohledně zastávkové péče za zmatečná. Podle navrhovatele nelze ze smlouvy zjistit reálný obsah a meze odpovědnosti dodavatele za péči o zastávky. Úřad v souladu se závěry plynoucími z druhostupňového rozhodnutí 2, jimiž je vázán, uvádí následující.
316. Podle čl. VIII. „Další vzájemné vztahy mezi dopravcem a objednavatelem, systémové vztahy“ odst. 7 Smlouvy je dopravce povinen zajistit si na dobu trvání Smlouvy využívání zastávkových zařízení.
317. Podle čl. IX. „Další povinnosti dopravce“ odst. 11 Smlouvy se dopravce „zavazuje zajišťovat péči o zastávkové prostory včetně vybavení zastávek, zastávkových označníků a vyvěšování platných zastávkových jízdních řádů v souladu s čl. XV. této smlouvy“.
318. Podle čl. XV. „Zastávky a vybavení zastávkových zařízení“ odst. 1 Smlouvy „(z)astávka musí být vybavena podle právních předpisů a požadavků objednatele z hlediska potřeb systému PID“.
319. Podle čl. XV. „Zastávky a vybavení zastávkových zařízení“ odst. 2 Smlouvy „(p)ožadavky na vzhled a vybavení zastávkových zařízení jsou uvedeny ve Standardech kvality PID, které tvoří přílohu č. 10 této smlouvy“.
320. Podle čl. XV. „Zastávky a vybavení zastávkových zařízení“ odst. 3 Smlouvy „(d)opravce je povinen zajistit úklid a údržbu zastávky pouze v případě, že je vlastníkem nebo správcem zastávkového prostoru a je za stav zastávky odpovědný“.
321. Z čl. IX. odst. 11 Smlouvy plyne, že v rámci péče o zastávkové prostory má dopravce zajišťovat vybavení zastávek, zastávkových označníků a vyvěšování platných zastávkových jízdních řádů, a to v souladu s čl. XV. Smlouvy.
322. Co se týče povinnosti vyvěšovat platné zastávkové jízdní řády, ust. § 18 odst. 1 písm. f) zákona o silniční dopravě dopravci ukládá povinnost zveřejnit v zastávce jízdní řád a název zastávky a po celou dobu provozování dopravy zajistit v zastávce zveřejnění jízdního řádu ve znění jeho schválených změn. Tato povinnost je pak smlouvou o službách přenesena na ROPID (viz bod 206. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z toho vyplývá, že povinnost vyvěšovat platné jízdní řády, která je pro dopravce zakotvena v čl. IX. odst. 11 smlouvy, je smluvně převedena na ROPID a dopravce ji tedy zajišťovat nebude. V souladu s čl. IV. odst. 3 smlouvy o službách bude dopravce za vyvěšování platných jízdních řádů ROPID platit sjednanou cenu.
323. Pokud jde o požadavky na vybavení zastávek a na vzhled a vybavení zastávkových zařízení, ty jsou v čl. XV. odst. 1 a 2 Smlouvy stanoveny neadresně, tj. z textu příslušných ustanovení smlouvy není přímo zřejmé, kdo za splnění těchto požadavků odpovídá. Čl. XV. odst. 3 smlouvy pak stanoví, že úklid a údržbu zastávky dopravce zajišťuje pouze v případě, že je vlastníkem nebo správcem zastávkového prostoru. Z toho plyne, že za úklid a údržbu zastávky je dopravce zodpovědný pouze v případě, že je vlastníkem nebo správcem této zastávky; kdo odpovídá za splnění požadavků na vybavení zastávek a zastávkových zařízení však přímo z textu čl. XV. Smlouvy zřejmé není.
324. S ohledem na absenci uvedení konkrétního údaje o subjektu odpovědném za vybavení zastávek a zastávkových zařízení ve Smlouvě by se mohlo jevit, že smluvní ustanovení týkající se péče o zastávkové prostory nejsou dostatečně jasná. Úřad však v souladu s druhostupňovým rozhodnutím 2 uvádí, že to, zda byly smluvní podmínky stanoveny určitě a jednoznačně, je třeba hodnotit z pohledu dodavatele, resp. dopravce působícího v dotčeném oboru a jednajícího s obvyklými znalostmi, který se o zakázku uchází. Zaprvé je tedy třeba zohlednit to, jak by zadávací dokumentaci pochopil průměrný odborně zdatný dodavatel působící v dotčeném oboru. Nutnost takového přístupu přímo vyplývá z požadavku vykládat zadávací dokumentaci ve světle praxe obvyklé při zadávání obdobných veřejných zakázek, neboť lze předpokládat, že obvyklá praxe je založená na racionálním rozhodování zadavatelů i dodavatelů.
325. Tuto obecnou tezi lze podpořit například rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 10. 2012, č. j. 1 Afs 42/2012 - 51, kde se uvádí (bod 20.): „Nejednoznačnost textu by jistě mohla být odstraněna existující zvyklostí či ustálenými praktikami v daném oboru, které by profesionál podnikající v diagnostice komunikací měl znát. (…) Nejednoznačnost pravidla nelze samozřejmě bez dalšího dovozovat jen z toho, že žalobkyně pravidlo pochopila jinak.“ Skutečnost, že si navrhovatel případně nesprávně vyložil zadávací (smluvní) podmínky nebo nedisponoval obvyklými znalostmi či nevynaložil obvyklou péči při studiu zadávacích podmínek, tedy ještě automaticky nemusí utvořit závěr o neurčitosti či nejasnosti zadávacích podmínek.
326. Úřad v souladu s druhostupňovým rozhodnutím 2 uvádí, že zrušení zadávacího řízení je velmi závažným zásahem do sféry zadavatele; z toho důvodu je nutno v případě pochybností, zda některé ustanovení Smlouvy nepřipouští více myslitelných výkladových variant, zohlednit rovněž celkovou racionalitu jednotlivých v úvahu přicházejících variant. Výklad, podle něhož by zadavatel požadoval od dopravců, aby vybavovali a spravovali cizí zastávky a instalovali tam nové označníky, se přitom může jevit jako potenciálně iracionální.
327. Zadavatel ve vyjádření ze dne 25. 11. 2019 Úřadu tvrdil, že péče o zastávkové prostory a zařízení je dle čl. XV. odst. 3 Smlouvy omezena na případy vlastnictví nebo správy zastávkového prostoru (bod 320. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se v návaznosti na to zabýval tím, zda z dokumentace o zadávacím řízení plyne odpověď na otázku, kdo je vlastníkem či správcem zastávkových prostorů, a zjistil následující.
328. Požadavky na vzhled a vybavení zastávkových zařízení jsou uvedeny v příloze č. 10 smlouvy – Standardy kvality PID. V bodě „4.4. Zastávky/stanice[přístupové body]“ se uvádí, že vzhled a vybavení zastávek/stanic blíže specifikuje „Standard zastávek PID“.