{"html": "

129. Notářskými zápisy č. NZ 205/2021, č. NZ 208/2021, č. NZ 215/2021, č. NZ 213/2021 ze dne 27. 4. 2021 a notářským zápisem č. NZ 240/2021 ze dne 4. 5. 2021, sepsanými Mgr. Františkem Novotným, notářem se sídlem v Praze, byly osvědčeny výstupy z interní evidence obchodních případů společnosti Metrostav a.s. „SOI – systém obchodních informací“, které dokládají, že převodem dotčené referenční zakázky byly v interní evidenci společnosti Metrostav a.s. evidovány jako zakázky realizované Divizí 4.

130. Zprávy o věcných zjištěních auditora PricewaterhouseCoopers Audit, s.r.o., (dále jen „zprávy auditora“) byly vyhotoveny na základě porovnání podrobného výpisu zakázkových kódů společnosti Metrostav a.s. převedených od 1. 9. 2020 na vybraného dodavatele a podrobného přehledu nákladů a výnosů účtovaných na tyto zakázkové kódy v jednotlivých letech 2013 – 2020. Tyto zprávy auditora potvrzují, a to jednotlivě pro každou z předmětných referenčních zakázek, že osmimístné zakázkové kódy (začínající číslicemi 04) patřily pod Divizi 4 společnosti Metrostav a.s., a zároveň na základě vybraného vzorku účetních dokladů (5 nákladových a 5 výnosových faktur) konstatují, že pod danými projektovými kódy byly vedeny stavební práce odpovídající předmětným referenčním zakázkám. Úřad pak z dokumentace o zadávacím řízení ověřil, že čísla auditorem namátkou vybraných výnosových faktur lze ztotožnit s čísly faktur uvedenými k jednotlivým referenčním zakázkám v Knize nákladů a výnosů a dále s jednotlivými fakturami doloženými vybraným dodavatelem ke každé referenční zakázce.

131. K námitce navrhovatele, že dokumentace způsobu účtování jednotlivých stavebních prací nevypovídá nic o tom, kým byly ve skutečnosti tyto stavební práce realizovány, Úřad uvádí, že participaci Divize 4 na realizaci referenčních zakázek, jež měly při prodeji části závodu přejít na vybraného dodavatele, potvrzují rovněž doklady dokumentující průběh předmětných stavebních prací. Ke každé jednotlivé referenční zakázce byl v objasnění nabídky předložen stavební deník (SO 201, SO C231, SO 232, SO 202, SO 201.1), ve kterém je Divize 4 společnosti Metrostav a.s. uvedena jako zhotovitel a dále příkaz ředitele Divize 4 (č. 25/2017, č. 9/2018, č. 41/2008, č. 12/2015, č. 08/2016) vedoucímu projektu k realizaci stavebních prací. Nelze rovněž přehlédnout, že ve smluvních dokumentech k realizaci předmětných referenčních zakázek (např. prováděcí dohody k realizaci zakázky „Dálnice D3 0309/I Bošilec – Ševětín“, Smlouva o dílo ze dne ze dne 17. 5. 2017 a Společenská smlouva ze dne 19. 10. 2016 k realizaci zakázky „D48 Rybí – MÚK Rychaltice“, Společenská smlouva ze dne 2. 12. 2014 k realizaci zakázky „D1 modernizace – úsek 03, EXIT 29 Hvězdonice – EXIT 34 Ostředek“, Společenská smlouva ze dne 7. 9. 2015 k realizaci zakázky „D1 modernizace – úsek 06, EXIT 49 Psáře – EXIT 56 Soutice“) byla opakovaně zmiňována Divize 4, a to tak, že buď byla uvedena v kontaktní adrese, případně byli jako osoby oprávněné jednat za zhotovitele Metrostav a.s. uvedeni vedoucí pracovníci Divize 4 nebo byly tyto dokumenty opatřeny razítkem s číselným označením Divize 4. Všechny tyto shora uvedené indicie (nikoliv jednotlivě, ale v souhrnu) podle Úřadu svědčí o tom, že Divize 4 převodem dotčené referenční zakázky skutečně, a nikoliv jen tzv. „papírově“ (tj. podle účetních dokladů), jak namítá navrhovatel, realizovala.

132. Na základě výše uvedených dokladů lze učinit dílčí závěr, že vybraný dodavatel v rámci objasnění jeho nabídky předložil zadavateli dostatečné podklady k prokázání realizace převodem dotčených referenčních zakázek částí závodu společnosti Metrostav a.s. nazývaného Divize 4, z nichž vyplývá, že dotčené referenční zakázky skutečně realizovala Divize 4.

133. K prokázání přechodu referenčních zakázek vybraný dodavatel v objasnění nabídky předložil kopii smlouvy o prodeji části závodu, ve které byly začerněny všechny odstavce (č. 1. až 4.) článku III., „Kupní cena“, a dále vybrané části příloh č. 1 až 14 smlouvy, a notářský zápis osvědčující obsah této smlouvy. Z notářského zápisu o obsahu smlouvy vyplývá, že předmětem převodu je část závodu, která je součástí organizačního útvaru převodce (společnosti Metrostav a.s.) nazývaného Divize 4, zabývající se infrastrukturními projekty v silničním dopravním stavitelství, jež vykazuje hospodářskou a funkční samostatnost. Součástí závodu, jež je předmětem prodeje, jsou věci, práva, dluhy a právní vztahy specifikované v následujících přílohách č. 1 až 14 smlouvy:

- Příloha č. 1 – Seznam převáděného dlouhodobého hmotného majetku,

- Příloha č. 2 – Seznam převáděného krátkodobého finančního majetku,

- Příloha č. 3 – Seznam převáděných zásob,

- Příloha č. 4 – Seznam převáděného softwaru a jiného nehmotného majetku,

- Příloha č. 5 – Seznam převáděných obchodních smluv,

- Příloha č. 6 – Seznam převáděných pohledávek,

- Příloha č. 7 – Seznam převáděných dluhů,

- Příloha č. 8 – Seznam přecházejících zaměstnanců,

- Příloha č. 9 – Seznam vybraných referencí,

- Příloha č. 10 – Seznam zadávacích a výběrových řízení,

- Příloha č. 11 – Seznam převáděných účastí v sdruženích/společnostech,

- Příloha č. 12 – Seznam záruk zajišťujících závazky ze smluv a právních vztahů,

- Příloha č. 13 – Seznam převáděných soudních sporů,

- Příloha č. 14 – Seznam převáděných organizačních prvků.

134. V příloze č. 14 smlouvy – Seznam převáděných organizačních prvků – jsou v notářském zápise o obsahu smlouvy zachyceny vybrané organizační prvky, jež se podílely na realizaci převodem dotčených referenčních zakázek, a to: „D11 1105/II Osičky – H. Králové“, „SDR D1 Moder.-ús.03, Hvězdonice“, „D3 0309/I Bošilec-Ševětín SDR“, „SDR D1 úsek 06, Psáře-Soutice“ a „SDR Rybí – MÚK Rychaltice“. V přílohách smlouvy č. 5, č. 11 a č. 12 jsou pak uvedeny převáděné obchodní smlouvy, účasti ve sdruženích/společnostech a dále záruky zajišťující závazky ze smluv a právních vztahů, jež odpovídají organizačním prvkům a referenčním zakázkám dotčeným převodem. Vybraný dodavatel nadto v objasnění nabídky předložil ke každé z pěti převodem dotčených referenčních i prohlášení jednotlivých bank o trvání práv z bankovní záruky.

135. K příloze č. 8 smlouvy – Seznam přecházejících zaměstnanců – je v notářském zápise o obsahu smlouvy uvedeno, že obsahuje 534 položek (zaměstnanců) a dále je citován seznam 22 konkrétních (jmenovitě uvedených) převáděných zaměstnanců. K těmto konkrétním zaměstnancům dále vybraný dodavatel v objasnění nabídky ke každé z převodem dotčených referenčních zakázek (podrobný seznam dokladů viz odstavec 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí) předložil pracovní smlouvy, z nichž vyplývá, že v době realizace referenčních zakázek byli tito zaměstnanci v pracovním poměru ke společnosti Metrostav a.s., a dále čestná prohlášení těchto zaměstnanců, že se podíleli ve vedoucích pozicích na realizaci převodem dotčených referenčních zakázek a od 1. 9. 2020 (tj. od data účinnosti smlouvy o prodeji části závodu, pozn. Úřadu) jsou zaměstnanci vybraného dodavatele. Úřad uvádí, že účast těchto zaměstnanců na realizaci převodem dotčených referenčních zakázek vyplývá nejen z čestných prohlášení, ale rovněž z řady dokladů dokumentujících průběh předmětných stavebních prací, předložených vybraným dodavatelem v rámci objasnění nabídky (zápisy o předání staveniště, stavební deníky, žádosti o souhlas se jmenováním zástupce zhotovitele, souhlasy objednatele se jmenováním zástupce zhotovitele, potvrzení o převzetí pro části stavby, příkazy ředitele Divize 4 k realizaci stavebních prací).

136. Na základě výše uvedeného má Úřad za to, že doklady předložené vybraným dodavatelem v objasnění nabídky k prokázání dispozice referencemi, jež měly na vybraného dodavatele přejít na základě smlouvy o prodeji části závodu, poskytují dostatek informací na to, aby zadavatel a následně Úřad mohl učinit závěr o prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele. Úřad uvádí, že ze smlouvy o prodeji části závodu, jejíž obsah byl osvědčen notářským zápisem, vyplývá, že v šetřeném případě nešlo o účelový „prodej“ referencí, ale že došlo k převodu části závodu včetně odpovídajícího realizačního zázemí (organizační prvky, hmotný majetek, finanční majetek, zaměstnanci) a rovněž závazků vztahujících se k předmětným referencím (obchodní smlouvy, účasti ve sdruženích/společnostech, bankovní záruky zajišťující závazky ze smluv a právních vztahů). Spolu s dalšími již zmíněnými doklady (účetní doklady, doklady dokumentující průběh realizace předmětných referenčních zakázek, pracovní smlouvy a čestná prohlášení zaměstnanců) pak vytvářejí logicky provázaný celek svědčící o tom, že převodem dotčené referenční zakázky realizovala Divize 4 a dále o tom, že na vybraného dodavatele přešlo na základě smlouvy o prodeji části závodu odpovídající realizační zázemí, jež Divize 4 k plnění převodem dotčených referenčních zakázek využívala. Dle Úřadu při konstatování výše uvedeného nelze tedy považovat za nezákonný postup zadavatele, který na základě dokladů předložených vybraným dodavatelem v jeho nabídce učinil závěr, že vybraný dodavatel je oprávněn prokázat technickou kvalifikaci prostřednictvím referenčních zakázek nabytých na základě smlouvy o prodeji části závodu, přičemž zadavatel tento svůj postup v dokumentaci o zadávacím řízení (rozhodnutí o výběru dodavatele, oznámení o výběru dodavatele – citace viz odstavce 110., 111. a 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí) náležitě odůvodnil.

137. K námitce navrhovatele, že k přechodu referenčních zakázek nemůže dojít, pokud nebude prokázáno, že došlo k převodu veškerých prostředků převodce části závodu, které k plnění konkrétních referenčních zakázek tento předchůdce využíval, jak se ostatně vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 138/2012 ze dne 19. 2. 2015, Úřad uvádí, že při výkladu požadavku na převod „veškerých“ prostředků převodce části závodu, které k plnění konkrétních referenčních zakázek tento předchůdce využíval, se Úřad přiklonil k názoru vybraného dodavatele v jeho vyjádření k návrhu a k názoru vyjádřenému v odborném článku[3], který reagoval na závěry Úřadu vyjádřené v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0513/2020/VZ ze dne 25. 1. 2021 (toto rozhodnutí bylo v řízení o rozkladu zrušeno, pozn. Úřadu). Úřad se domnívá, že výklad požadavku na prokázání převodu „veškerých“ prostředků převodce části závodu využívaných k plnění konkrétní referenční zakázky, jenž prezentuje ve svém návrhu navrhovatel, je v praxi neudržitelný, neboť by fakticky znemožňoval prokazování technické kvalifikace subjektům, jež nabyly část závodu od zhotovitele referenčních zakázek, a to z následujících důvodů. Je třeba si uvědomit, že obchodní závod, jakožto organizovaný soubor jmění, který slouží k provozování činnosti podnikatele[4], není v čase stálý a neměnný, a proto nelze dle Úřadu trvat na tom, aby bylo prokazováno, že v rámci prodeje části závodu přešly na jeho nabyvatele přesně ty prostředky, ať už se jedná o personální, finanční či materiální zdroje, které byly využity k realizaci určitých referenčních zakázek třeba před 5 či více lety, neboť převodce těmito prostředky ve stejném složení a rozsahu už nemusí disponovat. Skutečnost, že v průběhu času v obchodním závodu dochází k přirozené obměně personálních zdrojů, materiálního vybavení či dalších prostředků využívaných podnikatelem k jeho činnosti, nemůže jít k tíži nabyvatele části obchodního závodu, který by nebyl schopen prokázat, že na něho přešly „veškeré“ prostředky převodce části závodu, které tento kdysi v minulosti pro realizaci referenčních zakázek využíval. Naopak, kdyby Úřad přijal výklad zastávaný navrhovatelem, tak jak jej prezentuje v návrhu a ve svých vyjádřeních ze dne 27. 8. 2021 a 30. 9. 2021, dle Úřadu by to vedlo k tomu, že by takový přístup bránil inovacím a v konečném důsledku tedy i ke snížení efektivity hospodářské soutěže, což by se pak zcela míjelo s účelem právní úpravy veřejného zadávání. I z tohoto důvodu se proto Úřad domnívá, že požadavek na přechod veškerého realizačního zázemí převodce nelze vykládat „absolutisticky“, ale vždy s nezbytnou mírou racionality, tj. v šetřeném případě je třeba posuzovat to, jestli došlo k převodu té části závodu (a to včetně odpovídajícího realizačního zázemí), která referenční zakázku skutečně realizovala a která díky tomu disponuje potřebnými zkušenostmi, a nikoliv zkoumat jednotlivosti, tj. posuzovat převod každého jednotlivého zaměstnance či technického vybavení, jež bylo využito převodcem k realizaci dané referenční zakázky. Úřad vzal v úvahu rovněž to, že ani v ostatních případech, tj. v případech, kdy k převodu části závodu nedochází, se skutečnost, zda dodavatel disponuje totožným realizačním zázemím jako v době plnění referenční zakázky, u referenčních zakázek neprokazuje a zadavatel ji není povinen při posouzení podmínek účasti zkoumat, neboť i kdyby k tomu došlo, tak to nezpůsobuje nekvalifikovanost dodavatele. Proto, jde-li ve svých důsledcích o obdobnou situaci, dle Úřadu není žádný logický a racionální důvod postupovat přísněji vůči nabyvateli části obchodního závodu, který se prokazuje získanými referencemi.

138. Úřad rovněž poukazuje na závěry uvedené v rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S247,293,294,295,296,297,298/2013/VZ, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R426/2013/VZ: „Úřad v této souvislosti zdůrazňuje, že prokázání technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona nelze zaměňovat s faktickým plněním předmětu veřejné zakázky. Jinými slovy, v daném konkrétním případě má reference o poskytnutých právních službách předkládat navrhovatel (právnická osoba), jehož jménem a na jehož účet jsou tyto služby poskytovány a který za ně též odpovídá, lhostejno kým konkrétně jsou dané služby poskytovány. Jestliže tedy dané právní služby poskytoval jménem společnosti konkrétní zaměstnanec v pozici advokátního koncipienta, který z dané společnosti poté odejde, reference nadále zůstávají této společnosti a je její povinností zajistit kontinuitu poskytování těchto právních služeb jiným obdobně fundovaným zaměstnancem, aby byla i nadále schopna fakticky plnit předmět veřejné zakázky.“. Z citovaného textu vyplývá, že referenční zakázka jakožto zkušenost s určitým plněním není vázána na konkrétní zaměstnance, kteří se na plnění zakázky podíleli, ale náleží právnické osobě (závodu) jako celku. Uvedené závěry rovněž podporují názor Úřadu, že pro posouzení přechodu referenčních zakázek v případě prodeje části závodu není rozhodný přechod všech konkrétních zaměstnanců či technického vybavení využívaného pro plnění převodem dotčené referenční zakázky, ale právě skutečnost, zda přešla ta část závodu, která se na plnění předmětné referenční zakázky podílela, a to vč. odpovídajícího realizačního zázemí.

139. K námitce navrhovatele týkající se možné existence odkládacích či rozvazovacích podmínek ve smlouvě o prodeji části závodu, která nebyla zadavateli předložena v úplném znění, Úřad uvádí, že si v průběhu správního řízení od vybraného dodavatele vyžádal úplné znění smlouvy, které je vyjma částí obsahujících obchodní tajemství vybraného dodavatele součástí podkladů pro vydání rozhodnutí a ze kterého lze ověřit, že žádné rozvazovací či odkládací podmínky neobsahuje. Úřad upřesňuje, že v souladu s § 271 odst. 2 zákona, podle kterého je Úřad povinen činit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno, neučinil podkladem pro rozhodnutí odst. 1. čl. III smlouvy obsahující cenové ujednání a dále přílohy č. 1 až 14, které obsahují pouze výčet jednotlivých položek, a nikoliv text, ve kterém by se mohla „skrývat“ navrhovatelem zmiňovaná rozvazovací či odkládací podmínka. Úřad dále uvádí, že při posuzování obsahu smlouvy o prodeji části závodu vycházel v části příloh č. 1. až 14 z obsahu notářského zápisu č. NZ 252/2021 ze dne 7. 5. 2021, který má podle § 6 odst. 1 zákona České národní rady č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), ve znění pozdějších předpisů, charakter veřejné listiny. Podle § 568 občanského zákoníku pak platí, že je-li nějaká skutečnost potvrzena ve veřejné listině, zakládá to vůči každému plný důkaz o původu listiny od orgánu nebo osoby, které ji zřídily, o době pořízení listiny, jakož i o skutečnosti, o níž původce veřejné listiny potvrdil, že se za jeho přítomnosti udála nebo byla provedena, dokud není prokázán opak.

140. K námitce navrhovatele, že k přechodu referenčních zakázek na vybraného dodavatele mohlo dojít až na základě prokázání faktického předání a převzetí výrobních prostředků, tj. předložení předávacího protokolu, Úřad sděluje, že podle § 2180 občanského zákoníku je‑li kupující zapsán ve veřejném rejstříku, je pro nabytí vlastnického práva k závodu rozhodující okamžik zveřejnění údaje, že uložil doklad o koupi závodu do sbírky listin podle jiného právního předpisu, a nikoliv faktické předání součástí závodu.

141. K tvrzení navrhovatele, že doklady předložené vybraným dodavatelem k prokázání přechodu referenčních zakázek (výstupy z účetní evidence osvědčené notářskými zápisy, faktury, zprávy auditora, výstupy z interní evidence) postrádají prvek objektivity, jak vyžaduje rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0513/2020/VZ, neboť byly vyhotoveny vybraným dodavatelem, Úřad uvádí, že citované rozhodnutí Úřadu nenabylo právní moci, neboť bylo v řízení o rozkladu zrušeno, a tudíž závěry v něm uvedené nelze považovat za rozhodovací praxi Úřadu. Úřad však především zdůrazňuje, že si není vědom toho, že by tento požadavek byl v citovaném zrušeném rozhodnutí Úřadu vůbec vysloven. Nadto lze uvést, že požadavek, aby všechny doklady, které předkládají účastníci v zadávacím řícení k prokázání kvalifikace, byly vyhotoveny výhradně subjektem odlišným od účastníka zadávacího řízení, by fakticky vedl v některých specifických případech ke znemožnění prokazování kvalifikace v zadávacím řízení. Vždy je třeba zohledňovat, co je osvědčováno, a zda je vůbec možné získat informace od odlišných subjektů.

142. K názoru navrhovatele, že Divize 4 nemohla realizovat převodem dotčené referenční zakázky zcela samostatně bez zapojení ostatních specializovaných divizí společnosti Metrostav a.s., Úřad uvádí, že z dokladů předložených vybraným dodavatelem v jeho nabídce a v objasnění nabídky účast jiných divizí než Divize 4 na realizaci předmětných referenčních zakázek neplyne, a zároveň dokumenty[5] předložené navrhovatelem na podporu jeho tvrzení se vyjadřují pouze obecně a nezmiňují konkrétně žádnou z převodem dotčených referenčních zakázek.

143. K navrhovatelem doložené fotodokumentaci z aktuálně realizovaných staveb, u nichž mělo dojít k právnímu nástupnictví vybraného dodavatele v souvislosti s tvrzeným převodem části Divize 4, na které je dle názoru navrhovatele veškerá zdokumentovaná stavební technika nadále opatřena polepy společnosti Metrostav a.s., Úřad poukazuje na skutečnost, že vybraný dodavatel na své webové prezentaci[6] a rovněž na písemnostech zasílaných zadavateli v průběhu zadávacího řízení (např. objasnění nabídky) používá logo s nápisem „METROSTAV“, jež označuje jeho příslušnost ke společnosti Metrostav a.s. jakožto mateřské společnosti, a jedná se o stejné logo, jaké je vyobrazeno na navrhovatelem doložené fotodokumentaci. Pouze z této skutečnosti tedy dle Úřadu nelze vyvodit, že zdokumentovaná stavební technika nepřešla do vlastnictví vybraného dodavatele.

144. K názorům státního zástupce a soudu vyjádřeným v usnesení Vrchního soudu v Praze č. j. 5 To 7/2020‑24134 ze dne 3. 2. 2021 týkající se převodu činnosti společnosti Metrostav a.s. na vybraného dodavatele, na něž navrhovatel odkazuje, Úřad uvádí, že v citovaném usnesení (kde obžalovaným byla společnost Metrostav a.s. a nikoliv vybraný dodavatel) byla řešena otázka přechodu trestní odpovědnosti, nikoliv otázka kvalifikovanosti vybraného dodavatele v návaznosti na převod části závodu, přičemž Vrchní soud v Praze zde konstatoval, že k otázce možného přechodu trestní odpovědnosti nebylo v daném případě provedeno dokazování a tuto otázku přenechal na posouzení soudu prvního stupně v dalším řízení. Navrhovatelem citované usnesení tedy neobsahuje žádné závěry aplikovatelné na problematiku řešenou v tomto správním řízení.

145. Navrhovatel dále poukazuje na vyjádření společnosti Metrostav a.s. v citovaném usnesení Vrchního soudu v Praze, kde společnost Metrostav a.s. uvedla, že předmětem převodu byla část Divize 4, jejíž tržby v letech 2017 až 2019 činily průměrně pouze 9,2 % tržeb společnosti Metrostav a.s. K tomu Úřad uvádí, že tento údaj není ve výrazném nepoměru k celkovému počtu divizí společnosti Metrostav a.s., kterých bylo dle výročních zpráv společnosti Metrostav a.s. z let 2017 až 2019[7] celkem osm (Divize 1, Divize 3, Divize 4, Divize 5, Divize 6, Divize 8, Divize 9, Divize 11). Navrhovatel dále uvedl, že tvrzený podíl 9,2 % odpovídá přibližně jedné třetině tržeb Divize 4, proto je zpochybněn převod referenčních zakázek, když na vybraného dodavatele měla přejít pouze jedna třetina Divize 4. K tomu lze podotknout, že v článku „Jsem pracovní sportovec“[8] ze dne 26. 7. 2017 Ing. Josef Neuwirth, který byl od roku 2001 v čele Divize 4, uvedl, že větší část obratu generuje Divize 4 v zahraničí, konkrétně v Polsku, přičemž zmiňuje celkový obrat Divize 4 kolem 4,7 miliard v roce 2016 a současný roční obrat 1,5 miliardy (tj. v poměru cca 32 % k celkovému obratu z roku 2016) ze zakázek realizovaných Divizí 4 v České republice. Vybraný dodavatel přitom v objasnění nabídky uvedl, že předmětem smlouvy o prodeji části závodu byla část Divize 4 zabývající se infrastrukturními projekty v silničním dopravním stavitelství, ze které byly vyčleněny organizační útvary, pod něž spadaly zakázky realizované Divizí 4 v zahraničí. Úřad se tedy vzhledem k právě uvedenému nedomnívá, že by údaje vztahující se k výši obratu části Divize 4 převáděné na vybraného dodavatele mohly zpochybnit závěry Úřadu učiněné v tomto rozhodnutí, když předmětem převodu byla část Divize 4, jež realizovala zakázky v České republice a vybraný dodavatel k prokázání technické kvalifikace předložil referenční zakázky realizované výhradně v tuzemsku.

146. K námitkám navrhovatele obsaženým v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 30. 9. 2021 týkajícím se způsobilosti dokladů (referenčních listů a jiných obdobných dokladů) předložených vybraným dodavatelem k prokázání technické kvalifikace, kde zejména zpochybňuje tyto doklady z důvodu, že referenční zakázky byly realizovány ve sdružení dodavatelů a není z nich patrné, jaké práce a zda vůbec byly provedeny společností Metrostav a. s., Úřad uvádí, že se jedná o nově namítané skutečnosti, které jsou v rozporu s původně vedenou argumentační linií uvedenou v námitkách a návrhu (viz bod 22. návrhu „Vybraný dodavatel předložil k prokázání výše uvedené technické kvalifikace referenční zakázky a doklady, ze kterých je již na první pohled patrné, že žádnou z doložených referenčních zakázek nerealizoval Vybraný dodavatel, nýbrž všechny doložené referenční zakázky realizovala společnost Metrostav a.s.“), když původně zpochybňoval prokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem pouze s ohledem na prodej části závodu společnosti Metrostav a.s. Zároveň Úřad podotýká, že se nejedná o argumentaci, kterou by navrhovatel nemohl uplatnit dříve, neboť informace o tom, že konkrétní veřejné zakázky byly realizovány ve sdružení dodavatelů, byly zachyceny v dokumentu „PODROBNÝ ZÁPIS O POSOUZENÍ SPLNĚNÍ PODMÍNEK ÚČASTI V ZADÁVACÍM ŘÍZENÍ Č. 2“ ze dne 17. 5. 2021, se kterým byl navrhovatel seznámen již v době před podáním námitek a návrhu v šetřené věci, neboť tvořil přílohu oznámení o výběru dodavatele. Úřad k tomuto závěrem poznamenává, že jak námitky navrhovatele, tak ani návrh nesměřují vůči tomu, jaké práce a zda vůbec byly provedeny společností Metrostav a. s., ale, jednoduše řečeno, vůči „nerealizování“ referenčních zakázek vybraným dodavatelem, a proto Úřad s ohledem na ustanovení § 251 odst. 4 zákona k výše uvedeným námitkám navrhovatele obsaženým v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 30. 9. 2021 nepřihlédl a ve svém rozhodnutí vycházel z navrhovatelem tvrzeného porušení zákona obsaženého v návrhu (tj. „nerealizování“ referenčních zakázek vybraným dodavatelem), jenž vymezuje předmět tohoto správního řízení.

147. S ohledem na skutečnost, že Úřad v šetřeném případě dospěl k závěru, že vybraný dodavatel prokázal technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona seznamem stavebních prací, jež na vybraného dodavatele přešly na základě smlouvy o prodeji části závodu, nepovažuje Úřad za účelné vyjadřovat se k argumentaci navrhovatele k nemožnosti prokázat technickou kvalifikaci zcela prostřednictvím společnosti Metrostav a.s., jakožto jiné osoby podle § 83 zákona.

148. Úřad tedy uzavírá, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když na základě dokladů předložených vybraným dodavatelem v nabídce a v objasnění nabídky ze dne 7. 5. 2021 týkajících se prokázání kvalifikačního předpokladu podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona konstatoval, že vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení.

K údajné nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách

Relevantní ustanovení právních předpisů

149. Podle § 242 odst. 2 zákona platí, že námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

150. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

151. Navrhovatel proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 27. 5. 2021, oznámení o výběru dodavatele ze dne 30. 5. 2021, posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení, posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele a všem souvisejícím a následným úkonům zadavatele podal námitky ze dne 14. 6. 2021, jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 24. 6. 2021, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, tyto námitky odmítl.

Posouzení věci

152. Navrhovatel se v návrhu rovněž vymezuje vůči rozhodnutí o námitkách, které považuje za nezákonné a nepřezkoumatelné.

153. V obecné rovině Úřad uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona) tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „(…) není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

154. Úřad přezkoumal rozhodnutí o námitkách v návaznosti na jeho zákonné obsahové požadavky podle § 245 odst. 1 zákona, a má za to, že zadavatel požadavku na přezkoumatelnost odůvodnění rozhodnutí dostál. Neomezil se totiž na pouhé obecné sdělení, že námitky navrhovatele odmítá, avšak své rozhodnutí opřel o konkrétní skutečnosti, jimiž vyvrací tvrzení navrhovatele v jeho námitkách. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách samostatně vyjádřil k oběma bodům označeným navrhovatelem jako „Vadné posouzení splnění podmínek účasti Vybraného dodavatele v Zadávacím řízení“ a „Vadné posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny“, a to pod totožně označenými nadpisy. Konkrétně k námitce označené „Vadné posouzení splnění podmínek účasti Vybraného dodavatele v Zadávacím řízení“ se zadavatel vyjádřil v rozhodnutí o námitkách na stranách 6 až 10, k námitce označené „Vadné posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny“ potom na stranách 10 až 12. V rámci svého vypořádání nejdříve uvedl námitky navrhovatele na stranách 2 až 5 rozhodnutí o námitkách a poté k nim samostatně na řečených stranách 6 až 10, resp. 10 až 12 předestřel svůj vlastní podrobný komentář, proč dané námitce nemůže vyhovět.

155. Námitky navrhovatele, že postrádá vyjádření zadavatele k některým konkrétním svým citovaným větám s tím, že zadavatel v těchto případech odkázal na svou argumentaci výše, nemohou v kontextu celkového obsahu rozhodnutí o námitkách navrhovatele obstát.

156. Úřad v této souvislosti dále odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-R0205/2019/VZ ze dne 17. 1. 2020, v němž mj. uvedl: „Není možné a především není účelné vyžadovat po zadavateli, aby větu od věty a slovo od slova vypořádával často velmi obsáhle podané námitky zadavatele, pokud mu dá v celkovém kontextu odpovědi na všechny jeho námitky, přičemž vyvrátí nebo potvrdí jeho úmysl zahájit správní řízení. (…) Opakuji tedy, že ač je samozřejmě po zadavateli nutno požadovat vyjádření ke všem navrhovatelovým námitkám, není účelem institutu námitek a rozhodnutí o nich, zahlcovat zadavatele rozsáhlými podáními, na jejichž každou větu by bylo nutné podrobně odpovídat. Takový postup by byl absurdní, zneužitelný a byl by v rozporu jak se smyslem institutu námitek, tak se zásadami zadávání veřejných zakázek.“.

157. Pokud tedy navrhovatel uvádí řadu námitek, z nichž některé spolu úzce souvisí, je nadbytečné, aby byly takové námitky jednotlivě a podrobně vypořádávány, pokud je jinak komplexně postihnuto gros argumentace navrhovatele, což dle mínění Úřadu zadavatel v rozhodnutí o námitkách učinil dostatečně. Systematika rozhodnutí o námitkách je jasná a přehledná, jeho obsah je srozumitelný a dostatečně podrobný, čemuž nasvědčuje i fakt, že navrhovatel s obsahem rozhodnutí o námitkách následně polemizuje ve svém návrhu. Skutečnost, že navrhovatel s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách i nadále nesouhlasí, nemůže být důvodem pro konstatování nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, které se dostatečně podrobně a přehledně námitkami navrhovatele zabývá. Tuto námitku navrhovatele směřující proti rozhodnutí o námitkách Úřad proto neshledal případnou.

Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele

Relevantní ustanovení právních předpisů

158. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

159. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí mimořádně nízkou nabídkovou cenou nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

160. Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

161. Podle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

162. Podle § 113 odst. 1 zákona posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

163. Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že

a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

164. Podle § 113 odst. 5 zákona účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle odstavce 4. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím

a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,

b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo

c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.

165. Podle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona,

b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo

c) neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

166. Podle bodu II.1.5 oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 2. 2021 pod ev. č. Z2021-005710 předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 516 410 887,32 Kč bez DPH.

167. Zadavatel stanovil v odstavcích 9.1.4. a 9.1.5. textové části zadávací dokumentace: „Nabídková cena musí obsahovat veškeré náklady dodavatele nutné k řádnému a včasnému provedení veřejné zakázky. Nabídková cena obsahuje předpokládaný vývoj cen až do konce platnosti smlouvy o dílo, rovněž obsahuje i předpokládaný vývoj kurzů české koruny k zahraničním měnám až do konce platnosti smlouvy o dílo.

Nabídková cena rovněž zahrnuje cenu za zařízení staveniště, vodné, stočné, elektrickou energii, odvoz a likvidaci odpadů, náklady na skládky sutě a vybouraných hmot až do skutečného skončení díla, náklady na zhotovování, výrobu, obstarání, přepravu věcí, zařízení, materiálů, dodávek, náklady na případné dopravní značení, náklady na zřízení identifikační tabule na staveništi a jakékoliv další výdaje potřebné pro realizaci veřejné zakázky.“.

168. Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 9. 4. 2021 vyplývá, že nabídky byly hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti na základě nejnižší nabídkové ceny. Na 1. místě se umístila nabídka vybraného dodavatele s nabídkovou cenou 358 702 820,32 Kč bez DPH, na 2. místě skončila nabídka navrhovatele s nabídkovou cenou 424 424 424,02 Kč bez DPH, na 3. místě potom skončila nabídka dodavatele STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5, s nabídkovou cenou 479 213 903,45 Kč bez DPH.

169. V protokolu o jednání hodnoticí komise č. 2 ze dne 16. 4. 2021 je uvedeno, že hodnotící komise přistoupila k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u účastníka, který se umístil na 1. místě na základě výsledku hodnocení nabídek, tj. u vybraného dodavatele. Hodnotící komise dále posoudila nabídku z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny a konstatovala, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Hodnoticí komise proto pověřila zástupce zadavatele k odeslání žádosti o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 46 zákona ve spojení s § 113 zákona vybranému dodavateli.

170. V dokumentu „ŽÁDOST O PÍSEMNÉ ZDŮVODNĚNÍ ZPŮSOBU STANOVENÍ MIMOŘÁDNĚ NÍZKÉ NABÍDKOVÉ CENY PODLE § 113 ZZVZ“ ze dne 26. 4. 2021 (dále jen „žádost o zdůvodnění MNNC“) zadavatel uvedl, že hodnotící komise shledala při posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele, že ve své nabídce uvedl celkovou nabídkovou cenu, která se jeví jako mimořádně nízká ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimo jiné proto, že v celkové výši činí méně než 72 % předpokládané hodnoty stanovené zadavatelem, resp. ceny v místě a čase obvyklé, resp. v některých významných položkách méně než 5 % předpokládané hodnoty stanovené zadavatelem, resp. ceny v místě a čase obvyklé, resp. proto, že v některých významných položkách nedosahuje ani výše zákonných poplatků. Dále zadavatel uvedl, že některé položky, které mají podstatný vliv na celkovou nabídkovou cenu, jsou oceněny tak mimořádně nízkou cenou, že zadavateli vznikly důvodné pochybnosti, zda bude dodavatel schopen veřejnou zakázku za takových podmínek realizovat řádně, včas a s přiměřeným ziskem.

171. Zadavatel v žádosti o zdůvodnění MNNC specifikoval, že požaduje objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny položky „12373.R ODVOZ NA SKLÁDKU“ a vysvětlení dalších technických souvislostí následovně:

„Jakým způsobem uvažuje účastník provádět odvoz vytěženého materiálu z prostoru staveniště?

Projednal účastník tuto problematiku se zástupci místních skládek s ohledem na jejich možnosti a kapacity?

Uvažuje účastník s jiným postupem při výstavbě – např. odvozem a zapracováním odpadu v rámci jiné stavby, případně jiným využitím?“.

172. Zadavatel svůj dotaz citovaný v předchozím odstavci tohoto rozhodnutí podrobněji odůvodnil takto: „V rámci stavby má dojít k uložení celkem 213 tis. tun ostatního odpadu na skládku. V rámci projektové dokumentace zadavatel hodnotil možnosti uložení veškerého vytěženého materiálu na místní, případně jiné skládky v dojezdové vzdálenosti.

Skládka umístěná nejblíže prostoru stavby se nachází přímo v obci Čebín (Čebín č.p. 456), nicméně tato skládka rozhodně není schopna pojmout veškerý vytěžený materiál ve výše uvedeném množství.

Proto zadavatel uvažoval v zadávací dokumentaci s alternativní variantou využití jiných skládek v okolí, pro které byla do rozpočtu vyčleněna položka pro odvoz 12373.R ODVOZ NA SKLÁDKU.

Zadavatel vycházel z ceny v místě a čase obvyklé, tj. ceny ve výši 30 Kč bez DPH / 1 T / 1 km. Na základě této ceny zadavatel stanovil jednotkovou cenu této položky v rámci kontrolního položkového rozpočtu pro účely stanovení předpokládané hodnoty ve výši 300 Kč bez DPH / 1 T, která byla uvažována na pokrytí veškerých dalších odvozů po naplnění kapacit místní skládky.

Účastník v nabídce ocenil tuto položku cenou ve výši 28,28 Kč bez DPH / 1 T, tj. v úrovni nižší než 10 % předpokládané hodnoty, resp. ceny v místě a čase obvyklé, přičemž tato cena neodpovídá ani variantě, že by místní skládka v obci Čebín pojala veškeré množství vytěženého materiálu (v této souvislosti zadavatel opětovně poukazuje na nedostatečnou kapacitu této skládky).“.

173. Zadavatel v žádosti o zdůvodnění MNNC dále specifikoval, že požaduje objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny položky „014122 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-OO (OSTATNÍ ODPAD)“, což okomentoval takto: „V rámci stavby má dojít k uložení celkem 213 tis. tun ostatního odpadu na skládku. Podle oficiálního ceníku skládky v obci Čebín (Čebín č.p. 456) je cena za uložení 1 T odpadu, druh Zemina a kamení, kat. č. 170504: 363 Kč vč. DPH / 1 T, tj. 300 Kč bez DPH / 1 T, což je cena, kterou zadavatel uvažoval v rámci kontrolního položkového rozpočtu pro účely stanovení předpokládané hodnoty.

Účastník v nabídce ocenil tuto položku cenou ve výši 12,30 Kč bez DPH / 1 T, tj. v úrovni nižší než 5 % předpokládané hodnoty, resp. ceny v místě a čase obvyklé.“.

174. V žádosti o zdůvodnění MNNC zadavatel rovněž požadoval objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny položky „014132 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-NO (NEBEZPEČNÝ ODPAD)“, a to zejména s ohledem na zákonné odvody a ceny v místě a času obvyklé. Zadavatel k tomuto dotazu dále uvedl: „Účastník v nabídce ocenil tuto položku cenou ve výši 98,37 Kč bez DPH / 1 T, tj. v úrovni řádově nižší než je předpokládaná hodnota, resp. cena v místě a čase obvyklá, přičemž tato cena neodpovídá ani právními předpisy stanoveným povinným složkám ceny za uložení nebezpečného odpadu.“.

175. Zadavatel v žádosti o zdůvodnění MNNC závěrem specifikoval, že požaduje objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny položky „17180 ULOŽENÍ SYPANINY DO NÁSYPŮ Z NAKUPOVANÝCH MATERIÁLŮ“. Zadavatel dále požadoval „objasnění, z jakého důvodu jsou v různých SO různé jednotkové ceny pro totožný materiál.“.

176. Svůj dotaz citovaný v předchozím odstavci tohoto rozhodnutí zadavatel dále odůvodnil, že „vycházel z ceny v místě a čase obvyklé, tj. ceny ve výši 541 Kč bez DPH / 1 m3 podle OTSKP, aktualizace 2019. Na základě této ceny zadavatel stanovil jednotkovou cenu této položky v rámci kontrolního položkového rozpočtu pro účely stanovení předpokládané hodnoty ve výši 541 Kč bez DPH / 1 m3.

Účastník v nabídce ocenil položku 17180 ULOŽENÍ SYPANINY DO NÁSYPŮ Z NAKUPOVANÝCH MATERIÁLŮ v rámci různých stavebních objektů cenou ve výši v rozmezí 221,71 - 381,56 Kč bez DPH / 1 m3, tj. v úrovni cca 41 a 70 % předpokládané hodnoty, resp. ceny v místě a čase obvyklé, resp. v úrovni cca 56 % ceny jiného účastníka

Podle ceníku kamenolomu Lomnička – Tišnov jsou ceny v úvahu přicházejících materiálů, které zadavatel uvažoval v rámci kontrolního položkového rozpočtu pro účely stanovení předpokládané hodnoty:

0 – 32 185 Kč / T = 407 Kč / m3

0 – 32 MZK 320 Kč / T = 704 Kč / m3

0 – 63 205 Kč / T = 451 Kč / m3

0 – 125 230 Kč / T = 506 Kč / m3

Štěrkopísek 0 – 32 190 Kč / T = 418 Kč / m3“.

177. Zadavatel rovněž v žádosti o zdůvodnění MNNC výslovně upozornil vybraného dodavatele na povinnost potvrdit, že postupoval v souladu s § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona.

178. V dokumentu označeném jako „Písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 113 ZZVZ“ ze dne 7. 5. 2021 (dále jen „zdůvodnění MNNC“) vybraný dodavatel reagoval na zadavatelovu žádost o zdůvodnění MNNC sdělením, že se snažil najít optimální řešení stavby, aby bylo pro zadavatele dosaženo co nejnižší nabídkové ceny při zachování vysokých standardů a kvality při provádění díla.

179. Vybraný dodavatel dále v rámci obecného zdůvodnění MNNC uvedl následující:

„Vynaložené úsilí vedlo k optimalizaci postupu prací navrženého projektantem zadávací dokumentace. Jedná se především o výraznou optimalizaci stavebních procesů v rámci zemních prací, kdy účastník, na rozdíl od řešení navrženého projektantem zadávací dokumentace, uvažuje s využitím vytěžených materiálů nejen v rámci stavby, ale i v rámci zakázek velkého rozsahu se zápornou bilancí zemních prací v dojezdové vzdálenosti od stavby, což umožňuje snížení nákladů na realizaci stavby a zároveň snížení environmentální zátěže. Toto řešení (know–how) účastník zohlednil ve své nabídce.

Účastník na tomto místě uvádí, že přistoupil ke konstrukci ceny řádně, poctivě a zodpovědně, vložil do konstrukce ceny své řešení, moderní technologie a know how. Zároveň si účastník dovoluje Zadavateli připomenout, že otázku, zda je nabídnutá cena odpovídající ceně, za kterou lze veřejnou zakázku realizovat, je nutné posuzovat vždy individuálně s přihlédnutím ke specifikům, jež účastník zohlednil při sestavování nabídkové ceny a k samotnému předmětu veřejné zakázky a nikoliv s ohledem na cenu předpokládanou.

Účastník odmítá jakékoliv pochybnosti o schopnostech účastníka zakázku realizovat řádně a včas. Pokud jde o konkrétní aspekty, účastník uvádí, že společnost Metrostav Infrastructure a.s., člen koncernu Skupina Metrostav, může využít rozsáhlé a moderní technické a technologické vybavení, odborný personál, a nabídnout tak Zadavateli nejvýhodnější nabídku. Uvedené skutečnosti jsou zcela patrné i z předkládaných kalkulací.“.

180. K dotazu zadavatele na položku „12373.R ODVOZ NA SKLÁDKU“ vybraný dodavatel uvedl:

„Účastník uvažuje s odvozem přebytečného materiálu na mezideponii v blízkosti stavby. Po nastudování IGP geotechnikem účastníka, se účastník rozhodl pro variantu maximálního využití získaného materiálu. V širším okolí stavby se nachází mnoho staveb velkého rozsahu, na které je rentabilní dovážet chybějící materiál s nulovými pořizovacími náklady za nákup materiálu. Materiál získaný v rámci této stavby, je při odtěžení a zapracování při vhodných klimatických podmínkách možné použít bez zlepšení nebo částečně zlepšený. Proto účastník nacenil odvoz pouze na mezideponii účastníka, ze kterého si materiál odveze nákladními automobily v rámci jiných staveb účastníka. V rámci této položky při uvažované běžné ceně za tkm pro NA 8x8 reprezentuje cena v nabídce účastníka rozvoz do cca 5 km, což je pro dopravu na mezideponii z pohledu účastníka cena na bezpečné straně. Účastník uvažuje s více mezideponiemi a menší průměrnou rozvoznou vzdáleností, do svých kalkulací však pro eliminaci rizik v rámci výstavby rozvoznou vzdálenost navýšil na 5 km. Je uvažováno s optimalizací rozvozných vzdáleností, minimalizací nadbytečných přeprav, dobrou organizací práce a nasazením kvalitní mechanizace. Tyto aspekty povedou k vysoké efektivitě práce a vysokým pracovním výkonům, od kterých se odvíjí výše stanovené jednotkové ceny. Kalkulaci jednotkové ceny přikládá účastník v příloze č. 1 – rozbor kalkulace č. 01.“.

181. K dotazu zadavatele na položku „014122 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-OO (OSTATNÍ ODPAD)“ vybraný dodavatel konstatoval:

„Účastník v této položce uvažuje s převzetím materiálu ze stavby dle platné legislativy a jeho následném uložením a využitím dle enviromentální politiky účastníka. Převzetí vytěženého materiálu proběhne dle povolení k provozu mobilního zařízení ke sběru odpadů, které účastník přikládá v příloze č. 3. Cena položek obsahuje interní poplatek účastníka za skládky dle jednotlivých kategorií materiálu. Účastník uvažuje s uložením přebytečného materiálu na mezideponii (pozemek účastníka) v blízkosti stavby. V souladu s enviromentální politikou a snahou účastníka o maximální možné využití materiálů všech staveb nejen v rámci regionálního zastoupení, ale i zakázek velkého rozsahu, využívá účastník synergických efektů různých bilancí zemních prací na vlastních zakázkách, a tak jednotková cena za poplatek na skládku dále obsahuje rozpuštěné náklady účastníka na provoz pozemků a deponování získaných materiálů. Kalkulaci jednotkové ceny přikládá účastník v příloze č. 1 – rozbor kalkulace č. 02.“.

182. K dotazu zadavatele na položku „014132 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-NO (NEBEZPEČNÝ ODPAD)“ vybraný dodavatel uvedl:

„Účastník v rámci přípravy nabídky poptával dílčí činnosti u odborných subdodavatelů. Výše zmíněné položky, jsou součástí komplexní nabídky odborného subdodavatele, jehož cenová nabídka byla vybrána jako nejvýhodnější. Účastník obdržel cenové nabídky jako komplexní nabídku v poptávaných kategorií „Demolice“ a „Oplocení“ v rámci SO 010 a SO 703. Jelikož nejvýhodnější CN byla od lokálního subdodavatele nabídnutá jako KPL, kontoval účastník dle svého nejlepšího vědomí a svědomí náklady mezi jednotlivé položky. Z tohoto důvodu je možné, že jednotkové ceny u vybraných položek jsou v nuancích oproti investorskému rozpočtu či OTSKP, ať už v kladném, či záporném poměru. Účastník ujišťuje Zadavatele, že cenová nabídka obsahuje veškeré právními předpisy stanovené povinné složky ceny za uložení nebezpečného odpadu. Na uvedenou položku je třeba nahlížet z komplexního hlediska stavebního objektu. Účastník přikládá v příloze č. 2 cenovou nabídku vybraného odborného subdodavatele. Kalkulaci jednotkové ceny přikládá účastník v příloze č. 1 – rozbor kalkulace č. 03.“.

183. K dotazu zadavatele na položku „17180 ULOŽENÍ SYPANINY DO NÁSYPŮ Z NAKUPOVANÝCH MATERIÁLŮ“ vybraný dodavatel uvedl:

„Účastník uvádí, že ceny v místě a čase obvyklé stanovené dle OTSKP nedokážou zahrnout všechny vlivy z konkrétních zakázek, a tak může docházet a běžně dochází k velkým rozdílům v ceně jednotlivých položek. Účastník v regionu aktivně působí několik let díky realizaci významných zakázek pro jiné investory. V rámci těchto zakázek, díky dlouhodobě velkým objemům odebíraného materiálu, má účastník nasmlouvány o mnoho výhodnější jednotkové ceny, než jaké uvažoval Zadavatel při tvorbě CN. V rámci regionu je navíc velmi silné konkurenční prostředí kamenolomů, což také vede k nižším cenám oproti cenám z jiných regionů.

V této položce účastník uvažuje s nasazením sestavy strojů – dozer, válec, rypadlo, nákladní automobily, doplněnou pomocným dělnickým personálem, dále je uvažováno především s využitím materiálů získaných z tendrovaných zdrojů účastníka, které lze využít bez úpravy. Je uvažováno s optimalizací rozvozných vzdáleností, minimalizací nadbytečných přeprav, dobrou organizací práce, minimalizací prostojů strojů, nasazením kvalitní mechanizace a vhodnou technologickou úpravou. Tyto aspekty povedou k vysoké efektivitě práce a vysokým pracovním výkonům, od kterých se odvíjí výše stanovené jednotkové ceny.

Položku 17180 dle popisu položky v zadání rozdělil účastník na uložení sypaniny do násypů z nakupovaných materiálů pro:

1) Aktivní zónu – zde uvažuje účastník nákup zeminy vhodné pro použití do aktivní zóny za 200Kč/m3. Rozmezí cen dle výkonu strojní sestavy je 365,36 Kč/m3 až 381,56 Kč/m3

2) Vrstevnatý násyp – zde uvažuje účastník nákup zeminy vhodné do násypu za 80 Kč/m3. Rozmezí cen dle výkonu strojní sestavy je 221,71 Kč/m3 až 255,75 Kč/m3

3) Zásyp základů a zásyp opěr – zde uvažuje účastník nákup zeminy vhodné do násypu za 80 Kč/m3. Rozmezí cen dle výkonu strojní sestavy je 255,75 Kč/m3 až 267,10 Kč/m3

Účastník řádně kalkuluje veškeré položky, které realizuje vlastními kapacitami. V objektech, kde se položka vyskytuje ve větších objemech, uvažuje účastník s vyšším výkonem než u menších položek v rámci jiných objektů. Cenu dále ovlivňuje kontace fixních nákladů, která má u menších položek daleko větší vliv než u velkých položek. Díky řádné kalkulaci zemních prací jsou jednotkové ceny u položek napříč objekty rozdílné z důvodu různých materiálů a různých výkonů strojních sestav. Kalkulaci jednotkové ceny pro násyp a pro AZ položek s nejvyšším výkonem přikládá účastník příloze č. 1 – rozbor kalkulace č. 04 a 05.“.

184. Vybraný dodavatel dále v souladu s § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona potvrdil, že při plnění veřejné zakázky bude zajištěno dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky a nebyla obdržena neoprávněná veřejná podpora.

185. Závěrem zdůvodnění MNNC vybraný dodavatel podotkl, že veškeré položky řádně zkalkuloval dle zadavatelem poskytnutých podkladů, podrobně spočítal všechny náklady a zohlednil přiměřený zisk. Opětovně potvrdil, že všechny cenové položky uvedené v nabídce jsou platné a prohlásil, že po opětovném prověření nabídkové ceny je schopen za nabídnutou cenu dílo v požadovaném standardu, technických parametrech a termínu provést a je připraven v případě výběru jeho nabídky jako nejvhodnější veřejnou zakázku v cenách dle nabídky realizovat. Uzavřel proto, že věří, že rozptýlil veškeré pochybnosti zadavatele o potencionální mimořádně nízké nabídkové ceně.

186. V protokolu o jednání hodnoticí komise č. 3 ze dne 17. 5. 2021 bylo zmíněno posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele s tím, že žádost o zdůvodnění MNNC ve lhůtě do 28. 4. 2021 mu byla doručena dne 26. 4. 2021 a na jeho žádost mu byla prodloužena do 7. 5. 2021, kterýžto den vybraný dodavatel zdůvodnění MNNC předložil pro všechny 4 identifikované položky, tj. „12373.R ODVOZ NA SKLÁDKU“, „014122 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-OO (OSTATNÍ ODPAD)“, „014132 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-NO (NEBEZPEČNÝ ODPAD)“, „17180 ULOŽENÍ SYPANINY DO NÁSYPŮ Z NAKUPOVANÝCH MATERIÁLŮ“, k nimž doložil:

- zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny u zadavatelem identifikovaných položek,

- rozbory kalkulací jednotkových cen u zadavatelem identifikovaných položek,

- cenové nabídky poddodavatelů na realizaci dotčených stavebních objektů,

- povolení k provozu mobilního zařízení ke sběru odpadů.

V protokolu o jednání hodnoticí komise č. 3 ze dne 17. 5. 2021 bylo dále zrekapitulováno vysvětlení vybraného dodavatele ke zmíněným 4 identifikovaným položkám, které je obsahem zdůvodnění MNNC (viz odstavce 180. až 183. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

187. Z rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 27. 5. 2021 vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru vybraného dodavatele, neboť se na základě výsledku hodnocení nabídek jedná o ekonomicky nejvýhodnější nabídku na základě nejnižší nabídkové ceny ve výši 358 702 820,32 Kč bez DPH. Bylo zde také zmíněno posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny obsažené již v protokolu o jednání hodnoticí komise č. 3 ze dne 17. 5. 2021. Závěrem zadavatel uvedl, že nabídková cena vybraného dodavatele je mimořádně nízkou nabídkovou cenou, ale vybraný dodavatel ji na žádost zadavatele zdůvodnil.

188. V oznámení o výběru dodavatele ze dne 30. 5. 2021 zadavatel zopakoval ohledně nabídkové ceny vybraného dodavatele, co bylo obsahem rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 27. 5. 2021 a ohledně bližších podrobností o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny odkázal na podrobný zápis o posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení (konkrétně se jedná o podrobný zápis o posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení č. 2 ze dne 17. 5. 2021), který učinil přílohou oznámení o výběru dodavatele ze dne 30. 5. 2021 a v němž jsou mimo jiné zrekapitulovány dotazy zadavatele obsažené v žádosti o zdůvodnění MNNC a odpovědi vybraného dodavatele obsažené ve zdůvodnění MNNC.

Posouzení věci

189. Závěrem se Úřad zabýval námitkou navrhovatele vůči údajně „vadnému“ posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ze strany zadavatele. Výhrady navrhovatele v této části lze shrnout tak, že navrhovatel namítá, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje MNNC odpovídající pouze 71,6 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, avšak zadavatel vybraného dodavatele nevyloučil, a navíc nikterak neodůvodnil, proč se s vysvětlením nabídkové ceny vybraného dodavatele ztotožnil.

190. Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 5 As 180/2016 ze dne 14. 9. 2017 uvedl následující: „Smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, která by vedla například k nedokončení, nekvalitnímu splnění, případně nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny. Citované ustanovení má také bránit uchazečům v nabízení objektivně nereálné nabídkové ceny s cílem získat ‚konkurenční výhodu‘ oproti ostatním uchazečům a zvítězit tak v zadávacím řízení.“.

191. Zákon zadavateli ukládá povinnost požádat dodavatele o zdůvodnění MNNC pouze v okamžiku, kdy zadavatel přítomnost MNNC skutečně zjistí. Tento závěr ostatně následuje i logiku, se kterou je nutno na institut MNNC pohlížet. Není pochyb o tom, že institut MNNC chrání především samotné zadavatele před tím, aby byli nuceni uzavřít smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky s dodavatelem, u něhož má zadavatel pochybnosti o tom, že bude schopen veřejnou zakázku řádně realizovat. Právě uvedené lze označit za primární ochrannou funkci MNNC, viz. například důvodová zpráva k zákonu, kde je ve vztahu k § 113 uvedeno: „Institut mimořádně nízké ceny slouží k ochraně zadavatele před nabídkami dodavatelů, které by s ohledem na cenu představovaly riziko, že dodavatel nebude schopen za nabízenou cenu zakázku splnit.“.

192. V rámci vyjasňování a vyhodnocování MNNC je zcela pochopitelný důraz kladený na maximální dodržení zásady transparentnosti, neboť tento postup může často směřovat k vyloučení dodavatele, v jehož nabídce byla MNNC identifikována, což je nepochybně krok zadavatele vedoucí k omezení hospodářské soutěže. V tomto smyslu se tak požadavek na transparentnost projeví zejména ve druhé fázi posuzování MNNC, tedy ve fázi, kdy zadavatel žádá dodavatele, aby odůvodnil vyskytující se MNNC. Při posuzování MNNC podle zákona je zde i patrný odklon od předchozí právní úpravy představované zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „ZVZ“). Předchozí právní úprava stanovila, že v případě, kdy MNNC není ze strany dodavatele zdůvodněna vůbec, nebo není zdůvodněna dostatečně, musí zadavatel přistoupit k vyloučení takového dodavatele, resp. k vyřazení jeho nabídky z hodnocení. Zákon však takovou povinnost u zadavatele dovozuje pouze, pokud z odůvodnění MNNC plyne, že dodavatel porušuje pracovněprávní předpisy, povinnosti plynoucí z kolektivní smlouvy nebo právní předpisy vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky, případně v situaci, kdy je MNNC vyvolána veřejnou podporou a dodavatel není schopen předložit, že tato byla získána v souladu s předpisy Evropské unie, případně když vysvětlení dodavatele neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona. To znamená, že pokud nebude MNNC dodavatele odůvodněna v jiném ohledu než dle předchozí věty, nemá zadavatel nadále povinnost takového dodavatele vyloučit.

193. V ostatních případech [tj. v případech, kdy z objasnění účastníka nevyplývá, že MNNC je zapříčiněna porušením právních předpisů ve smyslu § 113 odst. 4 písm. a) zákona nebo z důvodu neoprávněně poskytnuté veřejné podpory ve smyslu § 113 odst. 4 písm. b) zákona, resp. v případě, že účastník zadávacího řízení nepotvrdí skutečnosti ve smyslu § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona] závisí další postup v zadávacím řízení do značné míry na úvaze zadavatele.

194. Úřad podotýká, že posouzení nabídky z hlediska MNNC je obligatorním úkonem zadavatele v rámci každého zadávacího řízení. Je však zcela v diskreci zadavatele, kdy tento úkon provede. Posouzení je ovšem nutné provést vždy alespoň ve vztahu k vybranému dodavateli, a to nejpozději před odesláním oznámení o výběru dodavatele. Jestliže zadavatel přezkoumává nabídkovou cenu účastníků, resp. vybraného dodavatele, z hlediska MNNC, musí tak učinit ve vztahu k předmětu veřejné zakázky [viz § 28 odst. 1 písm. a) zákona]. Zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky a nabídkové ceny ostatních účastníků mohou při tomto posuzování sloužit jako určitá vodítka (nikoliv však jako určující hlediska) pro určení toho, zda se v konkrétním případě může jednat o MNNC, což také relativizuje námitku navrhovatele, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje MNNC odpovídající pouze 71,6 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a činí ji v daném kontextu zcela neopodstatněnou. Za předpokladu, že zadavatel dojde k závěru, že se nabídková cena jeví jako mimořádně nízká ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, vyžádá si od účastníka, jehož nabídkovou cenu posuzuje, písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC.

195. V nyní posuzované věci zadavatel identifikoval (viz protokol o jednání hodnoticí komise č. 2 ze dne 16. 4. 2021) u vybraného dodavatele MNNC, a to u čtyřech konkrétních položek (tj. položky „12373.R ODVOZ NA SKLÁDKU“, „014122 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-OO (OSTATNÍ ODPAD)“, „014132 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-NO (NEBEZPEČNÝ ODPAD)“, „17180 ULOŽENÍ SYPANINY DO NÁSYPŮ Z NAKUPOVANÝCH MATERIÁLŮ“), a tedy byl povinován se vybraného dodavatele dotázat na dané aspekty cenotvorby právě u těchto položek, což zadavatel podrobně a zcela konkrétně učinil, jak vyplývá z obsahu žádosti o zdůvodnění MNNC (viz odstavce 170. až 176. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

196. Vybraný dodavatel ve svém zdůvodnění MNNC také podrobně reagoval na zadavatelovu žádost, když zdůvodnění své nabídkové ceny provedl jak obecně, tak i konkrétně ve vztahu ke všem 4 identifikovaným položkám, a to tak, že ke každé z těchto položek poskytl podrobný komentář (viz body 178. až 185. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

197. Jak je patrné z protokolu o jednání hodnoticí komise č. 3 ze dne 17. 5. 2021, rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 27. 5. 2021 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 30. 5. 2021, jehož přílohou je podrobný zápis o posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení č. 2 ze dne 17. 5. 2021, (viz odstavce 186. až 188. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel objasnění MNNC vybraného dodavatele plně akceptoval, když výslovně potvrdil, že vybraný dodavatel v návaznosti na jeho žádost svou MNNC zdůvodnil.

198. S odkazem na výše citovanou judikaturu Úřad znovu opakuje, že pouhá existence MNNC není obligatorním, nýbrž fakultativním důvodem pro vyloučení účastníka zadávacího řízení, jak odpovídá § 48 odst. 4 zákona. V souladu s § 113 odst. 1 a 4 zákona je zadavatel povinen požádat účastníka zadávacího řízení o zdůvodnění způsobu stanovení MNNC, pokud ji zadavatel v jeho nabídce shledá. Pokud se zadavatel se zdůvodněním MNNC ztotožní, jak nastalo v přezkoumávaném případě u nabídky vybraného dodavatele, je samozřejmé, že takového účastníka nevyloučí a nelze jej ani k takovému vyloučení nikterak nutit, neboť mu takový postup zákon neukládá. Jediným případem, kdy je zadavatel v souvislosti se zdůvodněním MNNC povinen účastníka zadávacího řízení vyloučit, je existence některého z obligatorních důvodů pro vyloučení podle § 113 odst. 6 písm. a) až c) zákona, který ale v daném případě nenastal (viz odstavce 177. a 184. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ostatně existenci takového důvodu nenamítá ani navrhovatel.

199. Dále je nutno akcentovat, že Úřad jakožto orgán dozoru nad zadáváním veřejných zakázek je oprávněn posuzovat pouze to, zda zadavatel postupoval při posouzení MNNC, případně při následném vyloučení účastníka z důvodů souvisejících s MNNC, v souladu se zákonem, a zda byl jeho postup transparentní. Není v pravomoci Úřadu stanovovat, jak konkrétně měla hodnotící komise při posouzení nabídky účastníka s odkazem na MNNC postupovat, či i jen toto konkrétní posouzení přezkoumávat anebo hodnotit myšlenkové pochody hodnotící komise. Obdobné závěry lze vyvodit například z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 29/2019 – 92 ze dne 9. 6. 2021, v němž je uvedeno následující: „Je potřeba si v této souvislosti uvědomit, že mimořádně nízká cena nabídnutá uchazečem o veřejnou zakázku s sebou vždy nese pro zadavatele určité riziko. (…) Zadavateli je třeba umožnit, aby s tímto rizikem pracoval autonomně a sám – tj. bez ingerence jiných subjektů (ÚOHS či soudu) – se mohl rozhodnout, zda je podstoupí, či nikoliv. Proto zákon nestanovuje žádná kritéria, podle nichž by měl zadavatel hodnotit dostatečnost vysvětlení poskytnutého osloveným uchazečem k mimořádně nízké nabídkové ceně a zakotvuje pravidlo, podle nějž zadavatel i v případě vysvětlení nedostatečného daného uchazeče vyloučit může, nikoliv musí. Již ze samotného smyslu a účelu institutu mimořádně nízké nabídkové ceny tedy vyplývá, že ÚOHS i správní soudy mohou hodnotit pouze to, zda zadavatel dostatečně transparentně a přezkoumatelně vysvětlil uchazeči své přetrvávající pochyby o tom, že bude schopen realizovat danou veřejnou zakázku za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nikoliv však již přesvědčivost jeho rozhodnutí.“.

200. V návaznosti na výše citované potom Úřad k námitce navrhovatele, že zadavatel nikterak neodůvodnil, proč se s vysvětlením MNNC vybraného dodavatele ztotožnil, podotýká, že není povinností zadavatele takové detailní odůvodnění poskytovat, pakliže je z jeho postupu patrné, že se se zdůvodněním MNNC vybraného dodavatele plně ztotožnil. Zadavatel dostatečně podrobně identifikoval konkrétní položky, u nichž požadoval zdůvodnění nabídkové ceny, vybraný dodavatel následně podrobné a srozumitelné zdůvodnění nabídkové ceny u těchto konkrétních položek zadavateli poskytl. Zadavatel dal poté výslovně najevo své přesvědčení, že vybraný dodavatel svou MNNC dostatečně zdůvodnil, jak je zřejmé z protokolu o jednání hodnoticí komise č. 3 ze dne 17. 5. 2021, rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 27. 5. 2021 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 30. 5. 2021. K výtce navrhovatele, že zpráva o hodnocení musí obsahovat posouzení a odůvodnění MNNC, Úřad dodává, že podle nynější právní úpravy (na rozdíl od předchozího ZVZ) může zadavatel provést posouzení nabídek až po jejich hodnocení, jako tomu bylo i šetřeném případě, proto zpráva o hodnocení nabídek nemusí, resp. v šetřeném případě ani nemůže, obsahovat bližší zdůvodnění posouzení MNNC.

201. K návrhu navrhovatele, aby Úřad ustanovil znalce za účelem posouzení, zda zadavatel skutečně identifikoval všechny části nabídkové ceny vybraného dodavatele, které jsou mimořádně nízkými nabídkovými cenami, resp. k posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele z hlediska její přiměřenosti ve smyslu § 11 odst. 1 písm. e) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, Úřad uvádí, že smyslem institutu MNNC není ochrana hospodářské soutěže jako takové, ale ochrana zadavatele před nereálnými cenami účastníků zadávacího řízení a je na uvážení zadavatele, zda toto riziko podstoupí (viz závěry výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 29/2019 – 92 ze dne 9. 6. 2021). Úřad proto nepovažoval za jakkoliv účelné ustanovit v šetřené věci znalce, jak požadoval navrhovatel, neboť ke zjištění stavu věci tak, aby nevzbuzoval důvodné pochybnosti, podání posudku není nezbytné. Právní posouzení věci tedy bylo možné provést již na základě podkladů, které byly Úřadem shromážděny ve správním spise.

202. K námitce navrhovatele, že vybraný dodavatel u položky 014132 POPLATKY ZA SKLÁDKU TYP S-NO (NEBEZPEČNÝ ODPAD) část ceny některých položek rozpouští v položkách jiných, což je dle rozhodnutí Úřadu č. j. S364/2006-01226/2007/510-jl ze dne 15. 1. 2007 nepřípustné, Úřad podotýká, že citované rozhodnutí se vztahovalo k již neúčinné právní úpravě a jak již bylo vysvětleno výše (viz odstavce 192., 193., a 198. odůvodnění tohoto rozhodnutí), podle nynější právní úpravy náleží posouzení MNNC výhradně zadavateli, přičemž jediným případem, kdy je zadavatel v souvislosti se zdůvodněním MNNC povinen účastníka zadávacího řízení vyloučit, je existence některého z obligatorních důvodů pro vyloučení podle § 113 odst. 6 písm. a) až c) zákona, pod které však tato námitka nespadá. Proto Úřad tuto námitku navrhovatele neshledal jako důvodnou.

203. Úřad tedy shrnuje, že zadavatel jednal v souladu se zákonem, když poté, co identifikoval MNNC v nabídce vybraného dodavatele, jej požádal o objasnění MNNC, a to formou jednoznačnou, podrobnou a dostatečně transparentní, vybraný dodavatel následně zadavateli poskytl srozumitelné a přehledné odpovědi formou objasnění MNNC, na základě čehož tak zadavatel mohl konstatovat, že objasnění MNNC přijal a vybraného dodavatele tak neměl důvod vyloučit z účasti v zadávacím řízení. Ani tuto námitku navrhovatele směřující proti posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny Úřad neshledal případnou.

Závěr k výroku II. rozhodnutí

204. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

205. Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tedy Úřad uzavírá, že v šetřeném případě zadavatel postupoval při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení vybraným dodavatelem, posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny obsažené v nabídce vybraného dodavatele a při vyřízení námitek navrhovatele v souladu se zákonem, a proto Úřad podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, a návrh navrhovatele v těchto částech zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. LAWYA, advokátní kancelář s.r.o., č. p. 240, 683 01 Tučapy

2. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., Klimentská 1216/46, Nové Město, 110 00 Praha 1

3. Tomáš Kruták, advokát, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] dostupný na: https://www.metrostav.cz/cs/pro-media/995-jsem-pracovni-sportovec [cit. 23. 8. 2021]

[2] Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů

[3] HARNACH, Jiří, TRÁVNÍČKOVÁ, Kristýna. Přechod referencí při přechodu části závodu. Veřejné zakázky. Roztoky: Procurement Publishing, s.r.o., 2021, č. 3, s. 69–71. ISSN 1803-6724.

[4] § 502 občanského zákoníku

[5] „Znalecký posudok 33/2019 vo veci stanovenia hodnoty časti podniku spoločnosti Metrostav a.s., Koželužská 2450/4, 180 00 Praha 8, predstavovanej strediskom „S04“ jej organizačnej zložky Metrostav a.s. – organizačná zložka Bratislava“ a Zpráva o vztazích společnosti Metrostav Infrastructure a.s. mezi ovládající osobou a osobou ovládanou a mezi ovládanou osobou a osobami ovládanými stejnou ovládající osobou za účetní období kalendářního roku 2020

[6] viz https://www.m-infra.cz

[7] veřejně dostupných ve Sbírce listin Obchodního rejstříku na https://or.justice.cz/ias/ui/rejstrik

[8] https://www.metrostav.cz/cs/pro-media/995-jsem-pracovni-sportovec

", "next": 0}