„V žádném případě však nespatřujeme jakýkoli důvod spojovat kvalifikaci s plněním obdobné zakázky tam, kde obdobnost je spatřována v podobnosti subjektu či specifikaci a obsahu činností budoucího informačního systému. Takový požadavek ve vztahu k dodávce informačního systému postrádá zcela svůj význam.“
Dodavatel se tak domnívá, že předmět uvedené veřejné zakázky může splnit každý dodavatel, který v minulosti realizoval jakoukoli dodávku informačních systémů včetně implementace a migrace dat a disponuje kvalifikovaným personálem v oboru IT, který se takových dodávek účastnil a je schopen je podporovat.
ICZ
(a) Dodavatel je společností působící na relevantním trhu.
(b) Dle svých slov splňuje dodavatel všechny požadavky, ale v nabídce prokazuje některé požadavky poddodavatelem, a to dle dodavatele z ekonomických důvodů. Jedná se o klinický informační systém a služby identity managementu. I požadavek II. 3 dodavatel prokazuje poddodavatelem, i když tvrdí, že senior konzultantem s titulem MUDr. disponuje.
(c) Požadavky jsou podle dodavatele přiměřené a odpovídají veřejné zakázce. V EU dle jeho názoru probíhala celá řada projektů, a proto si myslí, že musí být i hodně subjektů, které tuto kvalifikaci splňují. Zároveň však uvádí:
„Vzhledem k tomu, že trh na čisté dodávky komplexních nemocničních informačních systémů (část plnění této veřejné zakázky) je v posledních třech letech velmi negativně ovlivněn tím, že jen minimum dodavatelů může předložit referenci na realizovanou dodávku a zadavatelé striktním požadavkem na dodávku nového NIS (často bez umožnění referencí na rozvoje nebo servisní služby stávajících řešení) diskvalifikují podstatnou část trhu. V tomto případě však zadavatel připustil i doložení referencí servisních.“
(d) Podle dodavatele je předmět specifický svou komplexností a architektonickou strukturou s vysokými požadavky na integrační a komunikační části řešení, které vycházejí z konkrétních potřeb zadavatele. Dále dodavatel uvedl:
„Realizace takového projektu vyžaduje zkušenost nejen s dodávkami nemocničních informačních systémů jako standardního software s nutnou implementací, ale také s realizací komplexní a sofistikované integrační platformy a komunikačních služeb, přičemž oblast zdravotnictví je z tohoto hlediska extrémně specifická (provázanost na zdravotnické registry, specifika bezpečnosti a komunikačních protokolů ve zdravotnictví v rámci výměny zdravotnických dat, výkaznictví, velmi vysoká úroveň kybernetické bezpečnosti a ochrany osobních údajů pacientů, nutnost integrace vnějších i vnitřních systémů).“
Vítkovice IT Solutions
(a) Dodavatel uvádí, že působí na relevantním trhu.
(b) K tomuto dotazu dodavatel sdělil, že by splňoval požadavky z části vlastními silami a z části silami partnerů. Dodavatel přitom dále neuvedl nic konkrétního.
(c) Dodavatel uvádí, že všechny požadavky podle něj odpovídají velikosti projektu a prokazují, že vítěz veřejné zakázky bude schopen zakázku plnit.
(d) Dle dodavatele se jedná o systém, který pracuje s citlivými daty pacientů, a proto si myslí, že je nanejvýš vhodné, aby dodavatel již měl předchozí zkušenosti s tvorbou a správou takového systému.
SOLITEA
(a) Dodavatel uvedl, že se sice zaměřuje na implementaci IS, ale svým rozsahem a parametry daná veřejná zakázka nepatří mezi jejich typické zakázky a tvrdí, že by pravděpodobně neměl ambici se tohoto projektu účastnit.
(b) Dodavatel uvedl, že nesplňuje požadavek I. 1, I. 2 a I. 3.
(c) Zde dodavatel uvedl, že nedokáže požadavky posoudit, protože zdravotní zakázky takového rozsahu nejsou jeho cílovou skupinou.
(d) K poslednímu bodu dodavatel uvedl
„Domníváme se, že zkušenost s implementací v oboru zdravotnictví je téměř nezbytná – legislativa související s problematikou ve zdravotnictví (např. vykazování pojišťovnám) má svoje specifika.“
V rámci prvního průzkumu trhu provedeného Úřadem dodavatel uvedl, že by se takového výběrového řízení pravděpodobně neúčastnil a jako hlavní důvody uvedl: - projektový manažer s certifikaci IPMA nebo Prince - absence reference z oblasti zdravotnictví s finančním rozsahem min. 15 mil. bez DPH. K ostatním požadavkům se nevyjádřil.
Medical Systems
(a) Dodavatel není dle svého názoru v plném rozsahu na relevantním trhu a ani nad tím neuvažuje. Dodavatel dodává, že dělá např. klinický informační systém, což je „Klinický modul“, nebo portálová řešení, což je „Modul portálu pacienta.“ Dodavatel však uvádí, že nechce dělat „Zabezpečený dlouhodobý archiv“ a „Modul řízení přístupů“. Dodavatel dále vysvětluje, že v části předmětu „modul ESB“ používá ve svém NIS/KIS částečně řešení ESB, které pokrývá všechny dosavadní potřeby na datovou komunikaci, ale neodpovídá to zcela zadávací dokumentaci veřejné zakázky.
(b) Dodavatel uvádí, že nesplňuje požadavek I. 1, I. 3, I. 5, II. 1, II. 2 a II. 3.
K II. 1 navíc dodavatel uvedl, „Ne v bodě II. 1, pokud za »jiné systémy zajišťující datovou komunikaci zdravotnických dat« se nepovažuje NIS/KIS.
K požadavku II. 3 dodavatel napsal: „Ne v bodě II. 3, pokud »disponovala… osobami« a »plnit vlastními prostředky« znamená vlastní zaměstnance. Ano, pokud je možné pro účely dotazu použít externí osobu.“
V rámci prvního průzkumu trhu provedeného Úřadem však dodavatel uvedl, že nesplňuje i požadavek I. 2.
(c) K požadavku I. 1 dodavatel uvádí: „Jak je zřejmé z rozsahu požadavků a rozsahu implementace v ZD (str. 26-53 a pak str. 63-76) nejrozsáhlejším modulem předmětu je »Klinický modul« do jednoho daného zdravotnického zařízení. (Technologické požadavky na modul ESB jsou v ZD chybně uvedeny dvakrát: poprvé str. 17, podruhé str. 21). Přesto je kvalifikační kritérium I. 1 postaveno na funkčnosti, která směřuje k modulu ESB pro krajské zdravotnictví (více zdravotnických zařízení). Dle názoru MSY se může jednat o účelový diskriminační požadavek technické kvalifikace“.
K požadavku II. 1 uvádí dodavatel, že je dle něj bezdůvodně a účelově omezen na konkrétní projekt. Disciplína projektového řízení je podle něj z principu doménově nezávislá.
K požadavku II. 2 uvádí dodavatel, že tento bod je sporný. Oprávněným kritériem by mohl být podle něj požadavek na konzultanta znalého konkrétních komunikačních datových standardů ve zdravotnictví a znalého daného řešení ESB.
V požadavku II. 3 je dle názoru dodavatele bezdůvodný titul MUDr. u senior konzultanta. „I ne-lékař může být kompetentním senior konzultantem NIS/KIS.“
(d) Pro Modul portál pacienta, Zabezpečený dlouhodobý archiv a Modul řízení přístupů by měl být podle dodavatele příslušný dodavatel, který poskytuje služby u daných standardních typů řešení (u portálu se může hodit znalost zdravotnické problematiky).
Klinický modul může dle názoru dodavatele dělat kdokoliv, kdo v této oblasti na trhu působí a splňuje kritéria. Dodavatel se domnívá, že některé požadavky jsou v zadávací dokumentaci veřejné zakázky příliš konkrétní a neodpovídají záměru zákona ve smyslu obecného popisu požadované funkce. (např. kapitola zadávací dokumentace veřejné zakázky 1. 2. 10 Patologie).
Dále dodavatel uvádí, že „Modul ESB“ se jeví dle zadávací dokumentace veřejné zakázky jako stěžejní, ale dodavatel se domnívá, že tomu tak není, což podrobně vysvětluje. Dodavatel poté uvedl: „Nahrazení komunikace skrze ESB je technický problém, jehož řešení vyžaduje znalost daného řešení ESB, ale není omezeno na jednoho dodavatele.“
COMPU Group
(a) Dodavatel uvedl, že od 1. 9. 2018 postoupil původní NIS třetí straně a ukončil činnost v segmentu klinických informačních systémů. Zároveň se dodavatel omlouvá, že odpověď tím pádem neposkytne a to ani v případných budoucích správních řízeních ohledně veřejných zakázek organizovaných v segmentu nemocničních informačních systémů. V rámci prvního průzkumu trhu provedeného Úřadem dodavatel tvrdil, že většinu požadavků sám nesplňuje, pouze by byl schopen některé z nich zajistit.
INFOR
(a) K prvnímu dotazu uvádí dodavatel:
„Společnost Infor působí ve zdravotnickém segmentu jako globální dodavatel integrační platformy pro zdravotnická zařízení a systémů pro zajištění sémantické interoperability ve zdravotnictví a dalších softwarových technologií včetně finančního systémů, business intelligence, plánovacích nástrojů, údržby a dalších.“
(b) Dodavatel sděluje následující bez dalšího:
„Společnost Infor disponuje kvalitními zdroji v týmu v České republice nebo v okolních zemích, dá se tedy předpokládat, že taková kritéria by splňovala.“
(c) K tomuto bodu uvádí dodavatel následující:
„Domníváme se, že požadavky na technickou kvalifikaci jsou vždy dány rozsahem a náročností konkrétního projektu.“
(d) K tomuto bodu uvádí dodavatel:
„Domníváme se, že předešlá zkušenost může hrát významnou roli, nemělo by se ovšem jednat o diskvalifikační podmínku.“
Nadto dodavatel uvádí:
„Ve smyslu požadavků na technickou kvalifikaci si dovoluji přiložit informaci týkající se reference společnosti Infor, kterou jsme poskytli Thomayerově nemocnici.“
Jedná se o dokument přiložený v odpovědi dodavatele. Z něj vyplývá, že se na dodavatele obrátil zadavatel a dotazoval se, zda mohou být dodavatelem veřejné zakázky, především modulu ESB s tím, že zbytek lze prokázat prostřednictvím poddodavatele. Dodavatel v dokumentu uvedl, že ano a doložil k tomu reference.
Na závěr dodavatel dodává:
„Zároveň doplňuji, že řešení Infor je v takto koncipovaném řešení jedním z mnoha komponentů a v důsledku toho i společnost Infor typicky vystupuje jako jeden ze subdodavatelů kompletního projektu, zřídka jako primární poskytovatel.“
Asseco Central Europe
(a) Dodavatel uvádí, že není relevantní společností ve věci a proto dotazy postoupil mateřské společnosti Asseco Central Europe, a.s., IČO: 35760419, se sídlem Tenčianska 56/A, 821 09 Bratislava. Ta uvádí, že je dle svého názoru společností působící na relevantním trhu.
(b) Dodavatel uvádí, že nesplňuje požadavek I. 2, jelikož realizoval zakázku, která vykazovala vůči zdravotní pojišťovně na Slovensku a podle slovenského právního řádu. Poté uvádí, že nesplňuje požadavek II. 3 a musela by ho řešit prostřednictvím poddodavatele.
(c) Všechny požadavky, i ty které dodavatel nesplňuje, jsou dle jeho názoru odůvodněné. Nic dalšího však k jejich hodnocení dodavatel neuvádí.
(d) Dodavatel zde uvádí, že není rozdíl z hlediska vývoje mezi tvorbou informačního systému v předmětné veřejné zakázce a tvorbou jiných systémů. Odlišný je však dle jeho názoru předmět zakázky, který může podle něj splnit jen dodavatel, který má zkušenosti a znalosti z oblasti zdravotnictví s přihlédnutím ke specifickým procesům, postupům a normám využívaných při tvorbě daného systému.
Znalecký posudek č. 1/1/2019 zpracovaný Ing. B. ze dne 10. 9. 2019
171. Zadavatel doručil dne 17. 9. 2019 Úřadu znalecký posudek, který si nechal sám vypracovat.
172. V úvodu uvádí znalec Ing. B. podklady pro vypracování znaleckého posudku:
Kompletní zadávací dokumentace veřejné zakázky
Komunikace s ÚOHS
Komunikace s potenciálními možnými dodavateli veřejné zakázky
Posouzení rizik dodavatele veřejné zakázky
173. Dále znalec Ing. B. uvádí, že byl požádán a posouzení následujících dotazů:
„Jaký význam či roli má údaj o počtu lůžek nemocnice pro potenciálního dodavatele, který vyvíjí a dodává nemocniční infomační systém tak, jak je vymezen v zadávací dokumentaci?
Zda existuje rozdíl mezi vývojem a dodáním specifikovaného nemocničního informačního systému pro nemocnice disponující 600 lůžky a více v porovnání s méně než 600 lůžky. Jestliže takový rozdíl existuje, bude úkolem znalce uvést a odůvodnit, v čem konkrétně takový rozdíl spočívá?
Zda existuji činnosti a postupy, které by dodavatel prováděl pouze v případě, kdy by vyvíjel a dodával výše specifikovaný nemocniční informační systém pro nemocnici s více než 600 lůžky?“
174. V nálezové části znalec Ing. B. popisuje, že mu je z dodaných podkladů zřejmé, že napadená veřejná zakázka musí splnit podmínky IROP a zákona o kybernetické bezpečnosti. Na základě čehož došel znalec Ing. B. k tomu, že se jedná o významnou zakázku, která sebou nese kritická rizika, která je nutné ošetřit. Znalec Ing. B. poté popisuje předmět plnění veřejné zakázky, uvádí, co předmět zakázky zahrnuje, včetně popisu obsahu dodávaného informačního systému či integračních vazeb.
175. Znalec Ing. B. v kapitole č. 3 „Legislativní rámec posouzení“ popisuje, že zadavatel je dle rozhodnutí NÚKIB provozovatelem základní služby a již v době příprav veřejné zakázky probíhala jednání s NÚKIB a proto této skutečnosti zadavatel přizpůsobil zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Zde znalec poukazuje na kritérium 800 lůžek, které dle jeho názoru používá zákon o kybernetické bezpečnosti pro posouzení toho, zda je či není zadavatel poskytovatelem základní služby. K tomu znalec Ing. B. uvádí příslušné ustanovení zákona o kybernetické bezpečnosti, souvisejících vyhlášek a metodického doporučení NÚKIB.
176. Ve čtvrté kapitole „Posouzení předmětu znaleckého posudku“ popisuje znalec Ing. B., jakým způsobem zadavatel postupoval při vzniku zadávací dokumentace a čím se přitom řídil. Zároveň znalec v kapitole 4.2.1 „Pojmové upřesnění vznesených dotazů“ vysvětluje, jak některé pojmy chápe a hodnotí formulaci dotazů, které mu zadavatel ke zpracování znaleckého posudku poskytl.
177. V kapitole č. 5 „Závěrečný souhrn“ poté znalec Ing. B. odpovídá na dotazy.
Jaký význam či roli má údaj o počtu lůžek nemocnice pro potenciálního dodavatele, který vyvíjí a dodává nemocniční infomační systém tak, jak je vymezen v zadávací dokumentaci?
„Údaj o počtu lůžek slouží jako základní ukazatel pro definování velikosti, složitosti a komplexnosti zdravotnického zařízení, na kterém má potenciální dodavatel dokládat reference. Potenciální dodavatel tak získá základní představu o nárocích a požadavcích zadavatele na servis a provozování nemocničního informačního systému. Metrika s využitím počtu lůžek je legitimní indikativní údaj, který pro kategorizaci zdravotnických zařízení běžně používají i státní organizace, jako je například ÚZIS či NÚKIB. ÚZIS kategorizuje nemocnice ČR následujícím způsobem: 27 nemocnic s počtem lůžek nad 500 a z toho 16 nemocnic s počtem lůžek nad 700. Zadavatel v době vypsání výběrového řízení disponoval cca 1060 lůžky, čímž se zařazuje mezi největší zdravotnická zařízení v ČR. Zadavatel zvolením kritéria 600 lůžek dostatečně rozšířil okruh potenciálních dodavatelů tím, že výrazně snížil počet požadovaných lůžek na úroveň odpovídající spíše střednímu zdravotnickému zařízení. Znalec není obeznámen s jiným obecně používaným a zároveň jednoduše kvantifikovatelným srovnávacím kritériem pro určení velikosti obdobného zdravotnického zařízení. Dle zjištění z veřejně dostupných informací je údaj o počtu lůžek běžně používaným kritériem ve výběrových řízeních.
(…)
Zadavatel ovšem nevymezil v zadávací dokumentaci počet lůžek ve vztahu k vývoji a funkčnosti informačního systému. Rozsah a detailní specifikace požadavků na funkcionalitu nemocničního informačního systému je uvedena v příloze č. 3 ZD (Funkční a technická specifikace v rozsahu 130 stran), kde počet lůžek není vůbec uveden, tedy nemůže byt považován za požadavek či kritérium pro hodnocení informačního systému. Metriku kategorizace zdravotnických zařízeni pomocí počtu lůžek, zadavatel použil pouze v části zadávací dokumentace, která se týká požadavků na způsobilost dodavatele, který bude informační systém dodávat (implementovat) a servisovat.“
Zda existuje rozdíl mezi vývojem a dodáním specifikovaného nemocničního informačního systému pro nemocnice disponující 600 lůžky a více v porovnání s méně než 600 lůžky. Jestliže takový rozdíl existuje, bude úkolem znalce uvést a odůvodnit, v čem konkrétně takový rozdíl spočívá?
„Rozdíl existuje především v dodání (implementaci) a následném provozování (servisu) informačního systému. Jak již bylo uvedeno výše, detailní požadavky související s vývojem a funkcionalitou nemocničního informačního systému jsou uvedeny v příloze č. 3 ZD (Funkční a technická specifikace), kde kritérium s počtem 600 lůžek nefiguruje. Výběrové kritérium, týkající se počtu lůžek, mělo za úkol prokázat, že potenciální dodavatel je schopen implementovat, provozovat a servisovat nemocniční informační systém v rozsahu a potřebách zdravotnického zařízení obdobné velikosti a typu, jako je zdravotnické zařízení zadavatele. Bezproblémový chod nemocničního informačního systému je pro zadavatele kritický, je tedy pro něj nezbytné, aby dodavatel uvedené zkušenosti prokázal. Implementace celého řešení dle zadávací dokumentace je složitý proces, který zadavatel podle dosavadních zkušeností odhaduje cca na jeden rok. V tomto období může docházet ke značným komplikacím stávajícího provozu, finančním ztrátám, existuje riziko ztráty či poškození dat spojených s léčbou pacientů, zároveň bude docházet k ovlivnění ostatních navazujících informačních systémů.
V době přípravy zadávacího řízení vedl NÚKIB se zadavatelem správní řízení podle § 22a odst. 1 zákona č. 181/2014 Sb. o určení zadavatele jako provozovatele základní služby. S přihlédnutím k budoucím povinnostem, vyplývajícím z tohoto řízení, musel zadavatel přihlédnout i k rizikům spojeným s potenciálními dodavateli, dle § 8 odst. 1 písm. e) VKB. Jedním ze způsobů, jak může zadavatel snížit rizika spojená s potenciálním dodavatelem, je požadovat kvalifikace a zkušenosti dodavatele s dodávkou a servisem informačního systému ve zdravotnickém zařízení obdobného typu jako je zadavatel. NÚKIB jako jedno z kritérií pro určení zdravotnického zařízení provozovatelem základní služby určil počet 800 lůžek. Jelikož byl zadavatel dne 18. 10. 2018 určen jako poskytovatel základní služby: Poskytování zdravotních služeb, stal se zároveň jeho nemocniční informační systém systémem základní služby. Zadavatel bude muset toto rozhodnutí respektovat a v následujících výběrových řízeních naopak zpřísnit požadavky na kvalifikační kritéria potenciálních dodavatelů. Použité výběrové kritérium NÚKIBu 800 lůžek ukazuje, že zadavatel postupoval při určení výběrového kvalifikačního kritéria v zadávací dokumentaci v souladu s běžně používanou metrikou zdravotnického zařízení, dokonce zakotvenou v legislativě, odpovídající velikosti a rozsahu jeho činnosti.“
Zda existují činnosti a postupy, které by dodavatel prováděl pouze v případě, kdy by vyvíjel a dodával výše specifikovaný nemocniční informační systém pro nemocnici s více než 600 lůžky?
„Existuje rozdíl v rozsahu činností a postupů spojených s dodávkou nemocničního informačního systému dle velikosti zdravotnického zařízení. Informační systém pro velká zdravotnická zařízení musí být robustnější, musí zahrnovat všechny obory zadavatele, musí umět zpracovávat větší množství dat, obsloužit větší množství uživatelů, napojit větší množství přístrojů a komunikovat s větším množstvím souvisejících informačních systémů, musí zajistit chod vysoce specializovaných pracovišť. Zadavatel patří mezi největší multioborová zdravotnická zařízení v ČR, jeho nároky na nemocniční informační systém a spojené činnosti a postupy při jeho implementaci budou proto značné.
(…)
Snaha o eliminaci a snížení výše uvedených rizik opravňují zadavatele požadovat po potenciálním dodavateli nemocničního informačního systému prokázání jeho způsobilosti a kvalifikace.
Dodavatel musí prokázat, že má dostatečné zkušenosti s činnostmi a postupy vedoucími k minimalizaci rizik spojených s dodávkou a provozem informačního systému v rozsahu odpovídajícím složitosti a velikosti zdravotnického zařízení obdobného zadavateli. Musí prokázat, že dokáže zajistit k těmto účelům dostatečný počet odborníků a prokázat svoji schopnost udržovat a provozovat informační systém po celou dobu provozování informačního systému u zadavatele.“
178. Ke znaleckému posudku připojil znalec Ing. B. mimo jiné rozhodnutí NÚKIBu o tom, že se zadavatel stal provozovatelem základní služby a Analýzu rizik dodavatele veřejné zakázky.
Znalecký posudek č. 912-30-2019 zpracovaný Ing. J.
179. Znalec Ing. J. v úvodní kapitole sepsal podklady, které použil pro vypracování znaleckého posudku I.:
„1.4.1 Podklady dodané znalcem
Podklady z jiných šetření v rámci znaleckých posudků
Legislativa
Internet a webové prezentace včetně historie webů.
Šetření v místě
1.4.2 Podklady dodané objednatelem znaleckého posudku
Usnesení ÚHOS-S0317/2018/VZ-17287/2019/512/JHé ze dne 25. 6. 2019
ZADÁVACÍ DOKUMENTACE, dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázkách (dále také jen „ZZVZ“), NÁZEV VEŘEJNÉ ZAKÁZKY:„eHealth v TN – I. dodávka software a zajištění servisní podpory (číslo projektu:CZ.06.3.05/0.0/0.0/16_034/0005728)“
eHealth v TN – I. dodávka software a zajištění servisní podpory (číslo projektu:CZ.06.3.05/0.0/0.0/16_034/0005728) FUNKČNÍ A TECHNICKÁ SPECIFIKACE
Servisní smlouva uzavřená dle ust. 1746 odst. 2 Občanského zákoníku“
180. V nálezové části posudku se znalec Ing. J. nejprve obecně zabývá vývojem software. Z tohoto důvodu znalec popisuje životní cyklus informačního systému. Poté znalec Ing. J. vybral obecné požadavky na informační systém, které vyplývají ze zadávací dokumentace. Tyto požadavky sepsal v kapitole 2.2.2 „Obecné požadavky na informační systém“:
„Ze zadávací dokumentace lze vybrat následující podmínky.
Nový IS bude provozován dle přílohy č. 3 ZD - Funkční a technická specifikace, číslo projektu CZ.06.3.05/0.0/0.0/16_034/0005728 - eHealth v TN -1. dodávka software a zajištění servisní podpory ve zdvojeném (redundantním) režimu ve dvou lokalitách (serverovnách), které budou totožné, co se týče výpočetního výkonu dedikovaného pro provoz IS.
Serverová infrastruktura bude tvořena minimálně dvěma fyzickými servery (Hosty), kde v každé lokalitě bude umístěn jeden Host. Oba servery pak dohromady vytvoří základ virtualizačního prostředí pro provoz virtuálních serverů (VM).
V primární lokalitě budou provozovány produkční virtuální servery pro informační systém.
V sekundární lokalitě musí být schopno nastartovat tzv. stínové kopie těchto VM, tak aby mohly okamžitě převzít funkcionalitu primárních kopií v případě havárie.
Produkční VM budou přistupovat k datům (LUN), které jim zprostředkuje virtualizační vrstva datových uložišť (poli).
V každé lokalitě bude umístěna stejná kopie produkčních dat, kterou zajistí synchronní replikace datových uložišť probíhající na pozadí. V případě havárie jednoho uložiště dojde k okamžitému přepnutí aktivních LUNů na pole sekundární.
Vysoká dostupnost kritických dat bude podpořena duálními kontroléry, kterými budou obě pole osazena a redundanci disků na úrovni RAID.
Nezbytná míra redundance bude zajištěna také na úrovni SAN switchů.
Celá infrastruktura bude připojena do sítě LAN dvěma fyzickými serverovými přepínači, které vytvoří jeden virtuální switch.
V příloze č. 3 ZD - Funkční a technická specifikace, číslo projektu CZ.06.3.05/0.0/0.0/16_034/0005728 - eHealth v TN - I. dodávka software a zajištění servisní podpory jsou dále uvedeny následující požadavky:
Schopnost současně pracovat (zapisovat, editovat) ve více dokumentech (např. při psaní ambulantního nálezu moci současně zadat recept, žádanku atp.), bez nutnosti opětovného vyhledávání a otevírání původního dokumentu.
Schopnost souběžné práce více uživatelů na stejné dokumentaci, byť v jeho odlišných částech resp. dokumentech (granulární řešení databázových zámků).
Koncový uživatel musí mít schopnost ovlivnit výčet informací na obrazovce v seznamech pacientů a jejich pořadí.
Schopnost nadefinovat systémově povinně zobrazované informace.
Požadován je jednoduchý pohled na veškerou dokumentaci pacienta - plošně (přes všechna oddělení) i časově (do historie) typicky formou kompletního řádkového seznamu s možností filtrace a řazení a to na základě výběru konkrétního pacienta z registru pacientů a následného zobrazení všech relevantních dat.
Plná podpora procesního řízení (workflow) procesů tvorby dokumentace.
Plná podpora akreditačních standardů ve smyslu vyhlášky č. 102/2012 Sb., o hodnocení kvality a bezpečí lůžkové zdravotní péče, v aktuálním znění.
Na základě získaných dat a po případném doplnění klinických údajů od uživatele provádět základní klinické výpočty minimálně v rozsahu: ABR, potřeby minerálů, dávkování léků, dávkování tekutin, klinické skórování včetně prognózování, BMI.
Funkcionalita pro vedení elektronického diáře pro objednávání pacientů s jednoduchým objednáváním a změnou termínu objednávky (drag and drop). Použití barev a grafiky pro větší přehlednost zobrazovaných informací. Schopnost odesílání elektronických notifikací pacientům z elektronického diáře formou SMS zpráv nebo E-mailů. Schopnost vytvářet opakované dlouhodobé plány kontrol. Schopnost hromadného přeobjednávání pacientů např. při náhlém uzavření ambulance - včetně notifikace směrem k pacientovi. Schopnost automatického upozorňování (SMS, e-mail) pacienta na plánovanou návštěvu ambulance, např. 24 hodin předem (nastavitelný interval pro upozornění před termínem události). Schopnost objednávání vyšetření/návštěvy pacientem přes webové rozhraní na konkrétní volný termín zvoleného pracoviště, tj. datum a čas nebo datum a časový interval v rámci dnes omezením na nastavitelný počet pacientů v daném časovém úseku. Po takovém objednání pacientem přes webové rozhraní „propadne" objednávka až do diáře daného pracoviště v KIS. Režim objednávání (interval nebo čas) si bude moci nastavit každá ambulance samostatně. Možnost vystavení objednávky musí být dostupná jak pro registrované a přihlášené pacienty, tak pro neregistrované a nepřihlášené pacienty s tím rozdílem, že pro neregistrované pacienty může být funkcionalita omezena, např. jen na funkci objednání.
Webové rozhraní pro objednávání bude součástí Portálu pacienta. Pacient se bude do webového rozhraní přihlašovat svým uživatelským jménem a heslem. Přihlašování musí také umožňovat autentizaci uživatelů dle standardů elDAS (nařízení č. 910/2014 Evropského parlamentu a rady o elektronické identifikaci), a to min. využití identitních a autentizačních služeb Národní identitní autority (NIA), pokud to bude v době realizace projektu legislativně a technicky možné.“
181. Následně znalec Ing. J. rozebírá obecně vývoj informačního systému pro medicínské účely v kapitole 2.2.3. V této kapitole znalec Ing. J. uvádí:
„Výše uvedené požadavky, uvedené v bodě 2.1.2 tohoto posudku musí být řešeny při vývoji software. Vývoj software se řídí ustálenou režií. Požadavky na systém jsou zpracovány bez ohledu na budoucí počet uživatelů. Jedná se o filosofii celého díla, tedy jak má vypadat, a jaký má plnit účel a jak bude naplňovat požadavky zadavatele i obecné podmínky v medicínském prostředí v jednotlivých bodech. Jestli je systém tvořen pro deset, sto či tisíc budoucích uživatelů v etapě vývoje software nehraje žádnou roli. Je to pak až otázka technických a kapacitních možností HW a kvalifikovanosti obsluhy, nikoliv vlastní funkce informačního systému, která je buďto v pořádku, nebo se po testování musí doladit.
Etapa konceptuálního modelu je etapou, kdy je ověřovaná funkčnost systému. Opět zde nehraje žádnou roli počet koncových uživatelů. To je následně otázka technická.
V rámci implementace jde o instalaci systému, například na servery, na koncové body, koncové uživatele. Kolik bude koncových uživatelů, není ani v této etapě z hlediska vývoje informačního systému podstatné. Je to opět záležitost následná, technická. Udržování systému a provoz by mělo být rutinní záležitostí. Je to opět pouze otázka technická i otázka kapacity a vyškolení obsluhy při praktickém využívání a údržbě systému. Při implementaci informačního systému mohou nastat obtíže technického rázu, reprezentované především nedostatečným výkonem počítačů, nedostatečnou přenosovou kapacitou počítačových sítí při velkém počtu koncových bodů, řádně nevyškolenými uživateli. Ale to není vůbec závislé na vlastním vývoji informačního systému v celém procesu vývoje.
Prakticky se jedná o to, že ve fázi implementace zabere například více času vlastní definice lůžkových oddělení. Tedy nastavení typu lůžka, vykazování lůžkodnů pro pojišťovnu, práva pro náhled, plánování a podobně dle požadavků zadavatele. Zde musí být vše jasné jak pro jedno lůžko, tak i pro násobky.
Platí zde jen obecně úměra, že na určitý počet lůžek je potřeba mít daný počet personálu. A to znamená mimo jiné i více času na školení. U všech ostatních činností je lhostejné, jestli bude zahrnovat pro danou odbornost 1 nebo 1000 lůžek, pracnost při vývoji bude vždy stejná a stejně tak bude totožná filosofie práce celého systému o různém počtu koncových uživatelů.“
182. V kapitole 2.2.4 „Příklady uplatnění informačního systému pro medicínské účely“ znalec Ing. J. uvádí některé společnosti, jejich nemocniční informační systémy a realizaci jako příklady. Jedním z příkladů je Medicalc software a jeho systém medicalc4. Podle znalce Ing. J. z tohoto příkladu plyne, že velikost odběratele při vývoji software nehraje žádnou roli. Jako další uvádí znalec Ing. J. klinický informační systém FONS Akord, na základě něhož dospěl znalec k názoru, že ani zde není počet koncových klientů odvislý od vlastního vývoje software. Dále znalec Ing. J. uvedl systém SAP, který je dle jeho názoru nejužívanějším systémem na světě. Dle znalce Ing. J. a i z toho příkladu plyne, že rozsah klientů nebyl při vývoji systému rozhodujícím faktorem a uvádí k tomu: „Systém je buď to úspěšný pro deset nebo 1000 koncových klientů, nebo nenajde na trhu žádné uplatnění.“ Na závěr příkladů uvádí znalec Ing. J. informační systém WAM. Dle znalce Ing. J. bylo nutné i zde konstatovat, že počet koncových uživatelů nemá na vývoj softwaru žádný vliv.
183. Následně přistoupil znalec Ing. J. k zodpovězení otázek, jež mu byly položeny Úřadem, a které pro účely svých odpovědí rozdělil na dvě části.
184. K otázce - Jaký význam či roli má údaj o počtu lůžek nemocnice pro potenciálního dodavatele, který vyvíjí a dodává nemocniční informační systém tak, jak je vymezen v kapitole č. 1 „Popis předmětu veřejné zakázky" zadávací dokumentace veřejné zakázky „eHealth v TN – I. dodávka software a zajištění servisní podpory (číslo projektu: CZ.06.3.05/0.0/0.0/16_034/0005728)“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 30. 5. 2018 a uveřejněno tamtéž dne 31. 5. 2018 pod ev. č. Z2018-017686, ve znění opravy ze dne 29. 6. 2018, a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 30. 5. 2018 a uveřejněno tamtéž dne 31. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 102-232571, ve znění opravy ze dne 29. 6. 2018 pod ev. č. 2018/S 126-287671 a dále specifikován v přílohách zadávací dokumentace č. 1-3 (Smlouva o dílo, Servisní smlouva a Funkční a technická specifikace)? - uvedl znalec Ing. J.tuto odpověď:
„Údaj o počtu lůžek nemocnice nemá pro potenciální dodavatele informačního systému žádný význam ani žádnou roli. Vývoj musí být proveden stejně pro menší počet lůžek a stejně pro počet lůžek vyšší jak 600.“
185. K další otázce – Uveďte, zda je nějaký rozdíl v tom, jestliže je vyvíjen a dodáván výše specifikovaný nemocniční informační systém pro nemocnici disponující 600 lůžky a více v porovnání s méně než 600 lůžky? Jestliže takový rozdíl existuje, uveďte a odůvodněte, v čem konkrétně takový rozdíl spočívá. Existují nějaké činnosti a postupy, které by dodavatel prováděl pouze v případě, když by vyvíjel a dodával výše specifikovaný nemocniční informační systém pro nemocnici s více než 600 lůžky? Jestliže ano, uveďte, zda tyto činnosti a postupy je možno považovat za nějak významné a zásadní z pohledu rozsahu či posloupnosti ostatních prováděných prací – uvedl znalec Ing. J. toto:
„Rozdíl v tom, jestliže je vyvíjen a dodáván výše specifikovaný nemocniční informační systém pro nemocnici disponující 600 lůžky a více, v porovnání s méně než 600 lůžky, není žádný. Funkčnost informačního systému je stále stejná.“
186. Svou odpověď znalec Ing. J. zdůvodňuje v kapitole 3.2 takto:
„Vyvíjí-li dodavatel nemocniční informační systém, který svým rozsahem odpovídá popisu tak, jak je vymezen v kapitole č.1“ zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky a dále specifikován v přílohách zadávací dokumentace č.1-3 (Smlouva o dílo, Servisní smlouva a Funkční technická specifikace), nemá počet lůžek nemocnice na vývoj a dodávku systému na straně potenciálního dodavatele žádný vliv. Neexistují žádné specifické činnosti, které by musel dodavatel provádět a respektovat při vývoji a dodávce systému pro nemocnice s více než 600 lůžky v porovnání s nemocnicemi s méně než 600 lůžky.
Soulad s legislativním rámcem a případné funkční vlastnosti, zabezpečující podporu získání akreditací na straně nemocnice, musí potenciální dodavatel zajišťovat dle požadavků konkrétní nemocnice. Na rozsah těchto požadavků nemá počet lůžek nemocnice vůbec žádný vliv. Lze konstatovat, že většina informačních systému provozovaných na českém trhu, které svým rozsahem odpovídají výše uvedeným požadavkům, je provozováno jak ve zdravotnických zařízeních s desítkami, tak i v nemocnicích s 500, 1000 i více lůžky, což je doloženo příkladem v kapitole 2.1.4 tohoto znaleckého posudku.
Tak jako například lídr informačních systémů obecně SAP je schopen pracovat jak pro malý podnik, tak pro podnik s několika tisíci zaměstnanci a funkcionalita informačního systému je přitom stejná.“
Dodatek č. 923-41-2019 ke znaleckému posudku I., zpracovaný Ing. J.
187. Znalec Ing. J. ve svém dodatku reaguje na žádost Úřadu, který se dotazoval, zda závěry ohledně údaje o počtu lůžek nemocnice uvedené v kapitole 3.1 „Odpověď na znalecké otázky“ znaleckého posudku, lze či nelze vztáhnout i na zajištění servisní podpory daného informačního systému, tak jak je popsána v příloze č. 2 „Servisní smlouva“ a příloze č. 3 „Funkční a technická specifikace“ (zejm. kapitola č. 11 „Požadavky zadavatele na maintenance“) zadávací dokumentace.
188. Znalec Ing. J. nejprve v kapitole 2 nazvané „Nálezová část dodatku k posudku“ rozebírá obecně zajištění servisu a podpory, které uvádí do kontextu zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky potažmo i požadavků zadavatele, které promítl například do servisní smlouvy, která je přílohou zadávací dokumentace.
189. Znalec Ing. J. dochází k názoru, že: „[v]eškeré zde uváděné služby jsou součástí klinického informačního systému, jejich zajištění nemá spojitost s počtem lůžek. Implementace, údržba systému na serverech, vývoj update, reakce na legislativní požadavky, a podobně, nemá spojitost s počtem lůžek, a musí se provádět jak pro organizaci s desítkou lůžek, tak s tisícem lůžek stejně.“
190. Znalec Ing. J. tedy na otázku odpovídá:
„Údaj o počtu lůžek nemocnice v rámci technické podpory nemá ani v režimu 24/7 žádný vliv. Servisní úkony na klinickém informačním systému je nutno provádět při několika desítkách lůžek a stejně tak při počtu lůžek vyšším jak 600. Závěr znaleckého posudku č. 912-30-2019 tedy lze vztáhnout i na zajištění servisní podpory daného informačního systému, tak jak je popsána v příloze č. 2 „Servisní smlouva“ a příloze č. 3 „Funkční a technická specifikace“ (zejm. kapitola č. 11 „Požadavky zadavatele na maintenance“) zadávací dokumentace.“
191. Svou odpověď přitom znalec Ing. J.zdůvodňuje takto:
„Veškeré požadované služby jsou součástí ostrého provozu klinického informačního systému, jejich zajištění nemá vliv na počet lůžek. Implementace, údržba systému na serverech, vývoj update, reakce na legislativní požadavky a podobně nemá přímou spojitost s počtem lůžek. Služba se musí provádět jak pro organizaci s desítkou lůžek, tak s tisícem lůžek stejně. Počet lůžek zde nehraje žádnou roli. Kvalita help desk, tedy kvalita technické podpory, není počtem lůžek nikterak dotčena. Help desk je buďto dobrý nebo špatný, aktuální nebo s pozdními reakcemi, například na legislativní požadavky, ale na počtu lůžek při údržbě klinického informačního systému nezávisí.“
Znalecký posudek č. 004/01/2020 ze dne 20. 2. 2020, vypracovaný RNDr. V.
192. Znalec RNDr. V. v úvodu popisuje jemu svěřený znalecký úkol. Dále uvádí podklady, zákonné předpisy, normy, nařízení a literaturu, které pro vypracování posudku použil. Následně znalec přistoupil k vlastnímu šetření, měření a vyšetření. Znalec RNDr. V. se prvně zaměřil na právní předpisy ve spojení s údajem o počtu lůžek a uvádí:
„Jediných legislativním omezením pro nemocniční zařízení je tak zákon na ochranu osobních údajů[1], kde v příloze vyhlášky č. 437/2017 Sb. o kritériích pro určení provozovatele základní služby je definováno v odrážce 5 - zdravotnictví, kromě jiného, že poskytovatelem základní služby je zařízení, kde celkový počet lůžek v posledních 3 kalendářních letech byl nejméně 800. Limit ovšem neodpovídá zmiňovanému počtu 600 lůžek. Vyvodit tak lze pouze fakt, že na TN se vztahuje ZoKB a zakázka by tak měla být v souladu i s tímto zákonem a jeho vyhláškou č. 82/2018, která vdobě vypsání výběrového řízení byla platná.“
193. Následně znalec RNDr. V. popisuje požadavky, které by měly být ze strany zadavatele dodrženy a uvádí, že tyto požadavky měly vycházet z interní zpracované dokumentace a z analýzy rizik, kterou měl zadavatel provést ještě před vypsáním výběrového řízení. Dle znalce RNDr. V. by pak z analýzy vyplynuly požadavky na uchazeče a další omezení uvedené v zadávací dokumentaci.
194. Znalec RNDr. V. poté poukazuje na dle jeho názoru problematické aspekty jednotlivých požadavků na poptávaný informační systém v zadávací dokumentaci. Především upozorňuje na některé dle jeho názoru chybné formulace, které zadavatel použil či naopak na informace, které podle něj zcela chybí, ale jsou potřebné.
195. V kapitole 3.1 „Výsledky šetření“ znalec RNDr. V. uvádí, k čemu svým šetřením došel. Znalec RNDr. V. prvně upozorňuje na zjištěné nedostatky z oblasti řízení projektu. Předně tedy znalec RNDr. V. popisuje celý proces toho, jak projekty vznikají, dle jakých pravidel se řídí a co by měly projekty splňovat, aby mohly být schváleny. K čemuž znalec RNDr. V. uvádí:
„Jak je z výše uvedeného stručného popisu patrné, tak TM sice schválila realizaci projektu a vypsala výběrové řízení, ale neměla k dispozici projektovou metodiku, kterou poptává po uchazeči, a nemohla mít tím pádem definovány ani další části potřebné projektově dokumentace, které by jí pomohly jednak definovat produkt a jednak potřeby organizace. To se odráží v zadávací dokumentaci, kde je vágní definice produktu projektu, podle které lze těžko provést návrh řešení. Detailní návrh řešení měl být sice řešen až v prováděcím projektu, ale tento prováděcí projekt, je z jeho popisu zřejmé, obsahuje například definování cílů projektu či jeho rozsah, a supluje tak zadávací dokumentaci projektu. Potom ale není jasné, co se stane v případě, že vedení TM se neztotožní s cíli projektu, které za ni definujedodavatel a projekt nebude chtít realizovat.“
196. Znalec RNDr. V. zároveň uznává, že v případě IT projektů je běžné, aby jejich první etapou byla analýza, na jejímž základě lze v přechodu etapy rozhodnout o další fázi realizace, avšak toto by mělo být dle znalcova názoru zohledněno v zadávací dokumentaci. Na základě výše uvedeného tak znalec RNDr. V. dochází k závěru, že v případě předmětné veřejné zakázky není daná projektová metodika, není stanoveno exaktní zadání produktu ve formě, která by mohla být předána realizačnímu týmu a nejsou stanoveny postupy pro případ, že zadavatel nebude chtít prováděcí projekt akceptovat. Znalec se proto domnívá, že jsou tyto činnosti přeneseny na dodavatele a tím pádem zadavatel dostává projekt mimo svoji kontrolu a bude těžko hodnotit jeho přínosy. Dále znalec RNDr. V. uvádí, které informace jsou dle jeho názoru pro projekt důležité:
„Zadání IS přitom záleží právě na zvolené metodice a na metodice popisu potřeb uživatelů. I těchto je mnoho (user story, UML diagramy, mind mapy,...) Při popisu funkcionalit by měla být stanovena i akceptační kritéria, tj. jak uživatel ověří, že dostal danou funkcionalitu. Akceptační kritéria by měla obsahovat nejen funkční stránku věci - to je co má dělat, ale i technickou stránku, tj. požadavky, na kapacitu, rychlost, dostupnost, atd. která je většinou stanovena v součinnosti IT oddělení. Právě tyto parametry jsou důležité pro návrh IS a projeví se v jeho architektuře a finálně i ceně. Vyplývá z nich totiž, jaký databázový model bude využit či dokonce jaká technologie, jaký jazyk, návrh databázových struktur, jejich rozdělení, požadavky na HW, apod. Pokud mám tyto funkce řádně popsané, pak mohu jednoduše na základě takovýchto kritérií změřit a akceptovat dodaný systém neboť vím, co má poskytovat z hlediska funkcionalit i z hlediska technických parametrů a dodavatel na druhou stranu ví, co se po něm chce a co má dodat. Pro dodavatele je tedy důležitější znalost architektury, uživatelů, technické limity, akceptačních kritérií, omezení interních směrnic a legislativy nežlizmiňovaný počet lůžek.“
197. Na výše uvedené poté znalec RNDr. V. navazuje a zabývá se přímo údajem o počtu lůžek, k němuž uvádí:
„Počet lůžek je parametrem, který může v rámci nemocnice být poměrně zavádějící bez znalosti dalších informací o službách, které nemocnice poskytuje v jakém složení a pro kolik pacientů. Je maximum lůžek na oddělení dlouhodobě nemocných nebo na chirurgii? Je zřejmé, že na chirurgii stráví pacienti většinou méně času na lůžku nežli na oddělení pro dlouhodobě nemocné a potřeby oddělení a pohyb pacientů tak bude diametrálně odlišný. Bude také rozdíl mezi fakultní nemocnicí a nemocnicí standardní. Bude rozdíl v tom, jaká oddělení nemocnice provozuje, kolik má zaměstnanců, jakou má administrativu, jaké je její technické zázemí, kolik má budov a v jakých lokalitách, atd. Veškeré tyto informace mohou ovlivnit podobu IS a požadavky na něj kladené. Důvod omezení na počet lůžek bez dalších specifikací je tak neopodstatněný, neboť i kdyby existovala pro nemocnici nějaká agenda, která by definovala specifika kladená na IS při překročení počtu 600 lůžek, bylo je možné specifikovat v technických podmínkách na IS, tak aby byly jednoznačně definované a mohly být tím pádem také zkontrolovatelné a akceptovatelné.“
198. Nakonec se znalec RNDr. V. vyjádřil k údaji o počtu lůžek ve spojení se servisem informačního systému a uvedl:
„Z pohledu servisu je pak pro dodavatele podstatná definice SLA, která udává jaké služby a v jaké kvalitě bude poskytovat a dále pak pro kolik osob, zařízení či systémů a v jakém rozsahu. V rámci servisní smlouvy jsou vydefinovány služby, které bude dodavatel pro TM poskytovat, nicméně žádná z těchto služeb není vázána na lůžko a není tak omezena jejich počtem. Údaj o počtu lůžek by tak byl podstatný pouze pro servisní smlouvy, která by se zabývala servisem lůžek samotných či pokud by tato lůžka byla do systému nějakou technologií integrována - pak by ale byla na seznamu připojených modalit a zdravotnické techniky - viz. kapitola 2.4 přílohy 3. ZD.“
199. V kapitole 3.2. „Vyhodnocení šetření“ znalec RNDr. V. formuluje své závěry pro zodpovězení znaleckých otázek, když uvádí:
„Jak bylo uvedeno ve výsledcích šetření, pro potenciálního dodavatele jsou důležité u dodávky informačního systému technické parametry zadané ve formě KPI či akceptačních kritérií, které definují kvalitativní, kapacitní a rychlostní měřitelné veličiny a dále pak zadání funkční, které definuje požadavky uživatelů na systém, ať již je uživatelem fyzická osoba či nějaký systém např. v případě B2B systémů, exportů či zařízení. Dále jsou to samozřejmě legislativní omezení či omezení ve formě směrnic, ale i tato lze nakonec promítnout do podoby výše uvedených kritérií. Údaj o počtu lůžek bez uvedení dalších parametrů, které by se k daným lůžkům vázaly, nemá pro potenciálního dodavatele z hlediska vývoje význam. Z hlediska servisní činnosti na IS, aplikační architektuře či podpoře uživatelů je důležité, jaké jsou s dodavatelem nasmlouvány SLA a pro jaký objem činností (uživatelů, systémů, lokalit,...) servisní činnost provádí. Jak vyplývá ze servisní smlouvy, žádná z poskytovaných služeb se neváže na počet lůžek, ale na uživatele či vyjmenované systémy a počet lůžek je tak v daném kontextu irelevantní.
Nebylo ani prokázáno, že by dodavatel potřeboval nějaké speciální kompetence pro dodávku/vývoj či servis IS pro nemocnici s počtem lůžek přesahujícím 600. V rámci šetření nebyl prokázán prostý vztah mezi počtem lůžek a vlivem na vývoj/dodávku/servis, neboť tyto činnost nesouvisí přímo s počtem lůžek, ale jak bylo uvedeno výše, s objemem dat, požadovanou rychlostí, strukturou databáze, počtem záznamů, počtem uživatelů, počtem lokalit a mnoha dalšími parametry. Počet lůžek sám o sobě, bez informací o typu oddělení na které patří, kolik se na nich vystřídá pacientů, zda jsou připojeny na IS, jaké informace se o nich evidují..., nemůže nijak činnosti vývoje/servisu či dodávky ovlivnit. V rámci šetření, nebyla nalezena ani legislativní omezení, která by na základě parametru 600 lůžek nějakým způsobem omezovala dodavatele či mu určovala nějaké speciální činností, které by při menším počtu lůžek neměl.
Význam tak může být pouze pro představu o velikosti nemocnice, agendách s tím spojených apod. nicméně tuto představu si dokáže potenciální dodavatel udělat lépe na základě kritérií kladených na IS. V rámci posudku je navíc striktně dána hranice 600 lůžek jako bod zvratu, kdy jiný systém by měl být pro počet 599 lůžek a jiný pro 601, což lze z pohledu pracnostivývoje a servisu v daném kontextu vyloučit.“
200. Následně přistoupil znalec RNDr. V. k zodpovězení otázek, jež mu byly položeny Úřadem, a které pro účely svých odpovědí rozdělil na tři části.
201. K první otázce - Jaký význam či roli má údaj o počtu lůžek nemocnice pro potenciálního dodavatele, který vyvíjí, dodává a servisuje nemocniční informační systém? - uvedl znalec RNDr. V. tuto odpověď:
„Údaj o počtu lůžek je obsažen např. v ZoKB, kde hranice 800 lůžek definuje, zda systém bude zařazen do významných IS a tím se na systém vztahují jiná kritéria z hlediska bezpečnosti. Jiné budou také vztahy mezi dodavatelem a nemocnicí, kam se musí promítnout daný zákon. Počet lůžek pak dále, spolu s dalšími parametry o počtu zaměstnanců, budov, lokalit, pacientů, techniky apod., dotváří celkový obraz orozsahu IS.“
202. Ke druhé otázce – Uveďte, zda je nějaký rozdíl v tom, jestliže je vyvíjen, dodáván a servisován výše specifikovaný nemocniční informační systém pro nemocnici disponující 600 lůžky a více v porovnání s méně než 600 lůžky? – uvedl znalec RNDr. V. toto:
„Prostý údaj o počtu lůžek v nemocnici nemá pro potenciálního dodavatele z pohledu vývoje, dodávky či servisu žádný význam resp. dodavatel dodávající systém pro identické nemocnice s 599 lůžky a 601 lůžky, nebude mít se systémem více čí méně práce a nebude potřebovat ani žádné speciální kompetence. Ty mohou vyplývat až zdalších specifikací.“
203. Ke třetí otázce – Existují nějaké činnosti a postupy, které by dodavatel prováděl pouze v případě, když by vyvíjel, dodával a servisoval výše specifikovaný nemocniční informační systém pro nemocnici s více než 600 lůžky? Jestliže ano, uveďte, zda tyto činnosti a postupy je možno považovat za nějak významné a zásadní z pohledu rozsahu či posloupnostiostatních prováděných prací – uvedl znalec RNDr. V. toto:
„Zde je odpověď složitější a pokusím se ji rozdělit na dvě části.
1. Pokud uvažujeme v duchu předchozí otázky, pak ano, neboť 800 lůžek je více než 600 a pak existují postupy, které je nutné zahrnout. Tyto činnosti jsou dány legislativou, která vyžaduje implementaci vybraných bezpečnostních opatření, které se ovšem většinou neváží přímo k IS, ale k organizaci a je tak nutné je realizovat bez ohledu na IS. Z hlediska rozsahu IS je tak nelze považovat za zásadní.
2. Pokud bychom striktně uvažovali hranici 600 lůžek, pak v případě, že by dodavatel prováděl vývoj, dodávku či servis pro systém s 599 lůžky a 601 lůžky ve stejné nemocnici, neřešil by dodavatel jiné činnosti čipostupy.“
Odborné vyjádření znalce Ing. B. ke znaleckému posudku I. a jeho dodatku
204. Znalec Ing. B. v úvodu píše svůj závěr, že znalecký posudek I. a jeho dodatek jsou dle jeho názoru velmi povrchní, argumentačně slabé a nepřiměřeně zjednodušují komplikovanou, posuzovanou problematiku KIS, přičemž úplně ignorují příslušný související legislativní rámec týkající se kybernetické bezpečnosti. Znalec Ing. J. se tak dle názoru znalce Ing. B. a dopouští chybného závěru. Znalec Ing. B. zejména upozorňuje na rozdíly v poskytování servisní podpory, k čemuž připojuje přílohu nazvanou „Cenové úrovně a rozsah servisní podpory pro zdravotnická zařízení“. V této poukazuje na rozdílnost servisní podpory z přehledu cen a úrovně požadovaných SLA ve zdravotnických zařízeních různé velikosti.
„Cenu a rozsah servisní podpory ovlivňují především tyto faktory:
1) Počet uživatelů IS - větší počet uživatelů generuje více požadavků na řešení (incidenty, konzultace, školení, konfigurační změny).
2) Rozsah NIS ve větších nemocnicích (především v nemocnicích fakultního typu)
větší ZZ s více specializovanými pracovišti používá více modulů NIS (např. ARO, JIP, operační sály, nukleární medicína, obecně zobrazovací metody atp.), jejichž péči malé ZZ vůbec neposkytuje,
větší počet modulů vyvolává potřebu většího počtu odborníků, kteří zajišťují jejich podporu, ve fakultních nemocnicích často dedikované týmy působí přímo v lokalitě,
větší počet jiných napojených systémů (specializované laboratoř, transfuzní oddělení, PACS, sterilizace atp.) vyžadují větší počet integračních vazeb, které je nutné ve velkých nemocnicích podporovat,
napojené přístroje pro sledování stavu pacienta,
elektronizace dokumentace a zavedení komplexnějšího procesu (u větších nemocnic nezbytné – opět v souvislosti s např. s urgentními a kritickými jednotkami (např. ARO, JIP, statimové laboratoře),
podstatně větší datové toky a velikost databáze (odráží se i v technologiích),
velikost ZZ hraje roli i v požadavcích na bezpečnost (ZKB od 800 lůžek a provoz kritických systémů – urgentní centra).
3) Úroveň SLA - větší požadavky na dostupnost systému
v případě provozu kritických provozů jsou násobně vyšší požadavky na bezvýpadkovost (dostupnost) systému,
znamená to průběžný monitoring systému,
a to znamená více pracovníků dodavatele i v nočních hodinách a víkendech.
4) Legislativa
poskytnutí péče v rámci některých kritických a urgentních provozů je legislativou časově definováno (proces musí být sledován),
menší ZZ neprovozují např. vlastní laboratoře a nemusí plnit povinnosti ze zákona o zdravotních službách na dobu zpracování metod pro podporu vitálních funkcí a statimových metod,
větší ZZ pro provoz pracovišť urgentní medicíny tyto mít musí, což zvyšuje požadavky na vysokou dostupnost IS,
ZKB – dle velikosti a typu provozů – požadavek na zavedení velkých logovacích a „sledovacích“ systémů, které pracují nad db NIS a ochraňují perimetr NIS.
5) Technologické parametry
již zmíněná velikost datových toků a velikost databáze (v nem. db dosahují data včetně záloh a bez obrazové dokumentace několik TB,
technologické řešení většího a menšího ZZ jsou proto odlišná, už jen velikostí DB (doba obnovy dat) vyžaduje jiná technologická řešení,
vlivem počtu používaných zařízení a přenosu dat se liší technologie a topologie sítě,
větší objem dat, vyšší procesorový výkon, vše rostoucí s rozsahem NIS a počtem uživatelů, vyžaduje podstatně složitější technické řešení HW infrastruktury.
nezávisle na předchozím, každá konkrétní varianta použitého technologického řešení (virtualizovaná platforma serverů, platforma fyzických serverů + studený cluster nebo cloudové služby) – vyžadují pro zajištění dostupnosti systémových prostředků různý počet odborníků na správu technologické infrastruktury.“
Právní posouzení
205. Úvodem Úřad nejprve uvádí, že zadávací podmínky jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž mezi tyto zadávací podmínky patří i požadavky na prokázání technické kvalifikace (pokud je zadavatel stanoví, tedy pokud hodlá technickou kvalifikaci dodavatelů pro plnění veřejné zakázky ověřovat).
206. K požadavkům na technickou kvalifikaci Úřad v obecné rovině uvádí, že při posuzování takových požadavků zadavatele je třeba vycházet z jejich účelu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Zadavatel však také může vymezením kritérií technické kvalifikace, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je tak sice plně v gesci zadavatele, ten je však při jejich výběru nucen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené v § 6 zákona. Pokud by požadavky zadavatele vybočovaly z jeho oprávněných potřeb ve vztahu k dané veřejné zakázce, porušil by zadavatel jednu ze zásad postupu zadavatele vymezených v § 6 odst. 1 zákona, a sice zásadu přiměřenosti, přičemž takovým postupem by mohlo zároveň dojít i k porušení zásady zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 zákona), protože takové excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.
207. Úřad nejprve k samotné zásadě přiměřenosti (proporcionality) stanovené v § 6 odst. 1 zákona uvádí, že tato základní zásada byla do zákona přejata z nových evropských zadávacích směrnic v souvislosti s přijetím nového zákona o zadávání veřejných zakázek, kde je tato zásada výslovně uvedena. Úřad podotýká, že dodržování této zásady vyplývalo i ze zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ačkoliv zde zásada přiměřenosti nebyla výslovně uvedena (zadavatelé však měli povinnost vymezit minimální úroveň požadavků na kvalifikaci ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky). Explicitní zakotvení zásady přiměřenosti do zákona vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem, zejména ve vztahu k podmínkám účasti) mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele, a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Úřad uvádí, že tato zásada se však nejvíce uplatňuje při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů, kteří by se mohli zúčastnit zadávacího řízení.
208. Úřad v rámci obecných východisek dále uvádí, že se zásadou přiměřenosti je úzce spjata zásada zákazu diskriminace. Porušení zásady zákazu diskriminace pak nelze vztahovat jen na diskriminaci zjevnou (přímou), tedy případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dalším dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). V tomto ohledu je možno odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007, který byl následně jako věcně správný potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, podle kterého za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů (požadavků na technickou kvalifikaci), kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních účastníků), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Pakliže zadavatel stanoví např. nepřiměřené podmínky kvalifikace, má tento postup zadavatele negativní dopad do okruhu potenciálních dodavatelů (zužuje jej) a tedy dochází k diskriminaci dodavatelů, kteří by byli, pakliže by zadavatel vymezil své požadavky v souladu se zásadou přiměřenosti, způsobilí ucházet se o veřejnou zakázku a následně veřejnou zakázku plnit, pakliže by jim však byla dána (přiměřeným nastavením požadavků zadavatele) možnost se zadávacího řízení účastnit, resp. podat nabídku. K problematice zásady zákazu diskriminace lze odkázat taktéž např. na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Ca 29/2009 ze dne 16. 3. 2011 (na který odkazuje i navrhovatel), v němž jmenovaný soud mj. uvedl, že „K porušení zásady zákazu diskriminace může dojít např. tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny dodavatelů. Zadavatel je oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit některé dodavatele, to však pouze za předpokladu, že je to odůvodněno objektivními okolnostmi a požadavky zadavatele nejsou nepřiměřené.“. Pro úplnost Úřad dodává, že přestože se závěry soudů učiněné ve výše uvedených rozsudcích vztahují k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze závěry soudů ohledně smyslu zásady zákazu diskriminace zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu, neboť princip zásady zákazu diskriminace zůstal i v souvislosti s nynější právní úpravou zachován, tedy nezměněn.
209. Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení požadavků na kvalifikaci, včetně jejich minimální úrovně, nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit. Naopak, pokud je účelem požadavků na kvalifikaci umožnění účasti pouze těm dodavatelům, kteří jsou zakázku objektivně způsobilí plnit, musí být nastaveny tak, aby umožňovaly účast opravdu všem takto objektivně způsobilým dodavatelům. Nastavení takových kvalifikačních kritérií, která nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo která jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřená (byť k němu určitý vztah mají), tedy která ve výsledku pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.
210. K samotnému významu kvalifikace, resp. kritérií kvalifikace Úřad uvádí, že tyto jsou „podmnožinou“ podmínek účasti, které je zadavatel oprávněn (či v některých případech povinen) stanovit. Kvalifikace umožňuje zadavateli ověřit si na základě vlastností vážících se k osobě dodavatele, zda bude tento dodavatel schopen s vyšší mírou pravděpodobnosti plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky. Zadavatel tedy získává určitou míru jistoty, že s dodavatelem, který požadovanou kvalifikaci splnil a který je tedy kvalifikovaný pro plnění veřejné zakázky, může uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky bez větších pochybností o způsobilosti takového dodavatele splnit své závazky. Nicméně obecně platí, že povinností zadavatele je vždy stanovit kvalifikaci tak, aby požadavky na prokázání splnění kvalifikace byly odůvodněny předmětem plnění veřejné zakázky. Způsob nastavení kvalifikace zadavatelem je tedy v maximální možné míře způsobilý omezit okruh potenciálních dodavatelů (tedy omezit hospodářskou soutěž jako takovou), kteří mohou podat svoji nabídku v rámci zadávacího řízení, a proto kvalifikace musí být stanovena přiměřeně k předmětu veřejné zakázky. To, že mají být požadavky k prokázání kvalifikace nastaveny přiměřeně, vyplývá nejen ze samotných základních zásad vyjádřených v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, ale např. ve vztahu k požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci je toto výslovně stanoveno i v § 73 odst. 6 zákona, kde je konkrétně uvedeno „Pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit (…) minimální úroveň pro jejich splnění.“. Z právě uvedeného je tak evidentní, že zákonodárce kladl důraz na to, aby požadavky zadavatelů stanovené ve vztahu k požadavkům na prokázání technické kvalifikace dle § 79 zákona byly stanoveny způsobem, který nebude hospodářskou soutěž omezovat více než je nutné. Ustanovení § 73 odst. 6 zákona tak přímo odkazuje na výše popsanou nově explicitně v zákoně vyjádřenou základní zásadu – zásadu přiměřenosti. Je nesporné, že požadavky na kvalifikaci jsou určitým „sítem“ pro dodavatele v tom smyslu, zdali jsou pro dané zadávací řízení kvalifikováni či nikoliv, a je tedy třeba náležitě zohlednit, zda nejsou na dodavatele v souvislosti s možnou účastí v zadávacím řízení kladeny nadbytečné požadavky, které pak následně ve svém důsledku omezují širokou soutěž dodavatelů.
211. Požadavky na technickou kvalifikaci, které jsou dle zadavatele podmínkou účasti v zadávacím řízení, jsou tak zadávacími podmínkami dle § 28 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona. Pravidla pro zadávací podmínky upravuje § 36 odst. 1 zákona a ten mimo jiné říká, že zadávací podmínky nemohou vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Toto ustanovení tak jednak umožňuje zadavateli požadovat v zadávacím řízení plnění způsobilé naplnit potřeby zadavatele, které jsou sledovány realizací zadávacího řízení, na druhé straně chrání férovou soutěž o veřejnou zakázku. Je nepochybné, že po zadavateli nelze požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad. Přesto případné omezení musí být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele a je to právě on, kdo musí unést důkazní břemeno, že se skutečně nejedná o bezdůvodnou překážku v hospodářské soutěži dodavatelů o veřejnou zakázku. Případným porušením se tak zadavatel nedopouští pouze porušení ustanovení § 36 odst. 1 zákona, ale také porušení základních zásad dle § 6 zákona.
212. Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele či určitou kombinací požadavků nereflektující podmínky na trhu, na který s nabídkou na uzavření smlouvy s dodavatelem vstupuje, ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízení z důvodu nepřiměřeně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat.
213. V posuzovaném případě zadavatel stanovil, že kvalifikovaným účastníkem pro plnění veřejné zakázky je v souladu s § 73 zákona účastník, který mimo jiné prokáže technickou způsobilost dle § 79 zákona, konkrétně pak dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, spočívající v předložení seznamu významných dodávek nebo služeb poskytnutých dodavatelem za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; a dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona, spočívající v předložení profesního životopisu jako osvědčení odborné kvalifikace fyzických osob odpovědných za poskytování plnění.
214. Navrhovatel v návrhu tvrdí, že zadavatel vymezil v zadávacích podmínkách požadavky na reference příliš konkrétně či dokonce naprosto neopodstatněně, čímž ve svém souhrnu vyvolávají dojem zacílení na jednoho konkrétního dodavatele.
215. Úkolem Úřadu v šetřené věci pak v souvislosti s výše uvedenou argumentací navrhovatele bylo zjistit, zda takovým stanovením požadavků na kvalifikaci nemohlo dojít k vyloučení hospodářské soutěže.
216. S ohledem na závazný právní názor vyjádřený předsedou Úřadu ve druhostupňovém rozhodnutí posoudil Úřad nově zadavatelem požadovaná kritéria technické kvalifikace vč. minimální úrovně pro jejich splnění jednotlivě a teprve poté v jejich vzájemné kombinaci, aby tak mohl přezkoumatelným způsobem uvést, zda dané požadavky mají vazbu na předmět veřejné zakázky a jsou stanoveny přiměřeně jeho rozsahu, složitosti, technické náročnosti a zjištěným specifikům relevantního trhu a zároveň zda nejsou v rozporu se zásadou zákazu diskriminace.
217. Za účelem posouzení požadavků na technickou kvalifikaci jednotlivě i v kombinaci a za účelem posouzením toho, zda takovým nastavením mohl zadavatel porušit zásadu zákazu diskriminace a rovněž zásadu přiměřenosti a nezákonně tak omezit, popř. vyloučit soutěžní prostředí, bylo tedy podstatné zjistit, zda jsou požadavky na prokázání technické kvalifikace objektivně splnitelné ze strany dodavatelů působících na příslušném trhu, tj. trhu poskytování software, neboť požadavky na kvalifikaci je třeba posuzovat i vzhledem k podmínkám panujícím na relevantním trhu; pokud se jedná o relativně nový trh, popř. o poměrně úzce specializovaný trh, kde vystupuje malý počet dodavatelů, pak zadavatel musí při stanovení kvalifikačních požadavků spočívajících v doložení osvědčení o obdobném plnění z minulosti požadovat splnění kvalifikace přiměřeně tak, aby byla zohledněna specifika tohoto relativně nového trhu, popř. poměrně úzce specializovaného trhu, přičemž stanovení kvalifikačních požadavků nemůže vést k „neotevření“ hospodářské soutěže pro subjekty, které by jinak byly schopny plnění pro zadavatele kvalifikovaně realizovat.
218. Předně Úřad tedy uvádí, že v posuzovaném případě nabídku podali 2 dodavatelé. Jednalo se o společnost ICZ a TECHNISERV IT. Z nabídek obou těchto účastníků vyplývá, že část technické kvalifikace je prokazovaná prostřednictvím jiných osob, přičemž v obou případech je pro plnění veřejné zakázky uvedena jako poddodavatel společnost STAPRO.
219. S ohledem na výše uvedené a taktéž ve světle závěrů uvedených v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009-71 ze dne 10. 3. 2011, v jehož rámci se uvádí, že „(z)ávěr ohledně přiměřenosti, a tím i zákonnosti stanovených ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů (§ 55 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) a technických kvalifikačních předpokladů (§ 56 téhož zákona) nemůže být výsledkem arbitrární úvahy abstrahující od podmínek na trhu, na němž soutěž o získání veřejné zakázky má probíhat, ani od konkrétních důsledků, které takto stanovené kvalifikační předpoklady s ohledem na podmínky panující na trhu mohou z pohledu účasti dodavatelů v soutěži o získání veřejné zakázky vyvolat.“ Na závěry výše citovaného rozsudku lze podpůrně odkázat, a to i přesto, že se jednalo o právní závěry ve vztahu k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť v tomto rozsahu jsou aplikovatelné i ve vztahu k současné právní úpravě.Úřad přistoupil již v rámci prvního projednání věci k oslovení vybraných subjektů působících na trhu poskytování software, včetně těch, které uvedl zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách navrhovatele, s žádostí o sdělení, zda by požadavky na technickou kvalifikaci stanovenou zadavatelem byly v pozici dodavatele schopny splnit samostatně, tj. bez využití poddodavatele.
220. V rámci prvního projednání věci bylo Úřadem celkově rozesláno 17 žádostí o sdělení těchto informací. Úřad obdržel celkem 14 odpovědí na dané žádosti o sdělení informací. Z daných odpovědí vyplynulo, že pouze jedna společnost, a to konkrétně společnost ICZ, by dle svého vyjádření dané požadavky na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) a d) zákona zvládla splnit vlastními silami, tj. bez poddodavatele (nicméně ve své nabídce poddodavatele reálně využívá) a dvě společnosti se dle vyjádření touto oblastí trhu nezabývají. Zbylých jedenáct oslovených společností by požadavky na technickou kvalifikaci nebylo schopno splnit bez poddodavatele.
221. Některé z oslovených společností také konkrétně označily, které z požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci považují za problémové, zbytečné, resp. je nesplňují. Konkrétně se jednalo zejména o tyto požadavky na technickou kvalifikaci:
1) „jedna významná zakázka, kde dodávkou bylo dodání, implementace a servisní podpora informačního systému podporujícího zdravotnická (např. krajská) komunikační centra, zdravotnické registry a jiné systémy zajišťující datovou komunikaci zdravotnických dat. Celkový minimální objem byl 15.000.000,- Kč bez DPH. Zakázka musí zahrnovat poskytování servisní podpory nepřetržitě po dobu nejméně 6 měsíců (těchto min. 6 měsíců nepřetržitě po sobě jdoucích musí kompletně spadat do období posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení)
2) jedna významná zakázka, kde dodávkou je i zajištění servisu nebo dodávka kompletního nemocničního systému v nemocnici větší než 600 lůžek. Pro vyloučení všech pochybností za kompletním nemocniční systém je považován takový, který zajišťuje (zakázka je stále provozována i v době zadávacího řízení) provoz na ambulancích, hospitalizační část, operační sály, vykazování pojišťovny dle platné legislativy ČR. Poskytování servisní podpory musí probíhat nepřetržitě po dobu nejméně 12 měsíců (těchto min. 12 měsíců nepřetržitě po sobě jdoucích musí kompletně spadat do období posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení)
3) 1 osoba – senior konzultant – disponuje VŠ vzděláním s dosaženým titulem MUDr., jazykovou znalostí českého jazyka (případně slovenského) na úrovni pracovní komunikace, v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení se účastnil minimálně 2 zakázek, které spočívaly v dodávce nebo implementaci nebo supportu jednotlivých částí Nemocničního informačního systému (ambulance nebo hospitalizace nebo operační sály, …) Finanční rozsah provedené zakázky byl minimálně ve výši 1.000.000,- Kč bez DPH.“
222. Z výše uvedeného vyplynulo, že 11 z celkem 12 odpovídajících společností působících na relevantním trhu poskytování software by dané požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci nebylo schopno splnit bez využití poddodavatele a pouze jedna z oslovených společností (ICZ) tvrdí, že dané požadavky splňuje i bez poddodavatele, avšak v nabídce přesto poddodavatele využila.
223. Za účelem zjištění stavu věci nezbytného k posouzení správnosti postupu zadavatele a rovněž s ohledem na závazný právní názor vyslovený předsedou Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí přistoupil Úřad k rozšíření průzkumu trhu provedeného v rámci prvního projednání věci, kdy v rámci druhého projednání věci zpracoval celkem 18 nových žádostí o sdělení všem potencionálním dodavatelům veřejné zakázky. Mezi tyto Úřad nově zahrnul i tři společnosti, které navrhl ve svém seznamu poskytnutém na žádost Úřadu zadavatel. Úřad v této souvislosti uvádí, že zadavatel v podaném rozkladu proti rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 12. 2018 tvrdil, že potencionálních dodavatelů veřejné zakázky existují v ČR desítky až stovky. Úřad tedy zadavatele vyzval, aby seznam těchto potencionálních dodavatelů Úřadu doručil. Přestože byla zadavateli prodloužena lhůta, kterou měl k provedení úkonu stanovenou, dodal Úřadu seznam pouze se třemi společnostmi, z nichž jedna (Autocont) sama uvedla, že se vůbec na relevantním trhu nepohybuje a druhá (Arbes Technologies) ani přes opakovanou snahu Úřadu na žádost o sdělení nereagovala.
224. Jelikož předseda Úřadu ve svém rozhodnutí upozornil na body 124. a 126. napadeného rozhodnutí, ve kterých dle něho Úřad konstatoval, že dodavatelé oslovení v rámci průzkumu trhu mohli být způsobilými k plnění předmětu veřejné zakázky, což mu není z odůvodnění zřejmé, přistoupil Úřad k tomu, že se v rámci dotazů ptal i na to, zda se dotazovaní cítí být společností působící na relevantním trhu, který zahrnuje i předmět veřejné zakázky, či případně uvažují nad vstupem na tento trh v blízké budoucnosti. Tímto způsobem si Úřad ověřil, které společnosti se na daném trhu pohybovaly, pohybují nebo budou pohybovat, tedy hodlají na trh vstoupit. Odpovědi v rámci průzkumu trhu i hodnocení jednotlivých požadavků technické kvalifikace proto shledává Úřad relevantní a kvalifikované.
225. V daných žádostech tedy byly položeny čtyři okruhy otázek. První se týkal toho, zda se dotazovaní vůbec cítí být společností, působící na relevantním trhu. Další se týkal toho, zda by dotazovaní splňovali nastavené požadavky na technickou kvalifikaci, případně které ano a které ne. Třetí okruh se týkal vlastního hodnocení jednotlivých požadavků jejich přiměřenosti, důvodnosti či nezbytnosti. Poslední čtvrtý okruh směřoval na specifika daného trhu a tvorby informačního systému v rámci předmětné veřejné zakázky oproti tvorbě jiných systémů. Úřad dotazovaným poskytl kromě zadávací dokumentace i další materiály týkající se předmětu veřejné zakázky - smlouvu o dílo, servisní smlouvu a funkční a technickou specifikaci. Tyto dokumenty byly přílohou zadávací dokumentace.
226. Úřad následně obdržel odpověď od 16 dotazovaných společností (viz zjištěné skutečnosti – bod 170. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad na tomto místě upozorňuje na zásadu volného hodnocení důkazů, dle které záleží na Úřadu a jeho uvážení, jakým způsobem bude podklady pro rozhodnutí hodnotit. Úřad přitom konstatuje, že všechny odpovědi nemají stejnou důkazní a vypovídající hodnotu k dané věci. Úřad hodnotil především to, zda dotazovaný dodavatel uvedl konkrétní argumenty ohledně hodnocených požadavků namísto pouhého vágního konstatování, že je například daný požadavek dle jeho názoru odůvodněný či neodůvodněný bez dalšího. Po tomto důkladném prostudování, protřídění a zhodnocení všech odpovědí došel Úřad k následujícím závěrům.
227. K požadavkům na technickou kvalifikaci (I. 1, 3, 4, 5 a II. 1, 2), konkrétně se jedná o tyto požadavky zadavatele:
„jedna významná zakázka, kde dodávkou bylo dodání, implementace a servisní podpora informačního systému podporujícího zdravotnická (např. krajská) komunikační centra, zdravotnické registry a jiné systémy zajišťující datovou komunikaci zdravotnických dat. Celkový minimální objem byl 15.000.000,- Kč bez DPH. Zakázka musí zahrnovat poskytování servisní podpory nepřetržitě po dobu nejméně 6 měsíců (těchto min. 6 měsíců nepřetržitě po sobě jdoucích musí kompletně spadat do období posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení)“
„jedna významná dodávka, kde dodávkou bylo dodání, implementace nebo servis identity managementu. Celkový minimální objem byl 1.500.000,- Kč bez DPH.“
„jedna významná dodávka, kde dodávkou bylo dodání, implementace nebo servis portálového řešení. Celkový minimální objem byl 1.500.000,- Kč bez DPH.“
„jedna významná dodávka, kde dodávkou bylo dodání, implementace nebo servis archivu zdravotnických dat. Celkový minimální objem byl 500.000,- Kč bez DPH.“
„1 osoba – vedoucího projektu – disponuje VŠ vzděláním, certifikací IPMA nebo PRINCE, jazykovou znalostí českého jazyka (případně slovenského) na úrovni pracovní komunikace, v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení vedl minimálně 2 zakázky, které spočívaly v dodávce a implementaci informačního systému podporujícího zdravotnická krajská komunikační centra, zdravotnické registry a jiné systémy zajišťující datovou komunikaci zdravotnických dat. Finanční rozsah u jednoho vedeného projektu byl minimálně ve výši 15.000.000,- Kč bez DPH a u druhého vedeného projektu byl minimálně 5.000.000,- Kč bez DPH.“
„1 osoba – hlavní architekt řešení – disponuje VŠ vzděláním, jazykovou znalostí českého jazyka (případně slovenského) na úrovni pracovní komunikace, v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení navrhoval 1 řešení, které spočívalo v dodávce a implementaci informačního systému podporujícího zdravotnická krajská komunikační centra, zdravotnické registry a jiné systémy zajišťující datovou komunikaci zdravotnických dat. Finanční rozsah provedené zakázky byl minimálně ve výši 15.000.000,- Kč bez DPH.“,
Úřad předně uvádí, že jsou dle Úřadu zadavatelem požadované finanční objemy přiměřené ve vztahu ke stanovené předpokládané hodnotě veřejné zakázky, když tato činí 113.400.000,- Kč bez DPH. Je především zjevné, že požadované objemy nejsou nijak nadhodnocené s ohledem na stanovenou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Dále Úřad vycházel při posouzení přiměřenosti daných požadavků zadavatele také z výsledků provedených průzkumů trhu, kdy pouze společnost Medicalc software uvedla, že požadavky I. 1, I. 4 a II. 2 považuje vyloženě za nedůvodné. Dle jejího názoru jsou finanční objemy příliš vysoké a vzhledem k tomu, že v ČR velké soutěže tohoto typu dle jejího názoru neprobíhaly, případně byly často zrušeny z důvodu nedostatku financí či dalším okolnostem, téměř nikdo tak dle jejího názoru tyto reference nemá. K čemuž se vyjadřuje i společnost ICZ, která však argumentovala opačně tím, že v EU dle jejího názoru probíhala celá řada projektů, a proto si myslí, že musí být i hodně subjektů, které tuto kvalifikaci splňují a zároveň uvedla: „Vzhledem k tomu, že trh na čisté dodávky komplexních nemocničních informačních systémů (část plnění této veřejné zakázky) je v posledních třech letech velmi negativně ovlivněn tím, že jen minimum dodavatelů může předložit referenci na realizovanou dodávku a zadavatelé striktním požadavkem na dodávku nového NIS (často bez umožnění referencí na rozvoje nebo servisní služby stávajících řešení) diskvalifikují podstatnou část trhu. V tomto případě však zadavatel připustil i doložení referencí servisních.“ Ostatní dotazované společnosti považovali uvedené požadavky zadavatele za přiměřené, resp. odpovídající předmětu veřejné zakázky. Z provedených průzkumů trhu tak u požadavků technické kvalifikace (I. 1, 3, 4, 5 a II. 1, 2) nevyplynulo, že by tyto požadavky byly nepřiměřené předmětu veřejné zakázky, ani je další respondenti průzkumu trhu za nepřiměřené neoznačili. Úřad tedy uvádí, že uvedené požadavky zadavatele vyhodnotil samostatně jako přiměřené předmětu veřejné zakázky, jelikož dle posouzení Úřadu a rovněž na základě výsledků provedených průzkumů trhu mají tyto požadavky vazbu na předmět veřejné zakázky a jsou stanoveny přiměřeně jeho rozsahu, složitosti a technické náročnosti a zjištěným specifikům relevantního trhu poskytování software.
228. Oproti tomu Úřad došel k závěru, že v případě požadavků I. 2 a II. 3, je nutné se těmito požadavky dále blíže zabývat, jelikož z obou provedených průzkumů trhu vyplynulo, že požadavek I. 2 jsou schopni splnit pouze 4 dodavatelé a to společnosti ICZ, Medsol, STAPRO a Medicalc Software a že ze všech dotázaných dodavatelů pouze 3 jasně uvedli, že by byli schopni splnit požadavek II. 3 a to společnosti STAPRO, Medsol a ICZ. Jednalo se o tyto požadavky:
„jedna významná zakázka, kde dodávkou je i zajištění servisu nebo dodávka kompletního nemocničního systému v nemocnici větší než 600 lůžek. Pro vyloučení všech pochybností za kompletním nemocniční systém je považován takový, který zajišťuje (zakázka je stále provozována i v době zadávacího řízení) provoz na ambulancích, hospitalizační část, operační sály, vykazování pojišťovny dle platné legislativy ČR. Poskytování servisní podpory musí probíhat nepřetržitě po dobu nejméně 12 měsíců (těchto min. 12 měsíců nepřetržitě po sobě jdoucích musí kompletně spadat do období posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení)“
„1 osoba – senior konzultant – disponuje VŠ vzděláním s dosaženým titulem MUDr., jazykovou znalostí českého jazyka (případně slovenského) na úrovni pracovní komunikace, v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení se účastnil minimálně 2 zakázek, které spočívaly v dodávce nebo implementaci nebo supportu jednotlivých částí Nemocničního informačního systému (ambulance nebo hospitalizace nebo operační sály, …) Finanční rozsah provedené zakázky byl minimálně ve výši 1.000.000,- Kč bez DPH.“
K požadavku na senior konzultanta
229. Úřad v této věci uvádí, že ze všech dotázaných dodavatelů pouze 3 jasně uvedli, že by byli schopni požadavek na senior konzultanta, tak jak je uveden v zadávací dokumentaci, splnit. Jednalo se o společnost STAPRO, Medsol a ICZ. Zároveň společnost Medsol uvedla, že pravděpodobně nebude mnoho firem, který by byly schopny tyto požadavky samostatně splnit. Několik oslovených dodavatelů přitom popsalo své obavy ohledně neodůvodněnosti a nadbytečnosti toho požadavku v části týkající vysokoškolského vzdělání s titulem MUDr. a to jak v průběhu prvního posouzení věci Úřadem, tak nyní v případě druhého posouzení, kdy Úřad provedl doplnění průzkumu trhu. Jednalo se o společnosti NIS Systems, HPE, Medical Systems a Medicalc software.
230. Úřad v této souvislosti předně poukazuje na rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, v němž se řešil požadavek zadavatele, aby dodavatelé ve svých nabídkách prokázali, že v posledním roce dodávali elektřinu do více než 500 odběrných míst. Tento požadavek mohli splnit reálně jen 3 dodavatelé, přitom trh s dodávkou energie byl širší. NSS zde konstatoval, že zadavatel znemožnil účast ve veřejné zakázce jinak způsobilým dodavatelům, a to právě v důsledku zadávací podmínky, která se nevztahuje k předmětu plnění a pouze způsobuje umělou překážku hospodářské soutěže. Zásada přiměřenosti přispívá k rovnováze práv a povinností mezi zadavatelem a povinností mezi zadavatelem a dodavatelem.
231. Úřad zároveň uvádí, že není možné, aby byly technické podmínky šity na míru některým dodavatelům či některé dodavatele již předem v zadávacím řízení znevýhodňovaly, nebo dokonce jejich účast v soutěži a priori vylučovaly. Zadavatel je sice oprávněn vymezit technické předpoklady u předmětu plnění tak, aby vyhovovaly jeho potřebám, nicméně přiměřenost požadavků na technické podmínky musí však zadavatel v případě potřeby řádně zdůvodnit a obhájit.
232. Zadavatel v dané věci argumentoval, že nastavením tohoto požadavku sledoval zadavatel zajištění komunikace IT týmu a lékařského personálu nemocnice. Za účelem ověření tohoto tvrzení o přiměřenosti požadavku provedl Úřad test proporcionality.
233. Během testu proporcionality se zkoumá kumulativně vhodnost, potřebnost a proporcionalita v užším smyslu. Vhodnost souvisí s tím, zda konkrétní opatření směřuje k účelu, který má naplňovat a který zadavatel očekává. Potřebnost určuje, zda nelze požadovaného cíle dosáhnout i jiným způsobem, než je posuzované omezující opatření. Kritérium proporcionality v užším smyslu předpokládá poměření protichůdných zájmů. Tedy, zda je posuzované opatření skutečně nezbytné při současném zohlednění důsledků, jež způsobí, zda nepředstavuje exces či neúnosné narušení cílového stavu, kterým je co nejširší hospodářská soutěž.
234. Úřad podrobil daný požadavek testu proporcionality a došel k následujícím závěrům. Z hlediska vhodnosti Úřad částečně přisvědčuje zadavateli, že lze připustit existenci předpokladu, dle kterého nastavení požadavku na lékařské vzdělání senior konzultanta zajistí či usnadní komunikaci zadavatele a dodavatele předmětné veřejné zakázky, protože lze předpokládat, že osobě senior konzultanta jeho vzdělání a s tím spojené znalosti umožní rychleji či lépe porozumět odborným lékařským požadavkům zadavatele. Zároveň však Úřad dodává, že samotné lékařské vzdělání není a priori garancí pro znalost daného prostředí. Naopak zde dle Úřadu panuje pochybnost o tom, že daná osoba vykonávající dlouhodobě práci pro IT společnost bude tyto schopnosti stále dostatečně ovládat. Zároveň se Úřad domnívá, že i osoba bez konkrétního vysokoškolského vzdělání s titulem MUDr. může mít srovnatelné a třeba i lepší zkušenosti a dokáže naplnit požadavky stejně či dokonce lépe.
235. Z hlediska potřebnosti je potom Úřad přesvědčen, že zadavatel mohl svého cíle, tj. zajištění komunikace IT týmu a lékařského personálu nemocnice, dosáhnout i jiným způsobem, než je toto konkrétní omezení spočívající v daném požadavku technické kvalifikace. Úřad se domnívá, že zadavatelem sledovaného účelu by šlo dosáhnout například i ustanovením vlastního zaměstnance zadavatele, který by jako konzultant s dodavatelem spolupracoval a měl by přitom dostatečné znalosti a zkušenosti s konkrétním prostředím zadavatele coby svého zaměstnavatele. Další možností zadavatele dle Úřadu byla možnost promítnout tyto své požadavky do smluvních podmínek namísto požadavků na technickou kvalifikaci, čímž by nepochybně došlo k menšímu zásahu do hospodářské soutěže.
236. V třetí části testu proporcionality Úřad poměřil oba protichůdné zájmy, tedy dosažení zadavatelem sledovaného cíle proti omezení hospodářské soutěže. Jelikož je Úřad přesvědčen, že stanoveného cíle šlo dosáhnout jiným, méně hospodářskou soutěž omezujícím způsobem, neboť, jak vyplývá z výše uvedeného, požadavek na technickou kvalifikaci na senior konzultanta v části týkající se dosaženého titulu MUDr. prokazatelně podstatným způsobem hospodářskou soutěž omezuje (viz provedený průzkum trhu), došel Úřad k závěru, že stanovení tohoto požadavku je v rozporu se zásadou přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace.
K požadavku na jednu významnou zakázku, kde dodávkou je i zajištění servisu nebo dodávka kompletního nemocničního systému v nemocnici větší než 600 lůžek.
237. Také v tomto případě nabyl Úřad pochybnosti ohledně přiměřenosti a nediskriminační povahy daného požadavku. Dle průzkumu trhu by tento požadavek byli schopni splnit 4 dodavatelé. Jednalo se o společnosti ICZ, Medsol, STAPRO a Medicalc Software. Společnost Steiner odpovídala pouze v rámci dotazování při prvním projednání věci, kdy u daného požadavku (tj. I.2) uvedla bez jakéhokoliv komentáře ano. Přes opakovanou snahu Úřadu tohoto dodavatele kontaktovat, se od něj Úřad odpovědi v rámci druhého dotazování nedočkal, tudíž zůstává např. otázkou, zda je tato společnost skutečně společností působící na relevantním trhu.
238. Úřad postupoval na základě argumentace zadavatele, který ve svém vyjádření k návrhu uvedl, že má zjištěno, že tento technický kvalifikační předpoklad prokazatelně splní více dodavatelů a že některé uvedl v rozhodnutí o námitkách a další je připraven uvést. Všichni tito dodavatelé byli do průzkumu trhu zařazeni, a to, jak již Úřad avizoval výše, včetně 3 společností, jejichž seznam zadavatel na žádost Úřadu poskytl (Autocont, Arbes Technologies a Infor). Zadavatel přitom ve svém vyjádření k návrhu také uvedl, že mu nestačí zkušenost s klinickým modulem pro malé nebo střední nemocnice, neboť klinický modul pro velké nemocnice (nad 600 lůžek) je dle něj zcela jiný, než klinický modul pro menší nemocnice. Tuto skutečnost potřeboval Úřad ověřit.
239. Úřad proto seznal, že je za účelem zjištění, zda je uvedené kritérium přiměřené předmětu veřejné zakázky či nikoliv, nejprve nutné zjistit, zda je při plnění předmětu veřejné zakázky (tj. při pořízení a implementaci centrálního informačního systému a jeho servisu od doby ukončení jeho zkušebního provozu dále na dobu neurčitou) jakkoli rozhodné, že se jedná o nemocniční informační systém pro nemocnici s méně než 600 lůžky či pro nemocnici s více než 600 lůžky. Vzhledem k tomu, že za tímto účelem bylo nutné posoudit skutečnosti, k nimž je třeba vysoce odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a zároveň takovéto odborné posouzení nebylo možno v souladu se zásadou efektivního výkonu státní správy opatřit od jiného správního orgánu, ustanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-17287/2019/512/JHé ze dne 25. 6. 2019 znalce Ing. J. z oboru Kybernetika a následně pak usnesením č. j. ÚOHS-00662/2020/512/JHé ze dne 10. 1. 2020 znalce RNDr. V. z oboru Kybernetika.
240. Dne 18. 9. 2019 byl Úřadu doručen znalecký posudek č. 912-30-2019. Následně dne 17. 10. 2019 Úřad obdržel dodatek č. 923-41-2019 znaleckého posudku č. 912-30-2019, který si Úřad vyžádal od znalce Ing. J. žádostí o sdělení č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-27106/2019/512/JHé ze dne 9. 10. 2019.
241. Dne 17. 9. 2019 obdržel Úřad od zadavatele znalecký posudek č. 1/1/2019, který si nechal sám vypracovat.
242. Dne 24. 2. 2020 byl Úřadu doručen znalecký posudek č. 004/01/2020.
243. Úřad nejprve obecně uvádí, že správní orgán (Úřad) provede důkaz znaleckým posudkem tam, kde je k posouzení skutečností významných pro zjištění skutkového stavu věci zapotřebí odborných znalostí. Správní orgán musí dbát o to, aby znalcem byl ustanoven odborník z toho oboru, popřípadě z jeho odvětví, do něhož spadá odborné posouzení konkrétní skutečnosti; zadání musí formulovat tak, aby znalci nebylo ukládáno vyjadřovat se k otázkám, u nichž nejde o odborné posouzení konkrétní skutečnosti, nýbrž o právní posouzení určitého skutkového stavu nebo o výklad právního předpisu. Toto považuje Úřad za splněné, načež je podle názoru Úřad vhodné akcentovat, že obecně platí, že znalecký posudek přestavuje jen jeden z podkladů rozhodnutí a má stejnou váhu jako jakýkoli jiný.
244. K tomuto Úřad dále uvádí, že možnosti hodnocení znaleckého posudku, jako důkazního prostředku, se správnímu orgánu, jak ostatně uvedl NSS v rozsudku ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013-272, otevírají minimálně, a to jen pokud jde o jeho přesvědčivost, úplnost ve vztahu k zadání, jeho logické odůvodnění a (zejména) soulad s ostatními provedenými důkazy.
245. Obdobný závěr vyplývá i z rozsudku Nejvyššího soudu č. j. 22 Cdo 1810/2009 ze dne 21. 10. 2009, kde hodnocení důkazu znaleckým posudkem spočívá v „posouzení, zda závěry posudku jsou náležitě odůvodněny, zda jsou podloženy obsahem nálezu, zda bylo přihlédnuto ke všem skutečnostem, s nimiž se bylo třeba vypořádat, zda závěry posudku nejsou v rozporu s výsledky ostatních důkazů a zda odůvodnění znaleckého posudku odpovídá pravidlům logického myšlení.“ Aby Úřad (soud) mohl znalecký posudek „odpovědně hodnotit, nesmí se znalec omezit ve svém posudku na podání odborného závěru, nýbrž z jeho posudku musí mít soud možnost seznat, z kterých zjištění v posudku znalec vychází, jakou cestou k těmto zjištěním dospěl a na základě jakých úvah došel ke svému závěru“.
246. Znalecký posudek je nutno hodnotit stejně pečlivě jako každý jiný důkaz, neboť ani on nepožívá žádné větší důkazní síly a musí být podrobován všestranné prověrce nejen právní korektnosti, ale též věcné správnosti (k tomu viz dále). Hodnotit je třeba celý proces utváření znaleckého důkazu, včetně přípravy znaleckého zkoumání, opatřování podkladů pro znalce, průběh znaleckého zkoumání, věrohodnost teoretických východisek, jimiž znalec odůvodňuje své závěry, spolehlivost metod použitých znalcem a způsob vyvozování závěrů znalce. Ponechávat bez povšimnutí věcnou správnost znaleckého posudku, slepě důvěřovat závěrům znalce, by znamenalo ve svých důsledcích popřít zásadu volného hodnocení důkazů soudem (tyto závěry lze vztáhnou bezvýjimečně též na hodnocení důkazů správním orgánem) podle svého vnitřního přesvědčení, privilegovat znalecký důkaz a přenášet odpovědnost za skutkovou správnost soudního rozhodování na znalce; takový postup nelze ze správněprávních ani z ústavněprávních hledisek akceptovat (blíže viz nález Ústavního soudu České republiky sp. zn. III. ÚS 299/06).
247. K tomu je však nutné doplnit, že pokud nastane situace, že je k dispozici více znaleckých posudků na tentýž předmět zkoumání, je nutno především konstatovat, že mají v zásadě zcela rovnocennou důkazní hodnotu. Nastane-li pak k tomu situace, kdy se ve svých závěrech tyto posudky rozcházejí, nepřísluší Úřadu, aby si bez dalších procesních kroků sám autoritativně určil, který posudek je podle jeho názoru „více správný“ nebo který je naopak zcela „nesprávný“. Je tomu tak proto, že správnímu orgánu nesvědčí pozice arbitra, znalce, případně dokonce jakéhosi „revizního“ znalce, jenž by byl oprávněn posoudit, který znalecký posudek je správný a který již nikoli. To by žádného znalce nebylo třeba a postačilo by, aby správní řád obsahoval dikci, že odborné otázky v rozhodnutí o věci zodpoví správní orgán svou správní úvahou.[2]
248. Posudek, který splňuje požadavek úplnosti a přesvědčivosti a který se vypořádává se všemi rozhodujícími skutečnostmi, bývá zpravidla rozhodujícím důkazem.[3] Stále je však mít třeba na paměti, že znalci se vyjadřují k předmětným odborným otázkám, o nichž si správní orgán nemůže učinit úsudek sám, avšak právní hodnocení a závěry v uvedené věci činí právě Úřad. Je tedy na správním orgánu, aby se vypořádal s tím, který a z jakých důvodů z případně protichůdných odborných skutkových závěrů z jednotlivých znaleckých posudků použije. Nejde o vyslovování správnosti nebo nesprávnosti odborných stanovisek znalců, ale o hodnocení znaleckého posudku s ostatními důkazy a v řízení zjištěnými skutečnostmi (§ 50 odst. 4 správního řádu). Tím je rovněž zamezeno, aby docházelo k přenášení odpovědnosti za správnost rozhodování na znalce, neboť ten toto činit nemůže a jakákoli případná výtka na takového znalce by byla nepřiléhavá, neboť – jak cizeloval též Ústavní soud (viz např. usnesení sp. zn. III. ÚS 2245/10 ze dne 16. 9. 2010), hlavním úkolem znalců je provádění znalecké činnosti v řízení před státními orgány, jakož i v souvislosti s právními úkony občanů nebo organizací. V soudním řízení je znalec osobou, která prostřednictvím svých odborných znalostí posuzuje skutečnosti, které mu byly soudem k posouzení určeny, a ve znaleckém posudku sděluje výsledek tohoto posouzení. Znalecké posudky pak slouží jen jako jeden z mnoha (byť zde je nutné doplnit „významných“) důkazů v řízení před soudy a jinými státními orgány, přičemž teprve po jejich zhodnocení ve vzájemných souvislostech s dalšími najevo vyšlými okolnostmi lze vyvodit na jeho základě závěr o jeho použitelnosti jako podklad pro rozhodnutí.
249. Existence rozdílných tvrzení a důkazů je typickou a nedílnou součástí řízení už jen z toho důvodu, že jsou navrhovány účastníky řízení, jejichž zájem na výsledku rozhodnutí je opačný. V souladu se zásadou volného hodnocení důkazů pak rozhodující orgán posuzuje dostupné důkazy každý zvlášť a ve vzájemné souvislosti a z těchto zjištění činí závěr.
250. Úřad opětovně dodává, že mu v případě hodnocení znaleckých posudků nesvědčí pozice odborného arbitra, který by byl oprávněn usuzovat, zda je znalecký posudek správný (v konkrétní rovině, zda korektně posoudil odborné skutečnosti, k nimž je třeba odborných znalostí). Jak již Úřad uvedl výše, možnosti hodnocení znaleckého posudku, jako důkazního prostředku, se správnímu orgánu otevírají minimálně, a to jen pokud jde o jeho přesvědčivost, úplnost ve vztahu k zadání, jeho logickému odůvodnění a (zejména) souladu s ostatními provedenými důkazy. Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že v žádném případě jen mechanicky nepřevzal závěry znaleckých posudků, poněvadž si je vědom, že ani znalecký posudek jako důkazní prostředek není automaticky nadřazen důkazním prostředkům jiným (a totéž platí také o důkazech z něj vyplývajících), nýbrž že je třeba jej hodnotit dle výše uvedených pravidel, což Úřad učinil.
251. Úřad veden shora uvedenými premisami proto následně přistoupil k hodnocení důkazů – znaleckého posudku č. 912-30-2019, spolu s jeho dodatkem č. 923-41-2019, znaleckého posudku č. 004/01/2020 a znaleckého posudku zadavatele.
Ke znaleckému posudku č. 004/01/2020 a ke znaleckému posudku č. 912-30-2019 a jeho dodatku č. 923-41-2019
252. Úřad konstatuje, že posudek znalce RNDr. V. z hlediska splnění formálních znaků posudku je přípustný, přičemž platí, že závěry znaleckého posudku jsou závěry učiněné odborně kvalifikovanou osobou, jsou jasné a vnitřně bezrozporné. Úřad dále konstatuje, že závěry znalce RNDr. V. jsou založeny na objektivní metodě, která je ve znaleckém posudku popsána s takovou určitostí, že umožňuje zpětně rekonstruovat činnost znalce RNDr. V. při zpracování znaleckého posudku a Úřad tak shledal závěry znalce RNDr. V. ve znaleckém posudku za způsobilé být součástí právní argumentace při posouzení projednávané věci. Úřad dále naznal, že závěry znalce RNDr. V. nejsou v rozporu s žádnou jinou skutečností, která by byla Úřadem zjištěna z dokumentace o zadávacím řízení.
253. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že shledává předložený znalecký posudek II. znalce RNDr. V. učiněný v souladu s ustanovením § 56 správního řádu. Úřad dále dodává, že uvedený posudek splňuje i požadavky uvedené v § 8 zákona o znalcích a § 13 odst. 1 a 2 vyhlášky o znalcích.
254. Poté co Úřad posoudil přípustnost podaného znaleckého posudku II. coby důkazu, přistoupil k věcnému posouzení samotných závěrů, které znalec RNDr. V. učinil.
255. Otázka, kterou znalec RNDr. V. ve svém znaleckém posudku II. zodpověděl a zpracoval, byla následující:
„Jaký význam či roli má údaj o počtu lůžek nemocnice pro potenciálního dodavatele, který vyvíjí, dodává a servisuje nemocniční informační systém tak, jak je vymezen v kapitole č. 1 „Popis předmětu veřejné zakázky" zadávací dokumentace veřejné zakázky „eHealth v TN – I. dodávka software a zajištění servisní podpory (číslo projektu: CZ.06.3.05/0.0/0.0/16_034/0005728)“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 30. 5. 2018 a uveřejněno tamtéž dne 31. 5. 2018 pod ev. č. Z2018-017686, ve znění opravy ze dne 29. 6. 2018, a do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 30. 5. 2018 a uveřejněno tamtéž dne 31. 5. 2018 pod ev. č. 2018/S 102-232571, ve znění opravy ze dne 29. 6. 2018 pod ev. č. 2018/S 126-287671 a dále specifikován v přílohách zadávací dokumentace č. 1-3 (Smlouva o dílo, Servisní smlouva a Funkční a technická specifikace)? Uveďte, zda je nějaký rozdíl v tom, jestliže je vyvíjen, dodáván a servisován výše specifikovaný nemocniční informační systém pro nemocnici disponující 600 lůžky a více v porovnání s méně než 600 lůžky? Jestliže takový rozdíl existuje, uveďte a odůvodněte, v čem konkrétně takový rozdíl spočívá. Existují nějaké činnosti a postupy, které by dodavatel prováděl pouze v případě, když by vyvíjel, dodával a servisoval výše specifikovaný nemocniční informační systém pro nemocnici s více než 600 lůžky? Jestliže ano, uveďte, zda tyto činnosti a postupy je možno považovat za nějak významné a zásadní z pohledu rozsahu či posloupnosti ostatních prováděných prací. Znalci se ukládá své odpovědi odůvodnit.“
Úřad na tomto místě předně důrazně odmítá tvrzení zadavatele, že by byly položené otázky Úřadem formulovány chybně. Jak již Úřad uvedl výše, aby bylo možné posoudit přiměřenost daného kritéria předmětu veřejné zakázky, bylo nejprve nutné zjistit, zda je při plnění předmětu veřejné zakázky (tj. při pořízení a implementaci centrálního informačního systému a jeho servisu od doby ukončení jeho zkušebního provozu dále na dobu neurčitou) jakkoli rozhodné, že se jedná o nemocniční informační systém pro nemocnici s méně než 600 lůžky či pro nemocnici s více než 600 lůžky, tomuto účelu tedy byly přizpůsobeny i otázky položené jak znalci RNDr. V. tak i znalci Ing. J., na jejichž správné formulaci Úřad trvá.
256. Znalec RNDr. V. při vypracování znaleckého posudku II. popsal problematické aspekty zadávací dokumentace, obecně se rozepsal o způsobu zadávání IT projektů a následně především popsal ne/důležitost údaje o počtu lůžek nemocnice pro potenciální dodavatele, kdy došel k jasnému závěru, že tento údaj je bez dalšího zavádějícím parametrem a naopak popsal, jaké údaje jsou pro vývoj, dodání a servis daného informačního systému důležité a proč (viz zjištěné skutečnosti – body 192. až 203. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
257. Konkrétně znalec RNDr. V. ve znaleckém posudku II. uvedl, že pro vývoj, dodání a servis daného informačního systému jsou spíše než pouhý údaj o počtu lůžek bez dalšího důležitější tyto informace:
„Je maximum lůžek na oddělení dlouhodobě nemocných nebo na chirurgii? Je zřejmé, že na chirurgii stráví pacienti většinou méně času na lůžku nežli na oddělení pro dlouhodobě nemocné a potřeby oddělení a pohyb pacientů tak bude diametrálně odlišný. Bude také rozdíl mezi fakultní nemocnicí a nemocnicí standardní. Bude rozdíl v tom, jaká oddělení nemocnice provozuje, kolik má zaměstnanců, jakou má administrativu, jaké je její technické zázemí, kolik má budov a v jakých lokalitách, atd. Veškeré tyto informace mohou ovlivnit podobu IS a požadavky na něj kladené.“
258. Úřad nadto uvádí, že ze znaleckého posudku II. také vyplynulo, že i kdyby měl údaj o počtu lůžek sloužit pouze pro představu o velikosti dané nemocnice, tuto představu by si dokázal potenciální dodavatel vytvořit mnohem lépe na základě kritérií kladených na informační systém, který by byly jednoznačně definované a mohly být tím pádem také lépe zkontrolovány a akceptovány. Konkrétně znalec RNDr. V. v rámci svých závěrů uvádí mj. následující:
„Jak bylo uvedeno ve výsledcích šetření, pro potenciálního dodavatele jsou důležité u dodávky informačního systému technické parametry zadané ve formě KPI či akceptačních kritérií, které definují kvalitativní, kapacitní a rychlostní měřitelné veličiny a dále pak zadání funkční, které definuje požadavky uživatelů na systém, ať již je uživatelem fyzická osoba či nějaký systém např. v případě B2B systémů, exportů či zařízení (…)Z hlediska servisní činnosti na IS, aplikační architektuře či podpoře uživatelů je důležité, jaké jsou s dodavatelem nasmlouvány SLA a pro jaký objem činností (uživatelů, systémů, lokalit,...) servisní činnost provádí.“
259. Ke znaleckému posudku č. 912-30-2019 Úřad uvádí, že jelikož o námitce podjatosti znalce Ing. J. rozhodl tak, že jej nevyloučil ze všech úkonů v předmětném správním řízení, při jejichž provádění by mohl výsledek řízení ovlivnit, neboť o něm nelze důvodně předpokládat, že má s ohledem na svůj poměr k věci, k účastníkům řízení nebo jejich zástupcům takový zájem na výsledku řízení, pro nějž lze pochybovat o jeho nepodjatosti a tento závěr byl následně potvrzen předsedou Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-07015/2020/323/VVá ze dne 3. 3. 2020, mohl Úřad i přes zadavatelem vznesenou námitku podjatosti přistoupit k tomu, že znalecký posudek I. využil podpůrně pro získání představy o dané problematice. Úřad v této souvislosti akcentuje, že přistoupil k tomuto omezenému využití závěrů vyplývajících ze znaleckého posudku I., jelikož, jak uvedl v usnesení č. j. ÚOHS-S0317/2018/VZ-35404/2019/512/JHé ze dne 20. 12. 2019, vyjádření znalce Ing. J.a, o které ho Úřad žádal žádostmi o sdělení, částečně snížila možnost Úřadu považovat závěry uvedené ve znaleckém posudku I. za dostatečně důvěryhodné pro zjištění skutkového stavu. Nicméně, jak je zdůrazněno, jedná se o částečné snížení možnosti Úřadu dané závěry využít nikoliv o úplné vyloučení této možnosti.
260. Znalec Ing. J. při vypracování znaleckého posudku I. dle svých znalostí, zkušeností a uvedených podkladů vybral ze zadávací dokumentace všechny obecné požadavky na informační systém, poté se obecně rozepsal o vývoji, implementaci a servisu informačního systému pro medicínské účely. Následně vše uvedl na konkrétních příkladech. Teprve poté znalec Ing. J. odpověděl na znalecké otázky a řádně odůvodnil své odpovědi, a to v tom smyslu, že neexistuje rozdíl, pokud je systém vyvíjen a dodáván pro nemocnici disponující 600 lůžky a víc, v porovnání s méně než 600 lůžky. Dle znalce Ing. J. je funkčnost systému stále stejná a údaj o počtu lůžek nemá pro potenciální dodavatele IS žádný význam ani žádnou roli (viz zjištěné skutečnosti – body 179. až 191. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
261. V dodatku, který si Úřad vyžádal, pak znalec Ing. J. ještě doplnil, že závěry znaleckého posudku lze kromě vývoje a implementace vztáhnout také na servis daného systému a svou odpověď také řádně odůvodnil (viz zjištěné skutečnosti – body 179. až 191. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
262. Po zhodnocení obsahu obou posudků, tj. posudku č. 004/01/2020 a posudku č. 912-30-2019 a jeho dodatku č. 923-41-2019, lze dovodit, že jejich hlavní závěry jsou víceméně obdobné a Úřadu z nich vyplývá, že údaj o počtu lůžek je bez dalšího zavádějící a jako takový nemá sám o sobě na vývoj, dodání a servis předmětného informačního systému jakýkoliv vliv.
Ke znaleckému posudku zadavatele a odbornému vyjádření ze dne 1. 11. 2019
263. V případě znaleckého posudku zadavatele se jako zcela zásadní jeví posouzení jeho důkazního významu (relevance). Je třeba zdůraznit, že primárním předpokladem pro využitelnost znaleckého posudku jako podkladu pro rozhodnutí je hodnocení jeho důkazního významu (relevance), při němž se posuzuje, zda z obsahu znaleckého posudku lze vůbec vyvodit nějaké poznatky o předmětu dokazování a jaké to jsou poznatky, čili – jak expertiza přispívá ke zjištění skutkového stavu v dané věci. Hodnocení důkazního významu znaleckého posudku nevykazuje žádné podstatné odlišnosti od hodnocení jiných důkazů, přičemž tímto hodnocením správní orgán hodnotí faktickou využitelnost odborných závěrů pro daný případ, což ničeho nevypovídá o správnosti či nesprávnosti závěrů ve znaleckém posudku uvedených.
264. Znalec Ing. B. rozdělil dotazy, které mu poskytl zadavatel na tři:
Jaký význam či roli má údaj o počtu lůžek nemocnice pro potenciálního dodavatele, který vyvíjí a dodává nemocniční infomační systém tak, jak je vymezen v zadávací dokumentaci?
Zda existuje rozdíl mezi vývojem a dodáním specifikovaného nemocničního informačního systému pro nemocnice disponující 600 lůžky a více v porovnání s méně než 600 lůžky. Jestliže takový rozdíl existuje, bude úkolem znalce uvést a odůvodnit, v čem konkrétně takový rozdíl spočívá?
Zda existuji činnosti a postupy, které by dodavatel prováděl pouze v případě, kdy by vyvíjel a dodával výše specifikovaný nemocniční informační systém pro nemocnici s více než 600 lůžky?
265. K první části znalec Ing. B. uvádí, že dle jeho názoru údaj o počtu lůžek slouží jako základní údaj pro definování velikosti, složitosti a komplexnosti zdravotnického zařízení, na kterém má dokládat dodavatel své reference. K tomu přidává znalec Ing. B. i svůj dle zhodnocení Úřadu právní názor, že se jedná o legitimní indikativní údaj.
266. K druhému dotazu znalec Ing. B. uvádí, z jakého důvodu zřejmě dle jeho názoru zadavatel stanovil údaj o počtu lůžek do zadávací dokumentace, a co měl za úkol tento požadavek prokázat. Dále znalec Ing. B. uvádí, že je zadavatel poskytovatelem základní služby dle zákona o kybernetické bezpečnosti a rozhodnutí NÚKIB. Úřad k tomuto uvádí, že se jedná o obsahově obdobnou právní argumentaci uvedenou zadavatelem již v rozkladu zadavatele ze dne 26. 12. 2018, ale také ve vyjádření zadavatele ze dne 5. 6. 2019 a jeho následném doplnění ze dne 21. 6. 2019. Znalec Ing. B. tedy dle názoru Úřadu opět právně hodnotí počínání zadavatele a uvádí, že zadavatel postupoval při určení výběrového kritéria v zadávací dokumentaci v souladu s běžně používanou metrikou zdravotnického zařízení, dokonce zakotvenou v legislativě, odpovídající velikosti a rozsahu jeho činnosti.
267. Ve třetí části poté znalec Ing. B. sděluje, že existuje rozdíl v rozsahu činností a postupů spojených s dodávkou NIS dle velikosti zdravotnického zařízení. Dle jeho názoru musí být systém robustnější, zahrnovat všechny obory zadavatele, musí umět zpracovávat větší množství dat, obsloužit větší množství uživatelů, napojit větší množství přístrojů a komunikovat s větším množstvím souvisejících informačních systémů, musí zajistit chod vysoce specializovaných pracovišť. K tomu opět znalec Ing. B. uvádí svůj právní názor, že snaha o eliminaci a snížení rizik opravňují zadavatele požadovat po potenciálním dodavateli nemocničního informačního systému prokázání jeho způsobilosti a kvalifikace.
268. Z právě uvedeného je tedy zřejmé, že namísto odborného vyjádření k vlivu počtu lůžek na vývoj, implementaci a servis nemocničního informačního systému, ke kterému konkrétně dotazy směřují, se znalec Ing. B. vyjadřuje k tomu, jak zadavatel postupoval a z jakých důvodů tak postupoval. Znalec Ing. B. tedy v podstatě uvádí právní argumentaci, v jejímž rámci vysvětluje, čeho chtěl zadavatel stanovením požadavku dosáhnout. Například Úřad nerozumí tomu, jaký vliv má znalcem Ing. B. několikrát zmiňovaná skutečnost, že je zadavatel provozovatelem základní služby dle zákona o kybernetické bezpečnosti ve spojení s vyhláškou č. 437/2017 Sb., o kritériích pro určení provozovatele základní služby, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako „vyhláška o provozovateli základní služby“) a rozhodnutí NÚKIB, na technické, tj. odborné posouzení rozdílu mezi vývojem, dodáním a servisem specifikovaného nemocničního informačního systému pro nemocnice disponující 600 lůžky a více v porovnání s méně než 600 lůžky. Úřad k tomuto předně uvádí, že nijak nezpochybňuje tvrzení znalce Ing. B., že je zadavatel provozovatelem základní služby dle zákona o kybernetické bezpečnosti ve spojení s vyhláškou o provozovateli základní služby, nicméně je nutné v této souvislosti především akcentovat, že zadavatel stanovil v rámci daného kritéria 600 lůžek a nikoliv 800 lůžek, jež vyplývá z vyhlášky o provozovateli základní služby, tudíž 600 lůžek nemá jakoukoliv oporu ani v zákoně o kybernetické bezpečnosti ani ve vyhlášce o provozovateli základní služby. Úřad k tomuto dále pro úplnost doplňuje, že kritérium 800 lůžek stanovené ve vyhlášce o provozovateli základní služby je kritériem určujícím pouze (jak uvádí i sám znalec Ing. B.), zda bude konkrétní zdravotnické zařízení určeno provozovatelem základní služby dle zákona o kybernetické bezpečnosti a nikoliv kritériem majícím vliv na vývoj, dodání a servis nemocničního informačního systému, resp. tato skutečnost ani ze zákona o kybernetické bezpečnosti ani z vyhlášky o provozovateli základní služby nikterak nevyplývá. Zákon o kybernetické bezpečnosti a vyhláška o provozovateli základní služby nijak neřeší technický rámec vývoje, dodání ani servis nemocničního informačního systému, pouze provozovateli základní služby stanovují určité povinnosti týkající se zajištění kybernetické bezpečnosti. Dále Úřad zdůrazňuje, že ze znaleckého posudku II. jasně vyplynulo, že i kdyby v posuzovaném případě zadavatel stanovil k prokázání technické kvalifikace místo 600 lůžek 800 lůžek, nemůže tento údaj obstát sám o sobě. Ze znaleckého posudku II. totiž zřetelně vyplývá, že je počet lůžek bez dalšího zavádějící a pro vývoj, dodání a servis informačního systému je třeba znát další informace:
„Je maximum lůžek na oddělení dlouhodobě nemocných nebo na chirurgii? Je zřejmé, že na chirurgii stráví pacienti většinou méně času na lůžku nežli na oddělení pro dlouhodobě nemocné a potřeby oddělení a pohyb pacientů tak bude diametrálně odlišný. Bude také rozdíl mezi fakultní nemocnicí a nemocnicí standardní. Bude rozdíl v tom, jaká oddělení nemocnice provozuje, kolik má zaměstnanců, jakou má administrativu, jaké je její technické zázemí, kolik má budov a v jakých lokalitách, atd. Veškeré tyto informace mohou ovlivnit podobu IS a požadavky na něj kladené. Důvod omezení na počet lůžek bez dalších specifikací je tak neopodstatněný“
„Z pohledu servisu je pak pro dodavatele podstatná definice SLA, která udává jaké služby a v jaké kvalitě bude poskytovat a dále pak pro kolik osob, zařízení či systémů a v jakém rozsahu. V rámci servisní smlouvy jsou vydefinovány služby, které bude dodavatel pro TM poskytovat, nicméně žádná z těchto služeb není vázána na lůžko a není tak omezena jejich počtem.“
Na základě čehož byl ve znaleckém posudku II. učiněn závěr:
„V rámci šetření nebyl prokázán prostý vztah mezi počtem lůžek a vlivem na vývoj/dodávku/servis, neboť tyto činnosti nesouvisí přímo s počtem lůžek, ale jak bylo uvedeno výše, s objemem dat, požadovanou rychlostí, strukturou databáze, počtem záznamů, počtem uživatelů, počtem lokalit a mnoha dalšími parametry. Počet lůžek sám o sobě, bez informací o typu oddělení na které patří, kolik se na nich vystřídá pacientů, zda jsou připojeny na IS, jaké informace se o nich evidují..., nemůže nijak činnosti vývoje/servisu či dodávky ovlivnit. V rámci šetření, nebyla nalezena ani legislativní omezení, která by na základě parametru 600 lůžek nějakým způsobem omezovala dodavatele či mu určovala nějaké speciální činností, které by při menším počtu lůžek neměl.
Význam tak může být pouze pro představu o velikosti nemocnice, agendách s tím spojených apod. nicméně tuto představu si dokáže potenciální dodavatel udělat lépe na základě kritérií kladených na IS.“
Na základě uvedeného lze tedy učinit závěr, že pokud je pro vývoj, dodání a servis specifikovaného nemocničního informačního systému (tj. pro plnění veřejné zakázky) údaj o počtu lůžek (ať už 600 či 800 lůžek) bez dalšího bezvýznamný, je naprosto nedůvodné prokázání takového požadavku bez dalších specifikací požadovat v rámci technické kvalifikace, neboť je zcela zjevně nepřiměřený předmětu veřejné zakázky. Jinými slovy uvedený požadavek na počet lůžek bez dalšího nemá žádnou vypovídací hodnotu ohledně schopnosti potenciálních dodavatelů plnit veřejnou zakázku.
269. Znalec Ing. B. ve svém posudku sice dále uvádí, že existuje rozdíl v rozsahu činností a postupů spojených s dodávkou NIS dle velikosti zdravotnického zařízení, kdy dle jeho názoru musí být systém robustnější, zahrnovat všechny obory zadavatele, musí umět zpracovávat větší množství dat, obsloužit větší množství uživatelů, napojit větší množství přístrojů a komunikovat s větším množstvím souvisejících informačních systémů, musí zajistit chod vysoce specializovaných pracovišť, nicméně tato svá tvrzení neopírá o jakékoliv relevantní technické závěry. V rámci znaleckého posudku zadavatele není ani popsána objektivní metoda, na níž jsou založeny závěry znalce Ing. B., což neumožňuje zpětně rekonstruovat činnost znalce Ing. B. při zpracování znaleckého posudku zadavatele. Ve znaleckém posudku zadavatele tedy zcela zjevně absentuje jakékoliv odborné posouzení vlivu počtu lůžek na vývoj, implementaci a servis NIS. Úřad při hodnocení důkazního významu znaleckého posudku zadavatele tak dospěl k závěru, že z jeho obsahu nelze s ohledem na posuzovaný případ vyvodit relevantní poznatky ve vztahu k předmětu tohoto správního řízení. Jak Úřad uvedl, právní hodnocení náleží Úřadu a nikoliv znalci. Přitom Úřad po zhodnocení znaleckého posudku zadavatele došel k závěru, že se znalec Ing. B. v tomto posudku uchyluje pouze k právnímu hodnocení věci a obhajobě jednání zadavatele.
270. K odbornému vyjádření znalce Ing. B. (viz zjištěné skutečnosti – bod 204. odůvodnění tohoto rozhodnutí), které poskytl zadavatel ke znaleckému posudku I. a jeho dodatku, pak Úřad uvádí, že s těmito argumenty se především vypořádal znalec RNDr. V. Znalec RNDr. V.konkrétně uvedl především následující:
„Jak bylo uvedeno ve výsledcích šetření, pro potenciálního dodavatele jsou důležité u dodávky informačního systému technické parametry zadané ve formě KPI či akceptačních kritérií, které definují kvalitativní, kapacitní a rychlostní měřitelné veličiny a dále pak zadání funkční, které definuje požadavky uživatelů na systém, ať již je uživatelem fyzická osoba či nějaký systém např. v případě B2B systémů, exportů či zařízení (…) Z hlediska servisní činnosti na IS, aplikační architektuře či podpoře uživatelů je důležité, jaké jsou s dodavatelem nasmlouvány SLA a pro jaký objem činností (uživatelů, systémů, lokalit,...) servisní činnost provádí. Jak vyplývá ze servisní smlouvy, žádná z poskytovaných služeb se neváže na počet lůžek, ale na uživatele či vyjmenované systémy a počet lůžek je tak v daném kontextu irelevantní.“
Úřad zároveň doplňuje, že rozhodně netvrdí, že mezi různě velkými zdravotnickými zařízeními není rozdíl, jak se ad absurdum snaží zadavatel ve své argumentaci prokázat, nicméně o složitosti či robustnosti daného systému dle závěrů, které Úřad učinil, rozhodně nevypovídá pouhý údaj o počtu lůžek bez dalšího. Uvedené bylo dle názoru Úřadu zcela jasně a srozumitelně vypořádáno ve znaleckém posudku II (k tomu více viz předcházející body odůvodnění tohoto rozhodnutí).
271. Úřad tedy uvádí, že pokud údaj o počtu lůžek nemocnice bez dalšího nemá pro potenciální dodavatele daného informačního systému žádný význam a neexistuje rozdíl v tom, zda je vyvíjen, dodáván a servisován nemocniční informační systém pro nemocnici disponující 600 lůžky a více v porovnání s méně než 600 lůžky kromě hranice 800 lůžek, kdy zadavatel musí dodržet některá bezpečnostní opatření, která se ovšem neváží přímo k informačnímu systému, ale k organizaci jako takové a funkčnost informačního systému je přitom stále stejná, takže potenciální dodavatel nebude mít se systémem více či méně práce, došel Úřad k závěru, že dané kritérium technické kvalifikace tak není přiměřené předmětu veřejné zakázky, když při samotném plnění předmětu veřejné zakázky pouhý počet lůžek bez dalšího nehraje žádnou roli. Jinými slovy uvedený požadavek na počet lůžek bez dalšího, který je obsažen v daném kritériu technické kvalifikace, nemá žádnou vypovídací hodnotu ohledně schopnosti potenciálních dodavatelů plnit veřejnou zakázku. Dané kritérium technické kvalifikace je tak nejenom zjevně nepřiměřené předmětu veřejné zakázky, ale zároveň i diskriminační, když bezdůvodně omezuje vstup na daný trh potenciálním dodavatelům veřejné zakázky, kteří by byli schopni veřejnou zakázku plnit, nicméně nejsou schopni prokázat uvedený počet lůžek, který je ovšem, jak Úřad vyvodil v předcházejících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, bez dalších specifikací naprosto bezvýznamný z hlediska prokázání schopnosti potenciálních dodavatelů plnit veřejnou zakázku.
272. Na základě zjištěných skutečností v rámci obou průzkumů trhu a ze znaleckých posudků Úřad uzavírá, že požadavek technické kvalifikace na jednu významnou zakázku, kde dodávkou je i zajištění servisu nebo dodávka kompletního nemocničního systému v nemocnici větší než 600 lůžek, je nepřiměřený předmětu plnění veřejné zakázky a zároveň diskriminační.
K nepřiměřenosti požadavků na technickou kvalifikaci
273. Na základě závěrů uvedených v rozhodnutí předsedy Úřadu zkoumal Úřad prvně konkrétní požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci z hlediska jejich přiměřenosti či diskriminační povahy jednotlivě a došel s ohledem na vše výše uvedené k závěru, že požadavky
„jedna významná zakázka, kde dodávkou je i zajištění servisu nebo dodávka kompletního nemocničního systému v nemocnici větší než 600 lůžek. Pro vyloučení všech pochybností za kompletním nemocniční systém je považován takový, který zajišťuje (zakázka je stále provozována i v době zadávacího řízení) provoz na ambulancích, hospitalizační část, operační sály, vykazování pojišťovny dle platné legislativy ČR. Poskytování servisní podpory musí probíhat nepřetržitě po dobu nejméně 12 měsíců (těchto min. 12 měsíců nepřetržitě po sobě jdoucích musí kompletně spadat do období posledních 3 let před zahájením zadávacího řízení)“