119. Úřad konstatuje, že navrhovatel spatřoval pochybení zadavatele ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky co do jeho rozsahu v tom smyslu, že zadavatel dle jeho názoru vymezil předmět zmiňované veřejné zakázky příliš široce a fakticky neurčitě, když rámcovou dohodou garantoval odběr toliko 10 z možných 90 autobusů. Uvedené pochybení zadavatel dle navrhovatele nenapravil ani vysvětlením ZD 6, když k požadavku navrhovatele na konkretizaci tohoto rozsahu uvedl, že nebude zadávací dokumentaci v daném ohledu měnit. V návaznosti na právě uvedené Úřad s ohledem na to, že předmětem přezkoumávaného zadávacího řízení je uzavření rámcové dohody, v obecné rovině konstatuje, že rámcová dohoda je zvláštním druhem smlouvy v oblasti zadávání veřejných zakázek, která vymezuje pouze smluvní základ pro opakovaná plnění předem obtížně předvídatelného rozsahu, se stejným nebo obdobným předmětem a mezi stejnými subjekty. Plnění veřejných zakázek je poté realizováno až na základě následných objednávek, resp. na základě uzavírání jednotlivých dílčích smluv, které jsou uzavírány v souladu s rámcovou dohodou. Smyslem rámcových dohod není jednoznačný závazek směřující k realizaci plnění veřejné zakázky. Dodavatelé tak nemohou v případě uzavření rámcové dohody spoléhat na konkrétní zisk či obrat za určité období, jak je tomu v případě uzavření „klasické“ smlouvy, jejímž předmětem je poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací. Konkrétní plnění nemusí být ze strany zadavatele ani vůbec požadováno, nedojde-li k uzavírání dílčích smluv. Samotným uzavřením rámcové dohody tak z pohledu dodavatele nevzniká žádný právní nárok na plnění předmětu veřejné zakázky, resp. z pohledu zadavatele nevzniká žádná povinnost poptávat plnění pouze na základě rámcové dohody. Lze tedy souhlasit se zadavatelem, že možnost nepoptávat plnění vysoutěžené na základě rámcové dohody odpovídá zákonné koncepci rámcové dohody.
120. Úřad připouští, že se možnost „nepoptávat“ plnění z pohledu potenciálních dodavatelů jeví jako nekomfortní, neboť se jedná o vysoce specializovanou veřejnou zakázku s vysokou předpokládanou hodnotou. Úřad ale dodává, že možnost „nepoptávat“ plnění vychází z obecného principu rámcové dohody. Je pak pouze na konkrétním dodavateli, aby si vyhodnotil, zda mu takto stanovené podmínky vyhovují, či nikoliv a zda je míra podnikatelského rizika, kterou pro něho může představovat odebrání, nebo neodebrání konkrétního plnění, přijatelná. Pokud by na postup zadavatele Úřad pohlížel z pohledu navrhovatele, je třeba říct, že by prakticky nebylo možné uzavřít žádnou rámcovou dohodu (podle § 131 a násl. zákona), ačkoli zákon její uzavření předpokládá a upravuje.
121. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v čl. II odst. 2 rámcové dohody stanovil, že je povinen určit dodací termín pro předmětné autobusy v délce nejméně 14 měsíců, a zároveň v čl. II odst. 3 rámcové dohody stanovil, že zajistí takové nastavení dodacích termínů, aby na žádné období po sobě jdoucích tří kalendářních měsíců nepřipadaly dodací termíny k více než 10 vozidlům dodaných na základě kupních smluv uzavřených na základě předmětné rámcové dohody, nelze akceptovat ani tvrzení navrhovatele, že zadavatel nutí dodavatele, aby udržovali kapacity na dodávky velkého množství autobusů pouze z důvodu možné opce, čímž skrytě diskriminuje menší dodavatele. V důsledku nastavení dostatečně dlouhých dodacích termínů ve spojení s limitovaným počtem vozidel, která lze během určitého období poptávat, totiž není ze strany dodavatelů potřebné, aby udržovali své výrobní či skladovací kapacity pro množství autobusů značně překračující aktuálně objednaný počet. Lze konstatovat, obdobně jako zadavatel uvádí ke vzniku újmy navrhovatele obecně, že pokud navrhovatel připraví své kapacity na to, že bude dodávat více vozidel, než odpovídá poptávce zadavatele na nastávající období, nemůže v případě, že zadavatel již další vozidla neobjedná, pociťovat žádnou újmu, neboť je nutné uvažovat v tom smyslu, že dodavatel zatím zadavateli toto „nadbytečné“ plnění neposkytl a nese si toliko své běžné provozní náklady, popř. náklady na přípravu nabídky. Míru podnikatelského rizika na straně navrhovatele či jiných potenciálních dodavatelů tak nelze v uvedeném kontextu považovat za nepřiměřenou. Soutěže o veřejnou zakázku se tak mohou účastnit i hospodářské subjekty, které budou poptávané autobusy teprve vyrábět, a současně není nutné rezervovat výrobní kapacity výhradně pro zadavatele, neboť jak již bylo uvedeno výše, nastavená doba dodání autobusů pro zadavatele dle názoru Úřadu umožňuje případně dokončit výrobu autobusů pro jiný subjekt a současně včas zahájit výrobu pro zadavatele.
122. Úřad dále uvádí, že nelze přijmout ani tvrzení navrhovatele, že nabídky podané účastníkem předpokládajícím dodávku 10 autobusů a účastníkem předpokládajícím dodávku 90 autobusů budou nepochybně vzájemně neporovnatelné, neboť zadavatel v zadávacích podmínkách zcela jednoznačně a shodně ve vztahu ke všem potenciálním dodavatelům garantuje pouze odběr 10 autobusů. Každý potenciální dodavatel tak musí před podáním nabídky na veřejnou zakázku zvážit míru podnikatelského rizika jak ve vztahu k možnosti, že zadavatel projeví zájem pouze o garantovaných 10 autobusů, tak ve vztahu k možnosti, že zadavatel poptá větší či maximální množství autobusů. Pokud navrhovatel uvádí, že budou zvýhodněni ti účastníci, kteří mají „interní“ informace o skutečných potřebách zadavatele, které zadavatel neuvedl v zadávací dokumentaci, pak je třeba konstatovat, že se jedná pouze o domněnku navrhovatele, která nemá oporu ve zjištěných skutečnostech. Navrhovatel nadto ani neuvádí, jakým způsobem by měli být tito dodavatelé disponující domnělými informacemi o skutečných potřebách zadavatele zvýhodněni.
123. Úřad dále poznamenává, že tvrzení navrhovatele, že míra podnikatelského rizika není v daném případě sdílená, nýbrž leží pouze na straně dodavatele, neboť za riziko na straně zadavatele nelze považovat to, že zadavatel neobdrží něco, oč nebude mít zájem, svědčí o nesprávné interpretaci argumentace zadavatele. Zadavatel totiž podnikatelské riziko na své straně spatřuje v tom, že mu nebude dodáno plnění sjednané kupní smlouvou, nikoli v tom, že mu nebude dodáno plnění, které si neobjednal. V souvislosti se stanoviskem zadavatele, že má zájem mít možnost poptávat konkrétní počty autobusů v závislosti na svých budoucích potřebách, které v současné době nemůže s jistotou předvídat, a jež závisí též na faktorech mimo jeho kontrolu, mj. na rozsahu dopravní obslužnosti, jež mu bude k zajištění stanovena ze strany Ústeckého kraje, nelze opomenout, že zavázal-li by se zadavatel k odběru určitého počtu jednotek, mohl by se s ohledem na § 131 odst. 5 zákona (dle kterého nelze provést podstatnou změnu rámcové dohody po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení, a to ani při zadávání dílčích veřejných zakázek na základě rámcové dohody) ocitnout v situaci, kdy pro tyto jednotky nebude mít uplatnění. S ohledem na výše uvedené, jakož i na skutečnost, že možnost zadavatele nepoptávat více než garantovaných 10 autobusů nelze považovat za výsledek prosté libovůle, když je budoucí potřebné množství autobusů do jisté míry závislé mj. na rozhodnutí zřizovatele zadavatele – Ústeckého kraje – je třeba považovat vymezení předmětu veřejné zakázky, co do rozsahu dodávek (viz bod č. 111 odůvodnění tohoto rozhodnutí), za souladné se zákonem.
K ustanovením kupní smlouvy ohledně záruky v oblasti práv duševního vlastnictví
124. Za nejasná a nepřiměřená považuje navrhovatel také ustanovení kupní smlouvy upravující záruku v oblasti práv duševního vlastnictví, konkrétně čl. V odst. 4 kupní smlouvy, upravující časově neomezenou záruku, a čl. X odst. 2 kupní smlouvy, jenž hovoří o záruce časově omezené. Z obdržené dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel ve vysvětlení ZD 6 k otázce navrhovatele, co je obsahem záruky v oblasti práv duševního vlastnictví a zda je tato záruka časově omezená či nikoli, mj. uvedl, že závazek prodávajícího zajistit, že užívání dodaných vozidel nebude mít za následek porušení jakéhokoli práva duševního vlastnictví prodávajícího či třetích osob (čl. V odst. 4 kupní smlouvy), je časově neomezený a uplatní se nad rámec záruky za jakost (čl. X kupní smlouvy), která je časově omezená. Z právě uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že zadavatel v citovaném vysvětlení příslušný dotaz navrhovatele beze zbytku zodpověděl. Z uvedeného důvodu neobstojí tvrzení navrhovatele, že smluvní ustanovení jsou nejasná mj. z důvodu, že se ve smlouvě dodavatel zaručuje za totéž na dobu omezenou i neomezenou.
125. Navrhovatel je však přesvědčen, že zadavatel (částečně) vyložil obsah předmětných ustanovení až v rozhodnutí o námitkách, když k čl. V odst. 4 kupní smlouvy uvedl, že se jedná o „prohlášení a záruku za to, že dodané autobusy (nebo některé jejich díly či komponenty) neporušují práva duševního vlastnictví (např. práva k patentům a vynálezům, k užitným vzorům apod.) prodávajícího či třetí osoby. Dané prohlášení tedy z povahy věci musí pokrývat celé období, kdy bude zadavatel dodané autobusy používat, a tento závazek prodávajícího je proto v návrhu kupní smlouvy stanoven bez časového omezení.“ S právě uvedeným názorem navrhovatele se dle Úřadu nelze ztotožnit, neboť citovanou částí rozhodnutí o námitkách nereagoval zadavatel na uvedený dotaz navrhovatele, který ostatně zodpověděl již ve vysvětlení ZD 6, jak bylo uvedeno výše, nýbrž na tvrzení navrhovatele, že navrhovatel nemůže zadavateli poskytnout záruku za cokoli, co sám zadavatel způsobí či nezpůsobí užíváním dodaných vozidel, natož na neomezenou dobu do budoucnosti, a že z důvodu, že zadavatel „nijak nepřiblížil obsah této záruky,“ musela by jeho dodávka být spojena s podrobným právním auditem (viz bod č. 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nad rámec výše uvedeného Úřad považuje přinejmenším za neobvyklé, aby navrhovatel jakožto zkušený profesionál v oblasti dodávky autobusů spatřoval v citované části rozhodnutí o námitkách nové skutečnosti oproti vysvětlení ZD 6, když zadavatel toliko uvedl, že právy duševního vlastnictví se v dané souvislosti rozumí např. práva k patentům a vynálezům, k užitým vzorům atd. či že příslušný závazek je v kupní smlouvě stanoven bez časového omezení, neboť musí z povahy věci pokrývat celé období, po které bude zadavatel dodané autobusy používat. V této souvislosti Úřad podotýká, že sám navrhovatel v návrhu uvedl, že za uvedené skutečnosti by se zaručit mohl, neboť závazky k výrobci má v tomto ohledu vyřešené, a že práva k patentům, vynálezům a užitným vzorům použitým na autobusech se vyčerpávají jejich použitím v rámci dokončeného autobusu, který dále distribuuje.
126. Navrhovatel ve svém návrhu dále trvá na tom, že nemůže zadavateli poskytnout záruku za cokoli, co sám zadavatel způsobí či nezpůsobí užíváním dodaných vozidel, přičemž v návrhu nově uvádí příklad s polepy autobusů (viz bod č. 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad uvádí, že z citovaných smluvních ustanovení ani z vysvětlení ZD 6 nevyplývá, že by měl dodavatel poptávaných autobusů poskytovat časově neomezenou záruku v oblasti práv duševního vlastnictví ve vztahu k něčemu, co není součástí předmětu plnění veřejné zakázky, a jako zcela neopodstatněná se v tomto kontextu jeví i výše uvedená námitka navrhovatele, že by dodávka autobusů z jeho strany musela být spojena s podrobným právním auditem (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této souvislosti Úřad konstatuje, že po zadavateli nelze rozumně požadovat, aby při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky předvídal veškeré extenzivní až absurdní způsoby možné interpretace jednotlivých smluvních ustanovení, které navrhovatel navíc zadavateli nevyjevil v žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, ačkoli k tomu měl příležitost. Úřad opětovně zdůrazňuje, že zadavatel se ve vysvětlení ZD 6 k dotazu položenému navrhovatelem beze zbytku vyjádřil. Pokud měl navrhovatel přesto obavy týkající se vzniku odpovědnosti za něco, co sám nezpůsobí, či nutnosti provádět podrobný právní audit, mohl zadavatele požádat o objasnění těchto skutečností. Závěrem Úřad konstatuje, že s ohledem na vše výše uvedené považuje za prokázané, že i za předpokladu, že by ze samotných smluvních ustanovení týkajících se záruky v oblasti práv duševního vlastnictví, tj. čl. V odst. 4 a čl. X odst. 2 kupní smlouvy vyplývala určitá nejasnost ohledně obsahu uvedených záruk, zejména co do trvání příslušného závazku, byla tato případná nejasnost odstraněna vysvětlením ZD 6, ve kterém zadavatel mj. uvedl, že záruka ve smyslu č. V odst. 4 kupní smlouvy je časově neomezená a uplatní se nad rámec záruky podle čl. X kupní smlouvy, která je časově omezená. Je tak zřejmé, že zadavatel stanovil citovaná smluvní ustanovení ohledně práv v oblasti duševního vlastnictví v souladu se zákonem. Nad rámec uvedeného Úřad poznamenává, že smluvní ustanovení upravující záruku v oblasti práv duševního vlastnictví lze v šetřeném případě považovat za obchodní podmínku, která s ohledem na zjištěné skutečnosti není excesivní. V této souvislosti odkazuje Úřad na obecně přijímanou zásadu, formulovanou Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013, že „[o]bchodní podmínky, které jsou součástí závazných návrhů rámcové dohody a kupních smluv, zejména nesmí porušovat zásady, na kterých zákon spočívá, a nesmí být zjevně excesivní. V tomto smyslu je však též omezen jejich přezkum ze strany Úřadu. Zadavatel také nesmí stanovením obchodních podmínek obcházet stanovení jiných zadávacích podmínek, například podmínek kvalifikace.“
K výši bankovní záruky za plnění kupní smlouvy
127. Navrhovatel dále v rámci návrhu brojí proti finanční záruce za řádné plnění kupní smlouvy, stanovené ve formě bankovní záruky ve výši 10 % z kupní ceny všech vozidel dodaných na základě uvedené kupní smlouvy, neboť považuje uvedenou výši záruky za nepřiměřenou. Úřad v prvé řadě uvádí, že právní úprava finanční (bankovní) záruky je obsažena v § 2029 až § 2039 občanského zákoníku, a vzniká prohlášením výstavce, kterým je v případě, že se jedná o bankovní záruku, banka, v záruční listině, že uspokojí věřitele do výše určité peněžní částky, nesplní-li dlužník věřiteli určitý dluh, anebo splní-li se jiné podmínky určené v záruční listině. Finanční záruka je tudíž zvláštním druhem ručení, jež umožňuje věřiteli vymáhat splnění závazku na výstavci, jestliže dlužník nesplní závazek, jenž je uvedenou finanční zárukou zajištěn. Vznik uvedeného závazku výstavce se stane perfektním doručením listiny s jeho jednostranným projevem vůle věřiteli. Výstavce pak plní svůj dluh z finanční záruky za podmínky, že je k tomu písemně vyzván věřitelem, přičemž vystavující banka obvyklé nezkoumá, zda k porušení závazku zajištěného finanční zárukou skutečně došlo (srov. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0534/2016/VZ-38141/2016/513/IHl ze dne 15. 9. 2016). Vystavení záruční listiny s bankou obvykle předchází uzavření smlouvy s dlužníkem, kde se banka v roli výstavce zavazuje, že za úplatu vystaví záruční listinu k zajištění dluhu dlužníka. V návaznosti na právě uvedené Úřad zdůrazňuje, že se jedná o finanční záruku ve smyslu ustanovení § 2029 a následujících občanského zákoníku, kterou nelze zaměňovat s jistotou poskytovanou účastníkem zadávacího řízení ve lhůtě pro podání nabídek ve smyslu § 41 zákona.
128. Předmětem posouzení Úřadu v šetřeném případě je, zda zadavatel dodržel zásadu přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když stanovil bankovní záruku za účelem řádného zajištění povinností prodávajícího vyplývajících z kupní smlouvy ve výši 10 % z kupní ceny dodaných vozidel. Úřad nejprve zjišťoval, zda v jeho aplikační praxi byl v minulosti podobný požadavek na výši bankovní záruky posuzován a jakým způsobem byl z hlediska zákona hodnocen. K právě uvedenému Úřad konstatuje, že v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S262/2013/VZ20122/2013/521/GSt ze dne 16. 10. 2013, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R360/2013/VZ-24784/2013/310/BVí ze dne 18. 12. 2013, a jehož předmětem bylo primárně posouzení oprávněnosti požadavku zadavatele na předložení příslibu bankovní záruky jako takového v nabídce, mj. konstatoval, že zadavatel musí při požadavku na předložení bankovní záruky brát zřetel na základní zásady podle § 6 odst. 1 zákona a zároveň dbát na přiměřenost (proporcionalitu) požadavku na zajištění plnění veřejné zakázky pomocí zajišťovacího institutu bankovní záruky, resp. jejího příslibu. Úřad v citovaném rozhodnutí dospěl k závěru, že proporcionalitu konkrétního požadavku je třeba vždy poměřovat vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky. V odkazovaném případě Úřad shledal, že v součtu zadavatel požadoval bankovní záruky za řádné dokončení díla a záruční opravy v hodnotě 75 mil. Kč, což činí 22 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky (bankovní záruka za řádné dokončení díla činila 15 % a bankovní záruka za záruční opravy činila 7 %), tudíž bankovní záruky nejsou zadavatelem požadovány v nepřiměřené výši ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, když pokrývají přibližně pětinu daného plnění. Návrh navrhovatele v dané věci tak byl zamítnut, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. K obdobnému závěru dospěl Úřad ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S402/2013/VZ-3627/2014/514/ZČa ze dne 18. 2. 2014, ve kterém nepovažoval za nepřiměřené bankovní záruky za řádné dokončení díla a odstranění vad v celkovém součtu tvořící 14,17 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Za nepřiměřeně vysoké shledal Úřad naopak finanční záruky za dodržení podmínek, kvality a termínu provedení díla a odstranění vad díla v záruční době v hodnotě 20 mil. Kč, což činí 92 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky (bankovní záruka za dodržení podmínek, kvality a termínu provedení díla činila 69 % a bankovní záruka za odstranění vad díla v záruční době činila 23 %) v již zmiňovaném rozhodnutí č. j. S0534/2016/VZ-38141/2016/513/IHl ze dne 15. 9. 2016.
129. V posuzovaném případě navrhovatel namítá, že záruka za plnění kupní smlouvy ve výši 10 % z kupní ceny dodaných autobusů je nepřiměřená mj. z toho důvodu, že je to zadavatel, komu náleží volba, kolik autobusů na základě uzavřené rámcové dohody objedná, a zmiňovaná bankovní záruka se tak může dostat na velmi vysokou částku a tím veřejnou zakázku prodražit. K právě uvedenému Úřad konstatuje, že otázku přiměřenosti výše bankovní záruky je již ze samotného jazykového významu pojmu přiměřenost nutné posuzovat s ohledem na vzájemný poměr ceny veřejné zakázky (zde ve vztahu k jednotlivým kupním smlouvám, které budou uzavřeny na základě rámcové dohody), nikoli na výši bankovní záruky jako takovou. Z napadeného ustanovení kupní smlouvy totiž vyplývá, že poměr kupní ceny dodaných autobusů a odpovídající hodnoty finanční záruky zůstane vždy zachován, a to bez ohledu na to, kolik autobusů zadavatel na základě rámcové dohody od dodavatele objedná. Dle Úřadu by naopak bylo zcela nelogické a nepřiměřené, aby zůstávala nezměněná výše bankovní záruky bez ohledu na množství objednaných autobusů. Pro úplnost Úřad k citované námitce navrhovatele uvádí, že se na základě zmiňovaného smluvního ustanovení nelze rozumně domnívat, že by měl dodavatel zadavateli předložit záruční listinu ohledně autobusů, které zadavatel od dodavatele neobjednal, či dokonce záruční listinu o bankovní záruce pokrývající najednou odpovídající podíl z kupní ceny maximálního množství autobusů, které je zadavatel oprávněn na základě rámcové dohody od dodavatele objednat. Vzhledem k výše uvedenému, jakož i vzhledem ke skutečnosti, že ze shora citované rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že záruku ve výši 10 % z ceny veřejné zakázky nelze obecně považovat za nepřiměřenou, konstatuje Úřad, že zadavatel stanovil citovaný požadavek na předložení bankovní listiny v souladu se zákonem. Nad rámec uvedeného Úřad poznamenává, že smluvní ustanovení upravující bankovní záruku lze v šetřeném případě navzdory tvrzení navrhovatele považovat za obchodní podmínku, která s ohledem na zjištěné skutečnosti není v daném případě excesivní.
K požadavkům zadavatele na rating banky vystavující bankovní záruku
130. V návaznosti na předchozí námitku brojí navrhovatel též proti podmínkám pro vystavení bankovní záruky a udržování této bankovní záruky v platnosti (čl. VI odst. 2 a 3 kupní smlouvy) ve smyslu požadavku zadavatele na minimální úroveň ratingu vystavující banky. Jak vyplývá z čl. VI odst. 2 písm. a) kupní smlouvy, zadavatel požadoval, aby banka vystavující bankovní záruku ve smyslu čl. VI odst. 1 citované kupní smlouvy disponovala v kategorii dlouhodobá bankovní depozita alespoň ratingovou známkou Baa3 u agentury Moody´s nebo alespoň ratingovou známkou BBB- u agentur S&P či Fitch („ratingovou známku Moody´s – Baa3, S&P / Fitch – BBB-.“). Navrhovateli nebylo z citovaného ustanovení zřejmé, z jakých zdrojů a k jakému datu bude zadavatel splnění nadepsaného požadavku ověřovat – zda zadavateli postačí splnění tohoto požadavku ke dni vystavení záruky, nebo bude třeba při změně ratingu dodat novou bankovní záruku – a proto zadavatele požádal o vysvětlení uvedené nejasnosti. K předmětné žádosti navrhovatele zadavatel ve vysvětlení ZD 6 uvedl, že pro ověření splnění stanovené povinnosti navrhovatele může využít veškeré relevantní informace, které bude mít v daném ohledu k dispozici. K obsahu uvedené povinnosti dodavatele zadavatel uvedl, že dodavatel musí zajistit, aby jím předložená bankovní záruka splňovala požadavky zadavatele včetně požadavku na rating po celou dobu její platnosti. V této souvislosti Úřad uvádí, že povinnost navrhovatele bezodkladně zajistit vystavení nové záruky v situaci, kdy banka vystavující bankovní záruku přestane uvedené požadavky splňovat, jednoznačně vyplývá ze samotné kupní smlouvy, konkrétně z čl. VI odst. 2 písm. e), který stanoví, že „[p]řestane-li v průběhu období, po které má Prodávající povinnost udržovat záruku za plnění v platnosti, příslušná banka splňovat kteroukoliv z podmínek uvedených v odst. 2 písm. a) tohoto článku, je Prodávající bezodkladně povinen zajistit vystavení nové záruky za plnění bankou, která uvedené podmínky splňuje.“ Ačkoli tedy zadavatel ve vysvětlení ZD 6 uvedené dotazy zodpověděl, považuje navrhovatel i nadále výše formulovaný požadavek za nedostatečně konkrétní a nepřiměřený, a to dle svých slov i z hlediska zátěže, kterou dle jeho názoru představuje dohledávání informací o ratingu, jakož i rizika, že banka vystavující bankovní záruku přestane v průběhu platnosti uvedené bankovní záruky požadavky na minimální ratingovou známku splňovat.
131. Dříve než Úřad přikročí k posouzení výše uvedených tvrzení navrhovatele, považuje za vhodné zdůraznit, že stejně jako lze z hlediska zadavatele shledat důvodným požadavek na poskytnutí bankovní záruky za plnění smlouvy, neboť se jedná o zajišťovací institut sloužící k ochraně jeho právního postavení, který v případě uplatnění pokryje alespoň částečně jeho nároky, je rovněž odůvodněný požadavek zadavatele, aby banka vystavující bankovní záruku splňovala určité předpoklady, neboť tak bude mít zadavatel jistotu (či alespoň vysokou míru pravděpodobnosti), že předmětná banka bude schopná svůj závazek sjednaný v záruční listině splnit. Jinými slovy lze říci, že stanovením požadavku na určitou úroveň ratingu lze ze strany zadavatele zabezpečit, aby sjednaná bankovní záruka v případě potřeby splnila svůj účel, pročež předmětný požadavek nelze považovat za excesivní. Právě k ověření schopnosti bankovních institucí plnit své závazky slouží zadavatelem zmiňované ratingové agentury, přičemž z veřejně dostupných informací lze shledat, že se jedná o jediné agentury, které se takovým komplexním hodnocením bank zabývají. V kontextu právě uvedeného tak nelze za nepřiměřený považovat ani požadavek zadavatele, aby banka vystavující bankovní záruku disponovala určitým ratingovým hodnocením právě od zmiňovaných agentur. O odůvodněnosti posledně uvedeného požadavku svědčí dle Úřadu také skutečnost, že zadavatel nepovažuje za relevantní ratingovou známku udělenou pouze některou z agentur Moody's, S&P nebo Fitch, nýbrž kteroukoli z nich.
132. K tvrzení navrhovatele týkajícímu se nepřiměřené administrativní zátěže spojené s nutností v průběhu doby, kdy má být plnění kupní smlouvy zajištěno bankovní zárukou, (opakovaně) ověřovat, zda nedošlo k poklesu ratingové známky pod zadavatelem požadovanou hranici, pak Úřad uvádí, že ratingové známky požadované zadavatelem, tzn. známka Baa3 u agentury Moody's a známka BBB- u agentur S&P a Fitch, zaujímají shodně desáté místo v ratingové hodnotící stupnici[1] – „Střední kvalita – nižší“ – a nachází se pouze jeden stupeň nad tzv. spekulativním pásmem. V návaznosti na právě uvedené Úřad ověřil informace o ratingu jednotlivých bank působících na území České republiky uváděné zadavatelem v rámci rozhodnutí o námitkách a návrhu, a konstatuje, že Česká spořitelna[2] i Komerční banka[3] disponují v příslušné kategorii u agentury Moody's ratingovou známkou A1, tj. 5 stupňů nad požadovaným minimem, a u agentur S&P a Fitch ratingovou známkou A, tj. 4 stupně nad požadovaným minimem, Československá obchodní banka[4] ratingovou známkou A1 u agentury Moody's a A+ u agentury S&P, Moneta[5] ratingovou známkou A2 u agentury Moody's a BBB u agentury S&P a Raiffeisenbank[6] známkou A3 u agentury Moody's. Z uvedeného je zřejmé, že zmiňované banky přesahují minimální ratingovou známku požadovanou zadavatelem minimálně o jeden (v případě Monety a ratingové agentury S&P), ve většině případů však o několik stupňů. Z citovaných zdrojů dle Úřadu rovněž vyplývá, že uvedené ratingové známky lze považovat za relativně stabilní v tom smyslu, že běžně nedochází k jejich propadu o několik pásem. Nelze tedy souhlasit s tvrzením navrhovatele, že by pro něj nutnost ověřování, zda jím vybraná banka splňuje zadavatelem požadovanou ratingovou známku, znamenala nepřiměřenou administrativní zátěž, a to mj. i vzhledem ke skutečnosti, že vybraný dodavatel by po vystavení bankovní záruky nebyl nucen sledovat rozsáhlá data ohledně udělovaných ratingových známek na finančním trhu, neboť by postačilo, aby se zaměřil právě a pouze na jím vybranou banku, přičemž může volit z dostatečného počtu bank.
133. Úřad dále konstatuje, že administrativní zátěž spojenou s ověřováním, zda banka, jež vystavila bankovní záruku, splňuje požadavek zadavatele na minimální úroveň ratingu, nelze považovat za nepřiměřenou taktéž z toho důvodu, že potenciální dodavatelé vystupují na relevantním trhu jako podnikatelé, tedy profesionálové, o nichž lze předpokládat, že v rámci své obchodní praxe pravidelně vstupují do jednání s bankovními institucemi, přičemž i volbu banky lze v kontextu výše uvedeného považovat za součást podnikatelského rizika. Úřad rovněž poukazuje na skutečnost, že zadavatelem uváděné ratingové agentury jsou v souvislosti s hodnocením kredibility bank nejznámější a nejčastěji používané, jak vyplývá také ze shora odkazovaných informací o jednotlivých bankovních institucích, a lze tak důvodně předpokládat, že i podnikatelé v pozici významných bankovních klientů jsou s nimi obeznámeni. K navrhovatelem tvrzené nepřiměřenosti uvedeného požadavku z hlediska rizika, že jím vybraná banka přestane v průběhu platnosti a účinnosti vystavené bankovní záruky minimální požadovanou ratingovou známkou disponovat, odkazuje Úřad na své závěry uvedené ve vztahu k předchozímu tvrzení navrhovatele (tj. k tvrzení o nepřiměřenosti požadavku zadavatele z hlediska nutnosti ověřování ratingu), zejména na skutečnost, že zmiňované bankovní instituce zpravidla požadovaný rating překračují s rezervou několika stupňů, že k náhlým poklesům ratingové známky zpravidla nedochází a že navrhovatel musí s jistou mírou podnikatelského rizika počítat.
134. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel částečně vyhověl jeho shora uvedené žádosti o vysvětlení až v rozhodnutí o námitkách, když uvedl příklady bank působících na územní ČR, které splňují jeho požadavek na minimální úroveň ratingu, a že pokud by měl navrhovatel tyto příklady k dispozici dříve, mohl by je využít při přípravě případné nabídky, konstatuje Úřad, že navrhovatel tyto informace de facto k dispozici měl, respektive mohl mít, pokud by příslušné informace stejně jako zadavatel vyhledal ve veřejně dostupných zdrojích, např. na webových stránkách jednotlivých bank, neboť informace o požadované minimální ratingové známce, uvedené v čl. VI odst. 2 kupní smlouvy, měl prokazatelně k dispozici a mohl tak zjistit, které banky uvedenou známkou disponují. K tvrzení navrhovatele, že až z rozhodnutí o námitkách vyplynulo, že zadavatel bude ověřovat splnění požadavku na ratingovou známku výstavce z posledních dostupných informací zveřejněných samotnou bankou, konstatuje Úřad, že uvedené sdělení není nikterak v rozporu s informací poskytnutou zadavatelem ve vysvětlení ZD 6, dle které může k ověřování ratingu výstavce využít veškeré relevantní informace, které bude mít v daném ohledu k dispozici. K právě uvedenému Úřad poznamenává, že z hlediska dodavatele není zdroj a čas ověření ratingu zadavatelem vůbec relevantní, neboť povinností dodavatele je zajistit, aby jím vybraná banka disponovala požadovanou ratingovou známkou po celou dobu platnosti a účinnosti bankovní záruky, nikoli pouze v momentu ověření zadavatelem či pouze podle některého konkrétního zdroje.
135. Jak Úřad uvedl výše (viz bod č. 16 odůvodnění tohoto rozhodnutí), navrhovatel v návrhu dále tvrdí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl novou informaci nad rámec vysvětlení ZD 6, a sice že absence hodnocení ratingovou známkou dodavatelem zvolené banky od jedné či dvou zmíněných ratingových agentur nebude v jeho očích předmětnou banku diskvalifikovat. K citovanému tvrzení Úřad konstatuje, že zadavatel citovaným sdělením reagoval na námitku navrhovatele, že některé banky nejsou hodnoceny všemi zmíněnými agenturami. V této souvislosti Úřad dále uvádí, že z čl. VI odst. 2 kupní smlouvy nikterak nevyplývá, že by zadavatel požadoval, aby výstavce bankovní záruky disponoval ratingovou známkou od všech tří zmiňovaných agentur, a to zejména v kontextu skutečnosti, že zadavatelem uváděné ratingové známky se shodně nacházejí na 10. stupni ratingové stupnice[7], a zmíněné ratingové známky tak lze dle Úřadu v zásadě považovat za rovnocenné. Naopak z žádosti navrhovatele o informace citované ve vysvětlení ZD 6 nelze dle Úřadu dovozovat, že by jeho dotaz směřoval ke zjištění, zda zadavatel v předmětném ustanovení kupní smlouvy uvedl zmiňované ratingové agentury jako alternativy či nikoli. Zadavatel tak nemohl vstupovat do myšlenkových pochodů navrhovatele a poskytnout ve vysvětlení ZD 6 informace, o které navrhovatel nežádal. V návaznosti na právě uvedené Úřad poznamenává, že navrhovatel námitkami nenapadal požadavek na konkrétní úroveň ratingu, nýbrž administrativní zátěž spojenou s opakovaným ověřováním tohoto ratingu u vystavující banky. Jak Úřad dovodil výše, předmětný požadavek zadavatele je v kontextu zjištěných skutečností odůvodněný jeho objektivními potřebami ve smyslu ochrany jeho právního postavení, a zároveň jej ve vztahu k odpovídajícím povinnostem navrhovatele nelze považovat za nepřiměřený. Závěrem Úřad poznamenává, že se zároveň nejedná o obchodní podmínku, která by byla excesivní.
K úpravě odstoupení od kupní smlouvy
136. Jak vyplývá z obsahu návrhu, navrhovatel považuje ustanovení čl. XV kupní smlouvy upravující účinky odstoupení za nezákonná, neurčitá a nepřiměřená. Nezákonnost a nepřiměřenost předmětného ustanovení je přitom dle navrhovatele dána tím, že zadavatel ve vztahu k odstoupení prodávajícího (tj. dodavatele) vyloučil mj. ustanovení § 1977, § 2002 a § 2004 občanského zákoníku (z ustanovení čl. XV odst. 4 kupní smlouvy vyplývá, že zadavatel nevyloučil § 2004 občanského zákoníku jako celek, nýbrž toliko jeho odst. 2 a 3 – pozn. Úřadu), neurčitost a netransparentnost předmětného ustanovení spočívá dle navrhovatele v tom, že mu není zřejmé, za jakých podmínek si zadavatel v případě odstoupení od kupní smlouvy z jeho strany ponechá vozidla, která mu již byla dodána, a za jakých podmínek je dodavateli vrátí (čl. XV odst. 5 písm. a) kupní smlouvy).
137. K vyloučení ustanovení § 1977 občanského zákoníku, dle kterého platí, že poruší-li smluvní strana prodlením svou smluvní povinnost podstatným způsobem, může druhá strana od smlouvy odstoupit, pokud to prodlévajícímu oznámí bez zbytečného odkladu poté, co se o prodlení dozvěděla, Úřad uvádí, že právo dodavatele odstoupit od kupní smlouvy v případě prodlení zadavatele s placením kupní ceny je upraveno v čl. XV odst. 3 písm. a), dle kterého lze ze strany prodávajícího od kupní smlouvy odstoupit, dostane-li se kupující do prodlení s uhrazením splatné kupní ceny za určité vozidlo po dobu přesahující dva kalendářní měsíce, a uvedené porušení neodstraní ani v dodatečné nápravné lhůtě nikoli kratší než 1 měsíc od doručení písemné výzvy kupujícího. Vzhledem k tomu, že základními pojmovými znaky kupní smlouvy jsou závazek prodávajícího předat předmět koupě a závazek kupujícího uhradit kupní cenu, lze dle Úřadu konstatovat, že ochrana právního postavení dodavatele poskytnutá posledně citovaným smluvním ustanovením v zásadě odpovídá ochraně poskytované § 1977 občanského zákoníku. Nelze tedy uzavřít, že právní postavení dodavatele není v uvedeném ohledu v důsledku vyloučení § 1977 občanského zákoníku chráněno.
138. K vyloučení ustanovení § 2002 občanského zákoníku, dle kterého platí, že poruší-li strana smlouvu podstatným způsobem, může druhá strana bez zbytečného odkladu od smlouvy odstoupit, přičemž podstatné je takové porušení povinnosti, o němž strana porušující smlouvu již při uzavření smlouvy věděla nebo musela vědět, že by druhá strana smlouvu neuzavřela, pokud by toto porušení předvídala; v ostatních případech se má za to, že porušení podstatné není [písm. a)], a že strana může od smlouvy odstoupit bez zbytečného odkladu poté, co z chování druhé strany nepochybně vyplyne, že poruší smlouvu podstatným způsobem, a nedá-li na výzvu oprávněné strany přiměřenou jistotu [písm. b)], odkazuje Úřad na svou argumentaci k vyloučení § 1977 občanského zákoníku, z které mj. vyplývá, že za porušení smlouvy podstatným způsobem ze strany kupujícího lze považovat zejména prodlení kupujícího s hrazením kupní ceny. Úřad dodává, že z čl. XV odst. 3 písm. b) kupní smlouvy vyplývá, že prodávající je oprávněn odstoupit od kupní smlouvy taktéž v případě, že bylo příslušným insolvenčním soudem rozhodnuto o úpadku kupujícího nebo byl insolvenční návrh nebo návrh na prohlášení konkursu ohledně kupujícího zamítnut pro nedostatek majetku nebo bylo-li insolvenční řízení ve vztahu ke kupujícímu ukončeno pro splnění rozvrhového usnesení, nebo se kupující nachází v platební neschopnosti nebo je předlužen nebo kupující vstoupí do likvidace nebo v jeho obchodní činnosti pokračuje insolvenční správce či likvidátor, nebo pokud příslušný soud vydá vykonatelné rozhodnutí o nařízení výkonu rozhodnutí postižením závodu anebo soudem pověřený exekutor vydá v exekučním řízení vedeném proti kupujícímu jako povinnému exekuční příkaz na provedení exekuce postižením závodu. V této souvislosti je třeba odmítnout tvrzení navrhovatele, že se zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách řádně nevypořádal s tvrzením navrhovatele, že zadavatel nemůže zcela vyloučit zákonnou úpravu odstoupení od smlouvy ve svůj prospěch tak, že i při podstatném porušení smlouvy z jeho strany nebude mít dodavatel možnost smluvní závazek opustit, a že zadavatel bude i v případě odstoupení oprávněn ponechat si již dodané autobusy, když zadavatel nestanovil žádná vodítka, kdy dodaná vozidla vrátí a kdy si je naopak ponechá. Zadavatel totiž v rámci rozhodnutí o námitkách reagoval na uvedené tvrzení navrhovatele tak, že vyložil obsah ustanovení čl. XV odst. 3 kupní smlouvy, který předvídá situace, za nichž je prodávající oprávněn odstoupit od kupní smlouvy, a uvedl, že takové rozložení smluvních povinností považuje za přiměřené a vyvážené.
139. K vyloučení § 2004 odst. 2 a 3 občanského zákoníku, dle kterých platí, že plnil-li dlužník zčásti, může věřitel od smlouvy odstoupit jen ohledně nesplněného zbytku plnění, ledaže by částečné plnění nemělo pro věřitele význam (odst. 2), a zavazuje-li smlouva dlužníka k nepřetržité a opakované činnosti nebo k postupnému dílčímu plnění, může věřitel od smlouvy odstoupit jen s účinky do budoucna, ledaže by již přijatá dílčí plnění neměla sama o sobě pro věřitele význam (odst. 3), Úřad konstatuje, že navrhovatel napadá v této souvislosti nejen tvrzenou nezákonnost a nepřiměřenost vzniknuvší v důsledku vyloučení citovaných ustanovení občanského zákoníku, nýbrž i související neurčitost a netransparentnost ustanovení čl. XV odst. 5 písm. a) kupní smlouvy (viz výše). Jak vyplývá z návrhu ve spojení s vysvětlením ZD 6, navrhovatel žádal zadavatele o objasnění, za jakých podmínek v případě odstoupení od smlouvy již dodaná vozidla dodavateli vrátí a kdy si je naopak ponechá, načež zadavatel uvedl, že to nelze předjímat, neboť jeho rozhodnutí v uvedeném smyslu bude záviset na konkrétních okolnostech a situaci. V návaznosti na právě uvedené Úřad k vytýkané nezákonnosti vyloučení citovaného ustanovení občanského zákoníku uvádí, že právní úprava obsažená v občanském zákoníku je koncipována převážně jako dispozitivní, a poukazuje na ustanovení § 1 odst. 2, dle kterého platí, že nezakazuje-li to zákon výslovně, mohou si osoby ujednat práva a povinnosti odchylně od zákona; zakázána jsou ujednání porušující dobré mravy, veřejný pořádek nebo právo týkající se postavení osob, včetně práva na ochranu osobnosti. Vyloučení ustanovení § 2004 odst. 2 a 3 (jakož i taktéž zmiňovaných § 1977 a § 2002) občanského zákoníku by tak ve smyslu právě uvedeného bylo dle Úřadu možné považovat za nezákonné pouze tehdy, jednalo-li by se o ustanovení, od nichž se nelze odchýlit. Závazná intepretace (soukromoprávních) smluvních ustanovení včetně účinků vyloučení určitých ustanovení občanského zákoníku však není předmětem rozhodovací praxe Úřadu; tuto intepretaci je oprávněn poskytovat toliko soud. Předmětem posouzení ze strany Úřadu je v dané souvislosti toliko to, zda nejsou uvedená smluvní ustanovení excesivní. V návaznosti na právě uvedené Úřad k vytýkané nepřiměřenosti vyloučení § 2004 odst. 2 a 3 občanského zákoníku konstatuje, že navrhovatel nezohlednil, že zadavatel je v případě, že si již dodaná vozidla po odstoupení od kupní smlouvy ponechá, povinen za tato vozidla uhradit kupní cenu sníženou o hodnotu případných vad, nedodělků či jiných nedostatků, jak vyplývá z čl. XV odst. 5 písm. a) kupní smlouvy. Navrhovatel dále nezohlednil, že možnost zadavatele odstoupit od kupní smlouvy nezávisí na jeho libovůli, nýbrž může být uplatněna pouze v předem stanovených případech (čl. XV odst. 1 kupní smlouvy). Napadené smluvní ustanovení ve spojení s vyloučením § 2004 odst. 2 a 3 občanského zákoníku tak nelze bez dalšího dle Úřadu považovat za excesivní, přičemž na kupní smlouvu je třeba pohlížet jako na celek, když uvedená smlouva může např. obsahovat ustanovení, která „vyloučenou“ právní úpravu na straně dodavatele kompenzují jiným dostatečným způsobem. Úřad však nemůže na základě návrhu navrhovatele tuto skutečnost posoudit, neboť navrhovatel ani neuvádí, jak konkrétně jej vyloučení těchto ustanovení poškozuje.
140. K vytýkané neurčitosti čl. XV odst. 5 písm. a) kupní smlouvy, která, jak bylo uvedeno výše, spočívá v tom, že navrhovateli není zřejmé, „za jakých podmínek zadavatel vozidla zadavateli vrátí a kdy si je naopak ponechá,“ Úřad uvádí, že nelze po zadavateli rozumně požadovat, aby již v době před uzavřením rámcové dohody, potažmo kupní smlouvy na dodávky natolik technicky komplexního plnění, jako jsou poptávané autobusy, přesně předvídal veškeré varianty ve smyslu dodávky nevyhovujícího plnění, které mohou v budoucnu nastat. Lze naopak konstatovat, že zadavatel tím, že v dotčeném ustanovení kupní smlouvy (na něž odkázal rovněž ve vysvětlení ZD 6, když k dotazu navrhovatele uvedl, že bude postupovat v souladu s tímto ustanovením, přičemž jeho rozhodnutí bude záviset na konkrétních okolnostech a situaci), poskytl dodavatelům podrobné podmínky upravující účinky odstoupení od kupní smlouvy (vrácení dodaných vozidel v případě odstoupení prodávajícího, trvání nároků z vadného plnění, právo na náhradu škody, trvání licencí, limitace částky vrácené prodávajícímu, zánik ostatních práv a povinností). V kontextu ustanovení čl. XV kupní smlouvy, resp. v kontextu kupní smlouvy jako celku (srov. předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), tak nelze odst. 5 písm. a) předmětného ustanovení považovat za netransparentní.
141. Konečně k tvrzení navrhovatele, že skutečnost, že zadavatel je oprávněn odepřít převzetí nevyhovujících vozidel, fakticky přesunuje fázi hodnocení splnění zadávacích podmínek až na dobu, kdy budou autobusy vyrobeny a dodány, Úřad konstatuje, že uvedená námitka souvisí s dodací podmínkou uvedenou v čl. IV odst. 4 kupní smlouvy (jak správně uvádí zadavatel), a bude tak vypořádána v rámci argumentace Úřadu k tvrzené netransparentnosti pravidel pro postup zadavatele v případě dodávky plnění nesplňujícího technickou kvalifikaci (viz dále).
K požadované dojezdové vzdálenosti vozidel
142. Navrhovatel svým návrhem dále brojí proti požadavku zadavatele na dojezdovou vzdálenost poptávaných vozidel, stanoveném v čl. 3 technických podmínek (viz bod č. 73 odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve znění vysvětlení ZD 4 (viz bod č. 74 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedený požadavek je dle názoru navrhovatele rozporný s požadavkem na úspornost vozidel (stanoveným v souvislosti se zadávacím řízením na autobusy na CNG pohon – pozn. Úřadu). V této souvislosti Úřad konstatuje, že zadavatel v šetřeném zadávacím řízení poptává, na rozdíl od navrhovatelem zmiňovaných zadávacích řízení, autobusy na motorovou naftu, a to s ohledem na své objektivně odůvodnitelné potřeby, jak bylo dovozeno výše (srov. body č. 106 až 109 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nelze tak bez dalšího akceptovat tvrzení navrhovatele, že je zadavatel povinen jako zásadní hledisko zohledňovat vlastnost autobusu požadovanou v souvislosti se zadávacím řízením na odlišný typ autobusu (pohon na CNG), když typ pohonu autobusu s hlediskem úspornosti úzce souvisí. Úřad podotýká, že navrhovatel nemůže zadavateli určovat ani to, že měl při stanovení dané technické podmínky vycházet z kombinované spotřeby uvedené v technickém průkazu a objemu nádrže, když mezi požadavkem zadavatele a legitimní potřebou zadavatele spočívající ve schopnosti zvládnout denní nájezd vozidel bez nutnosti dotankování v průběhu denního provozu zjevně existuje souvislost.[8]
143. Z návrhu dále vyplývá, že navrhovatel v souvislosti s dojezdovou vzdáleností namítá netransparentnost předmětné zadávací podmínky, popřípadě její nestanovení v podrobnostech nezbytných po účast dodavatele v zadávacím řízení, resp. s tím, že zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, když uvádí, že zadavatel měl namísto modelové trasy popsané zastávkami uvést přesné jízdní vzdálenosti a údaje o převýšení na trase, aby jednotliví dodavatelé nevycházeli z různě pochopeného zadání. Dle navrhovatele taktéž není jasné, jak bude zadavatel splnění uvedeného požadavku hodnotit či za jakých okolností bude jeho nesplnění považovat za vadu krytou zárukou za jakost. K uvedenému Úřad konstatuje, že online mapové aplikace ve spojení se zadavatelem vymezenou modelovou trasou, včetně uvedení časů průjezdu jednotlivými zastávkami, skutečnost, že vozidlo nebude v době testování obsazeno cestujícími, popřípadě i metodikou UITP SORT 3 (snadná příměstská doprava), verze 2014, na nichž zadavatel odkazuje ohledně dalších podmínek testování dojezdové vzdálenosti, poskytují dodavatelům dostatečně podrobné informace pro podání nabídky. Seznámení se s citovanou metodikou ze strany dodavatele však není nutným předpokladem pro sestavení nabídky. I za předpokladu, že by se navrhovatel chtěl se zněním metodiky UITP SORT 3 v uvedené verzi seznámit a např. nasimulovat přesné podmínky za kterých bude probíhat testování autobusů, aby si sám ověřil, že opravdu splňuje deklarované vlastnosti, tj. dojezdnost vozidel ve spojení s požadovaným zůstatkem motorové nafty v nádrži, mohl by tak bez větších obtíží učinit, neboť se jedná o mezinárodně unifikovaný standard dopadající na trh s autobusy pro příměstskou dopravu, na kterém se potenciální dodavatelé předmětu plnění veřejné zakázky logicky pohybují, jehož pořízení není vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky nijak nepřiměřeně nákladné.[9]
144. K tvrzení navrhovatele, že mu ani po vysvětlení ZD 4, ve kterém zadavatel odkázal na online mapové aplikace, není jasné, jak bude zadavatel splnění požadavku na dojezdovou vzdálenost hodnotit, popřípadě za jakých okolností bude jeho nesplnění považovat za vadu krytou zárukou za jakost, Úřad nejprve opětovně konstatuje, že dojezdová vzdálenost není předmětem hodnocení nabídek, nýbrž technickou podmínkou. Z uvedeného tak vyplývá, že zadavatel provede testovací jízdu za výše vymezených podmínek, při které ověří, zda bude palivová nádrž testovaného vozidla po projetí modelové trasy (osmkrát v každém směru) obsahovat 15 % paliva z celkové kapacity. Případné nesplnění předmětného požadavku pak dle Úřadu bude znamenat nesplnění technických podmínek. Ke druhé části zmiňovaného tvrzení navrhovatele, tj. že není jasné, za jakých okolností bude zadavatel považovat nesplnění uvedené technické podmínky za vadu krytou zárukou za jakost, odkazuje Úřad na čl. X odst. 2 kupní smlouvy, dle kterého se zárukou za jakost vozidla prodávající zavazuje, že „příslušné Vozidlo bude po celou dobu trvání příslušné záruční doby (i) v souladu s touto Kupní smlouvou, Technickými podmínkami, příslušnými právními předpisy, technickými normami a jinými závaznými specifikacemi (dle stavu platného ke dni předání příslušného Vozidla) či požadavky stanovenými příslušnými správními či jinými veřejnoprávními orgány (ii) plně způsobilé pro použití k účelu stanovenému v této Kupní smlouvě, popř. obvyklému účelu, a mající vlastnosti smluvené v této Kupní smlouvě, resp. vlastnosti obvyklé pro stejné či obdobné typy Vozidel dodávaných mezi nespřízněnými stranami za podmínek běžných v obchodním styku (…).“ Z citovaného ustanovení kupní smlouvy je tak dle Úřadu zjevné, že situace, kdy dodané vozidlo nebude splňovat požadavky zadavatele na dojezdovou vzdálenost, tj. jednu z technických podmínek, bude uvedené nesplnění kryté zárukou za jakost vždy. Nadto zadavatel ve vysvětlení ZD 4 k dotazu uvedl, že „požadavek na dojezdovou vzdálenost Vozidla je součástí technických podmínek vozidla, které budou tvořit přílohu č. 1 k příslušné kupní smlouvě na dodávku vozidla. Nesplnění kterékoliv technické podmínky by tudíž bylo znamenalo vadu vozidla s tím, že v takovém případě by se postupovalo dle příslušných ustanovení kupní smlouvy (zejména jejího čl. X – záruční doba a reklamace). Posouzení, zda určité dodané Vozidlo splňuje požadavek na dojezdovou vzdálenost, provede zadavatel tak, že prověří reálnou dojezdovou vzdálenost na stejné modelové trase a za stejných podmínek, které jsou stanoveny v zadávací dokumentaci.“
145. Odmítnout je třeba tvrzení navrhovatele, že z vysvětlení ZD 6 nepřímo vyplývá, že zadavatel bude posuzovat splnění výše uvedeného požadavku v pracovní den, neboť tento údaj je výslovně uveden v čl. 3 technických podmínek (srov. bod č. 73 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel v dané souvislosti uvedl, že nemá k dispozici jiné informace, než které v daném ohledu poskytl v rámci zadávací dokumentace. Úvaha navrhovatele, dle které lze z údajné absence konkrétní informace o dni testování usuzovat, že zadavatel má další, dosud neuveřejněná pravidla či metodiku pro testování, které odmítá sdělit, je tak zcela nepodložená. K tvrzení navrhovatele, že požadavek na dojezdovou vzdálenost vozidel není přiměřený a poskytuje neoprávněnou výhodu dodavatelům, kteří přijmou riziko, že se v reálném provozu jako záruční vada buď neprojeví, nebo tuto záruční vadu se zadavatelem vypořádá, Úřad přisvědčil zadavateli, že není zřejmé, v čem konkrétně navrhovatel spatřuje uvedenou nepřiměřenost, neboť jistá míra podnikatelského rizika je dána na straně všech potenciálních dodavatelů, přičemž je na těchto dodavatelích, aby možná rizika zvážili a kvalifikovaně se rozhodli, zda se daného zadávacího řízení budou účastnit či nikoli.
146. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel až v rozhodnutí o námitkách specifikoval dojezdovou vzdálenost, když uvedl, že musí být zohledněn denní oběh i více než 500 km, odkazuje Úřad na bod č. 109 odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve kterém se již s předmětnou námitkou vypořádal.
147. Závěrem Úřad nad rámec výše uvedeného konstatuje, že požadavek na dojezdovou vzdálenost nelze považovat ani za nepřiměřený ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, neboť jej zadavatel odůvodnil svými objektivními a legitimními potřebami, zejména tím, že modelová trasa odpovídá jedné z reálných tras, na které budou poptávané autobusy provozovány, a že je z pohledu zadavatele nezbytné, aby dodané autobusy zmíněnou vzdálenost bez problémů zvládly realizovat bez nutnosti dotankování a s odpovídající rezervou. V uvedeném smyslu se zadavatel v rozhodnutí o námitkách s tvrzeními navrhovatele vypořádal.
K pravidlům pro postup zadavatele v případě dodávky plnění nesplňujícího technickou specifikaci
148. V návaznosti na vysvětlení ZD 4, ve kterém zadavatel v souvislosti s dotazem na dojezdovou vzdálenost vozidel uvedl, že nesplnění kterékoli technické podmínky by znamenalo vadu vozidla, ohledně níž by zadavatel vozidlo reklamoval (srov. bod č. 144 odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve spojení s vysvětlením ZD 6, ve kterém zadavatel mj. uvedl, že zadavatel je oprávněn dodané vozidlo při nesplnění technické kvalifikace oprávněn odmítnout převzít, a zjistí-li nesoulad s technickou specifikací po předání, uplatní se nároky zadavatele z vadného plnění či záruka za jakost, navrhovatel uvádí, že obě vysvětlení ZD vyznívají v tom smyslu, že lze zadavateli dodat plnění nesplňující podmínky technické kvalifikace, a přesto veřejnou zakázku vyhrát. Zadavatel by si tak dle navrhovatele měl vyžádat přesnou technickou specifikaci vozidel a soulad poskytovaného plnění se zadávacího dokumentací „ověřit hned na začátku, neboť to je smyslem stanovení technické specifikace.“ Dotčená ustanovení kupní smlouvy tak navrhovatel považuje za netransparentní, zvláště s ohledem na to že zadavatel je oprávněn ponechat si nevyhovující vozidla.
149. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel by si měl vyžádat přesnou technickou specifikaci vozidel a soulad dodaných vozidel se zadávací dokumentací „hned na začátku,“ konstatuje Úřad ve shodě se zadavatelem, že stanovením takové podmínky by zadavatel ničeho nedocílil, neboť by jej neochránila před situací, kdy by dodavatel předložil technickou specifikaci vozidel odpovídající zadávacím podmínkám, avšak dodaná vozidla by této specifikaci neodpovídala. Soulad technické specifikace nabízeného plnění s technickými podmínkami tvořícími součást zadávací dokumentace totiž dodavatel vyjadřuje již podáním nabídky, popř. podpisem rámcové dohody, resp. dílčích kupních smluv, jak vyplývá z výše citovaného vysvětlení ZD 6, dle kterého platí, že „[p]odáním nabídky dodavatel vyjadřuje s touto specifikací srozumění a souhlas, a podpisem rámcové dohody, resp. dílčích kupních smluv se ji zavazuje bezvýhradně dodržet.“
150. K argumentu navrhovatele, že jeho námitka nebyla motivována obavou o ochranu zadavatele, neboť její podstata tkvěla v tom, že dotčené ustanovení kupní smlouvy dle jeho názoru vytváří prostor pro netransparentní postup zadavatele, který může vést až k situaci, že si zadavatel ponechá autobusy odlišné od těch, které původně poptával, jakož i k navrhovatelově námitce uplatňované v souvislosti s úpravou účinků odstoupení od kupní smlouvy, dle které skutečnost, že zadavatel je oprávněn odepřít převzetí nevyhovujících vozidel, fakticky přesunuje fázi hodnocení splnění zadávacích podmínek až na dobu, kdy budou autobusy vyrobeny a dodány (viz bod č. 141 odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí Úřad, že zmiňovaná pravidla pro postup zadavatele nepovažuje za netransparentní. Z vysvětlení ZD 4 a 6 totiž vyplývá, že nároky z vadného plnění uplatní zadavatel tehdy, pokud dodaná vozidla převezme, přičemž splnění technické specifikace nelze z podstaty věci ověřit dříve než při seznámení se s dodanými vozidly a související dokumentací. Předmětné námitky navrhovatele mohou dle Úřadu svědčit o možném zaměňování podmínek technické kvalifikace, posuzovaných na základě předložených nabídek, a soulad faktických vlastností vozidel s vlastnostmi deklarovanými v nabídce a zároveň požadovanými zadavatelem v rámci zadávací dokumentace, konkrétně technických podmínek. Úřad podotýká, že mu není zřejmé, na základě jakých podkladů předjímá navrhovatel možnost, že by měl zadavatel zájem ponechat si vozidla (zásadně) neodpovídající jeho požadavkům, neboť z ustanovení čl. IV odst. 4 kupní smlouvy mj. vyplývá, že převzetí vozidla neodpovídajícího kupní smlouvě nezbavuje prodávajícího povinnosti dodat uvedené vozidlo do souladu s kupní smlouvou (včetně technických podmínek), přičemž se má za to, že dodavatel je s dodáním takového vozidla v prodlení. Z uvedeného je zřejmé, že ze strany dodavatele není možné „bez následků“ dodat vozidlo nesplňující zadávací podmínky. Úřad uvádí, že v uvedeném smyslu se zadavatel v rozhodnutí o námitkách s tvrzeními navrhovatele vypořádal.
151. Úřad proto s ohledem na výše uvedené konstatuje, že v rovině namítaných skutečností neshledal porušení zákona ze strany zadavatele, když ve vztahu k námitce týkající se požadavku na pohon autobusu na motorovou naftu, délkové rozmezí autobusů a dojezdovou vzdálenost dospěl k závěru, že zadavatel odůvodnil napadené zadávací podmínky svými objektivními potřebami. Úřad konstatuje, že neshledal porušení zákona zadavatelem ani ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky co do rozsahu dodávek, neboť stanovil pravidla pro určení dodacích termínů tak, že není ze strany dodavatelů potřebné, aby udržovali své výrobní či skladovací kapacity pro množství autobusů značně překračující aktuálně objednaný počet, pročež míru podnikatelského rizika dodavatele nelze v uvedeném kontextu považovat na nepřiměřenou. Porušení zákona neshledal Úřad ani ve vztahu k napadeným ustanovením kupní smlouvy, neboť dovodil, že nejsou excesivní. Úřad uzavírá, že žádnou z napadených zadávacích podmínek nelze z výše uvedených důvodů považovat za bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.
152. S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se Úřadu podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Dopravní společnost Ústeckého kraje, příspěvková organizace, Velká Hradební 3118/48, 400 01 Ústí nad Labem
2. IB Group Czech Republic s.r.o., Havlíčkova 161, 280 02 Nebovidy
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] dostupné na: https://www.fxstreet.cz/rating-sp-moodys-a-fitch.html
[2] dostupné na: https://www.csas.cz/cs/o-nas/kdo-jsme
[3] dostupné na: https://www.kb.cz/cs/o-bance/pro-investory/ratingova-hodnoceni
[4] dostupné na: https://www.csob.cz/portal/csob/o-csob-a-skupine
[5] dostupné na: https://investors.moneta.cz/financni-vysledky
[6]dostupné na: https://www.rb.cz/informacni-servis/pro-media/tiskove-zpravy/tiskove-zpravy-2019/tiskove-zpravy-201907/02072019-hodnoceni-od-agentury-moodys
[7] dostupné na: https://www.fxstreet.cz/rating-sp-moodys-a-fitch.html
[8] Srov. rozsudky Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 59/2019-124 ze dne 8. 9. 2020 a č. j. 31 Af 61/2019-248 ze dne 8. 9. 2020.
[9] Z informace z archivu webové stránky asociace UITP (dostupné na: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:-_FG8UrQb0QJ:www.uitp.org/sites/default/files/Update%2520-%2520List%2520publications%2520231117.pdf+&cd=2&hl=cs&ct=clnk&gl=cz) vyplývá, že metodika UITP SORT 3, verze 2014, byla v roce 2017 dostupná pro členy této asociace za poplatek 90 EUR, a pro ostatní subjekty byla dostupná za poplatek 180 EUR.