263. Zadavatel u druhotných licencí dále spatřuje riziko výrazně delší časové prodlevy (zdržení), a to např. z hlediska delší doby potřebné pro jejich aktivaci ve srovnání s licencemi novými. Dle zadavatele je nutné též vzít v úvahu, že se jedná mj. o licence operačního systému serverů, tedy softwarového vybavení nezbytně potřebného pro řádný chod zadavatele. Zadavatel v této souvislosti zopakoval, že je jakožto pojišťovna pod dohledem České národní banky, a že je po něm rovněž v oblasti informačních technologií vyžadována nejvyšší možná míra faktické i právní spolehlivosti technických řešení pro zachování svého chodu jakožto subjektu v pozici finanční instituce. Zadavatel je přesvědčen, že případné technické problémy, byť i jen u části druhotných licencí, by pro něj představovaly nepřijatelné finanční, operační a reputační riziko spočívající i jen v částečném omezení funkčnosti software z důvodu nutnosti prokázání oprávněného užívání.
264. Zadavatel rovněž shodně kromě problematické právní a faktické spolehlivosti a důvěryhodnosti dokladů prokazujících legalitu nakládání s již dříve použitými licencemi poukázal na potenciální složitost a časovou náročnost jejich přezkoumávání, o němž je přesvědčen, že by jej musel provést, pokud by dané licence jako předmět plnění připustil.
265. Doposud nebyla dle něj ani judikaturou vyřešena otázka, která ustanovení původní licenční smlouvy se společností Microsoft Corp. jsou nadále platná a která nikoli. Předmětné se dle něj týká rovněž práva na downgrade sjednaného v rámci původní licenční smlouvy.
266. K pořízení nových licencí zadavatel uvedl, že v daném případě navazuje přímý a doložitelný vztah se společností Microsoft, naopak při nákupu druhotných licencí má práva pouze vůči dodavateli druhotné licence, kdy pouze vůči němu by mohl následně uplatňovat regresní nároky, jež by však kupř. v rámci insolvence či likvidace tohoto subjektu dle něj již nemusely být vymahatelné.
267. S ohledem na výše uvedené považuje zadavatel požadavek na nové licence za legitimní, kdy výše uvedená potenciální rizika by nemohl ani v součinnosti s dodavateli druhotných licencí vyloučit. Nadto je zadavatel přesvědčen, že rizika zmiňuje i rozsudek SDEU ve věci C-128/11, kdy uvedené skutečnosti dle něj akcentují právě riziko související s nemožností faktické kontroly předchozích nabyvatelů licencí a s důkazní nouzí, v níž by se zadavatel mohl vyskytnout, pokud by předchozí majitel licence začal namítat neoprávněnost jejího užívání zadavatelem.
268. Zadavatel dodal, že druhotné licence v důsledku rizik mohou být nabídnuty za nižší ceny než licence nové, rizik prosté. Spojením těchto dvou kategorií v rámci poptávky by přitom dle něj naopak došlo k diskriminaci dodavatelů licencí nových.
269. Z výše uvedeného zadavatel dovozuje, že použité licence přináší ze své povahy rizika, která lze snížit/omezit výhradně prostřednictvím písemných garancí dodavatele, případně nastavením sankcí, kdy tyto garance však dle něj končí nejpozději s případným ukončením činnosti a zánikem dodavatele. Případná nefunkčnost licencí, neoprávněné užívání licence a reputační riziko s tím spojené nelze z pohledu zadavatele vyvážit potenciální ekonomicky výhodnější nabídkou. Zadavatel je přesvědčen, že v případě poptávky nových licencí jsou uvedená rizika zcela eliminována a že zadavatel má garance poskytnuté přímo od společnosti Microsoft Corp., kde je i postavení zadavatele při výskytu problémů silnější, zejména s ohledem na to, že se v daném případě jedná o prvotní smluvní vztah v souvislosti s danou licencí.
270. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem se zadavatel rozhodl vyhnout daným rizikům, což je dle něj i jedna ze základních strategií pro řízení rizik, popsaná např. v normě ISO 9001:2015, tak, že definoval předmět veřejné zakázky jako licence nové.
271. Zadavatel je přesvědčen, že s jím předkládanými argumenty v průběhu celého správního řízení ve věcné rovině souhlasí i názory většiny dotázaných subjektů, jež si jsou dle něj rovněž vědomy potenciálních rizik spojených s druhotnými licencemi. Použité licence zadavatelé dle jeho názoru volili z čistě ekonomických důvodů s tím, že případné provozní problémy nebudou v jejich případě představovat problémy závažné. Zadavatelé dle něj případně analýzu vůbec nerealizovali a bez dalšího rozmyslu a bez ohledu na vlastnosti poptávaných licencí se rozhodli soutěžit tzv. na cenu.
Další průběh správního řízení
272. Dne 10. 6. 2021 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-19406/2021/542/VHu z téhož dne, kterým stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 16. 6. 2021
273. Dne 16. 6. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Zadavatel se úvodem svého přípisu odkázal na svá již dříve učiněná vyjádření ve věci, zejména pak na jím předloženou interní analýzu.
274. Zadavatel se dále vyjádřil ke stanoviskům oslovených zadavatelů, které Úřad obdržel v rámci předmětného správního řízení. Zadavatel sdělil, že předně, jak již uvedl dříve, nezpochybňuje legálnost nabytí druhotných softwarových licencí, pokud jsou splněny požadavky stanovené SDEU v rozsudku ve věci C-128/11.
275. Zadavatel však i nadále trvá na tom, že s nabytím druhotných licencí je spojeno riziko plynoucí z toho, že prohlášení dodavatele ohledně odinstalování software u předchozích uživatelů se může ukázat jako nepravdivé, pročež se v této souvislosti odkázal na dotčené pasáže vyjádření SZÚ, k nimž uvedl, že s nimi zcela souhlasí. K problematice ověření prohlášení prodejce druhotných licencí se dle něj vyjádřila též ZZS KV, přičemž předmětné riziko nelze dle zadavatele zcela eliminovat jiným způsobem než pořízením nových licencí. Při pořízení druhotných licencí může být dle něj dané riziko pouze do určité míry sníženo. Zadavatel jakožto pojišťovna (a subjekt regulovaný Českou národní bankou) však preferuje úplnou eliminaci právě uvedeného druhu operačního rizika, přičemž dodal, že i v tomto směru souhlasí s vyjádřením SZÚ. V souvislosti s vyjádřením ZZS KV zadavatel dále dodal, že někteří zadavatelé volí pořízení nových licencí i přes jejich vyšší cenu, a to právě kvůli souvisejícím rizikům.
276. Obdobné platí dle zadavatele i o požadovaném způsobu dodání, tj. prostřednictvím portálu podporovaného výrobcem (např. Volume Licencing Service Center společnosti Microsoft). I v této souvislosti se zadavatel odkázal na vyjádření SZÚ.
277. Zadavatel sdělil, že z odpovědí některých dalších oslovených zadavatelů plyne, že se pro druhotné licence rozhodli z důvodu jejich nižší pořizovací ceny. Dle zadavatele však jejich nižší cena odráží mj. vyšší míru rizika a nižší komfort pro jejich nabyvatele. Zadavatel je přesvědčen, že je na zvážení každého zadavatele, zda je ochoten zejména s ohledem na předmět své činnosti a/nebo funkci poptávaného softwaru dané riziko podstoupit. Z výše uvedených důvodů však nelze dle něj klást nové a druhotné softwarové licence na rovno a považovat požadavek zadavatele na pořízení licencí výhradně nových za porušení základních zásad zadávacího řízení.
278. Zadavatel je přesvědčen, že v rámci zde vedeného správního řízení bylo dostatečně dokázáno, že ačkoli jsou nové a druhotné licence obchodovatelné komodity, jež nabízejí v konečném důsledku stejný předmět plnění, existují u jedné z těchto variant rizika a nutné dodatečné kroky směřující k zajištění funkčnosti plnění, které musí objednatel tohoto produktu učinit, aby daná rizika minimalizoval.
279. Dotázaní zadavatelé dle něj u druhotných licencí evidují stejná rizika jako on sám, případně otevřeně přiznávají, že soutěží tzv. na cenu, přičemž je přesvědčen, že neprovedli analýzy rizik v rámci přípravy zadávacích podmínek. U některých zadavatelů navíc dle něj nejsou rizika z operačních důvodů natolik významná, aby převážila potenciální úsporu. Potenciální nefunkčnost části plnění dané zadavatele dle něj tedy zásadním způsobem neohrožuje, neboť nejsou natolik exponovaným subjektem.
280. Zadavatel zastává názor, že v souvislosti s přípravou zadávacích podmínek a realizací zadávacího řízení je to právě zadavatel, kdo vytváří předmět plnění a definuje jej dle vlastních potřeb. Pokud se v rámci vymezení předmětu plnění drží v mezích zákona, nelze dle něj akceptovat situaci, kdy dodavatelé nabízející obdobné plnění, byť potenciálně levnější, ale s určitými objektivními riziky, by nutili zadavatele, aby se při stanovení předmětu plnění přizpůsobil právě těmto dodavatelům a pominul svá provozní specifika, interní analýzy a konkrétní potřeby.
281. Závěrem svého vyjádření se zadavatel v obecné rovině odkázal na rozhodovací praxi Úřadu vztahující se k závěrům ohledně dispozice zadavatele s předmětem plnění, které se dle něj dají aplikovat i ve zde šetřené věci.
282. Zadavatel uvedl, že stanovením zadávacích podmínek hospodářskou soutěž žádným v zákoně zapovězeným způsobem neomezil, naopak je přesvědčen, že jasně specifikoval předmět plnění a tím i okruh potenciálních dodavatelů, kteří mají v šetřeném zadávacím řízení nastavené rovné podmínky účasti. Právě uvedené by dle něj nebyla pravda, kdyby připustil v rámci předmětného zadávacího řízení možnost, aby mezi sebou soutěžily subjekty nabízející licence nové i druhotné.
283. Zadavatel věří, že diskriminován není v konečném důsledku ani navrhovatel, když je oficiálním partnerem společnosti Microsoft. Vzhledem ke stanoveným zadávacím podmínkám by tedy v případě zájmu o plnění veřejné zakázky musel nabízet nové licence, čímž by přišel o tvrzenou cenovou výhodnost nabídky druhotných licencí.
284. Dle zadavatele jsou v rámci správního řízení z odpovědí dotázaných subjektů mezi novými a druhotnými licencemi patrné provozní rozdíly a rozdíl v implementaci a zajištění nerušeného výkonu práv, kdy je přesvědčen, že jím stanovené podmínky jsou dostatečně odůvodněny snahou případná, objektivně reálná, rizika eliminovat, pročež je nelze označit za zjevně excesivní, diskriminační či v rozporu se zákonem. Zadavatel s obsahem návrhu nesouhlasí a navrhuje, aby jej Úřad dle § 265 písm. a) zákona zamítl pro nezjištění pochybení na straně zadavatele.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 16. 6. 2021
285. Dne 16. 6. 2021 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Z podkladů, které Úřad shromáždil, navrhovatel poukázal zejména na vyjádření subjektů, které druhotné licence zakoupily a dlouhodobě je dle něj užívají. Z předmětných vyjádření je dle něj zřejmé, že s pořízením ani užíváním druhotných licencí neměly žádné zásadní vícenáklady. Žádný z oslovených subjektů nebyl vystaven zvýšenému množství kontrol dodržování autorského práva a ani nedošlo k omezení funkčnosti softwaru užívaného na základě těchto licencí. Navrhovatel dodal, že výrobce softwaru není ani oprávněn omezit funkčnost softwarové licence, pokud je legálně převedena, neboť takové právo mu zákon bez dalšího nepřiznává.
286. Z obdržených vyjádření vyznívajících v neprospěch užívání druhotných licencí dle něj plyne, že oslovené subjekty, stejně jako zadavatel, vylučují možnost dodání předmětného typu licencí z důvodu presumpce nepoctivého jednání dodavatelů. Vytváří tak dle něj konstrukce předpokládající právní či jiné vady licencí, jež nemají žádná reálná opodstatnění. Kupříkladu ZZS KV si dle něj uvědomuje svůj diskriminační přístup, kdy její postup však není možné Úřadem zkoumat, neboť poptávala realizace prostřednictvím veřejných zakázek malého rozsahu.
287. Navrhovatel sdělil, že zadavatel ve svém přípise ze dne 2. 6. 2021 fakticky opakuje svou argumentaci postavenou na domněnkách a předpokladu nepoctivého jednání dodavatelů a technických problémů, které však nemají žádný reálný základ. Zadavatel dle něj současně opomíjí, že v případě, kdy disponuje dokumentací prokazující splnění požadavků pro převod licence, má svou povinnost prokázání v rámci auditu výrobce za splněnou.
288. Poukazuje-li zadavatel rovněž na potenciální složitost a časovou náročnost přezkoumávání dokladů prokazujících legalitu nakládání s použitými licencemi, má navrhovatel toto tvrzení za vyvrácené zkušenostmi všech oslovených subjektů, které dané licence zakoupily.
289. Navrhovatel je přesvědčen, že možná rizika spojená s vadným plněním mohou být eliminována předložením listinných důkazů o splnění všech požadavků na převod licencí, a to v celém řetězci předchozích držitelů licencí. Požadavek na hromadnou správu licencí může zadavatel dle něj vyjádřit podmínkou dodání licencí prostřednictvím webové či jiné aplikace, která hromadnou správu licencí umožňuje. Naopak stanovení technických kvalifikačních předpokladů, např. certifikace vydané autorem softwaru, představují dle něj umělou a nedůvodnou překážku hospodářské soutěže. Výkup a následný prodej licencí není výrobce softwaru dle navrhovatele oprávněn omezovat, a proto je přesvědčen, že dané certifikace nejsou relevantní pro posouzení schopnosti dodat požadované plnění.
290. Navrhovatel tak setrvává na svém stanovisku, že omezování hospodářské soutěže vyloučením všech dodavatelů softwarových licencí z volného trhu představuje diskriminační a nepřiměřené jednání a navrhuje, aby Úřad jeho návrhu ze dne 12. 8. 2020 vyhověl.
V. ZÁVĚRY ÚŘADU
291. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení, na základě obdržených stanovisek a vlastního zjištění a po zohlednění závěrů z rozhodnutí předsedy Úřadu rozhodl o tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K právnímu postavení zadavatele
292. Úřad se již v rámci napadeného rozhodnutí zabýval právním postavením zadavatele podle § 4 zákona.
293. Podle § 4 odst. 4 zákona pokud zadavatel podle § 4 odst. 1 až 3 zákona zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon.
294. Podle § 4 odst. 5 zákona se za zadavatele považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoli k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení.
295. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel (Exportní garanční a pojišťovací společnost, a.s.) zahájil dne 2. 7. 2020 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky, nemůže být v daném případě sporu o jeho povinnosti dodržovat ve vztahu k předmětné veřejné zakázce zákon, a to již s ohledem na ustanovení § 4 odst. 4 a 5 zákona.
Relevantní ustanovení zákona vztahující se k novému posouzení
296. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
297. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
298. Podle § 28 odst. 1 písm. a) bodu 2 zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí i veškeré zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení.
299. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
300. Podle § 36 odst. 2 zákona uvede zadavatel zadávací podmínky v zadávací dokumentaci nebo je sdělí účastníkům zadávacího řízení při jednání.
301. Podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku.
302. Podle § 37 odst. 1 písm. c) zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky.
303. Podle § 53 odst. 4 věty první zákona může zadavatel použít (v rámci zjednodušeného podlimitního řízení) jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim.
304. Podle § 89 odst. 1 zákona technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím
a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které myjí být naplněny,
b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo
c) odkazu na štítky.
305. Podle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na
a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo
b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.
306. Podle § 263 odst. 3 zákona, stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu se zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
K výroku I. rozhodnutí
307. Úřad předně připomíná, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele ve vztahu k zadávacímu řízení, jež má výrazný dopad na jeho další průběh, neboť prostřednictvím nich dochází k omezení okruhu potenciálních dodavatelů pro účely výběru vhodného dodavatele, s nímž bude následně uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Zadavatel jimi vymezuje mj. podmínky účasti v zadávacím řízení, mezi něž patří i tzv. podmínky technické, jejichž hlavním účelem je stanovení požadavků na předmět veřejné zakázky.
308. Jak již bylo uvedeno v rámci napadeného rozhodnutí, vzhledem ke skutečnosti, že technické podmínky definují předmět veřejné zakázky z věcného hlediska, je zadavatel oprávněn stanovit pouze takové technické podmínky, které přímo vymezují jím poptávané plnění, jež stanovuje za účelem naplnění svých potřeb. Technické podmínky tedy musí zároveň vycházet i z objektivně zdůvodnitelných požadavků a potřeb zadavatele. Ačkoli obecně stanovení požadavků na předmět poptávaného plnění závisí na rozhodnutí zadavatele, lze upozornit na skutečnost, že při svých úvahách ohledně konkrétního vymezení zadávacích podmínek je zadavatel vázán jednotlivými ustanoveními zákona a to včetně základních zásad zakotvených v § 6 zákona.
309. Jak již přitom poukázal předseda Úřadu ve svém rozhodnutí ze dne 8. 3. 2021 odkazem na soudní rozhodovací praxi (rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 37/2020-720 ze dne 27. 1. 2021), je nutné rovněž rozlišovat, co je ve vztahu ke stanovení předmětu plnění oprávněnou a odůvodněnou potřebou zadavatele a co již autoritativním stanovením způsobu jejího řešení, kterého by se měl zadavatel vyvarovat (srov. § 89 odst. 5 zákona). Za situace, kdy lze účelu určitého požadavku dosáhnout různými srovnatelnými způsoby, tak nelze ze strany zadavatele stanovovat a volit pouze jedno z možných způsobů rovnocenných řešení.
310. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr poptávaného plnění, jímž provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, je tedy ve vztahu ke stanovení zadávacích podmínek povinen dodržet mj. základní zásady zadávacího řízení tak, aby nedocházelo k bezdůvodnému omezování hospodářské soutěže. Jinak řečeno, s ohledem na nezbytnost dodržení základních zásad dle § 6 zákona, tedy i zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace, je ve vztahu ke stanovení zadávacích podmínek, a to včetně podmínek vymezujících předmět poptávaného plnění, nezbytné dbát na to, aby zadávací podmínky vůči potenciálním dodavatelům bezdůvodně nezaručovaly konkurenční výhodu či nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
311. Úřad rovněž opakuje, že co se týče porušení zásady zákazu diskriminace, nelze ji vztahovat pouze na diskriminaci zjevnou, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivým dodavatelům, ale je nutné vnímat též diskriminaci skrytou, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových zadávacích podmínek, jejichž požadovaná úroveň je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a náročnosti konkrétní veřejné zakázky. V takovém případě dochází k situaci, že veřejnou zakázku mohou splnit jen někteří z dodavatelů, ačkoli by jinak byli k plnění jejího předmětu objektivně způsobilí i dodavatelé jiní. Ve vztahu k zásadě zákazu diskriminace a její tzv. skryté formě se přitom vyjádřil v kontextu výše uvedeného v rámci své rozhodovací praxe mj. i Nejvyšší správní soud, a to kupř. již ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008.
312. Lze podotknout, že z právě uvedeného rovněž mj. vyplývá, jak upozornil i předseda Úřadu v rámci rozhodnutí ze dne 8. 3. 2021, že zásada zákazu diskriminace se může prolínat se zásadou přiměřenosti, kdy lze konstatovat, že zadavatel má stanovit podmínky účasti v zadávacím řízení, a tedy i podmínky technické, tak, aby bezdůvodně a zjevně nepřiměřeně neomezovaly hospodářskou soutěž, kdy v důsledku tohoto omezení by veřejnou zakázku nemohli plnit dodavatelé, kteří by předmět plnění jinak objektivně dodat mohli. Za zjevně nepřiměřený lze tedy označit i požadavek, jenž sice potřebu zadavatele zabezpečuje, avšak reálně mimo něj existují i jiné dostupné způsoby, jak tuto potřebu zajistit, a to způsoby podstatně méně omezující hospodářskou soutěž.
313. Ačkoli tedy v obecné rovině platí, že požadavky na předmět plnění stanoví zadavatel na základě svých potřeb, musí i při existenci konkrétní potřeby, v důsledku níž specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce či poptávané služby, jímž provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, dodržet v rámci stanovení zadávacích podmínek základní zásady zadávacího řízení a příslušná další ustanovení zákona. Zadavatel je tedy i při formulaci technických podmínek povinen dodržovat mj. zásadu zákazu diskriminace a zásadu přiměřenosti a nesmí v rámci jejich stanovení bezdůvodně zvýhodnit, či naopak znevýhodnit, určité možné dodavatele poptávaného plnění oproti dodavatelům jiným, stejně schopným realizovat ve výsledku naplnění potřeb zadavatele.
314. Právě uvedené přitom neznamená, že je zadavateli upírána možnost stanovit technické podmínky dle svých potřeb, avšak technická specifikace musí vycházet vždy z objektivně zdůvodnitelných požadavků zadavatele. I když vymezení předmětu veřejné zakázky závisí výhradně na uvážení zadavatele (v mezích zákona), jenž je jako jediný schopen definovat nejlépe své potřeby, je zadavatel rovněž subjektem, jenž nese plnou zodpovědnost za stanovení zadávacích podmínek, a to včetně toho, že nebudou (ať už přímo či skrytě) klást bezdůvodné překážky hospodářské soutěži.
K požadavku na pořízení nových licencí
315. Navrhovatel v nyní šetřeném návrhu, jímž brojí proti stanoveným zadávacím podmínkám, namítá předně nezákonnost podmínky dodání nových licencí poptávaných softwarových produktů a dále podmínky dodání licencí prostřednictvím odkazu na licenčním serveru licenčně a technicky podporovaném výrobcem těchto produktů. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad je pro účely dalšího postupu ve správním řízení, tedy v rámci nového projednání věci, vázán právním názorem předsedy Úřadu [viz § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu], přistoupil k novému posouzení věci, kdy se předně zabýval tím, jakým způsobem jsou požadavky zadavatele přeneseny do předmětu veřejné zakázky (nové licence), zda požadavky zadavatele v nyní šetřeném případě vychází z jeho oprávněné potřeby (ve smyslu pořízení plnění a minimalizace rizik) a zda nejsou ve výsledku zjevně nepřiměřené (v rámci možnosti eliminace rizik a jejich předcházení v kontextu existence hospodářské soutěže).
316. Úřad tak opětovně v rámci nového posouzení věci přistoupil k šetření, zda navrhovatelem rozporovaný požadavek na dodání výhradně licencí nových lze v šetřeném případě označit za požadavek stanovený v rozporu se zákonem, tedy zda zadavatel podmínkou spočívající v dodání nových licencí nezapříčinil nedůvodné omezení hospodářské soutěže.
317. Úřad pro úplnost předně připomíná způsob, jakým zadavatel v nyní šetřeném případě vymezil zadávací podmínky ve vztahu k poptávanému předmětu plnění, tj. podmínky technické. Zadavatel v rámci popisu předmětu veřejné zakázky stanovil, že „[p]ředmětem plnění veřejné zakázky je pořízení nových licencí níže uvedených produktů Microsoft (…)“, kdy v rámci specifikace jednotlivých produktů uvedl jejich názvy společně s počtem těchto poptávaných softwarových produktů (blíže viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
318. Zadavatel rovněž obecně stanovil, že poptává předmětné produkty včetně příslušné podpory předepsané výrobcem pro tento typ produktu, kdy nabídka musí mít povahu multilicence poskytnuté formou jedné nově otevřené licence (open licence). Zadavatel vyžadoval, aby předmětem plnění veřejné zakázky bylo pořízení licencí uvedených produktů Microsoft právě ve verzi 2019, přičemž nepožadoval, aby součástí byl i nárok na tzv. Software Assurance.
319. Za účelem bližšího vymezení požadavku na předmět plnění zadavatel dále specifikoval, že „musí jít o licence až do okamžiku jejich dodání zadavateli dosud nevyužité/nevyužívané (neaktivované)“ (blíže viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí), čímž stvrdil, že učinil součástí zadávacích podmínek nejen požadavek na pořízení licencí konkrétních produktů společnosti Microsoft, nýbrž i požadavek na dodání výhradně licencí nových.
320. Jak již Úřad uvedl v rámci napadeného rozhodnutí, v případě licencí nových i druhotných se v zásadě jedná o produkt technicky shodný, kdy tuto skutečnost nerozporují ani účastníci zde vedeného správního řízení, ani předseda Úřadu v rámci svého rozhodnutí ze dne 8. 3. 2021, když v jeho bodě 25. uvedl, že je nesporným faktem, že pořizovaný software je jak při pořízení nové licence, tak při pořízení licence druhotné funkčně stejný a rozhodnou je verze, respektive druh daného software.
321. Úřad v kontextu právě uvedeného ve smyslu skutečností zjištěných již v rámci šetření věci před vydáním napadeného rozhodnutí opakovaně konstatuje, že softwarová licence je ve své podstatě nástroj, jímž je dotčenému subjektu primárně umožněno užívat daný software, přičemž v praxi existují jak licence nové, tak i druhotné (použité), jež již byly jednou na trh uvedeny, a je s nimi za dodržení stanovených podmínek dále obchodováno. V případě nových i druhotných licencí tak lze z hlediska formy užití hovořit jako o technicky shodném produktu, jenž spočívá v získání oprávnění užívat poptávaný software.
322. Jak již bylo uvedeno, o této skutečnosti není sporu ani mezi účastníky předmětného správního řízení. Zadavatel již ve svém vyjádření k návrhu ze dne 21. 8. 2020 uvedl, že „[p]rodukty nových a ,použitých´ licencí tak v konečném důsledku poskytují obdobné plnění (oprávnění užívat daný software)“ a v rámci přípisu ze dne 2. 6. 2021 sám sdělil, že je „pravdou, že se jedná o technicky shodný produkt (licence k softwarové rozmnoženině)“, přičemž obdobně se vyjadřuje i navrhovatel ve svém návrhu ze dne 12. 8. 2020, v němž mj. sdělil, že „[l]icence k softwarové rozmnoženině představuje právo nabyvatele této licence užívat softwarovou rozmnoženinu v souladu s licenčními podmínkami výrobce softwaru. Toto právo se používáním nijak nespotřebovává, ani neopotřebovává, jeho rozsah a obsah zůstává totožný, bez ohledu na délku používání, či počet převodů licence“.
323. Předseda Úřadu v rámci svého rozhodnutí ze dne 8. 3. 2021 rovněž nerozporuje, jak již bylo uvedeno i Úřadem v napadeném rozhodnutí, že licenci k počítačovému programu (software) lze za splnění dílčích podmínek legálně převést z prvotního uživatele na uživatele další, což vyplývá i z rozsudku SDEU ve věci C-128/11. Úřad v tomto smyslu opětovně dodává, že ani mezi účastníky správního řízení není sporu o tom, že licence tzv. použité (druhotné) jsou, za splnění podmínek vyplývajících zejména z evropské judikatury, legálně obchodovatelné, kdy zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 21. 8. 2020 sdělil, že „nerozporuje obchodovatelnost komodity ,použitých’ licencí“, přičemž v rámci svého přípisu ze dne 2. 6. 2021 přímo uvedl, že nerozporuje možnost legálního převodu použitých licencí za podmínek stanovených SDEU v rozsudku ve věci C-128/11. Navrhovatel ve svém návrhu argumentuje v souvislosti s legálností převodu licence k softwarové rozmnoženině z původního nabyvatele na nabyvatele nového zejména konkrétními podmínkami, jež je nezbytné pro účely tohoto převodu dodržet, a to, že první nabyvatel zakoupil licence se souhlasem nositele autorských práv, ve státu Evropské unie, respektive Evropského hospodářského prostoru, že licence byly jak původním, tak novým nabyvatelem úplně zakoupeny, nikoli pronajímány, že na licencích neváznou žádná práva třetích stran a v neposlední řadě, že první nabyvatel prohlásí, že licence jsou odinstalovány, nejsou používány a znemožní jejich použití v budoucnu.
324. Z výše uvedeného tak vyplývá, že licence „nové“ i „použité“ lze v praxi za splnění předem definovaných podmínek užít za stejným účelem, jímž je získání oprávnění k užívání daného software. Ačkoli jsou tak svou podstatou, ve smyslu naplnění účelu, za nímž jsou softwarové licence poptávány (nabytí a možnost užívání určitého software), oba jmenované druhy licencí shodné, Úřad akcentuje, že nelze v šetřeném případě bez dalšího pouze na základě této skutečnosti činit mechanicky závěr o nezákonnosti postupu zadavatele ve smyslu omezení hospodářské soutěže v důsledku diskriminačního stanovení zadávacích podmínek, kdy zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky jako výhradně licence nové.
325. Úřad v této souvislosti připomíná, že při dodržení zákonných podmínek ponechává zákon zadavateli určitou míru volnosti ke stanovení zadávacích podmínek, a to zejména podmínek vymezujících předmět poptávaného plnění, respektive vymezujících jeho požadované vlastnosti. Technické podmínky však musí být odůvodněny předmětem veřejné zakázky a stanoveny jednoznačně, objektivně a způsobem, jenž vyjadřuje účel užití, kdy jejich prostřednictvím nesmí docházet k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže autoritativním stanovením určitého způsobu řešení, za situace, kdy lze určitého požadavku dosáhnout různými srovnatelnými způsoby, tj. řešením rovnocenným.
326. Úřad se tedy dále v rámci nového posouzení věci zabýval blíže tvrzeními zadavatele ve vztahu k existenci i jiných skutečností odlišujících z jeho pohledu způsob pořízení softwarových produktů prostřednictvím licencí nových a druhotných. Zadavatel v průběhu zde vedeného správního řízení poukazoval zejména na existenci rizik spojených dle něj s nabytím a užíváním software na základě tzv. druhotných licencí. Pořízení nových licencí je dle zadavatele v jeho případě nezbytné z důvodu eliminace možných komplikací, právních vad a potenciálních právních, technických, operačních a reputačních rizik spojených s užíváním druhotných licencí.
327. Zadavatel již v rámci svého vyjádření k návrhu ze dne 21. 8. 2020 uvedl, že „ ,použité’ licence v sobě obsahují skrytá rizika“, jež vyjmenovává zejména v rozhodnutí o námitkách a dále též ve svém přípise ze dne 2. 6. 2021.
328. Zadavatel rozdílnost mezi plněním prostřednictvím nových a druhotných licencí vnímá předně v podmínce splnění a ověření splnění vyčerpání práva autora na rozšiřování díla, kdy je dle něj břemeno důkazní ohledně vyčerpání tohoto práva na tom, kdo se ho dovolává. Zadavatel uvedl, že v případě softwarového auditu by musel doložit výrobci software (společnosti Microsoft), že ve vztahu k daným licencím splňuje všechny podmínky stanovené rozsudkem ve věci C-128/11, což by však bylo podstatně složitější. V případě, že by bylo při auditu zjištěno, že jsou dané licence zatíženy právními vadami, byl by dle svého vyjádření sankcionován.
329. Zadavatel je přesvědčen, že i kdyby jako zadávací podmínku stanovil požadavek na prohlášení dodavatele, že jsou dotčené podmínky pro převod licencí splněny, popř. na doložení prohlášení prvního i následných nabyvatelů licencí o jejich splnění, nebylo by možné ověřit jejich pravdivost, což by pro něj znamenalo závažné operační riziko, jemuž předchází vymezením předmětu veřejné zakázky jako licencí dosud nepoužitých (nových). Zadavatel dodal, že případné technické problémy, byť i jen u části použitých licencí, by pro něj představovaly nepřijatelné riziko (finanční, operační, reputační), kdy by mohlo dojít k omezení funkčnosti software, jež by využíval v postavení subjektu finančního trhu regulovaného Českou národní bankou, kdy je povinen minimalizovat operační rizika v oblasti informačních systémů.
330. Kromě výše uvedených rizik souvisejících zejména s obavou ohledně případného nesplnění kritérií ve vztahu k softwarovému auditu (splnění a prokázání splnění podmínek legálního převodu druhotných licencí vyplývajících zejména z rozsudku SDEU ve věci C-128/11) zadavatel dále v rámci vnímaných odlišností ve vztahu k druhotným licencím shledává podstatnou existenci delší časové prodlevy v souvislosti s dobou potřebnou pro aktivaci takovýchto (druhotných) licencí a skutečnost, že judikaturou dle něj nebyla dosud vyřešena otázka, která ustanovení původní licenční smlouvy se společností Microsoft Corp. nadále platí a která nikoli, což se dle něj týká mj. práva na downgrade sjednaného v rámci původní licenční smlouvy.
331. Úřad opakovaně dodává, že výše uvedená rizika (a případné související dodatečné náklady), o jejichž existenci je zadavatel přesvědčen ve vztahu k pořízení tzv. druhotných licencí poptávaného software, zadavatel označil též ve svém přípisu ze dne 2. 6. 2021 v rámci předkládané interní analýzy. V něm rovněž poukázal na skutečnost, že v případě nových licencí navazuje přímý a doložitelný vztah se společností Microsoft (tj. s výrobcem software), na rozdíl od nákupu licencí druhotných, kde má zadavatel dle něj práva pouze vůči dodavateli druhotné licence a pouze k němu by tak mohl uplatňovat nároky, jež by však v případě insolvence či likvidace tohoto subjektu nemusely být vymahatelné.
332. Vzhledem ke skutečnosti, že druhotné licence mohou být dle zadavatele, pravděpodobně pro uvedená rizika, nabízeny za cenu nižší než licence nové (vnímané zadavatelem jako rizik prosté), je přesvědčen, že umožněním dodání obou těchto způsobů plnění by naopak došlo k diskriminaci poskytovatelů licencí nových.
333. Z výše uvedených argumentů zadavatele tak vyplývá, že ve vztahu k druhotným licencím vnímá existenci jmenovaných rizik jako charakteristiku tohoto druhu plnění, jež zapříčiňuje reálnou odlišnost od plnění prostřednictvím licencí nových. V této souvislosti však Úřad s ohledem na závěry předsedy Úřadu uvedené v jeho rozhodnutí ze dne 8. 3. 2021 konstatuje, že pro posouzení skutečnosti, zda se v šetřeném případě ve výsledku skutečně jedná o kvalitativně odlišné plnění (ve vztahu k novým a druhotným licencím poptávaného software), je ve smyslu uvedených rizik rozhodující nejen posouzení, zda jsou tato rizika v praxi reálně schopná odlišit druhotné licence jako charakterem jiný druh plnění, ale s ohledem na zásadu přiměřenosti je nutné rovněž zkoumat, zda zadavatel objektivně může disponovat nástroji, jak si případné tvrzené obtíže v souvislosti s pořízením software na základě druhotných licencí ošetřit i jinak, a zda se současně jedná o způsoby, jež nejsou pro zadavatele neúměrně zatěžující (tedy nepřiměřené).
334. Úřad přitom dodává, že vzhledem k tomu, že zadavatel v rámci vnímaných rizik poukázal nejen na rizika spojená s hypotetickým vadným plněním dodavatelem (a v souvislosti s možným nesplněním kritérií softwarového auditu), ale i na jiné vnímané obtíže v souvislosti s pořízením druhotných licencí (ve smyslu existence časové náročnosti nabytí software, charakteru poptávaného předmětu plnění, reálného rozsahu nabývaného plnění či možnosti uplatňování sankcí v souvislosti se zjištěním vadného plnění), podrobil Úřad šetření i tyto další zadavatelem tvrzené skutečnosti.
335. Hlavní argumentace zadavatele ve vztahu k vnímaným rizikům v souvislosti s pořízením druhotných licencí spočívá v problematické právní a faktické spolehlivosti a důvěryhodnosti dokladů prokazujících legalitu nakládání s druhotnými licencemi. Obecně se tedy jedná o požadavky na splnění podmínek pro legální převod druhotných licencí na nového nabyvatele vyplývající zejména z rozsudku SDEU ve věci C-128/11. Zadavatel se obává, že i za situace, kdy by v rámci softwarového auditu doložil případné získané doklady ze strany dodavatele a předchozích nabyvatelů licencí o splnění podmínek ve smyslu závěrů zde citovaného rozsudku SDEU, nebyl by v praxi schopen ověřit pravdivost těchto prohlášení, popř. by toto ověřování bylo spojeno s výraznými náklady (a to i časovými), kdy výsledek tohoto ověřování by zjevně dle zadavatele ani nemusel vést ke zjištění reálného stavu věci.
336. Úřad v rámci nového posouzení věci v kontextu závěrů uvedených v rozhodnutí předsedy Úřadu uvádí, že není pochyb o tom, že předložení předmětných dokladů, jejichž obsah a rozsah je determinován současnou rozhodovací praxí ve vztahu k problematice druhotných licencí, především závěry rozsudku SDEU ve věci C-128/11, je obecně uznávanou podmínkou pro legální převod druhotných licencí. Co se týče požadavku na doložení dokladů, že původní nabyvatel licence učinil rozmnoženinu programu v okamžiku jejího dalšího prodeje nepoužitelnou, Úřad konstatuje, že z podstaty věci nelze po zadavateli jakožto novém nabyvateli softwarové licence požadovat z jeho strany úplnou garanci splnění tohoto předpokladu pro účely zajištění legálnosti jejího nabytí.
337. Jinými slovy řečeno, předložení dotčených dokladů prokazujících legálnost nabytí počítačové rozmnoženiny je obecně stanoveno jako předpoklad pro zajištění možnosti přeprodeje softwarových licencí, tj. tzv. licencí druhotných, přičemž nelze vyloučit, že v praxi často ani obzvláště vysoce vynaložené úsilí zadavatele ve snaze o reálné ověření pravdivosti daných prohlášení nemusí vést ke zjištění faktického stavu věci ve smyslu, zda byla skutečně předchozími nabyvateli licence rozmnoženina učiněna nepoužitelnou (tedy, jak uvádí navrhovatel ve svém návrhu, že licence byly těmito subjekty odinstalovány, nejsou již jimi používány a znemožnili jejich užití i v budoucnu, respektive, že na licencích neváznou žádná práva třetích stran). V tomto smyslu lze poukázat přímo na závěry uvedené ve jmenovaném rozsudku SDEU ve věci C-128/11, kde je rovněž odkázáno na skutečnost, že obecně ověření toho, že daná rozmnoženina byla učiněna nepoužitelnou, se může ukázat jako obtížně proveditelné.
338. Současně však nelze pouze na základě těchto obtíží zadavatele přistoupit k omezení hospodářské soutěže požadavkem na dodání výhradně licencí nových (neodůvodňuje-li to jinak předmět veřejné zakázky). Zjevně již z charakteru věci přirozená přítomná nejistota zadavatele spočívající z jeho strany v nemožnosti úplné garance splnění a ověření splnění tohoto požadavku (pro účely nabytí druhotné licence) by v případě druhotných licencí z hlediska optiky argumentů zadavatele znamenala, že zadavatel by evidentně nebyl pro účely jejich legálního nabytí (stejně jako software prostřednictvím nich získané) nikdy schopen zcela zaručit splnění všech nezbytných předpokladů, což by v praxi mohlo vést až k závěru, že by potenciál obchodovatelnosti druhotných licencí zůstal pouze v rovině teoretické. Existuje-li však na základě rozhodovací praxe obecně přijímaný postup, že na základě předložení relevantních dokladů, splněním důkazní povinnosti v souvislosti s vyčerpáním práva autora na rozšiřování díla, je zajištěna obchodovatelnost licencí a jejich legální nabytí, nelze výše uvedené argumenty zadavatele týkající se obavy z nesplnění kritérií softwarového auditu v důsledku vadného plnění dodavatelem či předchozích nabyvatelů licencí shledat jako důvody kvalitativního odlišení licencí nových a druhotných.
339. Jak již akcentoval předseda Úřadu v rámci svého rozhodnutí ze dne 8. 3. 2021 v návaznosti na rizika vnímaná zadavatelem v souvislosti s požadavky na splnění podmínek případného softwarového auditu, zejména v reakci na obavu zadavatele, že nebude moci prokázat splnění podmínek pro legální převod licence, nelze v rámci posouzení zákonnosti požadavku zadavatele na dodání výhradně nových softwarových licencí jako důvodný argument pro omezení hospodářské soutěže akceptovat postup vycházející z presumpce nepoctivého jednání dodavatelů druhotných licencí (popř. jejich předchozích uživatelů) anebo z jejich „liknavosti“.
340. Nejsou-li tedy pochyby o tom, že druhotné licence zajišťují shodně možnost legálního užívání software, přičemž z hlediska funkčního se jedná v porovnání s licencemi novými o zcela srovnatelné plnění, a zadavatel vnímá jako podstatný rozdíl možnost existence (z různých důvodů) nepravdivých prohlášení původních držitelů licencí (uživatelů software) či dodavatelů druhotných licencí, lze přisvědčit Úřadem v napadeném rozhodnutí opomenuté skutečnosti, že vadné plnění může připadat v úvahu u dodání jakéhokoli zboží kterýmkoli dodavatelem, tedy že v praxi může i u jiných poptávaných plnění nastat situace, že se nějaké prohlášení dodavatele (či dřívějších uživatelů) časem ukáže být nepravdivým. Nelze přitom vyloučit, že zadavatel by se mohl v praxi s obdobnými obtížemi potýkat i při dodání plnění ze strany oficiálního distributora výrobce (autorizovaného prodejce) či přímo ze strany výrobce (v daném případě výrobce software), neboť i tyto subjekty mohou, jak poukázal předseda Úřadu, jednat v omylu či liknavě (popř. v krajních případech s nedobrým úmyslem), tj. vadně, a to jak v rovině faktické, tak i právní.
341. Jak již bylo uvedeno výše, obava z vadného plnění (či samotný potenciál existence určitého rizika) nemůže ospravedlnit omezení hospodářské soutěže, pokud není u konkrétního plnění závažný důvod předpokládat jeho vady. V nyní šetřeném případě přitom nebylo prokázáno, že by riziko plynulo z plnění samého (software), nýbrž z možného jednání dodavatelů či třetích osob (předchozích držitelů licencí a uživatelů software). V tomto kontextu se lze shodně odkázat na závěry uvedené v navrhovatelem zmiňovaném rozhodnutí VKM, kde bylo v obdobné věci konstatováno, že chybí důkazy o tom, že pokud bude zahájeno výběrové řízení na použité licence, lze očekávat porušení vlastnických práv ze strany uchazečů a tedy úspěšné vznesení nároků ze strany společnosti Microsoft. V předmětném rozhodnutí bylo současně uvedeno, že argument, že daný subjekt je vystaven právnímu riziku při nákupu použitých licencí a že společnost Microsoft bude během auditu zpochybňovat legálnost použití licencí, není přesvědčivý.
342. Právě uvedené tak ve výsledku vyvrací závěry Úřadu z napadeného rozhodnutí, kde bylo dále rovněž poukázáno na to, že zadavatel by byl v případě nabytí druhotných licencí a vyvstalých obtíží v souvislosti s prokázáním legálnosti užívání software případně nucen vynaložit další dodatečné náklady (ať již finanční, časové či odborné) za účelem řešení nastalé situace, v rámci případné pokuty či vzniklé škody anebo nutnosti pořízení nového software. Úřad v této souvislosti opakuje, že samotná obava z vadného plnění, není-li u tohoto plnění podstatný důvod předpokládat jeho vady, nemůže ospravedlnit omezení hospodářské soutěže, kdy k dalším zadavatelem tvrzeným rozdílům mezi novými a druhotnými licencemi (tj. vnímaným rizikům ze strany zadavatele) se Úřad v podrobnostech vyjadřuje níže (viz bod 349. a následující odůvodnění tohoto rozhodnutí).
343. Vzhledem ke skutečnosti, že předseda Úřadu vytýkal Úřadu nesprávnost jeho postupu ve správním řízení, jenž předcházel vydání napadeného rozhodnutí, kdy Úřad se v rámci šetření obrátil na subjekty působící na trhu IT, u nichž předpokládal i znalost problematiky softwarových licencí (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž předseda Úřadu z Úřadem položených otázek nabyl přesvědčení, že předmětem se mnohé z nich dotýkaly obsahu licenčních ujednání a správy software a některé z dotazů směřovaly k důsledkům plynoucím z porušení práva či k sankčním ujednáním licenčních smluv, kdy vyjádření třetích osob stran obsahu závazků mezi dvěma subjekty jsou zpravidla zcela irelevantní a současně nelze připustit, aby Úřad přenesl právní hodnocení dotčených otázek na cizí osoby, Úřad v rámci nového posouzení za účelem zjištění skutkového stavu věci provedl šetření nové.
344. V této souvislosti Úřad dodává, že ačkoli s ohledem na výše uvedené nelze v rámci nového posouzení věci hodnotit dotčené odpovědi oslovených subjektů z oblasti IT jako relevantní pro učinění závěru o (ne)zákonnosti postupu zadavatele v nyní šetřeném zadávacím řízení, nelze zcela odhlédnout od vyjádření společnosti Microsoft s.r.o. ze dne 12. 10. 2020 (což vyplývá i z rozhodnutí předsedy Úřadu), kde tato společnost sdělila, že „[p]okud by společnost Microsoft v konkrétním případě a v závislosti na aplikovatelném právním a smluvním rámci prováděla audit, posuzovala by situaci dle platných právních předpisů (mj. dle výše citované Směrnice o právní ochraně počítačových programů) a v kontextu uzavřených smluv“.
345. Předseda Úřadu tedy poukázal v souvislosti s provedeným prvotním (chybným) dokazováním věci na skutečnost, že Úřad měl naopak předně v rámci šetření sám porovnat znění licenčních podmínek, jsou-li známy, a případně následně objasňovat a posuzovat rizika, která dle zadavatele u druhotných licencí vznikají.
346. Úřad v tomto kontextu uvádí, že v rámci šetřeného zadávacího řízení neshledal s ohledem na způsob stanovení zadávacích podmínek možnost porovnání konkrétních licenčních či jiných smluvních ujednání v rámci smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavatel v rámci zadávacích podmínek stanovil (viz čl. 6 výzvy k podání nabídek), že návrh smlouvy vypracuje a předloží sám dodavatel, přičemž zadavatel v této souvislosti stanovil pouze základní meze ve smyslu určení obchodních podmínek (zejména zákaz smluvních pokut v neprospěch zadavatele nad rámec stanovený v obchodních podmínkách, že návrh smlouvy o dodávce a licenční smlouvy bude předložen v nabídce uchazeče, že návrh smlouvy nesmí obsahovat žádné smluvní podmínky v neprospěch zadavatele, které by šly nad rozsah obvyklých omezení uživatelů nových licencí Microsoft, či že licence budou zahrnovat opravy), kdy jejich nedílnou součástí stanovil rovněž způsob dodání licencí (v jednom okamžiku prostřednictvím odkazu na licenčním serveru Microsoft, kdy dodavatel byl povinen se zavázat k poskytnutí součinnosti ve smyslu, že bude zadavateli zajištěno nerušené užívání a následná správa poskytnutých užívacích práv prostřednictvím daného licenčního serveru).
347. Kromě výše uvedených požadavků zadavatel učinil součástí zadávacích podmínek rovněž čestné prohlášení o právní nezávadnosti nabízeného plnění, jehož obsahem bylo sdělení dodavatele, že jím nabízené plnění v rámci veřejné zakázky je prosté právních vad a že je oprávněn dodávky uvedené v jeho návrhu smlouvy ve prospěch zadavatele realizovat.
348. Vzhledem ke skutečnosti, že v šetřeném případě nebylo možné s ohledem na znění zadávacích podmínek přistoupit k vlastnímu porovnání licenčních či jiných smluvních ujednání, vedl Úřad nové posouzení věci předně právě ve vztahu k tvrzeným rizikům v souvislosti s nabytím a užíváním druhotných licencí, tedy šetření, zda se v případě nových a druhotných licencí jedná ve výsledku o kvalitativně srovnatelná plnění.
349. Za účelem posouzení zákonnosti postupu zadavatele při stanovení požadavku na dodání výhradně licencí nových tedy Úřad dále neopomněl ani na zbylá zadavatelem tvrzená rizika (obtíže) v souvislosti s pořízením druhotných licencí (vyjma již výše popsaných obtíží souvisejících se softwarovým auditem). Podstatným v předmětném případě (z hlediska zásady přiměřenosti) je přitom současně i zkoumání, zda reálně existuje způsob, jak si lze tyto eventuální obtíže ošetřit a zda je možné tento postup po zadavateli požadovat, tedy zda by případné zajištění těchto rizik nebylo pro zadavatele ve výsledku excesivně náročné a nákladné v porovnání se samotným plněním veřejné zakázky. Úřad v této souvislosti připomíná, že i předseda Úřadu v rámci svého rozhodnutí ze dne 8. 3. 2021 akcentoval, že přiměřenost je vždy oboustranná, kdy v rámci poměření způsobů, jakými zadavatel mohl zajistit své potřeby, je nezbytné hodnotit nejen benefity, ale též možná negativa tohoto odlišného postupu.
350. Zadavatel v souvislosti s dodáním druhotných licencí argumentoval, že v případě, že by bylo v rámci softwarového auditu zjištěno, že se jedná o licence neexistující či zatížené právními vadami, byl by sankcionován. Přesvědčen je rovněž o tom, že druhotné licence jsou spojeny s rizikem výrazně delší časové prodlevy (zdržení) v případě delší doby potřebné pro jejich aktivaci. V rámci předložené interní analýzy ze dne 2. 6. 2021 zadavatel též uvedl, že případné technické problémy, byť u části druhotných licencí, by pro něj představovaly nepřijatelné finanční, operační a reputační riziko spočívající třeba i jen v dílčím omezení funkčnosti software z důvodu nutnosti prokázání jejich oprávněného užívání.
351. Úřad k posledně uvedenému opakuje, že obava z vadného plnění nemůže vést k ospravedlnění omezení hospodářské soutěže, není-li u daného plnění závažný důvod předpokládat jeho vady, kdy zadavatel v souvislosti s tvrzenými potenciálními technickými problémy jinou další argumentaci týkající se prokázání zjevné existence takovýchto vad nedoložil a Úřadu nejsou takovéto vady známy ani z nově provedeného šetření.
352. Obává-li se dále zadavatel možných sankcí v souvislosti s užíváním software získaného na základě druhotných licencí a vyplývajících z v budoucnu realizovaného softwarového auditu, Úřad podotýká, že zadavateli nic nebrání v rámci zadávacích podmínek stanovit i konkrétní podmínky smluvní, kdy jejich prostřednictvím může přenést případné sankce na dodavatele, jakožto subjekt zodpovědný za řádné dodání poptávaného plnění. Smluvní podmínky obecně upravují práva a povinnosti smluvních stran, přičemž zadavatel může smluvní či obchodní podmínky vyjádřit ve formě závazného návrhu smlouvy, který učiní součástí zadávacích podmínek, či může stanovit v rámci zadávací dokumentace i jen jednotlivé podmínky (obchodní/smluvní).
353. Z hlediska práva zadavatele stanovit konkrétní zadávací podmínky může zadavatel zohlednit rovněž případnou vyšší časovou náročnost aktivace druhotných licencí (v případě, že tato skutečně vyvstane a bude současně pro zadavatele z objektivních důvodů neakceptovatelná). Ve shodě se závěry předsedy Úřadu tak Úřad v souvislosti s případnými náklady nad rámec běžného plnění, ať již časovými, personálními či finančními, uvádí, že rovněž úkony spojené s aktivací, popř. i správou, licencí lze přenést v rámci zadávacích podmínek na dodavatele. Právě uvedené přitom potvrzují též závěry z rozhodnutí VKM, kde bylo obdobně poukázáno na skutečnost, že zadavatel se může komplexně pojistit v popisu služby a přenést určité „požadavky“ na dodavatele, kdy předmětné by nebylo spojeno s neobvyklými riziky a takováto ochrana se jeví jako oprávněná.
354. Uvádí-li dále zadavatel v rámci vnímaných rizik v souvislosti s pořízením druhotných licencí, že dosud nebylo judikaturou vyřešeno, která ustanovení původní licenční smlouvy nadále platí a která nikoli, a to i ve vztahu k tzv. právu na downgrade, lze i zde poukázat na možnost stanovení konkrétních zadávacích podmínek zadavatelem. Jak již bylo konstatováno v rozhodnutí VKM, je právem zadavatele stanovit podmínky plnění, na něž klade z určitých důvodů důraz, součástí zadání veřejné zakázky. V případě, že zadavatel považoval za účelem naplnění svých potřeb za nezbytné, aby součástí plnění bylo kupř. i právo na downgrade[2] či jiné/další podmínky plnění, mohl (a měl) je stanovit součástí zadávacích podmínek, stejně jako tak učinil ve vztahu k požadavku na dodání softwarových produktů právě ve verzi 2019 a k určení, že předmětem plnění není Software Assurance, kdy na základě takovýchto podmínek se následně potenciální dodavatelé rozhodují, zda se nachází v pozici, kdy mohou požadované funkce nabídnout a zadávacího řízení se účastnit.
355. Zdůrazňuje-li současně zadavatel, že při nákupu použitých licencí má práva pouze vůči jejich dodavateli a pouze vůči němu může uplatňovat regresní nároky, které by však v případě jeho insolvence či likvidace nemusely být vymahatelné, Úřad akcentuje, že zadavatelem popsaná situace se nijak neliší od jakéhokoli jiného plnění jakýmkoli jiným subjektem, kdy nelze odhlédnout od skutečnosti, že stejně tak může zaniknout i samotný výrobce dodávaného plnění. Vždy tedy může nastat situace, že konkrétní dodavatel po určité době ukončí svou činnost, pročež odkazem na tuto skutečnost nelze odmítat dodání konkrétního řešení schopného naplnit danou potřebu zadavatele.
356. Sám zadavatel přitom v rámci předkládané interní analýzy ze dne 2. 6. 2021 připouští, že jím uváděná rizika lze minimalizovat prostřednictvím písemných garancí dodavatele poptávaných licencí či nastavením sankcí, tedy jinými slovy řečeno řádným stanovením zadávacích podmínek, a to i ve smyslu podmínek obchodních či smluvních. Obává-li se zadavatel, že účinnost těchto „opatření“ končí s případným zánikem dodavatele, Úřad ve smyslu právě uvedeného zdůrazňuje, že postavení zadavatele se v této situaci nijak neliší od postavení jakéhokoli jiného zadavatele ve vztahu k jakémukoli dodavateli určitého poptávaného plnění. Zadavateli přitom nelze rovněž přisvědčit v tom, že rizika lze v případě poptání výhradně nových licencí zcela eliminovat, neboť, jak vyplývá i z rozhodnutí předsedy Úřadu, nelze vyloučit, že „vadně“ může ve výsledku plnit i výrobce software či oficiální distributor výrobce.
357. Z výše uvedeného vyplývá, že ačkoli tedy patrně nelze vznik vnímaných obtíží zcela eliminovat, kdy obecná potenciální rizika spojená s nabytím plnění a užíváním software nelze zcela vyloučit ani při dodání nových licencí ze strany oficiální distribuce výrobce (či výrobcem samým), existují pro zadavatele dostupné nástroje, jejichž prostřednictvím je schopen dotčená rizika v souvislosti s dodáním a užíváním software podstatně minimalizovat. Základním prostředkem je v tomto směru pro zadavatele možnost stanovení vhodných zadávacích podmínek (ve smyslu požadavků na předmět plnění, kupř. požadavky na aktivaci a správu licencí či na rozsah funkcionalit licencí nebo software na základě nich pořizovaného) a to i podmínek obchodních/smluvních (v souvislosti se stanovením způsobu řešení případných obtíží s nabytým plněním, ať již ve smyslu přenosu určitých případných sankcí na dodavatele či povinné součinnosti dodavatele s řešením eventuálních obtíží, kdy dodavatel může být smluvně vázán k řádnému splnění podmínek dodání poptávaného předmětu plnění), tj. využití běžných nástrojů předvídaných zákonem.
358. Pro úplnost již k výše uváděné nemožnosti ověření pravdivosti prohlášení, že jsou splněny podmínky pro převod licencí, vyplývající zejména z rozsudku SDEU ve věci C-128/11, Úřad i zde opětovně dodává, že primárním úkolem zadavatele v rámci zadávacího řízení je řádné stanovení zadávacích podmínek, na základě nichž dodavatelé předkládají plnění schopná uspokojit vzniklou potřebu zadavatele. Jsou-li tedy obecně z citovaného rozsudku vyplývající požadavky na předmět plnění v souvislosti s dodáním druhotných licencí (tj. technicky shodného produktu jako licencí nových) přijímány jako nezbytné předpoklady legálního nabytí a užívání poptávaného software, je více než vhodné, aby zadavatel stanovil povinnost doložení předmětných skutečností i součástí zadávací dokumentace v souvislosti s případným dodáním druhotných licencí.
359. Primárním úkolem zadavatele je tak jednotlivé (pro něj podstatné a objektivně odůvodnitelné) požadavky na předmět plnění učinit součástí zadávacích podmínek, u nichž je současně povinen dbát na to, aby nebyly stanoveny způsobem diskriminačním, jenž vede k nezákonnému (nedůvodnému) omezení hospodářské soutěže. Zadavatel by měl tedy řádně definovat vlastní potřebu a požadavky vedoucí k jejímu naplnění, nikoli stanovovat konkrétní způsob řešení, existují-li i způsoby jiné, rovnocenně schopné naplnit danou potřebu zadavatele.
360. Poukazuje-li dále zadavatel na to, že druhotné licence mohou být nabídnuty za cenu nižší než licence nové a že spojením obou těchto kategorií v rámci poptávky by naopak došlo k diskriminaci dodavatelů licencí nových, nelze odhlédnout od skutečnosti, že pokud lze druhotné licence ve vztahu k licencím novým označit za řešení srovnatelné, nejedná se o diskriminační postup zadavatele, pokud takové řešení připustí, jelikož zákon takový postup předjímá. Úřad dodává, že skutečnost, že takový postup zvyšuje konkurenční tlak a s ním i spojený tlak na cenu nabízeného plnění, je přirozenou součástí hospodářské soutěže a naopak opačný přístup, který by připouštěl omezení hospodářské soutěže ve prospěch určité skupiny dodavatelů pouze s ohledem na rozdíl v nabídkových cenách nelze považovat za akceptovatelný. Zákon navíc v rámci hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek umožňuje, aby hodnocení nabídek probíhalo nikoli pouze na základě nejnižší nabídkové ceny, nýbrž umožňuje zadavateli (a to i v rámci vedení zjednodušeného podlimitního řízení) zohlednit i jiné související, na předmět veřejné zakázky navázané, kvalitativní aspekty, jsou-li pro zadavatele podstatné (viz kupř. § 116 odst. 2 písm. f) a g) zákona). Ani předmětná obava zadavatele tak nemůže být v šetřeném případě akceptována jako důvod pro omezení soutěže pouze na licence nové, za situace, kdy nové a druhotné licence představují technicky shodné plnění, jež je i z hlediska funkčního zjevně schopné (při náležitém stanovení zadávacích podmínek) naplnit zajištění potřeb zadavatele.
361. Vzhledem ke skutečnosti, že předseda Úřadu v rámci dalšího vedení řízení zavázal Úřad k posouzení, zda ve vztahu k druhotným licencím existují i další rizika, jež neplynou z hypotetického vadného plnění dodavatelem (z vnímané obavy ohledně nesplnění kritérií softwarového auditu), kdy je dle něj vhodné s ohledem na zásadu přiměřenosti zabývat se též otázkou, zda případné náklady na přenos a minimalizaci rizik mohou být tak vysoké, že namísto daného postupu smí zadavatel žádat konkrétní způsob plnění (zde licence nové), přistoupil Úřad před vydáním tohoto rozhodnutí za účelem zjištění stavu věci i k oslovení subjektů vystupujících v pozici zadavatele, které dle veřejně dostupných informací měly již praxi s poptáním předmětu plnění spočívajícího v dodání softwarových licencí.
362. K provedenému doptání Úřad pouze pro úplnost dodává, že oslovený vzorek zadavatelů jistě nepředstavuje komplexní analýzu trhu strany poptávky softwarových licencí, avšak nejedná se ani o vzorek zcela zanedbatelný, kdy z obdržených odpovědí vyplývá, že zastoupeny jsou v něm nejen názory zadavatelů umožňujících poptání i licencí druhotných, ale též subjektů, které z určitých důvodů poptávaly výhradně licence nové, což je podstatné právě zejména ve vztahu ke zkoumání existence případných dalších rizik v souvislosti s licencemi druhotnými.
363. Jelikož nelze opomenout, jak již připomněl předseda Úřadu v rámci svého rozhodnutí ze dne 8. 3. 2021, že často se v praxi zásada zákazu diskriminace prolíná se zásadou přiměřenosti, kdy nelze zapomínat, že přiměřenost je „oboustranná“, tedy že je vhodné hodnotit způsoby, jakými mohl zadavatel zajistit své potřeby, nejen z hlediska možných benefitů, ale i negativ, a že je tudíž vhodné zjistit náklady, které reálně vznikly zadavatelům poptávajícím software i s možností dodání druhotných licencí, a které by jinak nevznikly, umožnili-li by předmětní zadavatelé dodání pouze licencí nových, zaměřil se Úřad v rámci doptání oslovených zadavatelů i na tuto skutečnost.
364. Z obdržených vyjádření oslovených zadavatelů (viz bod 191. a následující odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že případné obtíže (rizika) vnímané v souvislosti s pořízením druhotných licencí se svým charakterem nijak výrazně neliší od rizik uváděných zadavatelem šetřené veřejné zakázky.
365. Někteří z oslovených zadavatelů (umožňujících dodání i druhotných licencí) připouští, že zaznamenali jistá specifika plnění v souvislosti s pořízením druhotných licencí (kupříkladu, že druhotné licence nejsou evidovány na portálu výrobce či již výše uvedenou nutnost splnění podmínek vyplývajících z judikatury EU pro řádné nabytí a užívání licencí, zejména z rozsudku SDEU ve věci C-128/11). Z popisovaných skutečností však nevyplývá, že by se jednalo o situace neřešitelné či o specifika vedoucí až k nucenému omezení plnění pouze na licence nové. Z obdržených stanovisek především vyplývá, že zadavatelé za účelem umožnění dodání i druhotných licencí upravovali zadávací podmínky, kdy pro prokázání splnění podmínek legálního nabytí a užívání druhotných licencí požadovali např. dodání licencí „s rodokmenem“ prokazujícím jejich historii a splnění podmínek ve smyslu závěrů rozsudku SDEU ve věci C-128/11, popřípadě za účelem minimalizace rizik stanovovali též příslušná smluvní ujednání o skutečném splnění stanovených zadávacích podmínek.
366. Ve vztahu k nákladům, které vznikly zadavatelům poptávajícím software i s možností dodání druhotných licencí, z obdržených stanovisek vyplývá, že případné dodatečné náklady spočívaly nejen v případných nákladech finančních, nýbrž zejména v nákladech časových a personálních spojených jednak s přípravou zadávacích podmínek, řízení předcházejícího výběru dodavatele a s úpravou textu smlouvy, jednak se zjištěním potřebných informací od třetích subjektů ohledně podmínek užívání druhotných licencí. Z dalších nákladů oslovení zadavatelé jmenovali též náklady spojené s ověřením důvěryhodnosti dodavatele či v porovnání s novými licencemi vyšší časové náklady spojené s registrací licence. Z předmětných vyjádření zadavatelů však současně nijak nevyplývá, že by se mělo jednat o náklady neúměrně tyto zadavatele zatěžující a ve výsledku odůvodňující omezení plnění pouze na licence nové. V této souvislosti Úřad dodává, že ani ze skutečností uváděných zadavatelem šetřené veřejné zakázky nevyplývá, že by zadavatel na rozdíl od těchto subjektů čelil situaci, kdy by v důsledku vzniklých nákladů byl nucen ve výsledku připustit plnění pouze prostřednictvím licencí nových.
367. Ani z vyjádření zadavatelů poptávajících výhradně licence nové nevyplývá existence charakterem jiných rizik odlišujících ve výsledku plnění prostřednictvím licencí nových a druhotných. Zadavateli uváděné skutečnosti opět poukazují zejména na rizika spojená s nejistotou prokázání řádného nabytí a užívání druhotných licencí a na obavu z nabytí nelegálního software, k čemuž však Úřad opakovaně připomíná, že popsaná nejistota není rizikem, jež by vyplývalo z plnění samého, ale je případně spojeno s jednáním dodavatele či třetích osob, přičemž obava z vadného plnění (nejsou-li u konkrétního plnění vážné důvody předpokládat jeho vady) nemůže ospravedlnit omezení hospodářské soutěže.
368. Poukazují-li někteří zadavatelé v souvislosti s druhotnými licencemi na nemožnost získání určité podpory, pak i zde lze připomenout, že pokud předmětnou podporu (či jiný parametr plnění) shledávají pro účely naplnění svých potřeb nezbytnou (a předmětný požadavek objektivně odůvodnitelný), mohou ji učinit součástí zadávacích podmínek a nikoli namísto toho předem předvídat neschopnost splnění určité potřeby a přistoupit k omezení hospodářské soutěže požadavkem na konkrétní způsob plnění. Právě na základě stanovených zadávacích podmínek se následně potenciální dodavatelé rozhodují, zda jsou schopni dodat plnění v požadované kvalitě.
369. Jak již bylo uvedeno výše, rovněž obavu z případných sankcí či z dodatečných nákladů na správu aktiv lze řešit primárně jinak než přímým omezením plnění pouze na licence nové, a to opět zejména vhodným stanovením zadávacích podmínek (vč. podmínek smluvních), přičemž určitá rizika nelze zcela eliminovat ani v případě dodání licencí nových, kdy tedy ani v jejich případě nelze hovořit o komplexním zajištění garance zcela nerušeného užívání software.
370. Úřad pro úplnost dodává, že zákonnost postupu zadavatele je nutné vždy posuzovat s ohledem na specifika konkrétního šetřeného případu, tedy i s ohledem na charakter poptávaného software či na okolnosti související s jeho pořízením.
371. V souvislosti s ošetřením možných obtíží ve vztahu k softwarovému auditu Úřad uzavírá, že i z obdržených odpovědí oslovených zadavatelů umožňujících dodání i licencí druhotných vyplývá, že rozhodnou skutečností je obzvláště stanovení požadavků na doložení legálnosti nabytí a užívání dotčeného software (převážně ve smyslu splnění podmínek vycházejících z rozsudku SDEU ve věci C-128/11), kdy vhodné se jeví i jejich zanesení do textu smlouvy (konkrétních smluvních ujednání). Pro účely ověření si dotčených skutečností přitom někteří zadavatelé využili i možnosti předložení určitých dokladů prokazujících historii konkrétní licence.
372. Z výše uvedených skutečností, kdy Úřad se v rámci nového posouzení věci mj. blíže zabýval i tím, zda případná rizika a obtíže uváděné v souvislosti s pořízením druhotných licencí lze ošetřit i jinak než omezením hospodářské soutěže (požadavkem pouze na licence nové), dospěl k závěru, že není pochyb o tom, že zadavatel těmito možnostmi disponuje, kdy z obdržených podkladů rovněž shledal, že nic nenasvědčuje ani tomu, že by případné náklady v souvislosti se zajištěním možnosti plnění i prostřednictvím licencí druhotných neúměrně zatížily zadavatele tak, že by ve výsledku byl oprávněn přímo zúžit plnění výhradně na licence nové. V šetřeném případě lze tedy činit závěr, že nové a druhotné licence představují kvalitativně srovnatelná plnění.
373. Výše uvedené závěry vyplývající z nového posouzení věci jsou rovněž v souladu s rozhodovací praxí týkající se problematiky druhotných licencí, na níž se odkazoval navrhovatel zejména v rámci doplnění rozkladu ze dne 17. 1. 2021, kde za relevantní považoval zejména závěry vyplývající z rozhodnutí VKM. Předmětné rozhodnutí poukazuje na nutnost dodržení zásady produktově neutrálního řízení i ve vztahu k dodání softwarových licencí, kdy přesvědčivým dle něj není argument, že příjemce plnění je vystaven právnímu riziku při nákupu použitých licencí a že výrobce (společnost Microsoft) bude během auditu zpochybňovat legálnost použití licencí, přičemž (jak již bylo uvedeno výše) chybí dle něj tedy důkaz o tom, že pokud bude zahájeno poptávkové řízení na druhotné licence, lze očekávat porušení vlastnických práv ze strany dodavatelů těchto druhotných licencí a úspěšné vznesení nároků ze strany společnosti Microsoft. Úřad připomíná, že obdobně je v rámci rozhodnutí VKM poukázáno též na skutečnost, že zadavatel se může komplexně pojistit v popisu plnění a případně přenést určité „požadavky“ na dodavatele, kdy předmětná ochrana není dle jmenovaného rozhodnutí spojena s žádnými neobvyklými riziky a není ani neoprávněná.
374. Poukazuje-li tak navrhovatel na adekvátnost závěrů vyplývajících z rozhodnutí VKM, dle nichž není zadavatel oprávněn bezdůvodně omezit soutěž při nákupu softwarových multilicencí tím, že výslovně vyžaduje licence nové, lze v rámci nyní šetřeného případu na základě závěrů učiněných v souvislosti s novým posouzením věci přisvědčit, že uváděné závěry z rozhodnutí VKM jsou přiměřeně aplikovatelné i v předmětné věci a nejsou v rozporu se skutkovými zjištěními uvedenými výše.
375. Závěrem nového posouzení věci Úřad opětovně dodává, že zákonnost postupu zadavatele je nutné šetřit vždy s ohledem na specifika daného případu, a to i s ohledem na charakter poptávaného předmětu plnění jako celku. Uvádí-li tedy zadavatel, že se v rámci pořizovaného software jedná o licence operačních systémů serverů, z popisu předmětu veřejné zakázky vyplývá, že zastupují pouze jednu z částí pořizovaného plnění, kdy další z nich je mj. i „běžný kancelářský software“ (Office Pro Plus 2019 OLP NL), jak upozornil i předseda Úřadu v rámci svého rozhodnutí ze dne 8. 3. 2021.
376. Z obsahu zadávacích podmínek ani z předložených vyjádření zadavatele v průběhu zde vedeného správního řízení přitom nevyplývá, že by jednotlivé softwarové produkty byly z hlediska pořízení plnění neoddělitelně svázány jinak než tím, že je zadavatel učinil shodně součástí předmětu veřejné zakázky. Ani skutečnost, že zadavatel vystupuje v pozici subjektu finančního trhu, jenž je regulován Českou národní bankou, přitom již s ohledem na tento druh „běžného software“ není schopna opodstatnit postup zadavatele ve zde šetřeném zadávacím řízení. Z doložených skutečností nevyplývá, že by se zadavatel nacházel v postavení významně odlišném od zadavatelů jiných, kdy i jiné subjekty v rámci své činnosti využívají některé strategie řízení rizik.
377. Odkazuje-li se zadavatel v souvislosti se svým postavením na trhu na potřebu faktické a právní spolehlivosti technických řešení, Úřad opakuje, že nebyl shledán spor o tom, že licence nové a druhotné představují produkt technicky shodný, přičemž u nich nebylo v rámci nového posouzení věci ani prokázáno, že by v jejich případě bylo důvodné předpokládat existenci možných vad plnění (ať již v rámci licencí nových či druhotných).
378. V případě, že by zadavatel v souvislosti s dalšími poptávanými softwarovými produkty (vyjma „běžného kancelářského software“) shledal přesto nezbytným požadavek na dodání licencí nových, Úřad podotýká, že zákon za účelem zadání veřejné zakázky v případě diferenciace poptávaných částí plnění umožňuje při dodržení zákonných podmínek kupř. rozdělení veřejné zakázky na části (§ 35 zákona), kdy zadává-li více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezuje zadavatel nejen rozsah těchto částí, ale stanoví i pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí. I v této souvislosti však Úřad v souladu s výše uvedeným připomíná, že stanovené požadavky zadavatele nesmí vést k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže, tedy i podmínky kladené v rámci případných jednotlivých částí veřejné zakázky by musely obstát ve smyslu charakteru nediskriminačního a přiměřeného. Z nyní dostupných podkladů a závěrů v rámci nového posouzení věci přitom nevyplývá, že by zadavatelem kladený požadavek na dodání výhradně licencí nových byl odůvodněný i jen k části poptávaného software.
379. Úřad závěrem uvádí, že s ohledem na vše výše uvedené neshledal, že by požadavek zadavatele na dodání výhradně licencí nových byl odůvodněn specifickými okolnostmi plnění a charakterem jeho potřeb. Ačkoli v obecné rovině platí, že nelze po zadavateli požadovat, aby podstupoval neúměrná rizika a náklady spojené se zajištěním možnosti plnění i jiným srovnatelným způsobem, a to pouze za účelem zajištění co nejširší možné hospodářské soutěže, Úřad v rámci nového posouzení věci na základě dostupných podkladů konstatuje, že nic nenasvědčuje tomu, že by se zadavatel v šetřeném případě v takovéto situaci nacházel.
380. Mezi účastníky řízení není sporu o tom, že nové i druhotné licence jsou z hlediska technického produktem shodným (licence k softwarové rozmnoženině), kdy za splnění rozhodovací praxí stanovených podmínek (zejména rozsudkem SDEU ve věci C-128/11) jsou druhotné licence volně obchodovatelnou komoditou.
381. Z podkladů dále vyplývá, že ve vztahu k případným rizikům (obtížím) uváděným v souvislosti s plněním prostřednictvím druhotných licencí zadavatel disponuje nástroji pro jejich minimalizaci (zejména ve smyslu řádného stanovení zadávacích podmínek, jejichž prostřednictvím může určit nejen konkrétní požadavky na vlastnosti poptávaného software, ale charakterizovat i podmínky jeho dodání, správy či vymezit případná smluvní ujednání), kdy v souvislosti s těmito nástroji nebylo v nyní šetřeném případě shledáno, že by jejich užití bylo pro zadavatele excesivně náročné (nákladné), a to ani v souvislosti s možností ošetření případných obtíží v souvislosti se softwarovým auditem.
382. Ze skutečností uváděných v souvislosti se softwarovým auditem současně vyplývá, že podstatná zadavatelem vnímaná (potenciální) rizika nevychází z plnění samého (software), nýbrž z jednání dodavatele (či třetích subjektů), k čemuž Úřad v souladu se závěry předsedy Úřadu opakovaně akcentuje, že ani ve vztahu k plnění prostřednictvím druhotných licencí nelze vycházet z presumpce nepoctivého jednání dodavatele, kdy samotná obava z vadného plnění nemůže ospravedlnit omezení hospodářské soutěže.
383. Ve vztahu k druhotným licencím přitom nejsou z dostupných podkladů dány důvody předpokládat, že by v jejich případě docházelo k situaci, že software prostřednictvím nich získaný by byl skutečně (oproti software nabytého z licencí nových) nositelem možných vad plnění či že by nepoctivé jednání dotčených osob bylo s druhotnými licencemi zpravidla spojeno.
384. Jedním z primárních úkolů zadavatele v zadávacím řízení je řádně a v souladu se zákonem stanovit zadávací podmínky ve smyslu rozhodujících požadavků, jejichž splněním dochází i k naplnění potřeb zadavatele. Zadavatel však současně není oprávněn svým postupem klást bezdůvodné překážky v rámci možné hospodářské soutěže, existují-li i jiní dodavatelé schopní předmětné požadavky zadavatele reálně a v požadované kvalitě splnit.
385. S ohledem na vše výše uvedené, kdy nebyly shledány důvody předpokládat, že se v případě nových a druhotných licencí nejedná o kvalitativně srovnatelné plnění, nezbývá, než konstatovat, že zadavatel v šetřeném zadávacím řízení pochybil, když vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže tím, že stanovil v rámci podmínek účasti technické podmínky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona tak, že požaduje pořízení výhradně nových softwarových licencí v souvislosti s nabytím softwarových produktů definovaných v čl. 3 výzvy k podání nabídek.
386. Vzhledem ke skutečnosti, že stanovený požadavek na dodání výhradně licencí nových je rovněž zjevně nepřiměřený předmětu veřejné zakázky (pořízení vymezených softwarových produktů), kdy ačkoli jím může být zajištěna potenciální vyšší „bezproblémovost“ užívání poptávaného předmětu plnění, nejedná se zjevně o jediný způsob, jak požadovaných kvalit plnění dosáhnout, nezbývá Úřadu než uzavřít, že zadavatel stanovil zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 zákona) a zásadou přiměřenosti (§ 6 odst. 1 zákona), pročež Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K dalším namítaným skutečnostem
387. K dalším skutečnostem namítaným navrhovatelem Úřad uvádí, že k nezákonnému postupu zadavatele, uvedenému ve výroku I. tohoto rozhodnutí, došlo již stanovením zadávacích podmínek v souvislosti s požadavkem na dodání výhradně nových licencí softwarových produktů. Vzhledem k tomuto zjištěnému pochybení zadavatele byl Úřad povinen přistoupit k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení celého zadávacího řízení. Úřad však s ohledem na zbylé námitky navrhovatele směřující opět do stanovených zadávacích podmínek dodává, že tímto rozhodnutím nedeklaruje zákonnost postupu zadavatele ve vztahu ke zbylým namítaným skutečnostem uváděným navrhovatelem v návrhu či ve vztahu k dalším stanoveným zadávacím podmínkám veřejné zakázky.
388. Vzhledem k výše uvedeným závěrům ale Úřad v současné chvíli považuje za nadbytečné zabývat se ostatními namítanými skutečnostmi a požadavky zadavatele, neboť šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu (zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku) v předmětném případě vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze dovodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li pro něj alespoň jeden oprávněný důvod.
389. Úřad tedy uzavírá, že posuzování dalších navrhovatelem namítaných skutečností, ač opět směřujících do stanovených zadávacích podmínek, by již nebylo účelné, neboť jejich případný vliv na zákonnost postupu zadavatele by nikterak nemohl ovlivnit fakt, že zadávací podmínky byly stanoveny diskriminačně a v rozporu se zásadou přiměřenosti a tudíž muselo být zadávací řízení zrušeno, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí.
K výroku II. rozhodnutí – uložení nápravného opatření
390. Úřad s odkazem na ustanovení § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom smyslu, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakožto i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.
391. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
392. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
393. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil při zadávání veřejné zakázky zadávací podmínky v rozporu s 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona a zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona tím, že vytvořil bezdůvodné překážky hospodářskésoutěže, když v zadávacím řízení na veřejnou zakázku stanovil v rámci podmínek účasti technické podmínky ve smyslu § 37 odst. 1 písm. b) zákona tak, že požaduje pořízení výhradně nových licencí v čl. 3 výzvy k podání nabídek dále definovaných softwarových produktů. Tímto postupem zadavatele došlo ke stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky v rozporu s citovanými ustanoveními zákona.
394. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, a to že zadávací podmínky byly zadavatelem stanoveny v rozporu se zákonem, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
395. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
396. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
397. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0325/2020/VZ uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení
398. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
399. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
400. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000325.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad podaný proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1
2. Mgr. Martin Melišek, advokát, Veselá 169/24, 602 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] že první nabyvatel zakoupil licence v EU (EHS) se souhlasem nositele autorských práv; ve vztahu k rozmnoženině díla v okamžiku dalšího prodeje prohlásil, že licence jsou odinstalovány, nejsou používány a znemožnil jejich použití v budoucnu; že nositel autorského práva udělil k rozmnoženině svolení užívacího práva bez časového omezení a že na licencích neváznou práva třetích stran.
[2] Úřad nad rámec výše uvedeného dodává, že skutečnost, že v praxi za určitých podmínek i druhotné licence zajišťují v rámci nabývaného software právo na downgrade, potvrzuje kupř. právě rozhodnutí VKM.