141. Žádostí č. j. ÚOHS-25237/2021/511/LHl ze dne 27. 7. 2021 Úřad požádal Ing. Milana Lazeckého, Ph. D., o zodpovězení otázek, které jsou uvedeny v bodě 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Odpověď Ing. Milana Lazeckého, Ph.D., obdržel Úřad dne 2. 8. 2021 (obsah odpovědi bude popsán níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí).
142. Přípisem č. j. ÚOHS-27153/2021/511/LHl ze dne 10. 8. 2021 oznámil Úřad účastníkům pokračování ve správním řízení.
143. Usnesením č. j. ÚOHS-27186/2021/511/LHl ze dne 10. 8. 2021 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 24. 8. 2021 k podkladům rozhodnutí
144. Dne 24. 8. 2021 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření z téhož dne k podkladům rozhodnutí. Zadavatel předně konstatuje, že odpovědi odborníků, které si Úřad vyžádal, plně potvrzují dosavadní stanoviska zadavatele, že ani družici PAZ (ani jinou družici) nelze považovat za plnohodnotnou alternativu k systému TerraSAR-X. Z odpovědí poskytnutých oslovenými odborníky rovněž dle zadavatele vyplývá, že o družici PAZ odborníci nemají mnoho informací. S družicí PAZ jako novinkou tak nejsou žádné praktické zkušenosti a je dle zadavatele zřejmé, že ani odborníci tento systém neznají. Dle zadavatele nelze očekávat, že s tímto systémem běžně pracuje laická veřejnost, tedy konkrétní dodavatelé. Rozhodně tak dle zadavatele družice PAZ není v konkurenčním vztahu se systémem TerraSAR-X a je nezbytné na ni vztáhnout veškeré závěry předsedy Úřadu z rozhodnutí č. j. ÚOHS-41788/2020/322/HSc ze dne 10. 2. 2021.
145. Zadavatel shrnuje, že nadále považuje svůj postup za zákonný a nespatřuje v něm žádné porušení zákona. Proto zadavatel opakovaně žádá, aby Úřad návrh zamítl a zahájené správní řízení zastavil s tím, že neshledal důvod pro uložení opatření k nápravě.
Vyjádření navrhovatele ze dne 24. 8. 2021 k podkladům rozhodnutí
146. Navrhovatel znovu zdůrazňuje, že dle jeho přesvědčení byly zadávací podmínky veřejné zakázky nepřiměřeně a diskriminačně nastaveny tím způsobem, že na úkor férové hospodářské soutěže směřovaly k tomu, aby v rámci ČR i střední Evropy byl některé (i díky uměle nadhodnocené předpokládané hodnotě veřejné zakázky) kvalifikační požadavky schopen splnit jeden jediný konkrétní subjekt.
147. Navrhovatel si dovoluje konstatovat, že z odborných stanovisek a vyjádření získaných Úřadem nevyplývá nic, co by vyvracelo argumenty zopakované navrhovatelem ve vyjádření navrhovatele ze dne 3. 5. 2021, resp. naopak lze z těchto vyjádření dovodit přímou podporu veškerých tvrzení navrhovatele (nejjednoznačněji a nejpřesvědčivěji z vyjádření podaného Ing. Lazeckým) o nezákonnosti postupu zadavatele.
148. Z podkladů pro rozhodnutí dle navrhovatele vyplývá, že tak, jak Úřad postupně blíže zjišťoval a ověřoval rozhodující skutečnosti k řešení předmětné dílčí otázky (týkající se použití družice PAZ), zadavatelova argumentace prošla několika veletoči (přičemž některá postupná tvrzení zadavatele si přímo odporují).
149. K ostatním řešeným aspektům veřejné zakázky pak navrhovatel plně odkazuje na obsah vyjádření navrhovatele ze dne 3. 5. 2021, jakož i na svá vyjádření dřívější.
ZÁVĚRY ÚŘADU
150. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, že se návrh navrhovatele zamítá, a současně rozhodl o zastavení správního řízení ve vztahu k jedné části návrhu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K výroku I. rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
151. Podle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.
152. Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
153. Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.
154. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
155. Vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 ze dne 16. 4. 2020 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace č. 6“) bylo uveřejněno na profilu zadavatele téhož dne. V tomto vysvětlení zadavatel provedl celkem 14 změn. U změny č. 3 je uvedeno následující:
»Zadavatel přistoupil ke změně třetího odstavce čl. 5.7.3, bod iv. zadávací dokumentace tak, že jeho nové znění je následující: „iv. požadavky na technickou kvalifikaci – systémy certifikace:
- certifikát systému managementu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci OHSAS 18001, případně ISO 45001,
- certifikát systému managementu kvality EN 9001 pro oblast předmětu zakázky,
- certifikát systému enviromentálního managementu EN ISO 14001 pro oblast předmětu zakázky.“«.
156. V závěru vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 je uvedeno následující: „Zadavatel konstatuje, že žádná provedená změna nerozšiřuje okruh potenciálních dodavatelů, neboť se jedná pouze drobné formulační úpravy bez vlivu na faktickou podobu zadávacích podmínek. Zadavatel proto nepřistoupil k prodloužení lhůty pro podání nabídek.“.
157. Dne 16. 5. 2021 navrhovatel doručil zadavateli námitky ze dne 15. 5. 2021. K postupu zadavatele v souvislosti se změnou č. 3 zadávacích podmínek učiněnou v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 navrhovatel v uvedených námitkách uvedl, že změna spočívající ve změně třetího odstavce čl. 5.7.3 bodu iv. zadávací dokumentace vyžadovala přiměřené prodloužení lhůty, a to alespoň tak, aby od uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 činila celou svou původní délku, neboť dle navrhovatele se v případě této změny nejedná pouze o formulační nebo jinou formální změnu zadávací dokumentace, nýbrž o změnu, která měla poměrně závažné dopady na omezení možnosti dodavatelů prokázat část technické kvalifikace prostřednictvím poddodavatelů.
Právní posouzení
158. V podaném návrhu navrhovatel mj. brojí proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace č. 6, kdy má za to, že zadavatel postupoval v rozporu s § 99 odst. 2 zákona. Navrhovatel konkrétně namítá, že změna čl. 5.7.3. bodu iv. zadávací dokumentace“, která byla ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 obsažena jako změna č. 3, s ohledem na svůj charakter vyžadovala přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek, zadavatel k němu však nepřistoupil.
159. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je předcházející podání námitek zadavateli. Platí, že návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, neboť prvotním nástrojem jsou námitky, jež jsou podávány přímo zadavateli, který tím dostává možnost na námitky dodavatele reagovat. Zákon tak vyžaduje, aby byly veškeré námitky nejprve uplatněny u zadavatele, a to řádně a včas. V situaci, kdy stěžovatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tedy s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.
160. V šetřeném případě se tedy Úřad zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl návrhem v celém jeho rozsahu věcně zabývat, spočívající ve splnění povinnosti navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas námitky. Úřad zde opětovně podotýká, že řádnost a včasnost podaných námitek je přitom nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.
161. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona (pozn. Úřadu: ustanovení § 254 zákona upravuje postup v situaci podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku). Z citovaného ustanovení zákona tak jednoznačně plyne, že podání řádných a včasných námitek je podmínkou pro meritorní projednání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.
162. Ustanovení § 242 odst. 2 zákona konstruuje zvláštní lhůtu pro podání námitek, jež jsou mířeny proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, resp. jedná se o ustanovení speciální vůči obecné lhůtě pro podání námitek ve smyslu § 242 odst. 1 zákona. Jak vyplývá z ustanovení § 242 odst. 2 zákona, námitky proti úkonům oznamovaným v uveřejněných či odeslaných dokumentech musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.
163. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, námitky navrhovatele ze dne 15. 5. 2020, které byly zadavateli doručeny téhož dne, směřovaly mj. proti postupu zadavatele spočívajícímu v neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na změnu čl. 5.7.3. bodu iv. zadávací dokumentace.
164. Pro úplnost Úřad uvádí, že z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (a navrhovatel to ani netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli jiné podání, jehož obsahem by byly námitky ve smyslu § 241 a násl. zákona, než námitky ze dne 15. 5. 2020, které směřují mj. proti postupu zadavatele spočívajícímu v neprodloužení lhůty pro podání nabídek. Z uvedeného důvodu Úřad vycházel dále při posouzení splnění předmětné povinnosti navrhovatele (podmínky vedení správního řízení) toliko z obsahu námitek ze dne 15. 5. 2020, jakožto jediných námitek navrhovatele, které předcházely podání návrhu u Úřadu.
165. Úřad konstatuje, že v posuzovaném případě navrhovatel rozporoval postup zadavatele spočívající v neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na poskytnutí vysvětlení zadávací dokumentace, jež zahrnovalo změnu zadávací dokumentace. Podle navrhovatele měl zadavatel postupovat v rozporu s ustanovením § 99 odst. 2 zákona, které stanoví, že pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.
166. K uvedenému Úřad uvádí, že ustanovení § 99 odst. 2 zákona zadavateli jednoznačným způsobem ukládá, jakým způsobem má postupovat v případě, že povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Pokud povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, zadavatel tuto lhůtu přiměřeně prodlouží. Z citovaného ustanovení zákona v dalším vyplývá, jakým způsobem má zadavatel postupovat, pokud změna nebo doplnění zadávací dokumentace může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, tzn. jaký úkon má učinit, pokud povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, nebo pokud změna nebo doplnění zadávací dokumentace může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení. Z uvedeného lze dovodit, že v případě postupu zadavatele, k němuž dochází na základě ustanovení § 99 odst. 2 zákona, se jedná o úkony zadavatele. Tuto skutečnost je pak nutné reflektovat při aplikaci § 242 zákona.
167. Úřad opětovně odkazuje na ustanovení § 242 odst. 2 zákona, podle kterého musí být námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.
168. Pokud měl tedy navrhovatel za to, že se zadavatel v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace č. 6 dopustil porušení zákona tím, že v rámci něj provedl změnu zadávacích podmínek, aniž by lhůtu pro podání námitek prodloužil dostatečným způsobem, přestože se mělo jednat o změnu, jejíž povaha dle navrhovatele prodloužení lhůty vyžadovala, měl proti tomuto postupu zadavatele (tj. proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek) brojit námitkami ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy bylo vysvětlení zadávací dokumentace obsahující předmětnou změnu zadávacích podmínek uveřejněno na profilu zadavatele, tj. ve lhůtě 15 dnů následujících po dni 16. 4. 2020, tj. do 4. 5. 2020, což však neučinil.
169. Navrhovatel námitky směřující vůči údajnému porušení zákona zadavatelem v souvislosti se změnou zadávací dokumentace obsaženou ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 učinil až součástí námitek proti zadávacím podmínkám, jež zadavateli doručil až dne 15. 5. 2020. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že námitky navrhovatele týkající se údajného porušení zákona zadavatelem v souvislosti s uvedeným vysvětlením zadávací dokumentace č. 6, nebyly uplatněny včas, tj. jedná se o námitky opožděné, tzn. námitky podané po lhůtě stanovené v § 242 odst. 2 zákona, pročež navrhovatel nesplnil jednu ze základních podmínek pro podání návrhu, kterou je právě podání námitek řádně a včas. Otázku zákonnosti postupu zadavatele v souvislosti s neprodloužením lhůty pro podání nabídek nelze podle Úřadu podřadit pod zadávací podmínky (a tedy přijmout výklad, že lhůta pro podání námitek se řídí dle § 242 odst. 4 zákona), neboť se nejedná o podmínku, kterou stanoví zadavatel. Naopak, prodloužení lhůty pro podání nabídek ve smyslu § 99 odst. 2 zákona je ze zákona vyplývající povinností zadavatele, tj. § 99 odst. 2 stanoví, jakým způsobem musí zadavatel postupovat a jaký úkon má zadavatel učinit, pokud dojde ke změně nebo doplnění zadávací dokumentace, tedy že musí přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek (případně i tak, aby od odeslání nebo změny zadávací dokumentace činila nejméně celou sovu původní délku). Tento výklad Úřad zastává i s ohledem na ochranu (a právní jistotu) zadavatelů i dodavatelů při zadávání veřejných zakázek. Dodavatelé by totiž měli brojit proti nezákonnému postupu zadavatele spočívajícímu v nezákonném neprodloužení lhůty pro podání nabídek rychle a neprodleně, tedy v okamžiku, kdy byl zadavatel podle zákona povinen lhůtu pro podání nabídek prodloužit, tedy ve lhůtě stanovené zákonem pro podání námitek proti úkonu zadavatele, neboť zadavatel daný úkon neprovedl v souladu se zákonem, a tedy v době, kdy lze ještě reálně případný nezákonný postup napravit; stejně tak v době, kdy ještě dodavatelé mohou na tuto skutečnost reagovat při přípravě svých nabídek. Uvedené závěry vyplývají i z dosavadní rozhodovací praxe Úřadu, odkázat lze mj. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. 12706/2021/162/HSc,HBa ze dne 28. 6. 2021.
170. Úřad na tomto místě konstatuje, že situace by byla odlišná v případě, pokud by zadavatel vysvětlením zadávací dokumentace vytvořil rozpor mezi daným vysvětlením zadávací dokumentace a samotnou zadávací dokumentací, nebo by poskytnutým vysvětlením vznikla nejasnost zadávací dokumentace a navrhovatel by tak zpochybňoval znění zadávacích podmínek ve znění pozdějšího vysvětlení zadávací dokumentace. Případné námitky by pak směřovaly proti zadávací dokumentaci, přičemž by je v souladu s § 242 odst. 4 zákona bylo možné podat až do skončení lhůty pro podání nabídek, tj. do 18. 5. 2020. Z obsahu námitek, stejně tak z podaného návrhu je však zřejmé, že navrhovatel nerozporuje informace uvedené ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 jako takové (tzn. znění zadávacích podmínek), nýbrž výhradně napadá postup zadavatele v souvislosti s neprodloužením lhůty pro podání nabídek v návaznosti na učiněnou změnu zadávací dokumentace (kdy zadavatel přistoupil ke změně třetího odstavce čl. 5.7.3, bod iv. zadávací dokumentace). V takovém případě Úřad podané námitky identifikuje jako námitky směřující proti postupu zadavatele, které měly být podány ve lhůtě 15 dnů dle § 241 odst. 2 zákona, což, jak vyplývá z výše uvedeného, navrhovatel neučinil. Pro úplnost Úřad doplňuje, že skutečnost, že se v daném případě jedná o námitky proti postupu zadavatele, nikoliv o námitky proti zadávacím podmínkám, lze dovodit z rozhodovací praxe Úřadu (k tomuto viz např. rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0092/2020/VZ, ÚOHS-S0255/2018/VZ nebo ÚOHS-S0217/2018/VZ, potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0147/2018/VZ).
171. Vzhledem k tomu, že navrhovatel ve vztahu k výše vymezené části návrhu, tj. části týkající se zákonnosti postupu zadavatele spočívajícího v neprodloužení lhůty k podání nabídek v návaznosti na změnu zadávací dokumentace obsaženou ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 6 nevyužil v zákonné lhůtě primární způsob ochrany před tvrzeným nezákonným postupem zadavatele, tedy nepodal včasné námitky, je Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona správní řízení v této části bez dalšího zastavit, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
172. Z důvodu procesní ekonomie Úřad rozhodl o zastavení řízení o části návrhu (výrok I.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ- 04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019: „Za třetí lze zmínit situaci, kdy navrhovatel uvede v návrhu rozsáhlou argumentaci týkající se výhrad, které v námitkách neuplatnil, pak o této části návrhu Úřad rozhodne podle § 257 písm. h) zákona samostatným výrokem. V této situaci zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím. Tudíž Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení. Takový závěr potvrzuje např. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá: »O zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje - jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku.«“. Z toho důvodu Úřad rozhodoval o zastavení řízení o části návrhu rozhodnutím.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
Ke stanovení předpokládané hodnoty
Relevantní ustanovení zákona
173. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
174. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
175. Podle § 16 odst. 1 zákona před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 stanoví zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.
176. Podle § 16 odst. 2 zákona do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se zahrne hodnota všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku, není-li dále stanoveno jinak.
177. Podle § 16 odst. 6 zákona předpokládaná hodnota veřejné zakázky se stanoví na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje nebo informace, vychází z informací získaných průzkumem trhu, předběžnými tržními konzultacemi nebo jiným vhodným způsobem.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
178. Z bodu II.2.6) s názvem „Předpokládaná hodnota“ formuláře „F05 – Oznámení o zahájení zadávacího řízení – veřejné služby“ vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 890 000 000 Kč bez DPH.
Další zjištění provedená Úřadem
179. Na základě usnesení č. j. ÚOHS-20201/2020/511/JNv ze dne 2. 7. 2020 obdržel Úřad od zadavatele dne 10. 7. 2020 vyjádření z téhož dne, kde se zadavatel vyjadřuje ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
180. Zadavatel ve vyjádření uvádí, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na základě položkových soupisů prací, které byly oceněny orientačními cenami projektanta. V citovaném vyjádření zadavatel uvádí následující: »Předpokládaná hodnota Monitoringu byla stanovena na 839.960.547,00 Kč bez DPH, předpokládaná hodnota Pasportizace byla stanovena na 49.685.555,32 Kč bez DPH. Celkem po zaokrouhlení tak byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena na 890 mil. Kč bez DPH. Položky a jejich výměry v soupisech prací byly stanoveny na základě projektových dokumentací Monitoringu a Pasportizace, které byly součástí zadávací dokumentace veřejné zakázky. Ocenění bylo provedeno na základě orientačních cen projektanta. Výše jednotkových orientačních cen je závislá na znalostech projektanta a na zkušenostech z jiných projektů. Jelikož pro tento druh prací neexistují směrné ceny, byly použity ceny z nabídek na jiné, obdobné typy veřejných zakázek, případně se ceny kalkulovaly (týká se zejména položek s časovou měrnou jednotkou – měsíc). Informace se zejména čerpaly z nabídkových cen vybraných dodavatelů na veřejné zakázky s názvy „Komplexní geotechnický monitoring pro geologický průzkum stavby: Výstavba trasy I. D metra“ a „Pasportizace stavby „Výstavba trasy I.D metra“. Informace se dále čerpaly i z nabídkových cen vybraných dodavatelů na veřejné zakázky „Bezbariérové zpřístupnění stanice metra I. P. Pavlova“ nebo „Bezbariérové zpřístupnění stanice Karlovo náměstí". Nabídkové ceny za jednotlivé práce se ale v těchto nabídkách značně lišily. Například položky 2.2, 2.3, 2.4 představují konvergenční měření raženého díla. Položky představují dohromady 133349 kusů měření bodů. Položky mají měrnou jednotku měsíc, ale v zadávací dokumentaci je jasně uvedeno, že v součtu představují uvedený počet bodů. Cena za měření jednoho bodu se u výše uvedených zakázek bezbariérového zpřístupnění metra pohybuje v intervalu 320 – 380 Kč/bod. V geologickém průzkumu se již ceny pohybují v intervalu 980 – 1440 Kč/bod. Z geologického průzkumu jsou nabídkové ceny aktuálnější, ceny ve stavebnictví v posledním roce výrazně rostou. Pro ocenění uvedených položek tak byla zvolena hodnota 1015 Kč/bod.«.
181. Zadavatel dále ve vyjádření ze dne 10. 7. 2020 uvádí následující tabulku, která dle zadavatele „ukazuje celkové ceny z orientačních rozpočtů projektanta a nabídek vybraných dodavatelů na srovnatelné zakázky“. Dle zadavatele »z porovnání vyplývá, že předpokládaná hodnota za Komplexní geotechnický monitoring a pasportizace pro stavbu: „Provozní úsek I.D pražského metra - úsek Pankrác – Olbrachtova - stavební část“ se neliší od ostatních srovnatelných zakázek:«.
182. Nad výše uvedené zadavatel taktéž uvedl, že provedl porovnání předpokládané hodnoty dle představ navrhovatele, dle kterého by se předpokládaná hodnota měla pohybovat do 100 mil. Kč bez DPH. Dle zadavatele „je možné provést srovnání s předpokládanou cenou dle ceníku SFDI pro železniční stavby v úrovni DUR (Sborník pro oceňování železničních staveb ve stupni dokumentace pro územní rozhodnutí), kde jsou uvedeny předpokládané ceny za monitoring na metry běžné železničních tunelů. Cena se zde pohybuje v úrovni cca 77 tis. Kč za metr běžného dvoukolejného tunelu (jedná se o profil výrubu cca 140 m2, zatímco jednolodní stanice Pankrác D představuje profil výrubu cca 365 m2; profily dvoukolejných tunelů metra se liší – od 86m2 do 122 m2). Ražení se na železniční stavbě předpokládá zpravidla v extravilánu. Doba ražení železničních tunelů trvá cca 1-2 roky. Celková délka ražených objektů v I.D1a činí cca 3478 m. Celkem by tedy dle ukazatele SFDI měla cena za monitoring v extravilánu činit 268,5 mil. Kč. Již tato suma značně překračuje navrhovatelův předpoklad. K této ceně se pak přičítá náklad na sledování velkého množství stávajících nadzemních i podzemních objektů v husté zástavbě, a rovněž sledování provozované linky metra C, která má být v době ražeb v provozu. Velký profil ražené stanice Pankrác D také způsobuje velké zvýšení potřebných měření.“.
Právní posouzení
183. Navrhovatel v návrhu brojí proti stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, přičemž konkrétně uvádí, že v důsledku neodůvodněného a uměle navýšeného předpokládaného rozsahu poskytovaných služeb došlo k nadhodnocení předpokládané hodnoty veřejné zakázky (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel oproti svému tvrzení uvedenému v rozhodnutí o námitkách nevycházel při stanovení předpokládané hodnoty z údajů a informací o zakázkách se stejným či obdobným předmětem plnění a že ke stanovení předpokládané hodnoty neměl všechny potřebné podklady.
184. Úřad předně uvádí, že dle § 16 odst. 1 zákona je předpokládanou hodnotou veřejné zakázky zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Od stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je odvislý i další postup zadavatele v zadávacím řízení, neboť tato hodnota má dopad jak na zvolený druh zadávacího řízení, tak i na to, v jak přísném „režimu“ stanoveném zákonem (a zda vůbec) bude zadavatel povinen postupovat, tj. zda se bude jednat o veřejnou zakázku malého rozsahu, podlimitní veřejnou zakázku či veřejnou zakázku nadlimitní.
185. Předpokládanou hodnotu musí zadavatel stanovit před zahájením zadávacího řízení u každé veřejné zakázky. Tuto předpokládanou hodnotu je zadavatel povinen stanovit v souladu s § 16 zákona. Již ze samotného pojmu „předpokládaná hodnota“ je zřejmé, že se jedná o určitou míru předpokladu zadavatele, která nemusí být učiněna s absolutní přesností, tj. s přesností „na korunu“, nicméně měla by, resp. musí být učiněna kvalifikovaně a v souladu se zákonem.
186. Postup pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky konkrétně upravuje § 16 odst. 6 zákona. Podle citovaného ustanovení zákona platí, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky se stanoví na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje nebo informace, vychází z informací získaných průzkumem trhu, předběžnými tržními konzultacemi nebo jiným vhodným způsobem.
187. Úřad opakuje, že zákon při stanovení předpokládané hodnoty nevyžaduje absolutní přesnost, nicméně tato musí vycházet z reálného a kvalifikovaného předpokladu (predikce) zadavatele, do kterého se promítají údaje a informace o veřejných zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění získané jak z vlastních zkušeností zadavatele, tak ze zkušeností a informací opatřených od jiných osob, popř. zjištěných průzkumem trhu s požadovaným plněním, potažmo jiným vhodným způsobem. Zadavatel je povinen přistupovat ke stanovení předpokládané hodnoty s náležitou mírou pečlivosti, tzn. nemůže ji stanovit toliko „od boku“.
188. Úřad v rámci přezkoumání předmětné části návrhu usnesením vyzval zadavatele k vysvětlení jeho postupu při stanovení výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel v následném vyjádření uvedl, že předpokládaná hodnota byla stanovena na základě položkových soupisů prací, které byly oceněny orientačními cenami projektanta. Dále zadavatel uvedl, že pro tento druh prací neexistují směrné ceny, a tedy byly použity ceny z nabídek na jiné obdobné typy veřejných zakázek, případně se ceny kalkulovaly. Zadavatel dle svého vyjádření vycházel z nabídkových cen jiných, obdobných veřejných zakázek, které zadavatel ve vyjádření vyjmenoval. Dle zadavatele se nabídkové ceny za jednotlivé práce v nabídkách podaných v jím odkazovaných veřejných zakázkách značně lišily, přičemž zadavatel dle svého vyjádření spíše z aktuálnějších cen výše uvedených veřejných zakázek na „geologické průzkumy“, neboť dle jeho slov ceny ve stavebnictví v posledním roce výrazně rostly. Ke srovnání šetřené veřejné zakázky s obdobnými veřejnými zakázkami předložil zadavatel tabulku obsahující předpokládané hodnoty obdobných veřejných zakázek a nabídkové ceny v těchto zakázek podané a jejich poměr k předpokládané hodnotě, resp. k celkové ceně veřejných zakázek na realizaci staveb, s nimiž tyto obdobné zakázky souvisely (viz body 179. a 181. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
189. Zadavatel ve svém vyjádření dále uvedl, že i kdyby nepostupoval výše popsaným způsobem (tj. že potřebné údaje k výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky především získal z nabídek na obdobné veřejné zakázky), navrhovatelův odhad předpokládané hodnoty ve výši 100 mil. Kč nemůže být správný, neboť je možné provést srovnání s předpokládanou cenou dle ceníku SFDI pro železniční stavby v úrovni DUR. S ohledem na tyto ceníkové ceny by dle zadavatele celkem cena za monitoring činila 268,5 mil. Kč (mimo intravilán obce). Dle zadavatele již tato cena značně přesahuje odhad navrhovatele, přičemž k této ceně je dle zadavatele nutno připočíst náklady na sledování velkého množství stávajících nadzemních i podzemních objektů v husté zástavbě, sledování provozované linky metra C, která má být v době ražeb v provozu, a současně velký profil ražené stanice Pankrác D také způsobuje velké zvýšení potřebných měření (viz bod 182. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
190. K uvedenému Úřad sděluje, že zadavatel ve svém vyjádření podrobně popsal, z jakých podkladů při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky vycházel, když explicitně uvedl, že předpokládaná hodnota byla stanovena především na základě údajů a informací získaných z nabídkových cen u obdobných veřejných zakázek. Jak již Úřad popsal výše, ze zákona mj. vyplývá, že předpokládanou hodnotu je zadavatel povinen určit primárně na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného charakteru, přičemž, jak vyplývá z vyjádření zadavatele, přesně tímto způsobem zadavatel postupoval v šetřeném případě. Zadavatel v tomto ohledu předložil Úřadu jmenovitý výčet obdobných veřejných zakázek, ze kterých vycházel. K tomu zadavatel dále nastínil, jak postupoval např. při určení ceny za měření jednoho bodu u konvergenčního měření, přičemž uvedl, v jakém cenovém rozpětí se pohybovala tato položka v nabídkách vybraných dodavatelů u obdobných veřejných zakázek (viz bod 180. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně zadavatel doložil tabulku, ve které uvedl u každé obdobné veřejné zakázky její předpokládanou hodnotu a současně u každé uvedl i celkovou nabídkovou cenu nabídky vybraného dodavatele, přičemž tyto hodnoty poměřil s celkovou předpokládanou hodnotou, resp. cenou stavby, s níž konkrétní veřejná zakázka souvisela. Výsledné poměry následně srovnal s předpokládanou hodnotou šetřené veřejné zakázky a s jejím poměrem k předpokládané hodnotě stavby, s níž souvisí (viz bod 181. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného srovnání přitom dle Úřadu nevyplývá zásadní odchylka výsledného poměru u šetřené veřejné zakázky od poměrů v jiných obdobných případech (průměrný poměr předpokládané hodnoty monitoringu a pasportizace vůči předpokládané hodnotě stavby u zadavatelem předložených obdobných projektů činil 14,4 % a průměrný poměr nabídkových cen monitoringu a pasportizace vůči nabídkové ceně stavby činil 11 %, v případě šetřené veřejné zakázky činí poměr její předpokládané hodnoty vůči předpokládané hodnotě související stavby 8,2 % - viz bod 181. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle Úřadu je přitom logické, že hodnota služeb geotechnického monitoringu a pasportizace je úměrná hodnotě stavby, s níž tyto služby souvisí, tj. čím rozsáhlejší stavba, tím větší rozsah (a hodnota) souvisejících služeb. Úřad je toho názoru, že pokud se poměr předpokládané hodnoty šetřené veřejné zakázky k předpokládané hodnotě související stavby úseku pražského metra významně neodchyluje od průměrné hodnoty takového poměru u podobných veřejných zakázek, nelze dojít k závěru, že by předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky, resp. předpokládaný rozsah poskytovaných služeb, byly uměle nadhodnoceny. Úřad tudíž nesdílí názor navrhovatele, že zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 890 mil. Kč stanovil nesprávně.
191. Závěrem Úřad podotýká, že primárním účelem řádného stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky v souladu se zákonem je správné určení režimu, ve kterém se daná veřejná zakázka bude zadávat, tedy má sloužit k tomu, aby veřejná zakázka nebyla zadávána v mírnějším režimu, než jakému odpovídá její skutečná hodnota. V tomto ohledu Úřad konstatuje, že k takové situaci v tomto případě nedochází, neboť šetřená veřejná zakázka bude s ohledem na zadavatelem stanovenou předpokládanou hodnotu zadávána v tom nejpřísnějším možném, tj. nadlimitním režimu.
192. K argumentaci navrhovatele týkající se toho, že zadavatel neprovedl geomechanické výpočty, rizikovou analýzu, nedefinoval kritické hodnoty a varovné stavy ani jejich kritéria, Úřad nejprve uvádí, že se nejedná o opožděnou námitku, jak namítá zadavatel ve svém vyjádření k návrhu. Podstatou navrhovatelovy námitky je nezákonné stanovení předpokládané hodnoty, což je skutečnost, kterou navrhovatel namítal i ve svých námitkách podaných proti zadávacím podmínkám. Argumentace týkající se neprovedení potřebných výpočtů a analýz je pouze podrobnějším rozvedením, resp. zdůvodněním uvedené námitky, podstatou je však stále nesouhlas se stanovenou výší předpokládané hodnoty. K věcnému obsahu této argumentace Úřad odkazuje na své závěry uvedené výše v bodech 184. až 191. odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde konstatoval, že zadavatel při stanovení předpokládané hodnoty postupoval tak, jak mu zákon ukládá, když vycházel z údajů a informací o zakázkách stejného či obdobného předmětu plnění.
193. Úřad tak k této části návrhu uzavírá, že v postupu zadavatele při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky neshledal rozpor se zákonem.
K nezákonnosti požadavku na ekonomickou kvalifikaci
Relevantní ustanovení zákona
194. Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit, a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.
195. Podle § 78 odst. 1 zákona zadavatel může požadovat, aby minimální roční obrat dodavatele nebo obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky dosahoval zadavatelem určené minimální úrovně, a to nejdéle za 3 bezprostředně předcházející účetní období; jestliže dodavatel vznikl později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechna účetní období od svého vzniku.
196. Podle § 78 odst. 2 zákona podmínka minimální výše ročního obratu nesmí přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V případě zadávacího řízení, v němž má být uzavřena rámcová dohoda s obnovením soutěže, nesmí tato podmínka přesáhnout dvojnásobek průměrné předpokládané hodnoty veřejných zakázek, které budou prováděny na základě rámcové dohody současně, nebo není-li známa, dvojnásobek předpokládané hodnoty rámcové dohody. V případě zadávacího řízení, v němž má být zaveden dynamický nákupní systém, nesmí tato podmínka přesahovat dvojnásobek maximální předpokládané hodnoty jednotlivých veřejných zakázek, které mají být v dynamickém nákupním systému zadány.
197. Podle § 78 odst. 3 zákona odstavec 2 se nepoužije v zadavatelem odůvodněných případech, kterými jsou zejména zvláštní rizika vyplývající z povahy dodávek, služeb nebo stavebních prací.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
198. V bodě 3.2. zadávací dokumentace je uvedeno, že »Předmětem plnění veřejné zakázky jsou práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby: „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova – stavební část“ (dále jen „Stavba“) a dále pak pasportizace stavu budov, sítí a objektů se Stavbou souvisejících.«.
199. V bodě 3.1.1 s názvem „Předmět geotechnického monitoringu“ zadávací dokumentace je uvedeno, že „Je to soubor měření, pozorování a hodnocení zaměřený na sledování a kontrolu reakce horninového prostředí a dočasné výstroje na stavbu (ražbu) štol a na sledování všech indukovaných účinků v oblasti dotčené stavbou. Vnější obálka těchto oblastí se nazývá zónou sledování. V této zóně je pak realizován geotechnický monitoring. Základními součástmi geotechnického monitoringu jsou jednak měření různého typu účelně vybraná v přiměřené četnosti vzhledem k významu a podmínkám stavby a jednak výkon stálého odborného dozoru ražby. Geotechnická měření plní mimo jiné rovněž funkci kontroly správnosti výpočtových postupů a modelů, na jejichž základě bude dimenzováno ostění nebo jsou stanoveny mezní hodnoty namáhání i velikost povolených deformací.“.
200. V bodě 3.1.2 s názvem „Předmět pasportizace“ zadávací dokumentace je uvedeno, že „Úkolem pasportizace je před zahájením realizace Stavby popis a hodnocení stávajícího stavebně-technického stavu budov nadzemní zástavby, stávajících tunelů metra a inženýrských sítí před jejich ovlivněním od realizace Stavby. Pasportizací bude zjištěn a zdokumentován aktuální stavebně-technický stav konstrukcí budov, stávajících tunelů, inženýrských sítí, resp. povrchů (objektů), stavební změny, stav oprav, rozsah a závažnost případných poruch stavebních konstrukcí, aktuální seismická odolnost objektů a aktuální deformační odolnost budov stávající zástavby nacházejících se v zóně možného ovlivnění ze strany realizace Stavby. Podrobná soudněznalecká pasportizace a repasportizace technického stavu všech objektů v zóně ohrožení se pořídí bezprostředně před Stavbou, případně se ověří opětně těsně před zahájením Stavby, zda nedošlo k změnám. Pasportizace zejména obsahuje úplný podrobný soupis všech poškození, nedostatků a závad na exteriéru i interiéru Stavby, aktuální seismickou odolnost objektů a aktuální deformační odolnost objektů. V rámci pasportizace bude proveden návrh na osazení měřících bodů a monitorovacích prvků dotčených objektů a inženýrských sítí. V případě potřeby bude prováděna průběžná soudněznalecká pasportizace vybraných objektů během realizace Stavby. Po dokončení stavebních prací bude provedena závěrečná soudněznalecká repasportizace včetně vyhotovení soudně znaleckých posudků.“.
201. V bodě 5.5. s názvem „Ekonomická kvalifikace“ zadávací dokumentace je uvedeno následující:
„Splnění kritérií ekonomické kvalifikace prokáže dodavatel předložením údajů o celkovém ročním obratu dodavatele, zjištěném podle zvláštních právních předpisů, za poslední tři uzavřená, bezprostředně předcházející účetní období. Jestliže dodavatel vznikl později, postačí, doloží-li údaje o svém obratu v požadované výši za všechna účetní období od svého vzniku.
Celkový roční obrat dodavatele, zjištěný podle zvláštních právních předpisů, nesmí činit v žádném z bezprostředně předcházejících tří uzavřených účetních období méně než 300.000.000,- Kč bez DPH.
Zadavatel pro vyloučení pochybností v souladu s § 84 ZZVZ výslovně uvádí, že požadovaného obratu musí dosáhnout dodavatel sám, případně jej může prokázat jako celek samostatně jeden z členů společnosti, nebo jiná osoba; sčítání obratů několika dodavatelů/jiných osob za účelem dosažení požadované minimální hodnoty není připuštěno.“.
Právní posouzení
202. Navrhovatel v této části návrhu brojí proti požadavku na celkový roční obrat dodavatele uvedenému v bodě 5.5. zadávací dokumentace, jehož minimální výši zadavatel stanovil na 300.000.000,- Kč bez DPH (viz bod 201. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle navrhovatele je tento požadavek výrazně ovlivněn nadhodnocenou předpokládanou hodnotou veřejné zakázky a současně tento požadavek nezohledňuje ani dlouhodobost plnění veřejné zakázky, neboť dle navrhovatele u déletrvajících služeb je nutno pro účely výpočtu přiměřené hodnoty požadavku na minimální roční obrat přepočíst na rok trvání zakázky. Vzhledem k celkové délce plnění veřejné zakázky (9,5 roku) by po přepočtení maximálně přípustný limit pro stanovení podmínky ročního obratu činil cca 187 mil. Kč.
203. Úřad nejprve k účelu ekonomické kvalifikace obecně uvádí, že ekonomická stabilita dodavatelů je jedním z faktorů, které zadavatel v rámci zadávacího procesu může zohledňovat. Obzvláště u náročnějších projektů je žádoucí, aby vybraný dodavatel disponoval dostatečným ekonomickým a finančním zázemím, díky čemuž lze předpokládat, že bude schopen zakázku řádně splnit. Účelem ekonomické kvalifikace je tedy výběr ekonomicky stabilního partnera.
204. Podle § 78 zákona je kritériem k prokázání ekonomické kvalifikace určitý minimální roční obrat dodavatele za nejdéle 3 předcházející účetní období; podle § 78 odst. 2 zákona přitom minimální hodnota ročního obratu nesmí přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
205. V šetřeném případě byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky zadavatelem stanovena ve výši 890.000.000,- Kč bez DPH, k prokázání ekonomické kvalifikace zadavatel stanovil požadavek na roční obrat ve výši nejméně 300.000.000,- Kč bez DPH. Z uvedeného vyplývá, že zadavatelem stanovená hodnota ročního obratu odpovídá cca jedné třetině předpokládané hodnoty veřejné zakázky a je tedy v souladu s limitem stanoveným v § 78 odst. 2 zákona. Dle navrhovatele je však požadovaná minimální hodnota ročního obratu v rozporu se zákonem.
206. Úřad k tomu uvádí, že argumentace navrhovatele ohledně nezákonnosti požadavku na roční obrat dodavatele navazuje ve své podstatě na to, že dle navrhovatele zadavatel stanovil příliš vysokou předpokládanou hodnotou veřejné zakázky, z níž je pak odvozena hranice pro stanovení výše požadovaného obratu dodavatele. K tomu Úřad konstatuje, že otázku stanovení předpokládané hodnoty vyřešil již v předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde konstatoval, že zadavatel při jejím stanovení postupoval v souladu se zákonem. Je tedy v pořádku, když zadavatel při určování minimální požadované výše ročního obratu z předpokládané hodnoty veřejné zakázky vycházel.
207. Další rovinou argumentace navrhovatele je to, že dle jeho názoru mělo být při stanovení kritéria ekonomické kvalifikace vzato v potaz přepočtení požadavku na 1 rok plnění veřejné zakázky, k čemuž navrhovatel odkazuje na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S9/2015/VZ-12496/2015/532/KS ze dne 26. 5. 2015. K tomu Úřad uvádí, že z odkazovaného rozhodnutí sice plyne, že v tehdy řešeném případě mělo být při stanovení kritéria ekonomické kvalifikace vzato v potaz přepočtení požadavku na 1 rok plnění veřejné zakázky, nicméně v nynějším případě se tento postup neuplatní; na rozdíl od tehdy řešeného případu totiž Úřad v nyní šetřené věci dospěl k závěru, že jsou naplněny důvody postupu dle § 78 odst. 3 zákona. K tomu Úřad uvádí následující.
208. K uplatnění výjimky dle § 78 odst. 3 zákona spočívající v možnosti stanovit požadavek na roční obrat v hodnotě vyšší než dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky (nezávisle na tom, zda by byl uplatněn přepočet na 1 rok plnění veřejné zakázky) Úřad uvádí, že tato výjimka se uplatní v situacích, kdy existuje hrozba značných škod hrozících v případě nesplnění veřejné zakázky. V šetřeném případě jsou předmětem plnění veřejné zakázky práce a činnosti spojené s provedením geotechnického monitoringu raženého díla při realizaci stavby úseku metra a dále pak pasportizace stavu budov, sítí a objektů s touto stavbou souvisejících (viz body 198. až 200. odůvodnění tohoto rozhodnutí).Z uvedeného vyplývá, že se jedná o činnosti, které jsou zapotřebí při výstavbě úseku metra (samotná stavba je předmětem veřejné zakázky s názvem „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác – Olbrachtova“ ev. číslo veřejné zakázky: Z2020-000626), přičemž je evidentní (a navrhovatel to nijak ani nezpochybňuje), že bez řádného provedení monitoringu a pasportizace nemohou probíhat samotné stavební práce. Složitost realizace této konkrétní stavby potvrdila i Česká geologická služba ve své odpovědi na žádost o odborné stanovisko, když uvedla, že tato stavba „probíhá v extrémně složitých inženýrskogeologických poměrech a navíc v silně urbanizovaném prostředí intravilánu městské části Praha 4 s celou řadou výjimečných stavebních objektů v dosahu potenciálních vlivů této stavby. Pakliže je cílem investora snižovat rizika této stavby na minimum, je zcela na místě provádět důkladný a detailní geotechnický monitoring celé stavby a jejího okolí.“ (viz bod 221. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
209. Úřad dále uvádí, že výstavba metra je vysoce nákladnou záležitostí (s cenou v řádech miliard Kč) a současně se jedná o vysoce rizikovou stavbu, co se týče možných chyb a z nich plynoucích případných škod na zdraví a majetku (zadavatel ve svém vyjádření upozorňuje mj. i na to, že výstavba nového úseku metra bude probíhat v daném území za nepřerušeného provozu linky metra C, viz bod 182. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pakliže geotechnický monitoring a pasportizace mají za úkol zajistit řádný průběh samotné stavby, resp. zabránit vzniku případných škod při stavbě metra, je dle Úřadu nepochybné, že v případě nesplnění šetřené veřejné zakázky riziko vzniku značných škod existuje. Nadto Úřad dodává, že jelikož geotechnický monitoring a pasportizace je nutným předpokladem pro realizaci samotné stavby, lze důvodně předpokládat, že by v případě nesplnění předmětu šetřené veřejné zakázky mohly vzniknout i další škody plynoucí z nemožnosti realizovat samotnou stavbu metra. Úřad tak uzavírá, že v šetřeném případě se s ohledem na specifičnost a významnost předmětu veřejné zakázky a na její přímou souvislost se stavbou metra v rámci ekonomické kvalifikace, kdy nesplnění předmětu veřejné zakázky může způsobit nemožnost řádné realizace této stavby, uplatní výjimka pro stanovení požadované výše obratu dodavatele dle § 78 odst. 3 zákona.
210. S tvrzením navrhovatele, že v případě předmětu šetřené veřejné zakázky (oproti třeba zakázkám na stavební práce) nehrozí komplikace, které by mohly vést k úpadku dodavatele, se Úřad neztotožňuje. Dle názoru Úřadu u dodavatele vykonávajícího činnosti, které tvoří předmět veřejné zakázky, existují obdobná rizika jako u stavebních zakázek, neboť tyto činnosti se stavebními zakázkami často bezprostředně funkčně souvisí. Pakliže situace na stavebním trhu by způsobila pokles počtu nových stavebních projektů (a to zvláště upuštění od velkých stavebních projektů jako je stavba metra, dálnice apod.), může to mít zcela jistě vliv i na dodavatele geotechnického monitoringu. Zvláště v současné době, kdy ekonomická situace v různých odvětvích (včetně stavebnictví) je ovlivňována situací související s pandemií způsobenou onemocněním covid-19, dle názoru Úřadu platí, že úpadky dodavatelů mohou přijít z nejrůznějších důvodů, které nemusí být dodavateli ani předpokládány. Současně Úřad podotýká, že rizika pro dodavatele nemusí vycházet pouze ze vztahů vyplývajících z nákupu materiálu či vztahů se subdodavateli, jak naznačuje navrhovatel, ale např. i ze vztahů souvisejících se zaměstnanci či z běžné provozní agendy dodavatelů. Přitom obecně platí, že společnosti s vyšším obratem mají vyšší pravděpodobnost finanční stability (ať již se jedná o její likviditu či solventnost, neboť je zde vyšší předpoklad volných hotovostních prostředků tzv. free cash flow a současně snadnějšího přístupu k úvěrování společnosti) a též lepší výchozí pozici v případě možných problémů a na rozdíl od společností s nižším obratem nejsou tolik závislé na určité konkrétní zakázce.
211. Spekulace navrhovatele o tom, že v době předběžné tržní konzultace požadavek na roční obrat formálně nesplňoval žádný z oslovených dodavatelů, z čehož navrhovatel usuzuje, že zadavatel si musel být vědom, že eliminuje veškeré odborné firmy na trhu, Úřad uvádí, že tento argument navrhovatele vyvrací počet nabídek, které zadavatel v zadávacím řízení obdržel (celkově byly podány tři nabídky).
212. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že je bezpředmětné se dále zabývat argumentací navrhovatele, podle níž mělo při stanovení výše ekonomické kvalifikace být vzato v potaz přepočtení požadavku na 1 rok plnění veřejné zakázky, neboť, jak Úřad výše vysvětlil, v daném případě jsou naplněny podmínky pro aplikaci výjimky dle § 78 odst. 3 zákona a zadavatel tedy není omezen limitem dle § 78 odst. 2 zákona, a to ani v případě navrhovatelem uváděného přepočtu předpokládané hodnoty na 1 rok plnění veřejné zakázky.
Ke kritériím technické kvalifikace – požadavek na realizaci referenčních zakázek v „intravilánu obce“ a na jejich minimální hodnotu
Relevantní ustanovení zákona
213. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
214. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
215. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
216. Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,
a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a
Relevantní ustanovení jiných právních předpisů
217. Podle § 2 odst. 1 písm. d) zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“) se v tomto zákoně rozumí zastavěným územím území vymezené územním plánem nebo postupem podle tohoto zákona; nemá-li obec takto vymezené zastavěné území, je zastavěným územím zastavěná část obce vymezená k 1. září 1966 a vyznačená v mapách evidence nemovitostí (dále jen „intravilán“).
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
218. V bodě 5.6.1 s názvem „Seznam významných služeb“ zadávací dokumentace je uvedeno, že zadavatel požaduje předložit seznam významných služeb, ze kterého musí vyplývat, že dodavatel v posledních 10 letech realizoval:
„alespoň dvě (2) významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce, přičemž
finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil alespoň 300.000.000,- Kč bez DPH a
finanční rozsah nejméně jedné (1) z nich činil nejméně 20.000.000,- Kč bez DPH a obsahem byl geotechnický monitoring přímo při ražbách.“.
219. Zadavatel v zadávacím řízení obdržel dotaz dodavatele ve znění »Dodavatel tímto žádá zadavatele o vysvětlení pojmu „intravilán“ v ustanovení „významné služby spočívající v geotechnickém monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce“ uvedeném v čl. 5.6.1. ZD, případě o úpravu tohoto požadavku tak, aby v souladu s principy ZZVZ nebyly významné služby omezeny pouze na ty, které se vztahují k dopravním podzemním stavbám v intravilánu obce.«, přičemž k dotazu je navíc tazatelem mj. dále uvedeno, že „Jedná se o naprosto diskriminační a zavádějící požadavek na realizaci podzemní stavby v intravilánu obce. Pojem intravilán obce není v platných právních předpisech ČR nikde definován. Jedná se o podzemní stavbu na území (v katastru) některé městské/obecní části? Nehledě na to je zcela bezpředmětné, zda byla referenční služba realizována v takovémto intravilánu nebo ne, na zkušenost dodavatelů toto nemá naprosto žádný vliv. Pouze je takto znemožněna účast široké škále dodavatelů. Dále upozorňujeme na skutečnost, že některé obce nemají v rámci územně plánovací dokumentace ani vymezené zastavěné území.“
220. Zadavatel na dotaz dodavatele popsaný v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 následující odpověď:
»Zadavatel k dotazu uvádí, že pojem „intravilán“ je zcela jasný a srozumitelný, a to jak pro laickou veřejnost, tak zejména pro profesionály v oboru stavebnictví. Uvedené ostatně potvrzuje i dotaz žadatele, který sice na jednu stranu formálně žádá vysvětlení pojmu „intravilán“, ale na druhé straně s tímto pojem věcně pracuje, zjevně bez jakýchkoli problémů mu porozumět, když tento požadavek označuje za věcně neodůvodněný. Tedy i tazateli je zjevně zcela zřejmé, že pojem „intravilán“ označuje zastavěné území obce. Zadavatel tedy tomuto pojmu pro účely zadávacího řízení zachovává jeho nejširší, obecně přijímaný výklad, aby tak umožnil co nejširší hospodářskou soutěž.
K žádosti dodavatele na faktickou změnu požadavku tak, aby nově nebyl omezen zastavěným územím, zadavatel uvádí, že tuto žádost je nutno odmítnout, jelikož dle názoru zadavatele je podstatné, zda je podzemní stavba realizována v zastavěném území či nikoli. Sběr informací o chování horninového masivu při jeho zasažení inženýrským dílem nebo probíhajícími přírodními procesy má v zastavěném území nepoměrně vyšší důležitost než v nezastavěném území. Z uvedeného důvodu je tak předmětný požadavek na zkušenost s podzemním dopravním dílem realizovaným v „intravilánu“, tedy v zastavěném území obce, zcela přiměřený a zákonný, neboť jen takovou významnou zakázku je možno považovat za obdobnou předmětu plnění veřejné zakázky.«
Relevantní zjištění Úřadu získaná na základě vlastní činnosti v průběhu správního řízení
221. Na základě dotazu č. j. ÚOHS-10899/2021/511/LHl ze dne 29. 3. 2021 týkajícího se výkonu geomonitoringu v intravilánu a mimo intravilán obce (viz bod 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí) obdržel Úřad od České geologické služby dne 8. 4. 2021 vyjádření z téhož dne, ve kterém Česká geologická služba uvádí odpovědi na dotazy Úřadu. Česká geologická služba nejprve úvodem konstatuje následující:
„Stavba I.D pražského metra v úseku Pankrác – Olbrachtova probíhá v extrémně složitých inženýrskogeologických poměrech a navíc v silně urbanizovaném prostředí intravilánu městské části Praha 4 s celou řadou výjimečných stavebních objektů v dosahu potenciálních vlivů této stavby. Pakliže je cílem investora snižovat rizika této stavby na minimum, je zcela na místě provádět důkladný a detailní geotechnický monitoring celé stavby a jejího okolí. A to nejen před samotnou výstavbou, ale také v jejím průběhu a samozřejmě po uvedení stavby I.D pražského metra v úseku Pankrác – Olbrachtova do provozu. Pouze důkladný inženýrskogeologický průzkum a správně nastavený koncepční inženýrskogeologický model s kvalitním geotechnickým monitoringem může spolu s dalšími návaznými negeologickými faktory (např. technologie ražby) zajistit efektivní výstavbu takto náročného stavebního díla v daných složitých inženýrskogeologických poměrech. Cíle inženýrskogeologických průzkumných a geotechnických monitorovacích prací tedy ve vzájemném souladu směřují k minimalizaci geotechnického rizika.
Postupy geotechnického monitoringu pozemních komunikací jsou podrobně zpracovány v TP-237 (Rozsypal 2011). Tyto technické podmínky (TP) vydalo Ministerstvo dopravy a stanovují závazná pravidla provádění geotechnického monitoringu při přípravě a výstavbě silničních, dálničních a městských tunelů pozemních komunikací.“.
Následně Česká geologická služba odpovídá na otázky Úřadu, přičemž na otázku „Sdělte, zda existují rozdíly v postupech uplatňovaných při provádění geotechnického monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb (dále jen „geotechnický monitoring) v intravilánu obce oproti postupům uplatňovaným při provádění geotechnického monitoringu mimo intravilán obce?“ Česká geologická služba odpověděla následovně:
„Tak, jak byla tato otázka položena, na ní ČGS dává odpověď ANO – existují rozdíly v postupech uplatňovaných při provádění geotechnického monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu a extravilánu.
Je skutečností, že základní měřené veličiny, resp. instrumentace v tunelech, jsou obecné parametry geotechnického monitoringu, které by měly mít technické postupy na všech stavbách víceméně shodné. Ať už se jedná o měření deformací (např. výrubu, horninového masivu v okolí výrubu či deformací na povrchu), měření napětí v ostění tunelu (např. tlaku na kontaktu hornina – primární ostění tunelu), měření sil v kotvách, měření seizmických, dynamických a akustických účinků, teploty nebo o velmi důležité sledování vodního režimu, tak všechny tyto postupy jsou v dnešní době standardizované bez ohledu na to, zda se aplikují v intravilánu nebo extravilánu.
Obecně tedy platí, že existuje soubor měřených veličin, které se získávají stejnými postupy, ať už jsou aplikovány v intravilánu nebo extravilánu. Ovšem jejich nastavení, především pak komplexnost, vzájemné propojení, četnost měření, rozsah měřících bodů, umístění ve vztahu stavba – okolí a hlavně způsob hodnocení výsledků měření, ale musí být vždy přizpůsobeno povaze konkrétně řešeného problému.
Geotechnický monitoring tedy nespočívá v pouhém, v jistém slova smyslu „triviálním“ měření, tj. odečítání primárních hodnot z měřících aparatur, ale především v jeho správném komplexním nastavení, vyhodnocování a souběžném uplatňování jeho výsledků při výstavbě. Jedná se o tzv. princip observačních metod, tj. tvorby observačních inženýrskogeologických modelů („observational model“ ve smyslu Parry et al. 2014). Pro intravilány lze obecně konstatovat, že inženýrskogeologické podmínky a z nich plynoucí geotechnická rizika budou mnohem komplexnější a složitější, z čehož logicky plyne, že postupy uplatňované při provádění geotechnického monitoringu u podzemních dopravních staveb v intravilánu budou náročnější oproti postupům uplatňovaným při provádění geotechnického monitoringu v extravilánu“.
Na otázku „Pakliže rozdíl či rozdíly mezi postupy uvedenými v bodě 1. existují, specifikujte, v čem konkrétně spočívají.“ Česká geologická služba odpověděla následovně:
„Část řešeného problému byla již vysvětlena v odpovědi na předchozí otázku. Rozdíly mezi postupy geotechnického monitoringu v intravilánu a extravilánu lze v podstatě chápat ve dvou rovinách:
A) V intravilánu bývá obvykle geotechnický monitoring komplexnější a rozsáhlejší. To znamená, že je využíváno více jednotlivých metod monitoringu, je potřeba získat (změřit) větší množství dat, jež jsou pak také obvykle náročnější na zpracování, jejich hodnocení a uložení (archivaci). Mezi tunelem a infrastrukturou intravilánu existuje velmi úzká vazba, což v extravilánu – až na výjimky – neplatí. Geotechnický monitoring tak musí v intravilánu obsáhnout podstatně významněji širší škálu potenciálních geotechnických aspektů, nežli tomu je v extravilánu.
B) V intravilánu musí být zahrnuty do geotechnického monitoringu zpravidla rovněž objekty (infrastruktura) nad poklesovou kotlinou, která je vyvolaná ražbou tunelu. Resp. musí být měřeny všechny objekty v předpokládaném dosahu případných účinků vyvolaných ražbou. V praxi to znamená, že měření a jejich vyhodnocení jsou prováděna s ohledem na statiku potenciálně stavbou ovlivněných objektů, jejich charakter a schopnost absorbovat deformace bez trvalého poškození. K provádění takové činnosti je třeba mít určité znalosti, zkušenosti a také např. specifické technické vybavení. Jinými slovy, geotechnický monitoring v intravilánech musí být zaměřen nejen na sledování vlastního tunelu z hlediska bezpečnosti a ekonomiky ražby, ale i na snížení rizika porušení nadzemní zástavby nad tunelem (např. pro jednotlivé stavební objekty, povrchové i podzemní inženýrské sítě a další městské podzemní objekty jako kolektory, kanalizační štoly, vodovodní, plynová a telekomunikační vedení, popř. jiné stavby městské podzemní i povrchové infrastruktury). Obecně platí, že ražba tunelu v intravilánu obnáší násobně větší rizika, než je tomu při ražbě tunelu v extravilánu. Výše popsaná činnost mimo intravilány prakticky odpadá nebo je výrazně minimalizována.“.
Na otázku „Sdělte, zda k provádění geotechnického monitoringu v intravilánu obce jsou z hlediska dodavatele provádějícího tuto činnost potřeba určité specifické znalosti, schopnosti či dovednosti, které nejsou potřeba k provádění geotechnického monitoringu mimo intravilán obce, tj. zda lze z hlediska nezbytných znalostí, schopností a dovedností dodavatele považovat za náročnější provádění geotechnického monitoringu v intravilánu obce oproti provádění geotechnického monitoringu mimo intravilán obce. Současně sdělte, zda existují nějaké další skutečnosti, které zvyšují náročnost provádění geotechnického monitoringu v intravilánu obce proti provádění monitoringu v extravilánu obce.“ Česká geologická služba odpověděla následovně:
„Odpověď ČGS na tuto otázku zní ANO – specifické znalosti zhotovitele geotechnického monitoringu jsou v intravilánu zcela nezbytné. Je nepochybné, že geotechnický monitoring tunelové stavby v intravilánu lze považovat za komplexní a rozsáhlou inženýrskou činnost. Velmi důležitá je dlouhodobá a specifická zkušenost zhotovitele nejen s vlastním měřením, které – jak již bylo objasněno v odpovědi na otázku č. 1 – může být rutinní a takřka univerzální, ale především s hodnocením, sběrem a archivací naměřených dat a jejich zpřístupněním konečnému uživateli. Právě při geotechnickém monitoringu v intravilánu jsou důležité dlouhodobé a specifické znalosti a zkušenosti zhotovitele s deformačním chováním objektů nad tunely a s posuzováním kritických mezí, kdy je interakce tunelového díla s horninovým masivem pro stavby v jeho okolí (domy, inženýrské sítě, komunikace) ještě únosná. Vzhledem ke značné primární heterogenitě horninového prostředí v oblasti stavby I.D pražského metra v úseku Pankrác – Olbrachtova a jeho předpokládaným deformačním reakcím budou aplikována případně přijímaná předběžná opatření, reagující na výsledky geotechnického monitoringu, až s určitým časovým zpožděním. Proto je třeba mít s prováděním a hodnocením monitoringu v intravilánu značné zkušenosti a zázemí, které s předstihem zabrání případným kolapsům tunelové stavby. Jak již vyplývá z předchozího textu, monitoring zdaleka neznamená jen vlastní měření, ale především hodnocení změřených dat a jejich přípravu pro rozhodovací procesy. V praxi tak jde především o průběžné přizpůsobování stavby (v tomto případě ražby tunelu trasy I.D pražského metra v úseku Pankrác – Olbrachtova) skutečně zastiženým geologickým poměrům. Tento proces je v podstatě nejdůležitější, protože řeší vlastní interakci okolních hornin s ražbou dotčených objektů tak, aby nedošlo ke škodám a zároveň aby byl postup ražby co nerychlejší a současně samotná ražba ekonomická. Proto musí být v intravilánu vyžadován specifický přístup, který při adekvátně nastavených smluvních podmínkách mezi zhotovitelem a investorem stavby operativně zajistí případnou úpravu postupu výstavby právě na základě naměřených výsledků geotechnického monitoringu.“.
Právní posouzení
222. Navrhovatel v návrhu brojí proti požadavku na technickou kvalifikaci spočívajícímu v realizaci referenčních služeb v intravilánu obce uvedenému v bodě 5.6.1 zadávací dokumentace, který je dle navrhovatele diskriminační, neboť dle jeho názoru není rozdíl mezi realizací takové služby (tj. činností tvořících předmět veřejné zakázky) v intravilánu a mimo intravilán. Dle navrhovatele má diskriminační charakter i pojem intravilán, neboť je nejasný a neurčitý, přičemž není zjevné, zda se jím míní zastavěné území ve formálním smyslu (typicky dle územního plánu) nebo v materiálním smyslu (pod budovami bez ohledu na plánovací dokumentaci obcí či jiné veřejnoprávní vymezení). Současně zadavatel napadá i požadavek na minimální hodnotu těchto referenčních zakázek, přičemž dle navrhovatele finanční rozsah u obou referenčních zakázek je stanoven v nepřiměřené výši s ohledem na reálnou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. S ohledem na výše uvedené má navrhovatel za to, že nastavením požadavku na seznam referenčních služeb zadavatel porušil jednak § 73 odst. 6 a § 36 odst. 1 zákona, a jednak zásadu přiměřenosti a zásadu zákazu diskriminace (viz body 10. a 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
223. S ohledem na výše uvedené se Úřad bude nejprve zabývat tím, zda u výkladu pojmu „intravilán“ existuje nějaká nejasnost, resp. zda tento pojem je jasný a určitý. K tomu Úřad uvádí, že pojem „intravilán“ je pojmem stavebního práva, který je definován v základním předpise tohoto právního odvětví, tj. ve stavebním zákoně. Konkrétně je tento pojem legislativně definován v § 2 odst. 1 písm. d) stavebního zákona, kde je uvedeno, že zastavěným územím se rozumí území vymezené územním plánem nebo postupem podle stavebního zákona; nemá-li obec takto vymezené zastavěné území, je zastavěným územím zastavěná část obce vymezená k 1. září 1966 a vyznačená v mapách evidence nemovitostí. Ze zákonné definice ve stavebním zákoně vyplývá i to, že souhrnně se takto vymezené zastavěné území označuje jako intravilán. To, že pojmem intravilán se rozumí zastavěné území, zadavatel vysvětlil i v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 4, kde k dotazu č. 3 uvedl, že pojem „intravilán“ označuje zastavěné území obce. Zadavatel tedy tomuto pojmu pro účely zadávacího řízení zachovává jeho nejširší, obecně přijímaný výklad, aby tak umožnil co nejširší hospodářskou soutěž.“. Z uvedeného vyplývá, že pakliže měl navrhovatel v tomto pojmu nějakou nejasnost, muselo mu být nejpozději po výše uvedeném vysvětlení zřejmé, že zadavatel chápe intravilán jako zastavěné území obce, tedy shodně, jako je uvedeno ve stavebním zákoně.
224. Závěrem tedy Úřad konstatuje, že pojem intravilán je zcela jasně legislativně vymezen. Současně se dle Úřadu jedná o pojem běžně používaný a obecně známý i většině laické veřejnosti, tím spíše musí být jeho význam jednoznačně zřejmý dodavatelům působícím v oboru stavebnictví či v oborech se stavebnictvím souvisejících. V šetřeném případě tedy dle Úřadu nemůže nastat žádná pochybnost o jeho významu. Úřad dodává, že polemika navrhovatele týkající se rozsahu zastavěného území (tj. zda pojem intravilán je vymezen v materiálním smyslu či formálním smyslu), je pro šetřený případ irelevantní, neboť, jak bylo uvedeno výše, pojem „zastavěné území“ (resp. „intravilán“) má zcela jasně definovaný rozsah území, které je v tomto pojmu zahrnuto. Pokud by zadavatel chápal pojem intravilán jinak, než jak ho chápou platné a účinné právní předpisy, lze dle Úřadu předpokládat, že by svůj výklad tohoto pojmu v zadávací dokumentaci, resp. v jejím vysvětlení, vymezil.
225. K tomu, že dle navrhovatele mohou existovat formálně „zastavěná území“, která však materiálně nemají na svém území žádnou stavbu, nebo naopak mohou existovat stavby, které se nenacházejí na formálně vymezeném zastavěném území, Úřad uvádí, že navrhovatelem popisované možnosti jsou nepochybně možné, nicméně se dle Úřadu bude jednat o minoritní situace, které nemají vliv na srozumitelnost této zadávací podmínky s ohledem na její účel (tj. rozlišit monitoring při realizaci podzemní stavby v rámci území obce, kde je předpoklad velkého výskytu lidí a majetku, a monitoringu při realizaci podzemních staveb mimo „civilizaci“, tj. např. ražbu silničních a železničních tunelů). Navrhovatel ke své argumentaci uvádí jako příklad pouze tunel Blanka, jehož část se podle navrhovatele nenachází pod zástavbou; k tomu Úřad uvádí, že z logiky věci tedy vyplývá, že další části tunelu se naopak pod zástavbou nacházejí. Je tedy zřejmé, že i tento navrhovatelem uváděný případ je příkladem stavby v intravilánu, nad kterou se nachází zástavba. Úřad dodává, že u takto rozsáhlých staveb stavěných v rámci území obce, jako je např. tunel Blanka, se v naprosté většině případů zasáhne do oblasti, kde existuje zástavba (ať již se jedná o nadzemní zástavbu ve formě obytných a užitných budov, nebo i kanalizační síť apod.). Úřad tak uzavírá, že pro splnění účelu zadavatelem stanovené zadávací podmínky je zcela namístě užít rozlišení pomocí jasně definovaného pojmu užívaného běžně v rámci stavebního práva a stavební praxe.
226. Dále se Úřad bude zabývat tím, že požadavek na realizaci referenčních služeb v intravilánu obce uvedený v bodě 5.6.1 zadávací dokumentace je dle navrhovatele diskriminační, neboť dle jeho názoru není rozdíl mezi realizací takové služby (tj. činností tvořících předmět veřejné zakázky) v intravilánu a mimo intravilán. Zadavatel ve svém vyjádření k této části návrhu uvedl, že podstatnou roli v rozdílnosti monitoringu podzemní stavby v intravilánu a mimo intravilán hrají možné následky spojené s nedodržením technologických postupů a dalších povinností pře geotechnickém monitoringu, přičemž v případě realizace podzemní stavby v hustě zastavěném území jsou tyto následky závažnější než při stavbě na „zelené louce“.
227. S ohledem na protichůdná tvrzení navrhovatele a zadavatele požádal Úřad o odborná stanoviska relevantní odborné instituce - Český úřad báňský, Český úřad zeměměřický a katastrální a Českou geologickou službu (viz body 90. až 92. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž věcně na položené dotazy dokázala odpovědět pouze Česká geologická služba (viz bod 221. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z doručené odpovědi České geologické služby pak vyplývá, že stavba úseku pražského metra, s níž předmět šetřené veřejné zakázky bezprostředně souvisí, probíhá v extrémně složitých inženýrskogeologických poměrech a navíc v silně urbanizovaném prostředí intravilánu městské části Praha 4 s celou řadou výjimečných stavebních objektů v dosahu potenciálních vlivů této stavby. Na otázku Úřadu, zda existují rozdíly v postupech uplatňovaných při provádění geotechnického monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb v intravilánu obce oproti postupům uplatňovaným při provádění geotechnického monitoringu při realizaci podzemních dopravních staveb mimo intravilán obce, Česká geologická služba uvedla, že tyto rozdíly existují. Obecně přitom dle České geologické služby platí, že existuje soubor měřených veličin, které se získávají stejnými postupy, ať už jsou aplikovány v intravilánu nebo mimo intravilán. Ovšem jejich nastavení, především pak komplexnost, vzájemné propojení, četnost měření, rozsah měřících bodů, umístění ve vztahu stavba – okolí a hlavně způsob hodnocení výsledků měření, ale dle České geologické služby musí být vždy přizpůsobeno povaze konkrétně řešeného problému. Geotechnický monitoring tedy dle České geologické služby nespočívá v pouhém měření, tj. odečítání primárních hodnot z měřících aparatur, ale především v jeho správném komplexním nastavení, vyhodnocování a souběžném uplatňování jeho výsledků při výstavbě. Závěrem pak k tomu Česká geologická služba uzavírá, že pro intravilány lze obecně konstatovat, že inženýrskogeologické podmínky a z nich plynoucí geotechnická rizika budou mnohem komplexnější a složitější, z čehož logicky plyne, že postupy uplatňované při provádění geotechnického monitoringu u podzemních dopravních staveb v intravilánu budou náročnější oproti postupům uplatňovaným při provádění geotechnického monitoringu mimo intravilán.
228. K další otázce Úřadu (ve znění „Pakliže rozdíl či rozdíly mezi postupy uvedenými v bodě 1. existují, specifikujte, v čem konkrétně spočívají.“) Česká geologická služba uvedla, že rozdíly mezi postupy geotechnického monitoringu v intravilánu a mimo intravilán lze chápat ve dvou rovinách, a to, že v intravilánu bývá obvykle geotechnický monitoring komplexnější a rozsáhlejší a musí do něj být zahrnuty zpravidla rovněž objekty (infrastruktura) nad poklesovou kotlinou, která je vyvolaná ražbou tunelu. K prvnímu rozdílu pak Česká geologická služba uvedla, že v intravilánu je využíváno více jednotlivých metod monitoringu, je potřeba získat větší množství dat, jež jsou pak také obvykle náročnější na zpracování, hodnocení a uložení (archivaci), a taktéž mezi tunelem a infrastrukturou intravilánu existuje velmi úzká vazba, což mimo intravilán – až na výjimky – neplatí. K druhému rozdílu pak Česká geologická služba uvedla, že oproti extravilánu geotechnický monitoring v intravilánech musí být zaměřen nejen na sledování vlastního tunelu z hlediska bezpečnosti a ekonomiky ražby, ale i na snížení rizika porušení nadzemní zástavby nad tunelem (např. pro jednotlivé stavební objekty, povrchové i podzemní inženýrské sítě a další městské podzemní objekty jako kolektory, kanalizační štoly, vodovodní, plynová a telekomunikační vedení, popř. jiné stavby městské podzemní i povrchové infrastruktury).
229. K třetí otázce Úřadu (ve znění „Sdělte, zda k provádění geotechnického monitoringu v intravilánu obce jsou z hlediska dodavatele provádějícího tuto činnost potřeba určité specifické znalosti, schopnosti či dovednosti, které nejsou potřeba k provádění geotechnického monitoringu mimo intravilán obce, tj. zda lze z hlediska nezbytných znalostí, schopností a dovedností dodavatele považovat za náročnější provádění geotechnického monitoringu v intravilánu obce oproti provádění geotechnického monitoringu mimo intravilán obce. Současně sdělte, zda existují nějaké další skutečnosti, které zvyšují náročnost provádění geotechnického monitoringu v intravilánu obce proti provádění monitoringu v extravilánu obce.“) Česká geologická služba uvedla, že specifické znalosti zhotovitele geotechnického monitoringu jsou v intravilánu zcela nezbytné. K tomu pak konkrétněji uvedla, že velmi důležitá je dlouhodobá a specifická zkušenost zhotovitele nejen s vlastním měřením, ale především s hodnocením, sběrem a archivací naměřených dat a jejich zpřístupněním konečnému uživateli. Právě při geotechnickém monitoringu v intravilánu jsou důležité dlouhodobé a specifické znalosti a zkušenosti zhotovitele s deformačním chováním objektů nad tunely a s posuzováním kritických mezí, kdy je interakce tunelového díla s horninovým masivem pro stavby v jeho okolí ještě únosná. V praxi tak jde dle České geologické služby především o průběžné přizpůsobování stavby skutečně zastiženým geologickým poměrům. Tento proces je v podstatě dle České geologické služby nejdůležitější, protože řeší vlastní interakci okolních hornin s ražbou dotčených objektů tak, aby nedošlo ke škodám a zároveň aby byl postup ražby co nerychlejší a současně samotná ražba ekonomická. Proto musí být v intravilánu vyžadován specifický přístup, který při adekvátně nastavených smluvních podmínkách mezi zhotovitelem a investorem stavby operativně zajistí případnou úpravu postupu výstavby právě na základě naměřených výsledků geotechnického monitoringu.
230. Úřad tak k výše uvedenému shrnuje, že Česká geologická služba potvrdila tezi zadavatele, že existují rozdíly mezi výkonem geotechnického monitoringu při realizaci podzemní stavby v intravilánu obce a mimo intravilán obce. Současně Česká geologická služba vysvětlila, v čem tyto rozdíly spočívají a proč je pro řádný výkon těchto činností v intravilánu nutné mít odpovídající předchozí zkušenosti. Nadto Česká geologická služba uvedla i to, že stavba, u níž se má realizovat geotechnický monitoring tvořící předmět šetřené věřené zakázky, je složitou stavbou v extrémně složitých inženýrskogeologických poměrech a navíc v silně urbanizovaném prostředí intravilánu.
231. S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že požadavek zadavatele na realizaci referenčních služeb v intravilánu obce uvedený v bodě 5.6.1 zadávací dokumentace je oprávněný, tedy není stanoven v rozporu se zákonem.
232. K námitce navrhovatele týkající se toho, že požadovaný finanční rozsah obou referenčních zakázek uvedených v bodě 5.6.1 zadávací dokumentace (viz bod 218. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je s ohledem na reálnou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanoven v nepřiměřené výši, Úřad znovu uvádí, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena v souladu se zákonem (viz body 183. až 193. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a tedy požadavek na finanční hodnotu referenční zakázky ve výši 300 mil. Kč u první referenční zakázky, resp. 20 mil. Kč u druhé referenční zakázky, je nutno poměřovat právě proti výši této předpokládané hodnoty. Z poměru minimální finanční hodnoty referenční zakázky ve výši 300 mil. Kč a předpokládané hodnoty veřejné zakázky vyplývá, že se jedná o cca. 33% předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Úřad tak konstatuje, že zejména s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a s ohledem na složitost předmětu veřejné zakázky, považuje požadavek na finanční hodnotu referenční veřejné zakázky za přiměřený.
233. Pokud jde o argumentaci navrhovatele týkající se nutnosti přepočtu finanční hodnoty referenční služby s ohledem na délku trvání referenční zakázky, Úřad předně uvádí, že se nejedná o opožděnou námitku, jak namítá zadavatel ve svém vyjádření k návrhu; argumentace ohledně nutnosti přepočtu souvisí s námitkou, resp. částí návrhu napadající rozpor požadavku na finanční limit referenčních zakázek stanovený v bodě 5.6.1 zadávací dokumentace se zákonem, tuto námitku přitom navrhovatel uvedl ve svých námitkách proti zadávacím podmínkám, tj. byla uplatněna včas. Argumentace týkající se nutnosti přepočtu finanční hodnoty referenční služby s ohledem na délku trvání referenční zakázky je tedy pouze rozšířením argumentace vztahující se k námitce nezákonnosti tohoto požadavku na kvalifikaci.
234. K samotné námitce Úřad uvádí, že zákon v § 79 nestanoví ve vztahu k hodnotě požadovaných referenčních zakázek žádný finanční limit, logicky tedy ani neurčuje povinnost přepočítávat finanční hodnotu referenční zakázky s ohledem na délku trvání referenční zakázky (přičemž Úřadu ani není zřejmé, jak konkrétně si navrhovatel provedení takového přepočtu, resp. vymezení kvalifikačního kritéria s použitím přepočtu, v praxi představuje). Při posouzení, zda byla požadovaná finanční hodnota referenční zakázky stanovena v souladu se zákonem, je tedy nutno postupovat pouze s ohledem na základní zásady zákona. Jak přitom již Úřad uvedl výše, s ohledem na výši předpokládané hodnoty šetřené veřejné zakázky nepovažuje zadavatelem stanovenou hodnotu referenčních zakázek za nepřiměřenou. Úřad dodává, že u referenčních zakázek není nijak omezena doba jejich trvání, podmínkou je pouze to, že musely být realizovány (tedy ve smyslu § 79 odst. 3 zákona dokončeny) v zadavatelem stanovené době před zahájením šetřeného zadávacího řízení). K prokázání předmětného kritéria technické kvalifikace lze tedy použít jakoukoli zakázku bez ohledu na dobu jejího trvání, podmínkou je pouze to, že musela být ve stanovené době dokončena a že její celková hodnota odpovídá zadavatelem stanovenému limitu. K tomu Úřad taktéž dodává, že zadavatel umožnil dodavatelům použít referenční zakázky vykonané (tj. dokončené) v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení oproti standardním 3 letům, se kterými § 79 odst. 2 písm. b) zákona počítá v běžných případech.
235. Úřad tak shrnuje, že poměr požadovaného finančního limitu referenční zakázky vůči předpokládané hodnotě veřejné zakázky považuje s ohledem na předmět plnění za přiměřený a nediskriminační.
236. K poznámce navrhovatele, že v požadovaném finančním rozsahu ve výši 300 mil. Kč byla v České republice realizována pouze jedna zakázka (resp. navrhovatel uvádí, že ve spojení s požadavkem na realizaci v intravilánu byla vykonána dokonce pouze jedna zakázka ve střední Evropě), Úřad uvádí, že u takto složitých a ve své podstatě jedinečných zakázek lze předpokládat, že jich bylo a bude realizováno spíše menší množství. Je však nutno dodat, že veřejná zakázka s předpokládanou hodnotou ve výši skoro jedné miliardy korun má potenciál přilákat zahraniční dodavatele, u nichž lze předpokládat, že budou disponovat referenčními zakázkami požadovaného rozsahu z celého světa (přičemž nelze samozřejmě vyloučit, že takovými referencemi může disponovat i dodavatel z České republiky). Úřad proto uvádí, že počet potenciálních referenčních zakázek realizovaných na území České republiky, resp. střední Evropy nehraje žádnou roli, neboť lze použít referenční zakázky vykonané v rámci celé Evropy či dokonce v rámci celého světa, přičemž Úřad opětovně opakuje, že zadavatel umožnil použít reference poskytnuté v posledních 10 letech před zahájením zadávacího řízení, čímž zvýšil pravděpodobnost, že tento kvalifikační požadavek bude schopno splnit více dodavatelů.
237. Úřad tak uzavírá, že požadavek stanovený v bodě 5.6.1 zadávací dokumentace na předložení seznamu významných služeb, které byly mj. realizovány v intravilánu obce a ve finanční hodnotě 300 mil. Kč bez DPH, nelze považovat za rozporný se zákonem.
Ke stanovení kritérií technické kvalifikace – požadavek na technické vybavení
Relevantní ustanovení zákona
238. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
239. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
240. Podle § 79 odst. 2 písm. j) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat přehled nástrojů nebo pomůcek, provozních nebo technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
241. V „Projektové dokumentaci“, která tvoří přílohu č. 5 zadávací dokumentace v dokumentu „Technická zpráva“ pro část díla „B – MONITORING RAŽENÉHO DÍLA“ (dále jen „technická zpráva“) je v čl. 6. 1 „Konvergenční měření“ uvedeno: „Přesnost měření: Požaduje se provádění optickou totální stanicí s přesností minimálně. 0,3 mgon a 1 mm + 1,5 ppm v měření délky. Přesnost metody je určena směrodatnou odchylkou mxy = 2 mm, mz = 2 mm.“.
242. V bodě 5.6.4 s názvem „Seznam nástrojů nebo pomůcek k plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je uvedeno následující:
„K prokázání splnění technické kvalifikace dále zadavatel požaduje, aby účastník analogicky dle § 79 odst. 2 písm. j) ZZVZ předložil přehled nástrojů nebo pomůcek, provozních nebo technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.
Zadavatel vymezuje minimální úroveň tohoto kritéria následovně (dodavatel musí disponovat následujícím):
(…)
totální optické automatické stanice s minimální přesností odečtu úhlu 0,15 mgon pro měření směrů a 1 mm + 1 ppm pro měření vzdáleností, přesnost výsledků měření v poloze do 2 mm a ve výšce více než 1 mm v počtu minimálně 3 ks;“.
Relevantní zjištění Úřadu získaná na základě vlastní činnosti v průběhu správního řízení
243. Na základě usnesení č. j. ÚOHS-09148/2021/511/LHl ze dne 12. 3. 2021 obdržel Úřad od zadavatele dne 22. 3. 2021 vyjádření z téhož dne. Zadavatel se v první části svého vyjádření vyjadřuje k optickým automatickým stanicím. Zadavatel k požadavku Úřadu na prokázání tvrzení týkající se ceny totální optické automatické stanice (viz bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí) předně zdůrazňuje, že požadavek na přístroj, jehož nutnost a přesnost byla dle zadavatele řádně odůvodněna, nemůže být diskriminační, a není podstatné, kteří dodavatelé konkrétní přístroj používají, když je tento přístroj běžně dostupný na trhu. V tomto bodě pak zadavatel odkazuje rovněž na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-05115/2020/513/EPi ze dne 14. 2. 2020. K tomu zadavatel opakuje, že oprávněnost požadavku vyplývá z požadavků zadavatele na přesnost měření, přičemž geodetické přístroje musí disponovat takovými parametry, aby byly schopné požadavky zadavatele naplnit. Zadavatel dále setrvává na svém vyjádření, že přístroje s touto přesností měření jsou na trhu běžně k dispozici. Zadavatel jako příklad uvádí stanice Leica Nova TS60, FOIF RTS010, Trimble řady S nebo Sokkia Net, přičemž ke každé z těchto stanic uvádí webový odkaz na konkrétního prodejce, a dále uvádí, že se jedná pouze o několik příkladů, neboť na trhu existují stanice dalších výrobců, které splňují dané parametry a jsou zcela běžně k dispozici. K tomu zadavatel uvádí, že hodnota těchto přístrojů se pohybuje od 270.000,- Kč, tj. od 10.000 €, a tedy že jeho tvrzení uvedené ve vyjádření k návrhu nebylo správné, neboť došlo k omylu ohledně měny, ve které byly ceny přístroje uvedeny, tedy záměny eurové měny za měnu korunovou. Zadavatel nicméně trvá na tom, že tato skutečnost nemá jakýkoliv vliv na zákonnost jeho postupu.
244. Dále zadavatel uvádí, že i nadále setrvává na všech svých tvrzeních uvedených v předchozích podáních týkajících se požadavků na přesnost přístrojového vybavení, a znovu opakuje, že považuje za naprosto legitimní požadovat vyšší přesnost přístroje, než je požadovaná přesnost měření, protože takto musí být eliminována případná lidská chyba a rovněž další ovlivňující faktory, jako jsou povětrnostní vlivy a podobně. Přiměřenost požadavku je dle zadavatele podpořena rovněž skutečností, že zadavatel požadoval „totální optické automatické stanice s minimální přesností odečtu úhlu 0,15 mgon pro měření směrů a 1 mm + 1 ppm pro měření vzdáleností, přesnost výsledků měření v poloze do 2 mm a ve výšce více než 1 mm“, přičemž z uvedeného dle zadavatele vyplývá, že se nejedná o přesnost měření přístroje, ale jedná se o přesnost při odečtu úhlu, tj. při čtení úhlů (tzn. nejmenší dílek), tedy tento požadavek splňuje řada přístrojů na relevantním trhu.
245. Zadavatel taktéž uvádí, že nepožadoval, aby předmětný přístroj byl ve vlastnictví dodavatele, a rovněž nepožadoval, aby s ním dodavatel přímo disponoval již v okamžiku podání nabídky. Dle zadavatele z odst. 5.6.4. zadávací dokumentace vyplývá, že dodavatelé měli tuto část kvalifikace prokázat pouze čestným prohlášením, přičemž zadavatel požadoval pouze „dispozici“ s předmětným přístrojem, nikoliv vlastnický vztah, tedy postačila by např. smlouva o budoucím nájmu, či jiná volná forma dispozice. Reálná pořizovací cena přístroje je tak i z tohoto důvodu zcela irelevantní pro posouzení přiměřenosti této zadávací podmínky. Předmětný přístroj si mohli dodavatelé pronajmout či vypůjčit, což je dle zadavatele na relevantním trhu relativně běžné.
246. Závěrem k požadavku na optickou automatickou stanici zadavatel shrnuje, že bez uvedeného přístroje není možné předmět veřejné zakázky řádně realizovat. Přístroj je na trhu běžně dostupný, přičemž fakticky si jej musí pořídit až budoucí vybraný dodavatel, a to nikoliv nutně do vlastnictví. Pořizovací cena přístroje je tak pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele irelevantní, avšak i sama o sobě je přiměřená rozsahu, charakteru a zejména hodnotě předmětu plnění.
247. Přípisem č. j. ÚOHS-12349/2021/511/LHl ze dne 12. 4. 2021 se Úřad obrátil na ČVUT se žádostí o zodpovězení následujících dotazů:
Sdělte, zda pro dosažení zadavatelem požadované přesnosti měření uvedené v bodě 6. 1. Technické zprávy část díla B, tj. minimálně 0,3 mgon a 1 mm + 1,5 ppm v měření délky, kde přesnost metody je určena směrodatnou odchylkou mxy = 2 mm, mz = 2 mm, je nutné použít měřicí přístroje (totální optické automatické stanice) s minimální přesností odečtu úhlu 0,15 mgon pro měření směrů a 1 mm + 1 ppm pro měření vzdáleností, přesnost výsledků měření v poloze do 2 mm a ve výšce více než 1 mm, či zda k dosažení dané přesnosti měření postačí totální optické automatické stanice s nižší přesností.
Pakliže pro zajištění požadované přesnosti měření nejsou potřeba totální optické automatické stanice s přesností o parametrech specifikovaných v otázce č. 1 (tj. s minimální přesností odečtu úhlu 0,15 mgon pro měření směrů a 1 mm + 1 ppm pro měření vzdáleností, přesnost výsledků měření v poloze do 2 mm a ve výšce více než 1 mm), ale postačí přístroje s přesností nižší, sdělte, zda použití měřicích přístrojů s parametry přesnosti specifikovanými v otázce č. 1 může přinést zadavateli ve vztahu k výsledku měření nějaké výhody (např. zda může použití takových přesnějších přístrojů eliminovat faktory, jež jsou obecně schopny negativně ovlivnit přesnost měření - např. lidská chyba při provádění měření, povětrnostní vlivy apod.).
248. Úřad od ČVUT obdržel dne 16. 4. 2021 vyjádření z téhož dne, ve kterém ČVUT zasílá odpovědi na dotazy Úřadu. ČVUT ve své odpovědi na dotazy Úřadu uvedlo následující:
K dotazu Úřadu č. 1
»V bodě 6. 1 Konvergenční měření jsou diskutována dvě měření.
a) skutečně konvergenční měření, tj vyhodnocení deformací jednotlivých profilů (v podstatě bodů v rovině kolmé na osu). Pro toto měření v žádném případě požadovaná přesnost potřebná není.
b) absolutní měření změn – věta „Prostorovým měřením (metodou 3D) se zjišťují absolutní změny polohy (posuny) stanovených měřících bodů, vyjádřené ve vztažném souřadnicovém systému, ze kterého se přepočtou složky vertikální a horizontální.“ Zde se nejedná o relativní měření deformací profilů, ale určení posunů jednotlivých bodů od počátečního stavu v absolutní soustavě. Zde je nutné v každé etapě provádět měření z prostoru mimo deformační zónu, celková vzdálenost měření je pak mnohem vyšší a požadovaná přesnost jednotlivých veličin je pochopitelná a běžně se pro podobné práce používají přístroje s uváděnou požadovanou přesností. Aby bylo možné přesně spočítat, zda pro dosažení přesností 2 mm v poloze a 2 mm ve výšce jsou potřebné požadované přístroje, byla by nutná detailní znalost konfigurace měření a podrobný výpočet.«
K dotazu Úřadu č. 2
„pro měření absolutních posunů požadavek odůvodnitelný je. Zároveň při měření s vyšší přesností se snižuje počet potřebných měření, což zkracuje dobu měřiče v podzemí.“
249. Na základě dotazu č. j. ÚOHS-12350/2021/511/LHl ze dne 12. 4. 2021 obdržel Úřad od VUT dne 19. 4. 2021 vyjádření z téhož dne, ve kterém zasílá odpovědi na dotazy Úřadu. VUT ve své odpovědi na dotazy Úřadu uvedlo následující:
Specifikace totální optické stanice uvedená v bodě 5.6.4 zadávací dokumentaci (VUT dále v textu označuje tuto specifikaci jako [2]) a specifikace uvedená v čl. 6. 1 technické zprávy (VUT dále v textu označuje tuto specifikaci jako [3]) dle VUT „uvádějí poněkud rozdílné technické parametry, které nejsou ve vzájemném rozporu při odborném vnímání věci v technických souvislostech zadávací dokumentace stavby.“.
Dále VUT uvádí podrobný technický výklad, kde konstatuje, že „Zadávací dokumentace [2] uvádí obecně kritérium minimální úrovně u totální optické automatické stanice v parametru tzv. úhlové rozšiřovací schopnosti měřidla pro měření směrů a dále v parametrech délkové přesnosti měření, přesnosti výsledků měření ve vodorovné rovině a přesnosti ve výškové složce.
Technická zpráva [3] specifikuje, v kontextu konvergenčního měření, u totální optické automatické stanice obvykle výrobcem uváděné přednostní parametry úhlové směrodatné odchylky měřidla dle technické normy ČSN ISO 17123-3 nebo DIN 18723 a délkové směrodatné odchylky měřidla dle technické normy obvykle dle ČSN ISO 17123-4, přesnost výsledků metody měření ve vodorovné rovině ve formě směrodatné souřadnicové odchylky v rovině X, Y a přesnost formě směrodatné odchylky v souřadnici Z.
Měřidlo typu totální optické automatické stanice dle specifikace v [3] patří k měřidlům nejvyšší třídy přesnosti, které současně splňuje požadavek specifikace v [2] pro úhlovou rozlišovací schopnost měřidla a délkovou přesnost specifikovanou v [2] při obvykle měřených kratších délkách při konvergenčních měřeních, popř. řízení ražby.
Obecně specifikované přesnosti v polohové složce a ve výškové složce jsou dosažitelné pro kratší délky záměrů, které jsou obvykle používané při konvergenčních měřeních, popř. vedení ražby.
Ke konvergenčním měřením, popř. řízení ražby je třeba použít měřidla typu totální optické stanice s přesností dle technické specifikace v [3] nebo lepší.
Použití měřidel nejvyšší třídy přesnosti je nutné, neboť požadavky na přesnost při konvergenčních měřeních, popř. řízení ražby jsou vysoké, neboť musí zaručovat, při uvážení i dalších faktorů, odpovídající spolehlivost výsledků, která je klíčová pro zajištění bezpečnosti stavby.
Požadavek na použití měřidla typu totální optické automatické stanice minimální přesnosti dle technické specifikace v [3] nelze považovat za omezující ani diskriminační, neboť na trhu jsou běžně dostupné od různých konkurenčních prodejců.
Měřidla typu totální optické automatické stanice minimálně přesnosti dle technické specifikace v [3] mají ve svém technickém vybavení desítky odborných firem na trhu v ČR.
Je třeba si uvědomovat, že ražba podzemní stavby metra patří mezi technicky nejnáročnější stavby, kdy přesnost a spolehlivost měření je nedílnou součástí zajištění bezpečnosti stavby a umožňuje předcházet velkým hospodářským škodám. Proto je požadavek na použití měřidel nejvyšší třídy přesnosti od projektanta, který je garantem realizovatelnosti stavby, žádoucí.
Realizace přesnosti geometrických parametrů při výstavbě metodami inženýrské geodézie je zeměměřickou činností dle zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví, která vyžaduje inženýrský přístup, použití odpovídajících měřidel, zajištění procesu měření kvalifikovanou a odborně způsobilou osobou a protokolární doložení dosažení požadovaných parametrů.“.
Následně VUT uvedlo závěr k otázce č. 1, kde konstatuje, že „Měřidlo dle specifikace v [3] splňuje současně požadavek úhlové rozlišovací schopnosti měřidla a je možné tímto měřidlem dosáhnout požadavku délkové přesnosti specifikované v [2] pro kratší délky běžně měřené při konvergenčních měřeních popř. při řízení ražby.“.
K otázce č. 2 VUT uvedlo následující závěr: „K zajištění požadované přesnosti měření je třeba použít měřidlo typu totální optické automatické stanice přesnosti dle technické specifikace v [3] a lepší. Současně je třeba, aby měření vykonávala k tomu kvalifikovaná a odborně způsobilá osoba a posuzovala a realizovala potřeby geometrické přesnosti individuálně, inženýrským přístupem a výsledky měření dokládala protokolárně obvyklým způsobem.“.
Právní posouzení
250. Navrhovatel v této části návrhu napadá nezákonnost požadavku zadavatele na prokázání technické kvalifikace stanoveného v bodě 5.6.4 zadávací dokumentace, který spočívá v tom, že dodavatelé jsou povinni mít v dispozici tři měřicí přístroje - totální optické automatické stanice ve stanovených parametrech (viz bod 242. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle navrhovatele zadavatel požaduje mít v dispozici tři měřicí přístroje o vyšší míře přesnosti, než je požadováno zadavatelem pro samotnou přesnost metody měření (viz bod 241. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel tak dle navrhovatele vyžaduje, aby dodavatelé disponovali přístroji o naprosto (řádově) odlišných parametrech, aniž by byl takovýto zpřísňující požadavek opřen o jakékoliv faktické důvody spočívající v potřebě využít tyto přístroje při realizaci veřejné zakázky. Ve vztahu k přesnosti měření navrhovatel odkazuje na předpis TP 237 či na normu ČSN 73 0405 a na z nich plynoucí požadavky, jako je zpracování statických výpočtů či varovných stavů. Navrhovatel je přesvědčen o nepřiměřenosti a diskriminační povaze požadavku na přístrojové vybavení (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
251. S ohledem na uvedená tvrzení navrhovatele se Úřad bude dále zabývat tím, zda požadavek na tři měřicí přístroje ve stanovených parametrech (viz bod 242. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je přiměřený a nediskriminační.
252. Zadavatel ve vyjádření k návrhu nejprve uvádí, že tato část návrhu je značně rozšířená oproti podaným námitkám, tedy v podstatné části návrhu se jedná o námitky nové a návrh tak v těchto částech nebyl podán oprávněnou osobou. Konkrétně zadavatel uvádí, že navrhovatel v námitkách neodkazoval jednoznačně na TP 237, ani nebylo zřejmé, že z tohoto předpisu citoval, a že navrhovatel pak dále oproti námitkám konkretizuje závěry vyplývající z ČSN 73 0405. K uvedenému Úřad uvádí, že se nejedná se o nová tvrzení oproti námitkám, neboť podstata argumentace navrhovatele spočívá v nezákonnosti požadavku zadavatele stanoveného v bodě 5.6.4 zadávací dokumentace, který spočívá v tom, že dodavatelé jsou povinni mít v dispozici tři totální optické automatické stanice v daných parametrech. Následná argumentace spočívající v odkazu na „Technické podmínky 237“ a ČSN 73 0405 a na z nich plynoucí požadavky je pouze rozšířením argumentace samotné námitky vztažené k požadavku na dispozici s danými přístroji v reakci na závěry zadavatele učiněné v rozhodnutí o námitkách, a nejedná se tedy o novou námitku.
253. K věcnému obsahu navrhovatelovy námitky zadavatel uvedl, že ve veřejné zakázce je vysoká přesnost žádoucí, neboť i velmi malé změny měřených hodnot mohou mít vážné důsledky pro bezpečnost sledovaného systému. Současně zadavatel zpochybňuje to, že by se požadovaná přesnost neopírala o reálná data. Dále zadavatel uvedl, že posoudil nároky na spolehlivost a přesnost přístrojů, přičemž vyhodnotil nutnost přesnosti měření tak, jak ji definoval v zadávacích podmínkách. Současně zadavatel má za to, že požadované přístroje jsou na trhu běžně dostupné, přičemž jejich cena se pohybuje do 10 tis. Kč.
254. Úřad se při přezkumu požadavku na totální optické automatické stanice nejprve zaměřil na to, že dle zadavatele se požadované přístroje dají pořídit v hodnotě do 10 tis. Kč za kus. Úřad má za to, že pakliže by tato informace byla prokázána, požadavek zadavatele na tyto přístroje by vzhledem k rozsahu a předpokládané hodnotě veřejné zakázky nemohl žádného z potenciálních dodavatelů reálně omezit, resp. odradit od účasti v zadávacím řízení. Úřad proto vyzval zadavatele usnesením k prokázání toho, že požadované totální optické automatické stanice jsou na trhu běžně dostupné a hodnota 1 ks takového přístroje je „do 10 tis. Kč“. Z vyjádření zadavatele k uvedenému usnesení však Úřad zjistil, že nešlo o částku v Kč, ale v EUR (tedy se jednalo o 10 tis. EUR za 1 ks – viz bod 243. odůvodnění tohoto rozhodnutí, přičemž dle názoru Úřadu částka v této výši při požadovaném počtu tří přístrojů by již reálně některého z dodavatelů omezit mohla. Z toho důvodu se Úřad dále zabýval tím, zda požadavek na to, aby dodavatelé měli tyto přístroje pro plnění veřejné zakázky k dispozici, je vzhledem k předmětu veřejné zakázky oprávněný.
255. V souvislosti s tím Úřad požádal o odborná stanoviska relevantní odborné instituce – VUT a ČVUT (viz body 93. a 94. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Odpovědi na žádosti o odborná stanoviska byly doručeny od ČVUT dne 16. 4. 2021 a od VUT dne 19. 4. 2021.
256. K první otázce, týkající se toho, zda je k zadavatelem požadované přesnosti měření nutné použít měřicí přístroj o jím stanovených parametrech (viz bod 247. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ČVUT mj. uvedlo, že požadovaná přesnost jednotlivých veličin je pochopitelná a běžně se pro podobné práce používají přístroje s přesností jako v šetřeném případě (viz bod 248. odůvodnění tohoto rozhodnutí). VUT pak k této otázce uvedlo, že specifikace totální optické stanice uvedená v bodě 5.6.4 zadávací dokumentaci a specifikace měření uvedená v čl. 6. 1 technické zprávy uvádějí rozdílné technické parametry, které ale nejsou ve vzájemném rozporu, přičemž dále VUT konkrétně vysvětluje podstatu jednotlivých parametrů jak u požadavku na přístroje, tak u požadavku na metody měření (viz bod 249. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále VUT konstatovalo, že ke konvergenčním měřením, popř. řízení ražby, je třeba použít měřidla typu totální optické automatické stanice s přesností dle parametrů stanovených v šetřeném případě nebo lepších. Použití měřidel nejvyšší třídy přesnosti je dle VUT v šetřeném případě nutné, neboť požadavky na přesnost při konvergenčním měření, popř. řízení ražby, jsou vysoké, protože musí zaručovat při uvážení i dalších faktorů odpovídající spolehlivost výsledků, která je klíčová pro zajištění bezpečnosti stavby. Taktéž VUT dodalo, že měřidla typu totální optické automatické stanice s minimální přesností dle technické specifikace šetřené veřejné zakázky jsou na trhu běžně dostupná, přičemž je ve svém technickém vybavení vlastní desítky odborných firem na trhu v České republice. Závěrem k tomuto bodu VUT uvedlo, že měřidlo dle specifikace požadované zadavatelem splňuje současně požadavek úhlové rozlišovací schopnosti měřidla a je možné tímto měřidlem dosáhnout požadavku přesnosti specifikované v čl. 6. 1 technické zprávy pro kratší délky běžně měřené při konvergenčních měřeních, popř. při řízení ražby (viz bod 249. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
257. K druhé otázce, týkající se toho, zda v případě, kdy není k zajištění zadavatelem požadované přesnosti potřeba měřicí přístroj o daných parametrech, ale postačí měřicí přístroj s přesností nižší, by zadavatelem požadovaný měřicí přístroj mohl přinést ve vztahu k výsledku měření nějaké výhody (viz bod 247. odůvodnění tohoto rozhodnutí),ČVUT uvedlo, že pro měření absolutních posunů je šetřený požadavek na měřicí přístroje odůvodnitelný. Zároveň dle ČVUT při měření s vyšší přesností se snižuje počet potřebných měření, což zkracuje dobu pobytu měřiče v podzemí (viz bod 248. odůvodnění tohoto rozhodnutí). VUT pak k této otázce konstatovalo, že k zajištění požadované přesnosti je třeba použít měřidlo typu totální optické automatické stanice s přesností dle technické specifikace požadované zadavatelem v šetřeném případě nebo lepší (viz bod 249. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
258. Úřad konstatuje, na základě vyjádření ČVUT a VUT došel k závěru, že existují oprávněné důvody pro požadavek na totální optické automatické stanice v jím požadované třídě přesnosti, neboť tyto přístroje dokáží zajistit spolehlivost výsledků, která je klíčová pro zajištění bezpečnosti stavby. Dle Úřadu je tedy nepochybné, že dotázané odborné instituce potvrzují tvrzení zadavatele, podle něhož vysoká přesnost je v šetřeném případě žádoucí, neboť i velmi malé změny měřených hodnot mohou mít vážné důsledky pro bezpečnost sledovaného systému. Nadto Úřad dodává, že z vyjádření VUT vyplývá, že totální optické automatické stanice v nejvyšší třídě přesnosti jsou zcela běžným přístrojem, který vlastní desítky odborných firem na trhu v České republice. Tato část vyjádření VUT tedy dle Úřadu zcela vyvrací tezi navrhovatele, který naopak tvrdí, že požadované měřicí přístroje jsou nadstandardním vybavením, které v České republice využívá velmi malý počet dodavatelů. Dle Úřadu se tak nejedná o požadavek nepřiměřený či diskriminační.
259. Na uvedeném nic nemění ani argumentace navrhovatele, který tvrdí, že přesnost měření (resp. i přesnost měřicího přístroje) musí mít nutně vazbu na hodnoty očekávaných posunů a varovných stavů, resp. z toho navrhovatel dovozuje, že zadavatel uměle a účelově manipuloval s některými parametry přístrojů. K tomu Úřad opětovně uvádí, že ČVUT ve svém vyjádření uvedlo, že přesnost jednotlivých veličin stanovených v šeřeném případě pro měření je pochopitelná, přičemž pro naplnění takto nastaveného měření se běžně užívají přístroje s parametry, které odpovídají požadavkům zadavatele v šetřeném případě (k tomu Úřad doplňuje, že k dotazu zasílanému ČVUT a VUT byla přiložena zadávací dokumentace a technická zpráva na šetřenou veřejnou zakázku). VUT pak potvrdilo, že nastavené parametry pro měřicí přístroj nejsou nijak v rozporu se specifikací stanovenou v šeřeném případě pro měření. Dle Úřadu je tedy nepochybné, že obě odborné instituce potvrdily potřebu zadavatelem požadovaného přístroje pro realizaci veřejné zakázky.
260. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že zadavatel stanovil požadavek na předložení přehledu nástrojů ve smyslu § 79 odst. 2 písm. j) zákona, ze kterého má vyplývat mj. dispozice dodavatele se třemi totálními optickými automatickými stanicemi o parametrech specifikovaných v bodě 5.6.4 zadávací dokumentace, v souladu se zákonem.
Ke stanovení kritérií technické kvalifikace - požadavek na kvalifikaci osob
Relevantní ustanovení zákona
261. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
262. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
263. Podle § 79 odst. 2 písm. c) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
264. V bodě 5.6.2 s názvem „Seznam techniků“ zadávací dokumentace požadoval zadavatel k prokázání splnění technické kvalifikace, aby účastník dle § 79 odst. 2 písm. c) zákona předložil seznam osob, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, přičemž se má jednat mj. o následující osoby, u nichž zadavatel stanovil níže uvedené požadavky:
„a) u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika:
- minimálně 5 let praxe v oboru;
- doklad o autorizaci jako autorizovaný inženýr nebo technik dle § 5 odst. 3 písm. i) AutZ, tedy v oboru geotechnika;
- osvědčení o odborné způsobilosti podle § 3 odst. 3 ZoGP, ve znění VoOZP v oboru inženýrská geologie; a
- zkušenost v pozici vedoucího nebo zástupce vedoucího kanceláře monitoringu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby s hodnotou poskytované služby ve výši minimálně 50.000.000,- Kč bez DPH.
b) u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oborech inženýrská geologie a hydrogeologie:
- minimálně 5 let praxe v oboru;
- osvědčení o odborné způsobilosti podle § 3 odst. 3 ZoGP, ve znění VoOZP v oborech inženýrská geologie a hydrogeologie; a
- zkušenost s činností v týmu monitoringu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby s hodnotou poskytované služby ve výši minimálně 50.000.000,- Kč bez DPH.“
Právní posouzení
265. Navrhovatel v této části návrhu namítá, že požadavek na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika a na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru geologie a hydrologie, které mají mj. zkušenost s činností v týmu monitoringu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby s hodnotou poskytované služby ve výši minimálně 50.000.000,- Kč bez DPH, je stanoven nejasně, když dle navrhovatele není u těchto osob zřejmé, co zadavatel myslí „hodnotou poskytované služby“, tj. zda se jedná o službu obdobnou službě, jejíž poskytování je předmětem veřejné zakázky, nebo pouze o službu, která se týkala výlučně činnosti týmu monitoringu, či snad o službu týkající se pouze výkonů dané osoby. Dále dle navrhovatele jsou tyto požadavky stanoveny i nepřiměřeně a diskriminačně, neboť zadavatel nebere v úvahu, že objednatelé geomonitoringu standardně uzavírají s danými odborníky samostatné obchodní smlouvy pro jednotlivé činnosti v rámci monitoringu jako celku – přestože tedy jsou následně tyto osoby činné v týmu monitoringu, neposkytují službu monitoringu (jako celku), nýbrž poskytují pouze službu odpovídající jejich odbornému zařazení, a nemají a nemohou tak mít dle navrhovatele potřebné informace o celkové hodnotě plnění všech jiných členů týmu monitoringu.
266. Úřad se nejprve bude zabývat namítanou „nejasností a neurčitostí“ požadavku na zkušenost (resp. referenci) osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika a osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru geologie a hydrologie. K tomu Úřad konstatuje, že požadavky na obě tyto osoby jsou v zadávacích podmínkách vymezeny obdobným způsobem. Nejprve je zadavatelem vymezena pozice, kterou měla daná osoba v rámci reference vykonat (tj. pozice vedoucího nebo zástupce vedoucího kanceláře monitoringu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby, resp. pozice v týmu monitoringu při výstavě nebo rekonstrukci podzemní stavby), přičemž z daného požadavku vyplývá to, že se jedná vždy o činnost monitoringu, která byla vykonána buď při výstavbě nebo při rekonstrukci podzemní stavby. V tomto ohledu je dle Úřadu nepochybně vymezena služba, kterou je právě monitoring při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby (nadto Úřad dodává, že monitoring při výstavbě podzemní stavby je právě předmětem šetřené veřejné zakázky). Z uvedeného kvalifikačního požadavku tedy dle Úřadu vyplývá, že příslušná osoba měla působit na určité zadavatelem vymezené pozici v rámci realizace zakázky, jejímž předmětem byla služba spočívající v monitoringu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby. Úřad má tedy za to, že z takto formulovaného požadavku lze dospět jazykovým výkladem k jasnému závěru, že pojem „hodnota požadované služby“, který navrhovatel považuje za nejasný, se vztahuje právě ke službě, jíž se daný požadavek týká, tj. k monitoringu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby. Z uvedeného tedy dle Úřadu nelze dovodit, že by daná osoba měla sama vykonat službu v požadované hodnotě, ale jedná se vždy o celkovou cenu služby monitoringu, kterou vykonala určitá společnost, u níž osoba zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika pracovala jako vedoucího nebo zástupce vedoucího kanceláře nebo v případě osoby zajišťující odbornou způsobilost v oborech inženýrská geologie a hydrogeologie tato osoba pracovala jako člen týmu (ať už tyto osoby vykonaly svoji část činnosti v pracovněprávním nebo jiném vztahu vůči dané společnosti). Úřad tak má za to, že požadavek na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika a na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru geologie a hydrologie, které mají mj. zkušenost s činností v týmu monitoringu při výstavbě nebo rekonstrukci podzemní stavby s hodnotou poskytované služby ve výši minimálně 50.000.000,- Kč bez DPH, je stanoven jasně a určitě.
267. Dále se Úřad bude zabývat tím, že dle navrhovatele kvalifikační požadavek na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika a na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru geologie a hydrologie je stanoven nepřiměřeně a diskriminačně, neboť dle navrhovatele neodpovídá hlediskům stanovení kvalifikačních požadavků ve vazbě na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, a dále zadavatel dle navrhovatele nebere v potaz to, že objednatelé geomonitoringu standardně uzavírají s danými odborníky samostatné obchodní smlouvy pro jednotlivé činnosti v rámci monitoringu jako celku. K tomu Úřad nejprve uvádí, že již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatoval, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena v souladu se zákonem (viz body 183. až 193. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Hodnotu referenční služby, v rámci níž měli požadovaní odborníci vykonávat svou činnost, ve výši 50 mil. Kč, tedy nelze vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky (890 mil. Kč) považovat za nepřiměřenou či diskriminační, neboť se jedná pouze o 5,6 % výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Úřad má tedy za to, že požadovaná hodnota referenční služby je ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky velmi nízká a ani ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nelze dle Úřadu hodnotu referenční služby označit jako nepřiměřenou či diskriminační. K tomu, že zadavatel nevzal v potaz to, že objednatelé geomonitoringu standardně uzavírají s danými odborníky samostatné obchodní smlouvy pro jednotlivé činnosti v rámci monitoringu jako celku, Úřad uvádí, že dle jeho názoru se praxe v oboru geotechnického monitoringu významně neliší od praxe v jiných oborech (např. u stavebních zakázek), kde jsou s odborníky na dílčí činnosti taktéž běžně uzavírány samostatné smlouvy (resp. tito odborníci vykonávají svoji činnost samostatně a pouze spolupracují s dodavateli jako jejich subdodavatelé). Úřad tedy má za to, že skutečnost, že objednatelé geomonitoringu standardně uzavírají s danými odborníky samostatné obchodní smlouvy pro jednotlivé činnosti v rámci monitoringu jako celku, není nijak specifická a nemá v šetřeném případě vliv na posouzení toho, zda kvalifikační předmětný požadavek na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika a na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru geologie a hydrologie je stanoven přiměřeně a nediskriminačně.
268. K námitce, že v praxi výkonu monitoringu podzemních staveb jsou odborníci najímání společnostmi pouze k dílčím činnostem, a tedy nemohou znát údaje o celkové ceně služby, Úřad uvádí, že dle jeho názoru si daný odborník nepochybně může informaci o celkové hodnotě služby, v rámci níž vykonával na základě samostatné smlouvy svou činnost, jakož i případný doklad o jeho působení při výkonu této služby, pro účely jejich použití k prokázání kvalifikace dodavatele v jiném zadávacím řízení, bez větších problémů opatřit.
269. Úřad tak k této části návrhu uzavírá, že kvalifikační požadavek na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru geotechnika a na osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru geologie a hydrologie uvedený v bodě 5.6.2 s názvem „Seznam techniků“ zadávací dokumentace stanovil zadavatel v souladu se zákonem.
K nepřiměřenosti poddodavatelského omezení
Relevantní ustanovení zákona
270. Podle § 105 odst. 2 zákona v případě veřejné zakázky na služby nebo stavební práce nebo v případě veřejné zakázky na dodávky zahrnující umístění nebo montáž, mohou zadavatelé v zadávací dokumentaci požadovat, aby zadavatelem určené významné činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny přímo vybraným dodavatelem.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
271. V bodě 5.7.3 s názvem „Poddodavatelské omezení“ je uvedeno mj. následující:
„Zadavatel si dle § 105 odst. 2 ZZVZ vyhrazuje požadavek, že níže uvedené významné činnosti při plnění veřejné zakázky musí být plněny přímo vybraným dodavatelem vlastními prostředky (resp. všemi či některými z dodavatelů, kteří případně podali nabídku v rámci společné účasti):
geodetická měření včetně konvergenčního měření
(…)
Tato vyhrazená část plnění představuje práce, které mají zásadní vliv pro plnění veřejné zakázky jako celku. Současně se jedná o práce, jejichž provedení je technologicky velmi náročné a které mohou zásadně ovlivnit celou Stavbu. Kvalita provedení těchto prací bude mít významný vliv na vnímání kvality celého díla veřejností. Zadavatel má z těchto důvodů zvýšený zájem na řádném a včasném plnění těchto částí předmětu veřejné zakázky. Z tohoto důvodu považuje zadavatel za nezbytné, aby byly tyto práce prováděny přímo vybraným dodavatelem odpovědným za realizaci předmětu plnění.“.
272. V námitkách k nepřiměřenosti poddodavatelského omezení u geodetického měření včetně konvergenčního měření navrhovatel uvádí především to, že „Stěžovatel je přesvědčen, že Zadavatel postupoval v rozporu s hledisky podmiňujícími použití výhrady dle § 105 odst. 2 ZZVZ, neboť v případě geodetických měření včetně konvergenčních měření materiálně nejde o významné činnosti při plnění Veřejné zakázky. Geodetická měření včetně konvergenčního měření jsou pouze o rutinní a mechanickou činností s minimálním prostorem pro zásadní ovlivnění celé stavby, která v žádném případě neodůvodňuje výše uvedenou výhradu Zadavatele (Stěžovatel pouze doplňuje, že za významnou část Veřejné zakázky lze naopak považovat samotné vyhodnocování dat z monitoringu, kde mnohdy jakékoliv pochybění může mít velmi závažné důsledky).“.
273. V rozhodnutí o námitkách zadavatel k námitce týkající se nepřiměřenosti poddodavatelského omezení u geodetického měření včetně konvergenčního měření mj. uvedl, že „stanovil práce, které mají zásadní vliv pro plnění veřejné zakázky, jejichž provedení je technologicky velmi náročné a které mohou zásadně ovlivnit celou stavbu. S ohledem na účel a předmět veřejné zakázky je zřejmé, že hlavní a důležitou činností budou geodetická měření, extenzometrická a inklinometrická měření, i pasportizace. Podle názoru zadavatele se jedná o nejdůležitější činnosti v plnění veřejné zakázky a zadavatel je v souladu se ZZVZ považuje za významné činnosti, a proto je takto v zadávací dokumentaci označil.
Zadavatel nerozumí tomu, proč by geodetické měření nemělo spadat pod významnou činnost, když takové měření je prakticky hlavní náplní činností veřejné zakázky. Geomonitoring se významně skládá právě z komplexu jednotlivých měření, proto pokud bychom měření považovali za nevýznamnou činnost, pak už fakticky nezbývá žádná činnost, která by za významnou mohla být označena.“.
Relevantní zjištění Úřadu získaná na základě vlastní činnosti v průběhu správního řízení
274. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 22. 3. 2021, které bylo reakcí na výzvu Úřadu ke zdůvodnění šetřeného poddodavatelského omezení (viz bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvedl, „že tunely a stanice metra D v úseku Pankrác – Olbrachtova jsou raženy pomocí observační metody, tzn. že základní návrh ražeb je nutné upravovat v průběhu výstavby v reakci na skutečně zastižené geologické poměry a chování ovlivňovaných konstrukcí a objektů.“.Dále zadavatel uvedl, že základním pilířem observační metody je konvergenční měření, kdy je nezbytně nutné vyhodnotit předpoklad chování primárního ostění se skutečností a geodetické sledování ovlivněných stávajících nadzemních a i podzemních objektů, resp. inženýrských sítí, které jsou v dosahu ovlivnění razícími pracemi.Z uvedeného důvodu má zadavatel za to, že nejde pouze rutinní mechanickou činnost s minimálním prostorem pro zásadní ovlivnění celé stavby.
275. Zadavatel dále uvedl, že geodetické práce mají zásadní vliv na kvalitu a bezpečnost celé stavby. Jejich významnou částí je dle zadavatele sledování vodorovných a svislých posunů objektů na povrchu a terénu, kdy související měření musí být kvůli souvztažnosti provedena ve státním souřadnicovém a výškovém systému. Ke sledování pohybů horninových vrstev se používá extenzometrů a inklinometrů, přičemž, aby jejich výsledky byly správně prostorově umístěny, musí být hlava těchto zařízení opakovaně přesně polohově a výškově zaměřena. V podzemí se dále provádí konvergenční měření, které sleduje deformace podzemního díla.Zadavatel následně konstatuje, že „Vysoká přesnost těchto měření je nutná pro včasné zachycení nebezpečí případné havárie, mimořádné události, nebo případné destrukce povrchových objektů. Tyto výsledky jsou pro plnění předmětu veřejné zakázky nezbytné a lze je s odpovídající přesností zajistit pouze přesným geodetickým měřením.“.
276. Dále zadavatel uvádí, že dle zákona č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě, konkrétně dle § 3 písm. i) citovaného zákona, je ražba tunelů a stanic metra posuzována jako „činnost prováděná hornickým způsobem“ a projektovat takové práce smí pouze osoba s osvědčením odborné způsobilosti báňského projektanta.Báňský projektant je povinen zpracovat projektovou dokumentaci dle vyhlášky č. 55/1996 Sb., Českého báňského úřadu o požadavcích k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a bezpečnosti provozu při činnosti prováděné hornickým způsobem v podzemí. Dle § 16a odst. 6 této vyhlášky musí organizace zajistit pravidelné vyhodnocování geomonitoringu s ohledem na případné dosažení varovných stavů a včasné použití stanovených opatření k bezpečnému provádění. Aby mohl být tento bod naplněn, musí dle zadavatele být prováděna velmi kvalitní geodetická měření v rámci geotechnického monitoringu. V případě, že by byla geodetická měření v rámci geotechnického monitoringu prováděna rutinně a s nízkou úrovní specializace, mohlo by dle zadavatele dojít k významnému ovlivnění plnění celé veřejné zakázky, případě k havárii raženého díla a ke ztrátám na životech.