{"html": "

nebo obdobným předmětem a mezi stejnými subjekty. Plnění veřejných zakázek je poté

realizováno až na základě následných objednávek, resp. na základě uzavírání jednotlivých

dílčích smluv, které jsou uzavírány v souladu s rámcovou dohodou.

177. Zadavatel v přezkoumávaném případě v návrhu smlouvy vymezil práva a povinnosti smluvních

stran a specifikoval poskytované služby (viz bod 161. odůvodnění tohoto rozhodnutí), předložil

dodavatelům v rámci přílohy č. 2 zadávací dokumentace přehled předpokládaného

(nezávazného) rozsahu jednotlivých poskytovaných služeb pro jednotlivé zadavatele i celkově

(viz bod 169. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v rámci přílohy č. 9 zadávací dokumentace

zadavatel stanovil maximální hodnoty plnění připadající na jednotlivé zadavatele8 (viz bod 172.

odůvodnění tohoto rozhodnutí), při jejichž dosažení dojde k ukončení příslušné smlouvy,

nastane-li tato skutečnost před uplynutím 48 měsíců od účinnosti smlouvy (viz bod 166.

odůvodnění tohoto rozhodnutí), a taktéž stanovil, že plnění bude probíhat na základě výzvy

8

K tomu Úřad pouze pro úplnost poznamenává, že si je vědom nejnovější rozhodovací praxe ohledně rámcových dohod,

konkrétně pak rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0031/2023/VZ, č. j. ÚOHS-15685/2023/161 ze dne 27. 4. 2023,

v němž bylo konstatováno, že striktně vyžadovat v případě rámcových dohod, aby jejich podmínky za všech okolností

obsahovaly předpokládané množství nebo předpokládanou hodnotu, jakož i nejvyšší množství nebo nejvyššího hodnotu

výrobků, které mají být dodány na základě rámcové dohody, jde nad rámec zákona i evropských směrnic.

38

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

akceptované poskytovatelem, není-li v příloze č. 1 „Specifikace služeb“ smlouvy stanoveno

jinak (viz bod 162. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

178. Obecně lze říci, že smyslem rámcových dohod není jednoznačný závazek směřující k realizaci

plnění veřejné zakázky či zakázek. Dodavatelé tak nemohou v případě uzavření rámcové

dohody spoléhat na konkrétní zisk či obrat za určité období, jak je tomu v případě uzavření

„klasické“ smlouvy na plnění. Konkrétní plnění nemusí být ze strany zadavatele ani vůbec

požadováno/realizováno, nedojde-li k jejich objednání, resp. k uzavírání dílčích smluv (k tomu

srov. bod 168. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Právě popsané je elementární vlastností

rámcové dohody. Její podstatou je tedy skutečnost, že protiplnění nastává až při skutečné

realizaci předmětu veřejné zakázky, ke kterému dochází až uzavřením konkrétní smlouvy

na základě rámcové dohody. Pokud dodavatel realizuje předmět plnění veřejné zakázky,

zadavatel za tuto realizaci poskytuje peněžní protiplnění, stejně tak i v opačném případě,

když dodavatel pro zadavatele nevykonává plnění předmětu veřejné zakázky, nemůže

očekávat ekvivalentní protiplnění ze strany zadavatele. Míra rizika je tak v těchto případech

sdílená.

179. Byť zadavatele ani žádného z pověřujících zadavatelů nezavazuje návrh smlouvy k odebírání

jakéhokoli rozsahu služeb a návrh smlouvy navíc umožňuje čerpání služeb od jiných

dodavatelů, což se může z pohledu potenciálního dodavatele jevit jako „nekomfortní“,

neboť se jedná o relativně specializovanou veřejnou zakázku s poměrně vysokou

předpokládanou hodnotou (cca 242 mil. Kč bez DPH), uvedené vychází z obecného principu

rámcové dohody, jejíž vlastnosti smlouva v šetřeném případě vykazuje. Samotným uzavřením

rámcové dohody nevzniká z pohledu dodavatele žádný právní nárok na plnění předmětu

veřejné zakázky, resp. z pohledu zadavatele nevzniká žádná povinnost poptávat plnění pouze

na základě rámcové dohody. Na druhou stranu nelze abstrahovat od samotného předmětu

plnění, kterým jsou mobilní telekomunikační služby, u kterých lze s vysokou mírou

pravděpodobnosti hraničící s jistotou předpokládat, že budou jednotlivými zadavateli

(ústředními orgány státní správy a nejrůznějšími státem zřizovanými organizacemi) skutečně

využívány. Rovněž tak lze s ohledem na obecnou povinnost dodržovat při hospodaření

s veřejným majetkem zásady 3E předpokládat, že k čerpání služeb od jiných dodavatelů bude

docházet pouze tehdy, bylo-li by to pro zadavatele výhodnější; rozsah plnění tak má dodavatel

do jisté míry „ve svých rukou“, resp. spočívá ve výhodnosti jeho služeb.

180. Obecně lze konstatovat, že je právem zadavatele, aby v rámci nastavení zadávacích podmínek

reflektoval své finanční možnosti a prostředky, které je ochoten a schopen za dodávané plnění

vynaložit. Nelze tedy postup zadavatele, kdy tento ve vztahu k poptávanému předmětu plnění

stanoví horní finanční hranici, za kterou je ochoten dodávané plnění odebírat, považovat

za nesouladný se zákonem, např. za situace, kdy předpokládaná hodnota představuje

i maximální cenovou nabídku. Ostatně v této věci lze odkázat na již existující rozhodovací

praxi, kdy např. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 65/2013-70 ze dne 15. 10. 2015,

konstatoval: „Jestliže zadavatel ještě před zahájením zadávacího řízení věděl podle rozpočtu

na rok 2012, v jaké výši má k dispozici finanční prostředky na realizaci předmětné veřejné

zakázky a měl zájem na realizaci této zakázky, měl možnost stanovit předpokládanou hodnotu

veřejné zakázky jako cenu maximální a nepřekročitelnou.“

181. Je logickým a racionálním počinem zadavatele, že předem avizuje, za kolik je schopen

dodávané plnění odebírat, kdy de facto nemá smyslu soutěžit mezi nabídkami, které jdou

39

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

nad finanční možnosti zadavatele, neboť tento by si nemohl za takové situace nabízené plnění

dovolit. To, že lze celkovou nabídkovou cenu „zastropovat“, a to např. právě ve vztahu

k určené předpokládané hodnotě, která bude zároveň představovat maximální přípustnou

cenovou nabídku, lze dle názoru Úřadu plně aplikovat i v tomto konkrétním případě, kdy jsou

stanoveny maximální finanční limity pro některé oceňované položky. Uvedený závěr Úřadu

totiž vyplývá při posuzování jedinečného skutkového stavu v této věci i ze specifické povahy

poptávaného předmětu plnění. Dle názoru Úřadu je v tomto případě potřeba akcentovat,

že trh mobilních a datových služeb je specifický nejen co do struktury dodavatelů,

ale i samotných služeb, což ostatně uvedl ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0055/2017/VZ16894/2017/323/LVa ze dne 5. 6. 2017 i předseda Úřadu.

182. Zadavatel poptává pro sebe a ostatní pověřující zadavatele v souhrnu mobilní telekomunikační

a datové služby, avšak plnění se sestává ze služeb, které mohou de facto existovat samostatně.

Za situace, kdy mohou být jednotlivé služby poskytovány izolovaně bez vazby na další

poskytované plnění, tu Úřad akcentuje, že zadavatel a pověřující zadavatelé hodlají uzavřít

smlouvu s vlastnostmi rámcové dohody, tudíž následná skladba dodávaného plnění bude

záležet na jejich aktuálních potřebách, a dle názoru Úřadu je tak možno na každé takové plnění

nahlížet do značné míry z pohledu ceny (hrazení nákladů ze strany objednatele/zadavatele)

jako na nabídkovou cenu konkrétního celkového plnění, která se ve svém důsledku neliší např.

od stanovené maximální ceny za provedení stavebních prací jako celku. Poptávanou službu

např. v podobě „Datového tarifu s FUP 10 GB“ lze cenou vymezit jako celek bez ohledu na cenu

„Tarifu s neomezeným vnitrostátním provozem“, stejně tak lze tuto službu samostatně

odebírat a využívat bez vazby na další druh tarifu.

183. Uvedl-li tedy zadavatel v rámci zadávacích podmínek předpokládaný objem poskytovaných

služeb v kontextu měsíčního, příp. ročního plnění a toto předpokládané plnění požadoval

rovněž ocenit (při zohlednění požadavku maximálních cen) pro účely hodnocení nabídek,

shledává Úřad takový postup za srozumitelný a souladný se zákonem, neboť dodavatelé byli

předem seznámeni s očekávaným množstvím odebíraného plnění a pro účely hodnocení

se tak jednalo o ocenění modelového příkladu. V právě popsaném kontextu pak nedává

valného smyslu stanovovat maximální cenu za celý model, protože ta by nic nevypovídala

o tom, kolik bude nakonec zadavatel za odebírané plnění skutečně platit. Stanovit maximální

hranice nabídkových cen má pro zadavatele ekonomický smysl toliko k jednotlivým službám,

které mohou být samostatně poptávány.

184. Vzhledem k charakteru zadavatele a poptávaných služeb je zřejmé, že rozsah plnění může

kolísat v návaznosti na potřeby zadavatele(ů), nicméně nejedná se dle názoru Úřadu o žádný

exces, nýbrž o jev, který je s poskytováním těchto služeb úzce spjatý, zejm. pak jsou-li

poskytovány subjektu jako je zadavatel (a pověřující zadavatelé). Zajisté je snahou zadavatele,

aby jím byl pro účely uzavření smlouvy kvalifikovaně uveden rozsah požadovaného, resp.

předpokládaného plnění, aby podané nabídky co nejvěrněji reflektovaly jeho potřeby, a tedy

tomu mohla být uzpůsobena i jejich cenotvorba, neboť v opačném případě by samotný proces

zadávání pozbýval smyslu. Úřadu se jeví absurdním, že by zadavatel dobrovolně zadával

veřejnou zakázku, o které by předem věděl, že nemá odraz v jeho potřebách a finančních

možnostech.

185. Lze tedy zrekapitulovat, že zadavatel sice výslovně neomezil celkovou cenu veřejné zakázky,

ale jednotlivou cenu služeb (které i samostatně představují určitý celek, jenž lze samostatně

40

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

ocenit a plnit), ze kterých se celkové plnění sestává, neboť jednotlivé plnění zadavatel může,

a vzhledem k jejich povaze i bude, samostatně poptávat. Úřad si je v tomto ohledu

samozřejmě vědom, že celková cena je do značné míry determinována tím, že většina

oceňovaných položek má uvedenu maximální možnou přípustnou cenu, nicméně ani

s přihlédnutím ke všem těmto okolnostem neshledává Úřad postup zadavatele

problematickým či jakkoli negativně působícím na hospodářskou soutěž, popř. popírajícím

základní zásady zadávacího řízení, zejména pak zásadu zákazu diskriminace; pokud by

zadavatel stanovil maximální ceny skutečně pod úroveň, kterou by byl relevantní trh schopen

akceptovat, neobdržel by logicky v rámci zadávacího řízení žádnou nabídku, což je skutečnost,

která by šla toliko k jeho tíži (nebyla by spojena s žádným negativním důsledkem

pro kteréhokoli dodavatele). K uvedenému však v šetřeném případě nedošlo, neboť zadavatel

obdržel nabídku společnosti Vodafone Czech Republic a.s. splňující veškeré požadavky

zadavatele. Úřad je tedy názoru, že stanovil-li zadavatel maximální ceny ve vztahu k některým

jednotlivým položkám (tj. vyjádřil maximální částku, kterou je ochoten za používanou službu

platit), dodavatelé měli prostor v rámci tohoto limitu každou službu libovolně ocenit,

avšak tak, aby celková cena za službu nepřekročila maximální zadavatelem stanovenou

(akceptovatelnou) cenu. Ve svém výsledku se dle názoru Úřadu, vzhledem k druhu

poptávaného plnění a skutečnosti, že zadavatel bude s vybraným dodavatelem uzavírat

smlouvu s vlastnostmi rámcové dohody a až následně budou poskytovány konkrétní služby

na základě aktuální potřeby jednotlivých zadavatelů, jedná o obdobnou situaci, jako by byla

uvedena maximální možná cena plnění jako celku.

186. Úřad tedy dospěl k závěru, že samotné stanovení požadavku na maximální hodnoty

jednotkových nabídkových cen zadavatelem je souladné se zákonem. Pokud navrhovatel tvrdí,

že zadavatelem stanovené maximální ceny jsou nereálné, resp. že jsou nižší než náklady

navrhovatele na poskytování daných služeb9, jedná se o tvrzení, které – ať již by bylo, či nebylo

pravdivé – nemůže mít na učiněný závěr žádný vliv. Navrhovatel není nucen/povinen podat

nabídku do zadávacího řízení. Zadavateli pak při stanovení takové zadávací podmínky nezbývá

než čekat, zda je podmínka pro trh (rozumí se i pro jiné poskytovatele služeb než navrhovatele)

akceptovatelná. Pokud nikoli (tj. pokud skutečně žádný z poskytovatelů není schopen za dané

ceny služby poskytovat), neobdrží žádné nabídky (a pokud bude dané plnění skutečně

potřebovat, bude nucen zahájit nové zadávací řízení se změněnými podmínkami). Pokud

cenový strop pro některé dodavatele na trhu akceptovatelný bude, zadavatel získá plnění

za jím požadovaných podmínek, přičemž skutečnost, že navrhovatel nebyl schopen takové

cenové zadávací podmínce (která sama o sobě není diskriminační) dostát, nejde na vrub

zadavatele, ale toliko na vrub cenové politiky a obecně obchodní „zdatnosti“ navrhovatele,

resp. jejího nedostatku. Lapidárně řečeno má Úřad za to, že v principu je právem zadavatele

stanovit maximální cenu, kterou je ochoten za určité plnění platit, přičemž odvrácenou

stranou tohoto práva je riziko, že trh nebude takovou zadávací podmínku akceptovat

a zadavatel neobdrží žádnou nabídku (a následně tedy žádné plnění), což se, jak již bylo

zmíněno, v šetřeném případě nestalo. Zadávací podmínka v podobě stanovení maximální ceny

má přitom specifické postavení, protože – na rozdíl od technických podmínek v užším smyslu

vymezujících předmět plnění – nemůže mít diskriminační účinky, protože její splnění či

9

Navrhovatel zmiňuje např. položky „Tarif s neomezeným vnitrostátním provozem“, „Volání do mobilních a pevných sítí

bez ohledu na síť příjemce“ v rámci „Tarifu bez volných minut a SMS“ apod.

41

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

nesplnění záleží, jak již bylo výše naznačeno, při presumpci poctivosti výlučně na obchodní

zdatnosti dodavatele (její stanovení a priori nevylučuje žádné dodavatele ze soutěže

o veřejnou zakázku).

187. Lze shrnout, že realizací šetřeného zadávacího řízení se zadavatel snaží docílit získání plnění

pro sebe a pověřující zadavatele za co nejnižší možnou cenu, což je s ohledem na to, že tito

nakládají s veřejnými prostředky, a jsou tak v tomto smyslu vázáni i jinými právními předpisy

(nejenom zákonem), zcela pochopitelné. V tomto kontextu Úřad reflektoval, že při stanovení

požadavku na maximální hodnoty jednotkových nabídkových cen zadavatel vycházel z jemu

dostupných informací (zejména stávajících smluv). Byť Úřad chápe, že některým dodavatelům

(vč. navrhovatele) se může jevit daná podmínka s ohledem např. na jejich obchodní strategii

problematickou, nelze spatřovat rozpor se zákonem v jednání zadavatele vedeném úmyslem

získat co nejvýhodnější (nejlevnější) nabídku. Samozřejmě může nastat i situace, jak již bylo

uvedeno výše, že zadavatel v rámci zadávacího řízení neobdrží žádnou nabídku (což se však

nestalo), nicméně byl by to právě zadavatel, který by v případném „opakujícím se“ zadávacím

řízení měl při přípravě zadávacích podmínek více reflektovat aktuální situaci na relevantním

trhu. Existuje-li však dodavatel, který je ochoten zadavateli poskytnout plnění za daných

zadávacích podmínek i přes sníženou či minimální možnost generování zisku, nelze zadavateli

vytýkat, že dané plnění získal za co nejnižší (jím akceptovatelnou) cenu, čemuž mohou

bezesporu napomoci právě stanovené maximální hodnoty jednotkových nabídkových cen.

Ostatně zákonnost takového postupu Úřad aproboval již dříve v rámci své rozhodovací praxe

(např. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0194/2017/VZ-20067/2017/533/BKu ze dne 4. 7. 2017).

188. Navrhovatel v rámci příslušné části návrhu namítá, že stanové maximální hodnoty

jednotkových cen jsou excesivní i s ohledem na další zadávací podmínky. Úřad se tak nyní

vyjádří i k těmto zadávacím podmínkám.

189. Navrhovatel brojí proti nepřiměřenosti požadavku zadavatele uvedenému v čl. 6 „Specifikace

pokrytí“ Specifikace služeb, v němž zadavatel stanovil:

„Poskytovatel se zavazuje pro poskytování Služeb zajistit:

a) pokrytí základním signálem GSM na území České republiky minimálně na úrovni 96 % území

České republiky (platí pro hlasové i datové služby), kde za pokryté se má území s hodnotami

signálu od -94dBm; datové služby musí být v rámci daného pokrytí zajištěny minimálně na

úrovni technologií GPRS a EDGE;

b) pokrytí signálem 4G/LTE minimálně 95 % populace České republiky.

Pokrytím se pro účely čl. 6 písm. b) této Přílohy č. 1 Smlouvy rozumí provozování veřejné sítě

elektronických komunikací s využitím vlastních přídělů rádiových kmitočtů, která je schopna

poskytovat službu vysokorychlostního přístupu k internetu s minimální požadovanou rychlostí

při 75 % pravděpodobnosti vnitřního příjmu bez využití externí antény. Minimální požadovaná

rychlost služby závazná pro splnění podmínky pokrytí je zadavatelem stanovena na úrovni 5

Mbit/s (download). Pro posouzení výše rychlosti poskytované služby a pokrytí se přiměřeně

uplatní Příloha 5 k Vyhlášení výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových

kmitočtů pro zajištění sítí elektronických komunikací v kmitočtových pásmech 700 MHz

a 3400–3600 MHz, kterou vydal Českým telekomunikační úřad a uveřejnil na následujících

internetových stránkách:

42

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

https://www.ctu.cz/sites/default/files/obsah/ctu/oznameni-ceskeho-telekomunikacnihouradu-o-vyhlaseni-vyberoveho-rizeni-za-ucelem-udeleni-prav-k/obrazky/20200807priloha5cz.pdf

Pokrytí lze zajistit i prostřednictvím jiného dodavatele (např. formou velkoobchodní nabídky,

národního roamingu), který podmínky podle výše uvedené definice pokrytí splňuje –

Poskytovatel je v takovém případě povinen způsob zajištění pokrytí Účastníkovi doložit. Výše

uvedená definice pokrytí nijak nelimituje možnosti sdílení fyzické infrastruktury mezi

dodavateli. Účastníci nepožadují pokrytí žádné konkrétní lokality.

Závazek Poskytovatele stanovený v čl. 6 písm. a) a b) této Přílohy č. 1 Smlouvy se považuje

za splněný, vyplývá-li tak z výsledků měření a výpočtů provedených ze strany Českého

telekomunikačního úřadu s uveřejněním na webových stránkách lte.ctu.cz.“

190. Vzhledem k tomu, že předmětem plnění veřejné zakázky je poskytování hlasových a datových

telekomunikačních služeb, neshledává Úřad nezákonnost v daném požadavku zadavatele

na pokrytí, které lze jistě považovat za jeden z esenciálních předpokladů řádného poskytování

daných služeb, o to více za situace, byla-li příslušná definice pokrytí de facto přejata

z metodického pokynu Českého telekomunikačního úřadu, jakožto ústředního správního

úřadu pro výkon státní správy ve věcech stanovených ZEK, včetně regulace a stanovování

podmínek pro podnikání v oblasti elektronických komunikací a poštovních služeb. Dokument

„Výpočet a měření pro účely kontroly pokrytí území signály mobilních širokopásmových

datových sítí“ ze dne 23. 9. 2013 např. stanoví: „Pokrytím se rozumí provozování veřejné sítě

elektronických komunikací s využitím kmitočtových přídělů získaných v připravovaném

výběrovém řízení v pásmech 800 MHz, 1800 MHz a 2600 MHz, která je schopná poskytovat

službu vysokorychlostního přístupu k internetu rychlostí nejméně 2 Mbit/s (download) do 7 let

od nabytí právní moci přídělu a 5 Mbit/s (download) v následujícím období, a to při dostupnosti

této služby alespoň pro 95 % populace příslušného okresu při 75 % pravděpodobnosti vnitřního

příjmu (indoor pokrytí) bez využití externí antény a při 85 % pravděpodobnosti vnitřního příjmu

s využitím externí antény.“

191. Nad to je třeba podotknout, že sám navrhovatel shledává daný požadavek nadbytečným,

„když obecně je kvalita pokrytí signálem na celém území ČR již na takové úrovni (navíc

v současnosti prakticky totožné mezi jednotlivými operátory), že tato zadávací podmínka

nadále postrádá jakoukoliv relevanci pro vyhodnocení toho, zda je dodavatel schopen předmět

plnění Veřejné zakázky řádně dodat či nikoliv.“.

192. Tvrzení navrhovatele je tak dle Úřadu vnitřně rozporné; navrhovatel daný požadavek sice

považuje za nepřiměřený, na druhou stranu jej však považuje i za nadbytečný, jelikož všichni

relevantní dodavatelé ho splňují. Úřadu tak při nejlepší vůli není zřejmé, v čem tkví

navrhovatelem tvrzená nezákonnost předmětného požadavku a jaká újma navrhovateli v jeho

důsledku tedy hrozí či vznikla. Stejně tak není Úřadu zřejmé, jak by si mohl zadavatel

zakomponováním příslušné definice pokrytí do zadávacích podmínek veřejné zakázky a jejím

ověřením na webových stránkách Českého telekomunikačního úřadu přisvojovat (jakoukoli)

pravomoc daného úřadu.

193. Navrhovatel dále namítá nezákonnost požadavku zadavatele dle čl. 7 „Použití SIM karty

v libovolných technických zařízeních“ Specifikace služeb, v němž zadavatel stanovil:

43

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

„Účastníci si vyhrazují právo použít SIM karty v libovolných technických zařízeních, ledaže by

Poskytovatel prokázal, že použití v konkrétním zařízení je v rozporu s právními předpisy ČR.

Poskytovatel je oprávněn odmítnout poskytnutí služby neomezeného datového tarifu, pokud

by měl sloužit k nahrazení dostupné fixní konektivity.“

194. Nezákonnost výše citovaného požadavku shledává navrhovatel v kombinaci s požadavkem dle

čl. 2.1. „Datový tarif bez FUP“ Specifikace služeb, dle kterého je vybraný dodavatel povinen

poskytovat datový tarif bez aplikace FUP.

195. Navrhovateli není zřejmé, zda zadavatel hodlá službu mobilního datového tarifu bez FUP

využívat pro komunikaci typu „machine to machine“. Dále dle navrhovatele není zřejmé,

(1) v jakém rozsahu (co do počtu SIM karet a objemu přenášených dat) hodlá zadavatel služby

s neomezenými daty využívat jako náhradní řešení místo fixních služeb, (2) jaký druh fixních

služeb má služba s neomezenými daty nahrazovat, čímž není možné dovodit očekáváné

technické zařízení, které bude pro tento účel použito, a taktéž (3) nejsou známy geografické

lokality, kde k takovému nahrazení fixní služby může docházet.

196. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel navrhovateli v rámci rozhodnutí o námitkách zcela

jednoznačně sdělil, že využití datového tarifu pro komunikaci „machine to machine“

nepředpokládá a „ani nerozumí tomu, proč by měl pro komunikaci machine to machine

využívat datový tarif bez FUP.“. V dané věci tak dle Úřadu nelze shledat jakoukoli nejasnost.

197. Nejasnost příslušné zadávací podmínky, resp. její nedostatečnost pro účely nacenění nabídky

neshledává Úřad ani v ostatních navrhovatelem zmiňovaných bodech. Zadavatel odkázal

navrhovatele v rámci rozhodnutí o námitkách na přílohu č. 8 „Informace o stávajícím provozu“

zadávací dokumentace, dle které průměrná hodnota objemu vyčerpaných dat v rámci

datového tarifu bez FUP za všechny pověřující zadavatele činí 21,9 GB/SIM/měsíc. Současně

se z přílohy č. 2 „Předpokládaný objem služeb“ zadávací dokumentace podává, že zadavatel

předpokládá využití datového tarifu bez FUP na celkem 1 503 ks SIM karet. Navrhovatel si tedy

pro účely nacenění nabídky mohl udělat jasnou představu, jaká je průměrná spotřeba dat

na jednu SIM kartu za měsíc (včetně dat spotřebovaných v případě nedostupné fixní

konektivity) a tomuto přizpůsobit nabízenou cenu za daný tarif.

198. Zadavatel dále uvedl, že nehodlá využívat datové služby pro „zvláštní“ účely a nahrazovat

dostupnou fixní konektivitu mobilním datovým připojením. V případě, že fixní konektivita

nebude dostupná, uživatelé pak dle zadavatele samozřejmě užijí mobilní datové připojení,

neboť mj. pro tyto účely je daná služba poptávána. V této souvislosti pak Úřadu není zřejmé,

jakým způsobem by mohl typ technického zařízení ovlivnit čerpání dat, přičemž ani

navrhovatel v dané věci nic bližšího neuvádí. Úřad rovněž dále doplňuje, že vybraný dodavatel

má dle zadávacích podmínek právo odmítnout poskytování služby neomezeného datového

tarifu, pokud by měl sloužit k nahrazení dostupné fixní konektivity. Již přiznáním tohoto

oprávnění dal zadavatel dodavatelům jasně najevo, že datový tarif nehodlá užívat k nahrazení

fixní konektivity, neboť vybraný dodavatel není nucen takové služby poskytovat.

199. Jde-li o sdělení lokalit, v nichž má docházet k nahrazení fixní konektivity, shledává Úřad

požadavek navrhovatele na poskytnutí takové informace jako v podstatě nereálný; stěží si lze

představit, že by zadavatel dokázal kvalifikovaně alespoň odhadnout, kde se budou jednotliví

uživatelé nacházet v průběhu 4 let realizace veřejné zakázky a zda a v jakém rozsahu budou

44

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

na příslušných místech využívat mobilní datové připojení. Tohoto si musí být navrhovatel

bezesporu vědom a o pravých důvodech vznesení příslušné námitky tak lze jen spekulovat.

200. Navrhovatel dále shledává nejednoznačné vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, a to

zejména s ohledem na znění čl. 3 „Cena“ odst. 1 Návrhu smlouvy, který stanoví:

„Cena za Služby (dále jen ‚Cena za Služby‘) za jednotlivé Služby se stanoví dle Přílohy č. 2

a Přílohy č. 3 Smlouvy bez DPH. Nastane-li rozpor mezi Přílohou č. 2 a Přílohou č. 3 Smlouvy,

rozhoduje Cena za služby uvedená v Příloze č. 2 Smlouvy. Cena za Služby se odvíjí od skutečně

poskytnutých Služeb. Poskytovatel je oprávněn účtovat za poskytování Služeb také nižší cenu

než Cenu za Služby vypočtenou dle Přílohy č. 2 nebo Přílohy č. 3 (…), a to za dodržení postupu

fakturace dle odst. 6 tohoto článku. Služby jdoucí nad rámec Přílohy č. 2 uvedené v Příloze č. 3

Smlouvy lze čerpat, pouze pokud se jedná o bezplatná plnění10, nahodilá konání individuálních

uživatelů11 nebo pokud tak tato Smlouva (bez Přílohy č. 3) výslovně stanoví.“

201. Dle navrhovatele je dotčené smluvní ujednání „zcela zmatečné a neurčité. V závorce uvedená

formulace ‚bez Přílohy č. 3‘ postrádá jakýkoli smysl. Zadavatel pravděpodobně navazoval

na své dřívější vysvětlení v Původní zakázce, podle kterého by v Příloze č. 3 měly být uvedeny

bezplatné služby, což je však v přímém rozporu se Specifikací služeb dle přílohy č. 1.1 Zadávací

dokumentace v kombinaci s Krycím listem dle přílohy č. 6 Zadávací dokumentace, ve kterém

Zadavatel požaduje Ostatní služby nacenit. (…) Toto zásadní pochybení Zadavatele nejen,

že neumožňuje dodavatelům řádně se zorientovat ve skladbě Zadavatelem poptávaných

služeb, ale navíc nejasnost a rozpornost výše označených zadávacích podmínek zakotvuje

zásadní nesrozumitelnost v tom, jak má Stěžovatel služby v krycím listu nacenit (tedy,

zda služby poskytované zdarma mají být naceněny jako nulové položky, kdy reálně hrozí

možnost, že Zadavatel takového účastníka ze zadávacího řízení vyloučí).“.

202. Úřad v první řadě uvádí, že vzorový krycí list nabídky představuje přílohu č. 3 zadávací

dokumentace a zadavatel v jeho rámci nepožadoval nacenit jakékoli „Ostatní služby“, jak tvrdí

navrhovatel.

203. Jde-li o samotné vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, v této věci Úřad neshledává

jakoukoli nejednoznačnost.

204. Zadavatel v čl. 1.1. „Tarif s neomezeným vnitrostátním provozem“ Specifikace služeb stanovil:

„V rámci Tarifu s neomezeným vnitrostátním provozem se Poskytovatel zavazuje za jednotnou

paušální měsíční cenu tarifu uvedenou v Ceníku základních Služeb, který tvoří Přílohu č. 2

Smlouvy (dále také jen ‚Ceník základních Služeb‘), zajistit neomezené vnitrostátní volání

do mobilních i pevných sítí a vnitrostátní zasílání SMS do sítí všech operátorů. Nad rámec ceny

tohoto tarifu budou Účastníci hradit pouze rozsah odebraných služeb MMS, Roaming

v ostatních zemích, Mezinárodní volání do zemí EHP a ostatních zemí, Mezinárodní SMS

do zemí EHP a služeb uvedených v Ceníku ostatních Služeb, který tvoří Přílohu č. 3 Smlouvy

(dále také jen ‚Ceník ostatních Služeb‘).“12

10

V čl. 9 „Ostatní a doplňkové služby“ Specifikace služeb zadavatel stanovil, že těmito bezplatnými službami jsou např.

de/aktivace a používání identifikace volajícího, zasílání MMS apod., příp. služby/administrativní úkony spočívající např.

ve změně fakturačních údajů, de/aktivaci SIM karty, výměně SIM karty za mikro/nano SIM kartu apod.

11

Např. zaměstnavatelem nepovolené volání na zpoplatněné linky.

12

Zvýraznění provedeno Úřadem.

45

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

205. Z čl. 8 „Závěrečná ustanovení“ odst. 17 Návrhu smlouvy se pak podává, že Ceník základních

Služeb (příloha č. 2) bude doplněn před uzavřením smlouvy z vyplněného krycího listu a Ceník

ostatních Služeb (příloha č. 3) bude doplněn před uzavřením smlouvy z podkladů dodavatele.

206. Z výše uvedených ujednání tedy vyplývá, že služby, které jsou předmětem plnění veřejné

zakázky, dodavatelé nacení v rámci krycího listu nabídky, přičemž tyto ceny budou hodnoceny

a v případě vybraného dodavatele se stanou součástí přílohy č. 2 smlouvy. Služby nad rámec

vysoutěženého plnění lze čerpat a jedná se o služby, jejichž ceník, který vybraný dodavatel

poskytne před uzavřením smlouvy, se stane přílohou č. 3 smlouvy (stále se však musí jednat

o služby související s poptávanými mobilními a datovými službami). Smyslem slovního spojení

„pokud tak tato Smlouva (bez Přílohy č. 3) výslovně stanoví“ tak je, jak uvádí sám zadavatel

ve vyjádření k návrhu, „zabránit tomu, aby Příloha č. 3 Smlouvy (která je zahrnuta v termínu

Smlouva) například obsahovala možnost odebrání osobního vozidla, nebo jakéhokoliv jiného

plnění, které nemělo být předmětem veřejné zakázky.“.

207. K tvrzení navrhovatele ohledně nejasnosti zadávacích podmínek v případě nacenění

požadované položky nulovou hodnotou Úřad již pouze poznamenává, že zadávací

dokumentace je v tomto zcela jednoznačná, když v čl. 13 „Hodnocení nabídek“ odst. 13.5

stanoví, že „[d]odavatel je oprávněn nabídnout nulovou hodnotu u jedné či více položek

Nabídkové ceny.“.

208. Navrhovatel taktéž rozporuje, že zadávací podmínky, resp. návrh smlouvy neobsahuje inflační

doložku, která by reagovala na růst cen vstupů (zejména pak elektrické energie).

209. V této souvislosti Úřad uvádí, že si je vědom toho, že v důsledku změn na trhu způsobených

válkou na Ukrajině v počátečních měsících docházelo k podstatnému nárůstu cen dodávek

elektrické energie (v současné době však již dochází k postupnému poklesu těchto cen). Úřad

však považuje za nutné upozornit (s odkazem např. na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHSS0230/2022/VZ potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0112/2022/VZ),

že je pouze na zadavatelích, jakým způsobem budou danou situaci při zadávání veřejných

zakázek zohledňovat, a to zejména s přihlédnutím k jejich reálným finančním možnostem.

Ačkoli lze obecně konstatovat, že je vhodné zakotvit do smlouvy na veřejnou zakázku takové

mechanismy, které budou v průběhu realizace veřejné zakázky umožňovat pružně reagovat

na změny na trhu (například právě prostřednictvím inflační doložky), je vždy na zvážení

zadavatele, zda tyto mechanismy přijme či nikoli. Pokud se zadavatel, stejně jako v šetřeném

případě, rozhodne po zvážení všech okolností tyto mechanismy nepřijmout, pak je to pouze

jeho obchodní rozhodnutí a tento postup není možné považovat za rozporný se zákonem.

K tomu lze doplnit, že pokud by v šetřeném případě nastala situace, kdy by již vybraný

dodavatel nebyl schopen poskytovat (některé) služby za vysoutěžené ceny, smluvní podmínky

např. umožňují vypovědět poskytování jednotlivé dílčí služby (viz bod 163. odůvodnění tohoto

rozhodnutí), popř. celou smlouvu bez udání důvodu (viz bod 167. odůvodnění tohoto

rozhodnutí).

K ostatním (smluvním) podmínkám

210. Na tomto místě Úřad předně připomíná, že možnost Úřadu vyjadřovat se ke smluvním, resp.

obchodním podmínkám, stanovených zadavatelem je omezená, nicméně ne zcela vyloučená.

Právě řečené nachází oporu např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69

ze dne 28. 2. 2013, v němž je uvedeno, že není na Úřadu, aby „hodnotil vhodnost, přiměřenost

46

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem, nejedná-li se o zjevný

exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky a nejde-li o pravidlo pro posuzování

kvalifikace a samotného hodnocení nabídek, jež by muselo být předmětem posouzení z pohledu

ZVZ.“. Byť se citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, jsou závěry v něm vyjádřené

plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, neboť pravomoc Úřadu se v této oblasti nijak

nezměnila. Ze shora citovaného rozsudku tak lze dovodit, že do kompetence Úřadu spadá

posouzení toho, zda smluvní, resp. obchodní podmínky jsou skutečně přiměřené

požadovanému cíli a nepředstavují exces či neúnosné narušení některého ze základních

principů (zásad) vymezených v § 6 zákona. Jinak řečeno, jestliže konkrétní soukromoprávní

podmínka vymezená zadavatelem nepředstavuje zjevný exces, jenž by atakoval faktickou

nemožnost plnění veřejné zakázky, a současně taková podmínka ani není pravidlem

pro posuzování kvalifikace či pro hodnocení nabídek, pak Úřad není příslušný k posuzování její

vhodnosti, resp. přiměřenosti.

K otázce nepřiměřeného množství vysokých pokut a nepřiměřeného limitu náhrady škody

211. Navrhovatel namítá, že „vybraný dodavatel [je] povinen se v každé z uzavíraných rámcových

dohod zavázat ke zcela nepřiměřenému množství vysokých pokut, které mohou být (…)

ukládány v podstatných částkách samostatně v rámci každé z těchto zamýšlených 55

rámcových dohod, přičemž i samotný limit náhrady škody pro danou Veřejnou zakázku činí

pro dodavatele souhrnně 550.000.000 Kč.“. Konkrétní nepřiměřenost výše smluvní pokuty pak

navrhovatel zmiňuje pouze v souvislosti se spolufinancováním výdajů z fondů EU,

tj. v souvislosti s pokutou ve výši 200 000,- Kč dle čl. 5. „Sankce – smluvní pokuta“ odst. 6)

Návrhu smlouvy.

212. Zadavatel v čl. 5. „Sankce – smluvní pokuta“ Návrhu smlouvy vymezil následující smluvní

pokuty:

„1) V případě, že Poskytovatel nedodrží lhůtu pro provedení Potvrzení dle čl. 2 odst. 7 Smlouvy,

má Účastník právo požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 200,- Kč, a to za každý započatý

den prodlení.

2) V případě prodlení Poskytovatele s plněním ve lhůtách dle čl. 3 odst. 14 a čl. 6 odst. 3 věty

první Smlouvy, má Účastník právo požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 500,- Kč za každý

započatý den prodlení.

3) V případě prodlení Poskytovatele s plněním informační povinnosti ve lhůtách dle čl. 7

odst. 10 Smlouvy, má Účastník právo požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 500,- Kč

za každý započatý den prodlení.

4) V případě prodlení Poskytovatele s plněním ve lhůtách dle čl. 2 odst. 8 Smlouvy ve vztahu

k povinnosti zahájit poskytování Služeb dnem uvedeným ve Výzvě má Účastník právo

požadovat úhradu smluvní pokuty za každý započatý den prodlení částku ve výši 500 Kč

za každé takto postižené Telefonní číslo.

5) V případě prodlení Poskytovatele s plněním ve lhůtách dle čl. 2 odst. 10 Smlouvy,

má Účastník právo požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 200,- Kč za každou započatou

hodinu prodlení.

47

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

6) V případě, že Poskytovatel poruší smluvní povinnosti dle čl. 4 odst. 1213, odst. 1414 a odst. 15

Smlouvy, má Účastník právo požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 200.000,- Kč za každý

jednotlivý případ porušení.

7) V případě, že Poskytovatel poruší smluvní povinnosti dle čl. 2 odst. 4, odst. 8 ve vztahu

k nedodržení povinnosti poskytovat Služby dle uvedené specifikace, čl. 4 odst. 3 a čl. 6 odst. 3

věty třetí Smlouvy, má Účastník právo požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 10.000,- Kč

za každý jednotlivý případ porušení.

8) V případě, že Poskytovatel poruší smluvní povinnosti týkající se zákazu postoupení Smlouvy,

resp. jednotlivých smluvních závazků dle čl. 4 odst. 1 Smlouvy, má Účastník právo požadovat

úhradu smluvní pokuty ve výši 100.000,- Kč za každý jednotlivý případ porušení.

9) V případě, že Poskytovatel poruší smluvní povinnost ohledně pojištění dle čl. 4 odst. 2

Smlouvy, má Účastník právo požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 1.000,- Kč za každý

započatý den prodlení.

10) V případě, že Poskytovatel poruší některou z povinností mlčenlivosti dle čl. 4 odst. 5, odst. 6

a odst. 7 Smlouvy, je Účastník oprávněn požadovat smluvní pokutu ve výši 100.000,-Kč,

a to za každý jednotlivý případ porušení.

11) V případě, že Poskytovatel prokazatelně porušuje povinnost udržovat sjednanou úroveň

pokrytí stanovenou v čl. 4 odst. 16 Smlouvy po dobu delší než 10 (deset) kalendářních dnů,

má Účastník právo požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 20.000,- Kč za každý započatý

kalendářní měsíc, v němž Poskytovatel povinnost prokazatelně porušoval.

12) V případě prodlení Poskytovatele s předáním požadovaných dokumentů ve lhůtě dle čl. 4

odst. 17 Smlouvy má Účastník právo požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 1.000,- Kč

za každý započatý den prodlení.

[VE SMLOUVĚ S ÚČASTNÍKEM MINISTERSTVO FINANCÍ BUDE DOPLNĚN NÁSLEDUJÍCÍ

ODSTAVEC:]

V případě prodlení Poskytovatele s plněním informační povinnosti ve lhůtách dle čl. 4 odst. 18

Smlouvy, má Účastník právo požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 1.000,- Kč za každý

započatý den prodlení.

13

V čl. 4. „Práva a povinnosti smluvních stran“ odst. 12) Návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že „[p]oskytovatel je ve

smyslu ustanovení § 2 písm. e) zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů

(zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů (dále ‚ZFK‘), osobou povinnou spolupůsobit při výkonu finanční

kontroly prováděné v souvislosti s úhradou zboží nebo služeb z veřejných výdajů nebo z veřejné finanční podpory, tj.

Poskytovatel je povinen podle § 13 ZFK poskytnout požadované informace a dokumentaci kontrolním orgánům (Řídicímu

orgánu Operačního programu Technická pomoc Ministerstva pro místní rozvoj ČR, Ministerstvu financí ČR, Evropské

komisi, Evropskému účetnímu dvoru, Evropskému úřadu pro boj proti podvodům, Nejvyššímu kontrolnímu úřadu,

příslušnému finančnímu úřadu a dalším oprávněným orgánům) a vytvořit kontrolním orgánům podmínky k provedení

kontroly vztahující se k Veřejné zakázce a poskytnout jim součinnost.“

14

V čl. 4. „Práva a povinnosti smluvních stran“ odst. 14) Návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že „[p]oskytovatel je povinen

uchovávat veškeré originální dokumenty související s realizací Veřejné zakázky po dobu uvedenou v závazných právních

předpisech upravujících oblast zadávání veřejných zakázek, nejméně však po dobu 10 let od finančního ukončení Projektu

OPTP, Projektu OPPIK a Projektu OPTAK, zároveň však alespoň do roku 2034. Po tuto dobu je Poskytovatel povinen

umožnit osobám oprávněným k výkonu kontroly projektů provést kontrolu dokladů souvisejících s realizací Veřejné

zakázky.“

48

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

(…)

15) Uhrazení smluvní pokuty nezbavuje povinnou Smluvní stranu její povinnosti závazek splnit

a vznikem práva na smluvní pokutu není dotčeno právo na náhradu škody. Povinnost náhrady

škody je pro každou ze Smluvních stran limitována maximální možnou částkou 10 mil. Kč

(počítáno souhrnně po celou dobu trvání smlouvy a včetně uplatněných smluvních pokut).

Ustanovení § 2050 Občanského zákoníku se nepoužije. Smluvní strana se závazku hradit

smluvní pokutu a náhradu škodu zprostí, pokud prokáže, že k porušení jejích smluvních

povinností došlo v důsledku okolností vyšší moci.“

213. Na základě výše citovaného a s ohledem na skutečnost, že předpokládaná hodnota plnění

veřejné zakázky činí cca 242 mil. Kč bez DPH, Úřad konstatuje, že neshledal jakoukoli

nepřiměřenost či excesivní charakter jednotlivých smluvních pokut; ty dosahují relativně

nízkých hodnot, přičemž navrhovatel ani nekonkretizuje smluvní pokuty a důvody, pro které

spatřuje jejich nepřiměřenost (vyjma pokuty související se spolufinancováním z fondů EU –

k tomu níže). V této věci taktéž nelze přehlížet, že ustálená judikatura správních soudů stojí

na názoru, že vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je primárně vztahem soukromoprávním

(např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 179/2018-44 ze dne 25. 11. 2019);

na takový vztah se pak v obecném pohledu vztahují zásady soukromého práva, mj. i zásada

presumpce poctivosti a dobré víry obsažená v § 7 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník,

ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). Nelze tedy rezignovat

na předpoklad, že zadavatelé a dodavatelé jednají vůči sobě poctivě a oprávněně se

na poctivost druhé strany spoléhají. Jinak řečeno, lze rozumně předpokládat, že dodavatel

mající zájem o získání předmětné veřejné zakázky tak činí s úmyslem jejího řádné plnění,

tj. tak, aby docházelo k uplatňování smluvních pokut v co nejméně případech (ideálně nikdy).

214. Jde-li o nepřiměřenost pokuty stanovené v čl. 5. „Sankce – smluvní pokuta“ odst. 6) Návrhu

smlouvy, zde Úřad uvádí, že ani v její souvislosti neshledal jakýkoli excesivní prvek,

a to zejména s ohledem na skutečnost, že pravidla operačních programů Evropské unie jsou

obecně velmi přísná a s jejich nedodržováním jsou spojeny vysoké pokuty. Stanovenou výši

dotčené smluvní pokuty se tak zadavatel dle Úřadu snaží docílit vyhnutí se hrazení případné

vysoké sankce ze strany poskytovatele dotace, v čemž zcela jistě nelze spatřovat nezákonnost.

215. Ke stanovení limitu náhrady škody pak Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že občanský zákoník

výši náhrady škody (resp. újmy dle terminologie občanského zákoníku) nelimituje, je

v přezkoumávaném případě nutno její zakotvení do smluvních podmínek vykládat ve prospěch

dodavatelů, tzn. smluvní podmínky jsou pro dodavatele v tomto ohledu příznivější (zadavatel

nebyl povinen stanovit maximální výši náhrady škody). V této souvislosti taktéž nelze

přehlédnout, že sám navrhovatel je názoru, že „[f]akticky si ani nelze dobře představit,

k jakému porušení závazku ze Smlouvy by muselo dojít, aby se výše náhrady škody mohla

pohybovat v řádu desítek milionů korun, a to jak samostatně, tak i v kombinaci s výlukou

náhrady škody stanovenou pro případy omezení či přerušení služby elektronických komunikací

stanovenou v § 64 odst. 12 zákona o elektronických komunikacích.“.

Ke smluvní podmínce týkající se přenesení dat z mobilních telefonů

216. Navrhovatel dále brojí proti smluvní podmínce dle čl. 2. „Doba a způsob plnění“ odst. 4)

Návrhu smlouvy, v němž zadavatel stanovil následující:

49

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

„V rámci poskytování Služeb se Poskytovatel dále zavazuje, v případě nutnosti výměny stávající

SIM karty za novou SIM kartu (např. z technických důvodů) za účelem řádného poskytování

Služeb, zajistit výměnu stávající SIM karty za novou technicky odpovídající SIM kartu a zároveň

zajistit bezplatné přenesení dat ze stávajících SIM karet na nové SIM karty, a to včetně migrace

dat z mobilních telefonů, pokud je to technicky možné. Výměnu SIM karty dle věty první tohoto

odstavce provede Poskytovatel bezplatně.“

217. Navrhovatel je názoru, že předmětné smluvní ujednání je nepřiměřené za situace, kdy

o

předmětem plnění veřejné zakázky není jakékoli poskytování mobilních telefonů,

o

zadávací dokumentace nedefinuje typy mobilních telefonů, u nichž by mělo být

prováděno přenesení dat,

o

zadávací dokumentace nedefinuje případného vlastníka mobilních telefonů určených

k přenosu dat,

o

není ošetřena otázka vlastnictví dat,

o

rozsah měněných SIM karet může dosáhnout až 20 000, na nichž by měla výměna SIM

karet proběhnout během několika dnů (ve várkách po max. 1 000 SIM kartách

pro každou smlouvu), přičemž není v kapacitních možnostech žádného z operátorů

garantovat přehrání dat v takovém rozsahu.

218. Úřad uvádí, že na předmětné smluvní podmínce nespatřuje ničeho nepřiměřeného, resp.

excesivního. Dle Úřadu se jedná o zcela běžný požadavek, který operátoři standardně poskytují

svým klientům. Navíc zadavatel požaduje toliko přenesení dat z jedné SIM karty vybraného

dodavatele (včetně dat z mobilního telefonu) na jinou SIM kartu vybraného dodavatele

(zadavatel nevyžaduje jakýkoli zásah do přenášených dat), a to pouze v nutných případech

např. z technických důvodů (domnívá-li se navrhovatel, že není v jeho kapacitních možnostech

splnit daný požadavek, nabídku do zadávacího řízení podávat nemusí; uvedené závisí pouze

na jeho obchodním rozhodnutí). Sám navrhovatel v této věci uvádí, že „[o]bdobný typ služby

je sice poskytován na značkových prodejnách Navrhovatele, kde Navrhovatel disponuje

nezbytným technickým vybavením (které je nepřenosné), avšak prodejny jsou primárně určeny

jako kontaktní místo pro nepodnikatelské subjekty (rezidentní klienty). Tomuto účelu jsou také

ve všech aspektech (technických i právních) přizpůsobeny.“. Existují-li nějaké odlišnosti

v poskytování daných služeb klientům typu zadavatele (o čemž má Úřad pochybnosti),

pak navrhovatel tyto neuvádí a zcela jistě není úkolem Úřadu za něj tyto případné okolnosti

domýšlet. Je to právě navrhovatel, který musí již v návrhu uvést porušení zákona, v jehož

důsledku mu hrozí nebo vznikla újma, a taktéž návrhy na provedení důkazů. V souvislosti

s šetřenou problematikou však navrhovatel ničeho takového neuvádí/nedokládá.

219. „Neexcesivnost“ dané podmínky dokládá rovněž skutečnost, že, jak se podává z dokumentace

o zadávacím řízení, ke shodné smluvní podmínce se navrhovatel (ale i ostatní operátoři)

zavazuje relativně běžně (a to i v nedávné minulosti). Příkladmo lze zmínit např. „Smlouvu

o poskytování mobilních telekomunikačních služeb“ č. j. FAU-24251/2021/02 uzavřenou dne

16. 3. 2021 mezi navrhovatelem a Finančním analytickým úřadem (dále jen „smlouva s FAÚ“)

či „Smlouvu o poskytování mobilních telekomunikačních služeb“ č. j. MK 75040/2021 OE

uzavřenou dne 10. 12. 2021 mezi Ministerstvem kultury a společností Vodafone Czech

Republic a.s.

50

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

220. Pokud tedy navrhovatel ve smlouvě s FAÚ nepřijal závazek, který nehodlal plnit, o čemž Úřad

důvodně pochybuje, pak není Úřadu zřejmé, proč navrhovatel obdobný požadavek

v předmětném zadávacím řízení shledává jako omezující.

Ke smluvní podmínce související se spolufinancováním výdajů z fondů EU

221. Zadavatel v čl. 4. „Práva a povinnosti smluvních stran“ odst. 13) a 14) Návrhu smlouvy stanovil:

„13) Poskytovatel současně bere na vědomí, že část jím poskytnutých Služeb bude Účastník

financovat z prostředků poskytnutých v rámci projektu Operační program Technická pomoc

(dále jen ‚Projekt OPTP‘), Operačního programu Podnikání a inovace pro konkurenceschopnost

(dále jen ‚OPPIK‘) nebo Operačního programu Technologie a aplikace pro

konkurenceschopnost (dále jen ‚OPTAK‘).

14) Poskytovatel je povinen uchovávat veškeré originální dokumenty související s realizací

Veřejné zakázky po dobu uvedenou v závazných právních předpisech upravujících oblast

zadávání veřejných zakázek, nejméně však po dobu 10 let od finančního ukončení Projektu

OPTP, Projektu OPPIK a Projektu OPTAK, zároveň však alespoň do roku 2034. Po tuto dobu je

Poskytovatel povinen umožnit osobám oprávněným k výkonu kontroly projektů provést

kontrolu dokladů souvisejících s realizací Veřejné zakázky.

[POVINNOSTI POSKYTOVATELE SOUVISEJÍCÍ SE SPOLUFINANCOVÁNÍM VÝDAJŮ Z FONDŮ EU

MOHOU BÝT PŘED UZAVŘENÍM SMLOUVY U NĚKTERÝCH ÚČASTNÍKŮ ODSTRANĚNY]“

222. Navrhovatel namítá netransparentnost a nepřiměřenost výše citované smluvní podmínky

s ohledem na to, že „není seznatelné, u kterých subjektů bude docházet k čerpání financí

z projektů: Projektu OPTP, Projektu PPIK a Projektu OPTAK, resp. u kterého se aplikuje

financování ze kterého konkrétního projektu a po jakou dobu.“. Smluvní podmínka je dle

navrhovatele rovněž v rozporu s požadavky zákona na dobu trvání závazků ze smluv na veřejné

zakázky, neboť vybraný dodavatel je povinen poskytovat plnění dle dotčeného smluvního

ujednání ještě několik let po ukončení poskytování služeb elektronických komunikací.

223. Zadavatel v dané věci navrhovateli sdělil, že předmětná smluvní podmínka byla převzata

ze závazných dokumentů poskytovatelů dotací v České republice, na čemž Úřad neshledává

ničeho nezákonného. Jde-li o nekonkretizování subjektů čerpajících finanční prostředky

z příslušných projektů a doby, po kterou bude docházet ke spolufinancování, zde Úřad musí

přisvědčit tvrzení zadavatele, že poskytnutí takové informace je prakticky nereálné s ohledem

na skutečnost, že „[v]ýzvy k podávání projektových žádostí jsou vyhlašovány průběžně

a automatické akceptování projektu do spolufinancování z fondů EU nelze předjímat. Projekty

jsou navíc časově omezeny s tím, že jsou následně vypisovány další navazující výzvy. Datum

finančního ukončení projektu předem prakticky stanovit nelze.“.

224. Úřad dále nespatřuje jakýkoli excesivní prvek v požadavku zadavatele na délku archivace

dokumentů souvisejících s realizací veřejné zakázky (10 let od finančního ukončení daného

projektu, zároveň alespoň do roku 2034), neboť, jak ostatně zadavatel sdělil navrhovateli,

dodavatel je i bez ohledu na danou smluvní podmínku dle § 35 odst. 2 zákona č. 235/2004 Sb.,

o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů, povinen uchovávat daňové doklady

po dobu 10 let od konce zdaňovacího období, ve kterém se plnění uskutečnilo. Byť je pravdou,

že se nemusejí dotčené lhůty absolutně „překrývat“, Úřad se nedomnívá, že by náklady

na archivaci příslušných dokumentů (jsou-li vůbec nějaké; navrhovatel v této souvislosti

51

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

ničeho konkrétního netvrdí ani nedokládá) dosahovaly takových hodnot, aby dodavatel

působící na relevantní trhu nebyl schopen nacenit svoji nabídku (ostatně dodavatel,

který podal nabídku do zadávacího řízení, toho byl schopen i bez navrhovatelem

požadovaných informací).

225. Je-li navrhovatel přesvědčen o rozpornosti dané lhůty s požadavky zákona na délku závazku

ze smluv na veřejnou zakázku, pak s tímto se Úřad zcela jistě neztotožňuje, neboť navrhovatel

zde směšuje délku trvání smluvního vztahu (v šetřeném případě 4 roky) a dobu trvání

povinností vyplývajících ze smluvního vztahu. Je zcela běžné, že dodavatelům „nabíhají“

povinnosti i po ukončení příslušného smluvního vztahu (např. pozáruční servis),

čehož si navrhovatel musí být bezesporu dobře vědom. V této souvislosti není bez zajímavosti,

že navrhovatel se např. v již výše zmíněné smlouvě s FAÚ zavázal bez jakýchkoli výhrad

k obdobné povinnosti15, a je tak opět otázkou, jaké jsou skutečné důvody vedoucí

navrhovatele ke vznesení příslušné námitky.

Ke smluvní podmínce týkající se požadavku na zveřejnění položkových cen

226. Zadavatel v čl. 4. „Práva a povinnosti smluvních stran“ odst. 5) Návrhu smlouvy vymezil,

že „[p]oskytovatel je povinen zachovávat mlčenlivost o všech informacích neveřejné a důvěrné

povahy (dále jen ‚Neveřejné informace‘). Neveřejnými informacemi se rozumí veškeré

informace poskytnuté Poskytovateli Účastníkem v souvislosti s plněním Smlouvy, informace,

na které se vztahuje zákonem uložená povinnost mlčenlivosti a veškeré další informace,

které budou Poskytovatelem označeny jako důvěrné ve smyslu ustanovení § 218 zákona

č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v účinném znění (…). Jako s Neveřejnými

informacemi musí být nakládáno také s veškerými informacemi získanými od jakékoliv třetí

strany, pokud se týkají Účastníka či plnění této Smlouvy, a to i když byly získané náhodně nebo

bez vědomí Účastníka. Neveřejné informace může Poskytovatel užít pouze za účelem plnění

Smlouvy, k jinému použití je třeba písemné svolení Účastníka. Za Neveřejnou informaci

se nepovažují položkové ceny za jednotlivé Služby.“.

227. Navrhovatel považuje jím nabídnuté jednotkové ceny za obchodní tajemství a požaduje,

aby k nim bylo takto i přistupováno.

228. K tomu Úřad pouze poznamenává, že za situace, kdy v rámci veřejné zakázky bude

ekonomická výhodnost nabídky hodnocena právě na základě nabídkových jednotkových cen,

resp. na základě (modelové) celkové nabídkové ceny vypočtené na základě jednotkových cen,

a plnění bude vybranému dodavateli hrazeno z veřejných finančních prostředků, nespatřuje

Úřad na dané smluvní podmínce ničeho nezákonného, resp. excesivního. Nesouhlasí-li

navrhovatel s citovanou smluvní podmínkou, pak je toliko na jeho obchodním uvážení, zda je

pro něj důležitější zachovat mlčenlivost o jím nabízených jednotkových cenách, či zda pro něj

bude výhodnější ucházet se o veřejnou zakázku s vědomím, že bude-li vybraným dodavatelem

a podepíše-li smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, budou jednotkové ceny

15

„Poskytovatel je povinen uchovávat veškeré originální dokumenty související s realizací Veřejné zakázky po dobu

uvedenou v závazných právních předpisech upravujících oblast zadávání veřejných zakázek, nejméně však po dobu 10 let

od finančního ukončení Projektu OPTP 2014-2020, zároveň však alespoň do roku 2030. Po tuto dobu je Poskytovatel

povinen umožni osobám oprávněným k výkonu kontroly projektů provést kontrolu dokladů souvisejících s realizací

Veřejné zakázky.“

52

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

uveřejněny. I zde Úřad již jen pro zajímavost podotýká, že obdobná smluvní podmínka nečinila

navrhovateli jakékoli problémy v případě smlouvy s FAÚ.

Ke smluvní podmínce týkající se vyřízení reklamace

229. Navrhovatel dále brojí proti požadavku zadavatele dle čl. 6 „Reklamace“ odst. 3) Návrhu

smlouvy, v němž zadavatel stanovil:

„Poskytovatel se zavazuje vyřídit Reklamace ve lhůtách a za podmínek stanovených Zákonem

o elektronických komunikacích. V případě Reklamace výpadku mobilní hlasové a datové sítě je

Poskytovatel povinen odstranit technickou nebo provozní závadu, která brání řádnému

poskytování Služeb ve lhůtě 6 (šesti) hodin od okamžiku uplatnění Reklamace Účastníkem,

nedohodnou-li se Smluvní strany jinak. O vyřízení Reklamace sepíše Poskytovatel záznam,

který bude ve lhůtě stanovené pro vyřízení Reklamace zaslán prostřednictvím elektronické

pošty Kontaktní osobě Účastníka.“

230. Navrhovatel namítá, že smluvní podmínka je nepřiměřená, neboť v jedné lokalitě a v jednom

okamžiku může reklamaci výpadku mobilní hlasové a datové sítě uplatnit všech 55 zadavatelů,

přičemž za nedodržení dané povinnosti hrozí dodavateli pokuta. Dle navrhovatele je smluvní

podmínka taktéž neurčitá, jelikož pojem „výpadek mobilní hlasové a datové sítě“ není

právními předpisy definován.

231. Za situace, kdy je do centralizovaného zadávání veřejné zakázky zapojeno celkem 55

zadavatelů, neshledal Úřad excesivní charakter předmětné smluvní podmínky. Je zcela logické,

že zadavatel chce mít smluvně ošetřen postup pro uplatnění reklamací, a to včetně případných

lhůt pro jejich vyřízení. Cítí-li se navrhovatel kapacitně/odborně nepřipravený na případné

současné uplatnění 55 reklamací (o čemž Úřad výrazně pochybuje), je pouze na jeho

obchodním rozhodnutí (při zohlednění rizik s tím spojených), zda se takového zadávacího

řízení zúčastní. Zmiňuje-li navrhovatel, že se nesplněním povinnosti vystavuje riziku sankce,

Úřad dané tvrzení odmítá, neboť návrh smlouvy sankcionuje pouze nedodržení povinností dle

věty první a třetí přezkoumávaného smluvního ujednání (viz bod 212. odůvodnění tohoto

rozhodnutí).

232. Úřad si dále jen stěží dokáže představit, že by navrhovateli, jakožto dodavateli se zásadním

postavením na trhu telekomunikačních služeb, nebyl zřejmý obsah pojmu „výpadek mobilní

hlasové a datové sítě“, neboť tento pojem je široce rozšířen též mezi laickou veřejností; právě

uvedené platí o to více za situace, kdy se navrhovatel např. v rámci již několikrát zmíněné

smlouvy s FAÚ zavázal k obdobné smluvní podmínce16. Je tedy s podivem, že by

navrhovatelem dříve bez problémů přijatá podmínka nyní činila totožnému subjektu

výkladové problémy. Nicméně, i kdyby tomu tak bylo, navrhovateli nic nebránilo postupem

dle § 98 zákona zadavatele požádat o vysvětlení „problematického“ pojmu, což však

navrhovatel neučinil.

16

„Poskytovatel se zavazuje vyřídit Reklamace ve lhůtách a za podmínek stanovených Zákonem o elektronických

komunikacích. V případě Reklamace výpadku mobilní hlasové a datové sítě je Poskytovatel povinen odstranit technickou

nebo provozní závadu, která brání řádnému poskytování Služeb ve lhůtě 6 (šesti) hodin od okamžiku uplatnění Reklamace

Účastníkem, nedohodnou-li se Smluvní strany jinak. O vyřízení Reklamace sepíše Poskytovatel záznam, který bude ve

lhůtě stanovené pro vyřízení Reklamace zaslán prostřednictvím elektronické pošty Kontaktní osobě příslušného

Účastníka.“

53

Č.j.: ÚOHS-30120/2023/500

K navrhovaným důkazům

233. Vzhledem k tomu, že posoudit souladnost postupu zadavatele se zákonem bylo v šetřeném

případě možné toliko na základě samotných zadávacích podmínek veřejné zakázky, Úřad již

nepřistoupil k provedení důkazů navrhovaných jak navrhovatelem, jež jsou shrnuty v bodě 27.

odůvodnění tohoto rozhodnutí, tak zadavatelem, jež jsou shrnuty v bodě 54. odůvodnění

tohoto rozhodnutí, neboť jejich provedení by na učiněných závěrech nemohlo ničeho změnit.

Závěr

234. S ohledem na vše shora uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto

rozhodnutí.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro

ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –

sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Podaný rozklad proti

výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný

rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků

učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně

prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým

podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.

Česká republika – Ministerstvo financí, Letenská 525/15, 118 00 Praha 1

2.

T-Mobile Czech Republic a.s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

54

", "next": 0}