117. Vzhledem k tomu, že je odpovědnost orgánů veřejné správy, resp. právnických osob, za přestupky v přestupkovém zákoně konstruována jako objektivní, zabýval se Úřad tím, zda nejsou dány liberační důvody dle § 21 odst. 1 přestupkového zákona, který stanoví, že právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. K tomu Úřad uvádí, že pro liberaci z odpovědnosti za porušení § 19a ZOHS musí orgán veřejné správy prokázat, že nezávisle na jeho vůli nastala taková objektivní mimořádná okolnost – překážka, jež mu brání ve splnění jeho povinnosti chovat se v souladu se zákonem o ochraně hospodářské soutěže, přičemž nelze rozumně předpokládat, že by tuto překážku nebo její následky odvrátil nebo překonal i při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné k zabránění přestupku požadovat. V praxi se bude jednat o překážku, která bývá v soukromoprávních předpisech označována jako tzv. „vis major“ (vyšší moc).[131]
118. Úřad konstatuje, že v době vytýkaného jednání neshledal existenci žádné objektivní skutečnosti (a účastník řízení ji ani nenamítl), která by účastníka řízení nutila porušovat jeho právní povinnost a jednat v rozporu se zákonem; účastník řízení nebyl žádnými objektivními skutečnostmi nucen k regulaci loterií způsobem, který zvolil, a který ve svém důsledku představoval nedůvodné zvýhodnění určitých soutěžitelů na úkor jiných, tj. skutečnostmi, kterým účastník řízení nemohl zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat. Lze proto uzavřít, že účastník řízení nemůže být zproštěn odpovědnosti za přestupek ve smyslu § 21 odst. 1 přestupkového zákona.
V. 4 Závěr právního posouzení
119. V rámci posouzení jednání města jako orgánu veřejné správy Úřad ověřil, že toto jednání naplňuje znaky porušení § 19a odst. 1 ZOHS; město jednalo při vydávání Vyhlášek ve vrchnostenském postavení (a nejedná se přitom o „výluku“ z dozorové pravomoci Úřadu dle § 19a odst. 2 ZOHS), a ač sledovalo svým jednáním legitimní cíl, Úřad dospěl k závěru, že od 1. prosince 2012 do 3. září 2019 bylo jednání města způsobilé narušit hospodářskou soutěž na trhu provozování loterií/hazardních her a rovněž na trhu provozování provozoven (u tohoto trhu do 31. prosince 2016, tj. do nabytí účinnosti zákona o hazardních hrách)ve městě Lysá nad Labem, a to tím, že zvolilo individualizovanou regulaci míst, na nichž bylo možné provozovat loterie, aniž by výběr těchto míst byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Úřad má tedy za prokázané, že regulace provozování loterií obsažená ve Vyhláškách (Vyhlášce 6/2011, Vyhlášce 7/2011, Vyhlášce 7/2011 z 21. prosince 2011, Vyhlášce 4/2012, Vyhlášce 8/2013, Vyhlášce 1/2014, Vyhlášce 3/2014, Vyhlášce 7/2014, Vyhlášce 6/2015, Vyhlášce 2/2016 a Vyhlášce 3/2017) nebyla proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace, neboť pro ni neexistovaly objektivně ospravedlnitelné důvody. Účastník řízení tak naplnil skutkovou podstatu přestupku porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS.
120. Účastník řízení se dopouštěl přestupku od 1. prosince 2012 (při určení počátku udržování protiprávního stavu Úřad považuje za rozhodující okamžik, kdy předmětné opatření vyvolalo nebo bylo způsobilé vyvolat narušení hospodářské soutěže), tj. ode dne účinnosti zákona č. 360/2012 Sb., kterým byla působnost Úřadu rozšířena o dozor nad orgány veřejné správy, přičemž protiprávní stav udržoval po celé posuzované období až do 3. září 2019, tj. do okamžiku doručení oznámení o zahájení správního řízení. Protiprávní stav byl udržován od 1. prosince 2012 po celou dobu účinnosti Vyhlášek, neboť loterie bylo možné provozovat pouze na místech určených těmito obecně závaznými vyhláškami, aniž by tato místa byla vybrána způsobem, jenž není v rozporu s § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS. Úřad považuje ve vztahu k okamžiku ukončení přestupku za relevantní, pokud nově účinným právním předpisem účastník řízení napraví vytýkaný stav a výběr adresních míst k provozování provede objektivním, předem známým a nediskriminačním způsobem; k tomu může využít i podmínky objasněné ve Stanovisku Úřadu.[132] Přijetím Vyhlášky 6/2011, Vyhlášky 7/2011 a Vyhlášky 7/2011 z 21. prosince 2011 došlo k „zafixování“ stavu adresních míst, na nichž je na území města možné provozovat loterie, k poslednímu čtvrtletí roku 2011. Výběr těchto povolených adresních míst nebyl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Tento seznam adresních míst byl v následně vydaných obecně závazných vyhláškách převzat, vyjma těch adresních míst, která byla z důvodu zániku provozovny či na základě nesplnění kritéria dodržování veřejného pořádku a platné obecně závazné vyhlášky vyřazena. Ke změně nedošlo ani při přijetí všech následujících obecně závazných vyhlášek, včetně Vyhlášky 3/2017, která je účinná dosud; k napravení vytýkaného stavu tak nedošlo. Úřad proto dospěl k závěru, že protiprávní stav vyvolaný Vyhláškou 6/2011, Vyhláškou 7/2011 a Vyhláškou 7/2011 z 21. prosince 2011, jenž nebyl odstraněn ani následně přijatými obecně závaznými vyhláškami, byl městem udržován po celou dobu trvání posuzovaného skutku (tj. od 1. prosince 2012 až do 3. září 2019). Uvedený skutek trval po dobu účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 a ve znění zákona č. 293/2016 Sb., rovněž i po nabytí účinnosti zákona č. 183/2017 Sb. (včetně přestupkového zákona) a zákona č. 262/2017 Sb., přičemž byl dle § 19a ZOHS postižitelný od 1. prosince 2012 po celou dobu svého trvání až do 3. září 2019.
121. Úřad má tedy za prokázané, že účastník řízení, město Lysá nad Labem, porušil § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS tím, že ve Vyhlášce 6/2011, Vyhlášce 7/2011, Vyhlášce 7/2011 z 21. prosince 2011 a v následujících obecně závazných vyhláškách, tj. ve Vyhlášce 4/2012, Vyhlášce 8/2013, Vyhlášce 1/2014, Vyhlášce 3/2014, Vyhlášce 7/2014, Vyhlášce 6/2015, Vyhlášce 2/2016 a ve Vyhlášce 3/2017, stanovil místa, na kterých je povoleno provozování vybraných loterií, resp. hazardních her, aniž by výběr těchto míst byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Uvedené jednání bylo v posuzovaném období od 1. prosince 2012 do 3. září 2019 způsobilé narušit hospodářskou soutěž na trhu provozování loterií/hazardních her a také na trhu provozování provozoven (u tohoto trhu do 31. prosince 2016, tj. do nabytí účinnosti zákona o hazardních hrách)ve městě Lysá nad Labem.
VI. Vyměření pokuty
VI. 1 Východiska pro uložení pokuty
122. Pokuta je Úřadem ukládána účastníkovi řízení na základě § 22aa ZOHS. Podle § 22aa odst. 1 ZOHS se orgán veřejné správy dopustí přestupku tím, že naruší hospodářskou soutěž v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS. Dle § 22aa odst. 2 ZOHS se za přestupek podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč.
123. Stanovení výše pokuty v mezích ZOHS je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Uložená pokuta by měla plnit jak funkci represivní, tak preventivní. Dle judikatury českých soudů musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníku řízení.
124. Úřad za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených ZOHS (shodně i za porušení čl. 101 a 102 SFEU) vypracoval „Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže“ uveřejněný v dubnu 2018 (dále též „Postup“),[133] jehož účelem je veřejně deklarovat, jakým způsobem bude Úřad postupovat při stanovování výše pokut. Postup se aplikuje na správní řízení zahájená Úřadem po jeho účinnosti, což je i v tomto případě. Dosavadní „Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“ uveřejněné v dubnu 2007 (dále též „Zásady“),[134] neupravovaly postup při stanovení pokuty orgánům veřejné správy a tento byl nastaven rozhodovací správní praxí Úřadu. Postup nově v čl. 4 zahrnuje i kritéria pro odlišný rámec u výpočtu pokuty pro orgány veřejné správy oproti soutěžitelům a reflektuje tak správní praxi Úřadu, jež je odůvodněna odlišnostmi danými z povahy věci a Úřad neshledal důvody se od ní odchýlit.
125. Výše pokuty se stanoví s využitím správního uvážení Úřadu, což dokládá i závěr Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 11. července 2013, č. j. 7 As 15/2013 – 56: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200.000 Kč a nikoliv například ve výši 210.000 Kč. Podstatou správního uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“
126. Jedním z kritérií vymezených v čl. 4.2 Postupu, jež Úřad zohledňuje při stanovení pokuty orgánům veřejné správy, je i délka trvání protisoutěžního jednání. Úřad uvážil její posouzení hodnotit pomocí koeficientu času, kdy pro dobu trvání v délce 1 roku, uvážil koeficient 1 a pro dobu trvání 10 a více let koeficient 3, přičemž mezi těmito hodnotami koeficient roste lineárně. Uvedené rozpětí nastavil Úřad v rámci celkového mechanismu výpočtu pokuty správní praxí, neboť odráží spravedlivou adjustaci výše pokuty dle délky trvání přestupku, kdy maximální výše pokuty je u orgánů veřejné správy ZOHS stanovena na 10 000 000 Kč.
127. Při stanovení základní částky pokuty za závažnost Úřad u orgánů veřejné správy vychází z čl. 4.2 Postupu. Skutková podstata přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS zahrnuje široké spektrum jednání orgánů veřejné správy s různým dopadem na hospodářskou soutěž. Úřad proto považuje za účelné zvažovat při výměře pokuty za jednání orgánů veřejné správy celou řadu kritérií (relevantních pro daný případ), aby byl schopen zohlednit širokou škálu závažnosti takového jednání z hlediska jeho nebezpečnosti pro hospodářskou soutěž. Pro určení základní částky pokuty orgánu veřejné správy Úřad uvážil kritérium závažnosti hodnotit koeficientem v rozpětí do maximální výše 3. Uvedené rozpětí umožňuje zohlednit širokou škálu závažnosti od méně závažných až po nejzávažnější narušení hospodářské soutěže, přičemž Úřad ho takto nastavil v rámci celkového mechanismu výpočtu pokuty správní praxí.
128. V souladu s čl. 4.2 Postupu, který stanoví, že je vhodné tam, kde je to účelné, přihlédnout k rozsahu dotčeného území, který může být vyjádřen např. prostřednictvím počtu obyvatel, Úřad zohlednil, že obecně závazné vyhlášky obcí mají působnost toliko na jejich území. Úřad proto při stanovení pokuty zohlednil velikost dotčeného území, na které jednání (zde obecně závazná vyhláška) dopadá, prostřednictvím počtu obyvatel určitým koeficientem; tento koeficient v souladu se svou dosavadní rozhodovací praxí a s ohledem na celkový mechanismus výpočtu pokuty stanovil v rozpětí od 0,05 do 3 s tím, že v případě obcí do 20 obyvatel včetně bude tento koeficient roven 0,05. Při počtu obyvatel 1 milion a více bude hodnota tohoto koeficientu 3. Jde o maximální výši koeficientu, neboť naprostá většina obcí i krajů má méně než 1 milion obyvatel.[135] Většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel, drtivá většina obcí má méně než 100 000 obyvatel, a proto je důležité podrobněji diferencovat pokutu pro území s několika sty či tisíci obyvatel. V rámci rozpětí Úřad uvážil hranice pro 3 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,15,[136] pro 10 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,3, pro 100 000 obyvatel odpovídající koeficientu 2,[137] pro 1 milion obyvatel a více koeficient 3, přičemž v rámci těchto hranic se koeficient odpovídající počtu obyvatel stanoví lineárně.
129. Aby pokuta plnila preventivní i represivní funkci i v případě přestupků s dopadem na území s nízkým počtem obyvatel (většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel), je do výše pokuty zahrnuta vstupní částka pokuty ve výši 10 000 Kč. Aby byl interval pokuty s její maximální výší 10 mil. Kč využit proporcionálně v celé šíři, je třeba tuto nejvyšší možnou hodnotu pokuty přiřadit nejdelšímu možnému času trvání přestupku (koeficient 3), nejvyššímu koeficientu závažnosti (koeficient 3), nejvyššímu koeficientu počtu obyvatel (koeficient 3), a to s připočtením vstupní částky pokuty 10 000 Kč. V takovém případě podíl odpovídající koeficientům času, závažnosti a koeficientu obyvatel ve výši 1 činí 370 000 Kč. Základní částka pokuty se tedy určí tak, že částka 370 000 Kč je vynásobena hodnotami koeficientů času, závažnosti a počtu obyvatel a následně je přičtena vstupní částka pokuty 10 000 Kč.
130. Dle § 39 s výjimkou písm. b) a § 40 přestupkového zákona a Postupu Úřad při ukládání pokuty vyhodnotí polehčující a přitěžující okolnosti, které vedou ke snížení nebo zvýšení pokuty, přičemž tento postup se rovněž uplatní v případě sankcí ukládaných orgánům veřejné správy.
VI. 2 Vyměření pokuty
131. Dle § 22b odst. 1 ZOHS Úřad při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Dle Postupu Úřad rovněž přihlédne při rozhodování o výši konkrétní pokuty k případnému opakování a délce trvání porušení zákona.
132. Při stanovení výše pokuty orgánu veřejné správy Úřad vyšel z následujících úvah. Nejprve stanovil základní částku pokuty odrážející závažnost vytýkaného jednání, přičemž rovněž zohlednil rozsah dotčeného území (výše popsaným způsobem – viz bod 128 tohoto rozhodnutí) a dále hodnotil délku protisoutěžního jednání. V dalším kroku vyhodnotil existenci případných polehčujících a přitěžujících okolností, které vedou ke snížení nebo zvýšení pokuty.
Závažnost přestupku
133. Dle § 22b odst. 1 ZOHS se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti přestupku. Základním východiskem pro stanovení pokuty v přiměřené výši je proto skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti přestupku, za nějž je ukládán. Přestupkový zákon dále v § 38 přinesl demonstrativní výčet možných kritérií pro určení povahy a závažnosti přestupku.
134. V tomto rozhodnutí Úřad deklaruje porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS (blíže viz bod 120 tohoto rozhodnutí).
135. Úřad při posouzení závažnosti vytýkaného jednání zohlednil, že účastník řízení sledoval svým jednáním legitimní cíl, kterým je regulace provozování loterií na území města za účelem snížení škodlivých důsledků plynoucích z provozování loterií;[138] přičemž tato skutečnost se významným způsobem promítla do snížení výsledné výše koeficientu závažnosti. Účastník řízení však neprovedl regulaci loterií ve městě Lysá nad Labem způsobem, jenž by byl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace (viz bod 119 tohoto rozhodnutí) a svým postupem tak bez objektivně ospravedlnitelných důvodů některé soutěžitele zvýhodnil, čímž jiným soutěžitelům ztížil či znemožnil působení na relevantním trhu, přičemž tato skutečnost se promítla do výsledné výše koeficientu závažnosti jeho vyšší hodnotou (v rámci škály do maximální hodnoty 3). Úřad však zároveň zohlednil, že po celé vymezené období došlo jednáním účastníka řízení pouze k potenciálnímu narušení hospodářské soutěže, a nikoliv k narušení skutečnému. Dále Úřad zohlednil, že nebylo prokázáno, že měl účastník řízení z narušení hospodářské soutěže přímý prospěch, přičemž takové zjištění by případně vedlo k vyšší hodnotě koeficientu závažnosti. Úřad proto v souhrnu vyhodnotil koeficient závažnosti vytýkaného jednání hodnotou 1,1 (v rámci škály do jeho maximální hodnoty 3). Dále Úřad zohlednil rozsah dotčeného území, jenž odráží počet obyvatel města Lysá nad Labem (9 717),[139] který odpovídá v souladu s východisky specifikovanými v bodě 127 tohoto rozhodnutí hodnotě koeficientu počtu obyvatel ve výši 0,293 (se zaokrouhlením na tři desetinná místa dolů).
136. Pokud jde o délku trvání porušení ZOHS, v řízení bylo prokázáno, že posuzovaný skutek trval od 1. prosince 2012 do 3. září 2019 (k okamžiku doručení oznámení o zahájení správního řízení). Pro výpočet pokuty tedy Úřad vycházel z trvání posuzovaného protisoutěžního jednání v délce 6 let a 9 měsíců a s ohledem na ni stanovil koeficient času ve výši 2,27 (se zaokrouhlením na 2 desetinná místa dolů).
137. Základní částka pokuty po zohlednění výše uvedeného tak činí 280 699 Kč.
Přitěžující a polehčující okolnosti
138. Dle § 22b odst. 1 ZOHS se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne mj. k okolnostem, za nichž byl přestupek spáchán. Dále se přihlédne k jednání orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Po určení základní částky pokuty Úřad podle okolností případu proto dále posoudí, zda existují polehčující nebo přitěžující okolnosti, které by byly důvodem ke snížení nebo zvýšení pokuty. Přestupkový zákon uvádí demonstrativní výčet možných polehčujících a přitěžujících okolností v § 39[140] a § 40.
139. Úřad uvážil, že ke dni zahájení správního řízení (tedy 3. září 2019) byla zveřejněna řada prvostupňových a druhostupňových rozhodnutí Úřadu týkajících se porušení § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže obecně závaznými vyhláškami regulujícími provozování loterií (rozhodnutí Bílina nabylo právní moci 13. listopadu 2017, rozhodnutí Děčín nabylo právní moci 16. května 2018, rozhodnutí Karlovy Vary nabylo právní moci 1. listopadu 2018, rozhodnutí Nučice nabylo právní moci 20. prosince 2018, rozhodnutí Varnsdorf nabylo právní moci 12. února 2019 a rozhodnutí Česká Lípa nabylo právní moci 2. července 2019). Vyhláška 6/2011, Vyhláška 7/2011 a Vyhláška 7/2011 z 21. prosince 2011 byly přijaty v době, kdy ještě nebylo vydáno Stanovisko (z 1. září 2014), ani Informační list (z listopadu 2014). V době přijetí poslední šetřené Vyhlášky 3/2017, tedy 21. června 2017, již byly tyto dva dokumenty reprezentující obecný postoj Úřadu k výkladu § 19a ZOHS a k regulaci loterií obcemi veřejnosti dostupné.[141] Městu tedy nic nebránilo nejméně po přijetí Stanoviska příp. Informačního listu Úřadem nastavit podmínky regulace loterií/hazardních her ve městě s využitím informací v uvedených dokumentech. S ohledem na výše uvedené Úřad neshledal důvody pro snížení základní částky pokuty.
140. Vzhledem k absenci přitěžujících či polehčujících okolností, na jejichž základě by Úřad zvýšil nebo snížil základní částku pokuty, výsledná částka pokuty po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 280 000 Kč.
141. Závěrem se Úřad zabýval tím, zda stanovená pokuta nebude pro účastníka řízení likvidační. Z veřejně dostupných zdrojů[142] vyplývá, že schválený rozpočet města na rok 2021 počítá s celkovými příjmy ve výši 298 796 tis. Kč a celkovými výdaji ve výši 634 796 tis. Kč. Uložená pokuta ve výši 280 tis. Kč představuje pouze 0,094 % celkových příjmů a 0,044 % celkových výdajů města Lysá nad Labem. S ohledem na to, že uložená pokuta nepředstavuje výraznější zvýšení předpokládaných výdajů, nelze ji považovat za likvidační.
142. Úřad se při stanovení výše pokuty nezabýval možností mimořádného snížení výměry pokuty dle § 44 přestupkového zákona, neboť tento institut počítá se stanovením dolní hranice sazby pokuty. Vzhledem k tomu, že ZOHS v případě přestupků orgánů veřejné správy stanovuje pouze horní hranici sazby pokuty, tento institut se v řízeních u Úřadu z povahy věci neuplatní.
VII. Závěr
143. Ze všech shora uvedených důvodů Úřad konstatuje, že městu Lysá nad Labem bylo prokázáno spáchání přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, kterého se dopustilo porušením § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS při regulaci loterií ve městě. Proto Úřad rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
VIII. Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení
144. Níže provádí Úřad vypořádání námitek uplatněných účastníkem řízení v rámci správního řízení, jakož i ve Vyjádření, které nebyly doposud vypořádány v rámci shora provedeného rozboru posuzovaného přestupku.
Nepřezkoumatelnost a nesprávnost vymezení relevantního geografického trhu
145. Účastník řízení uvádí, že považuje způsob vymezení relevantního trhu za nepřezkoumatelný a vycházející z nesprávně zjištěného skutkového stavu, neboť Úřad při vymezování relevantního geografického trhu nerozlišuje mezi trhem provozování loterií/hazardních her a trhem provozování provozoven. Účastník řízení dovozuje, že se vymezení týká výlučně trhu provozování loterií/hazardních her a Úřad se tedy nezabýval, resp. řádně neodůvodnil svůj závěr o geografickém rozměru s ohledem na trh provozování provozoven, což způsobuje nepřezkoumatelnost jeho závěrů. Způsob jeho geografického vymezení je však dle účastníka řízení nepřezkoumatelný i ve vztahu k trhu provozování loterií/hazardních her, neboť Úřad učinil pouze ničím nepodloženou a nekvalifikovanou úvahu, že relevantní geografický trh je třeba vymezit jako „lokální“. Chybí tak analýza, která by zkoumala chování spotřebitelů, anebo provozovatelů loterií, přičemž to, že je geografický trh determinován územní působností obecně závazných vyhlášek, neodpovídá ekonomické realitě. Účastník řízení to demonstruje na příkladu kasina KAJOT v obchodním centru Olympia Brno (U Dálnice 777, Modřice), kde v části tohoto centra je provozování loterií povoleno a je zde umístěno právě kasino KAJOT (město Modřice stanovilo adresní místa, kde je provozování loterií povoleno), a ve druhé části obchodního centra platí nulová tolerance technické hry (statutární město Brno uplatňuje zákaz technické hry na celém území). Účastník řízení proto navrhuje doplnit dokazování tak, aby Úřad na základě ekonomických teorií založených na spotřebitelském chování řádně vymezil geografický rozměr relevantního trhu provozování loterií/hazardních her.
146. Dále dle účastníka řízení Úřad vůbec neodůvodňuje, proč by geografický rozměr relevantního trhu provozování provozoven měl být ohraničen právě územím města Lysá nad Labem. Jím učiněný závěr je tedy bez dalšího nepřezkoumatelný. Účastník řízení navrhuje doplnit dokazování tak, aby Úřad rovněž na základě ekonomických teorií založených na chování subjektů poptávajících přístup k nebytovým prostorům řádně vymezil geografický rozměr relevantního trhu provozování provozoven.
Vyjádření Úřadu
147. K námitce účastníka řízení týkající se geografického vymezení trhu Úřad uvádí následující: Město přijalo regulaci provozování loterií obsaženou ve Vyhláškách pro celé území města. Situace v příkladu uvedeném účastníkem řízení, kdy hranice mezi městy může procházet obchodním centrem, tedy neznamená, že mají být obě části obchodního centra součástí stejného geografického relevantního trhu. Na jednu část obchodního centra se regulace statutárního města Brna nevztahuje, čímž zde neprobíhá vztah nabídky a poptávky za dostatečně homogenních podmínek jako ve druhé části obchodního centra, která regulaci statutárního města Brna podléhá (regulací stanovené podmínky pro provozování loterií na území statutárního města Brna se zcela liší od těch, které svou regulací nastavilo město Modřice). Podobně je tomu v případě, nastaví-li stát (ČR) regulaci v určité oblasti podnikání na svém území. Území okolních států ani jejich příhraniční oblasti nebudou nutně součástí geografického trhu vymezeného pro účely posouzení jednání státu z hlediska hospodářské soutěže, neboť na těchto územích budou/mohou být podmínky vztahu nabídky a poptávky zcela odlišné. Judikatura citovaná účastníkem řízení se vztahuje k vymezování relevantního trhu, a to z hlediska věcného – jaké zboží by pro spotřebitele bylo z hlediska poptávaného účelu užití jeho substitutem – k uspokojování jejich určité potřeby (např. při omezení dostupnosti užívaného zboží či určitém zvýšení jeho ceny dodavatelem s tržní silou) a také z hlediska geografického – z jaké oblasti by na takové substituty mohli spotřebitelé ještě dosáhnout za dostatečně srovnatelných podmínek. Provedením průzkumů chování spotřebitelů pak lze v těchto případech odůvodnit např. širší nebo naopak užší vymezení produktového trhu a v návaznosti na to také jeho geografický rozměr.
148. Dle Úřadu však není v posuzovaném případě účelné zjišťovat data o chování spotřebitelů (zda se rozhodnou využívat nabídku loterií na místech nacházejících se mimo území města a v jak širokém okolí) a provádět analýzy pro geografické vymezení relevantního trhu. Úřad v tomto řízení totiž posuzuje jednání města Lysá nad Labem při regulaci loterií provedené Vyhláškami, která se vztahuje jen na území města jako celek. Město takovou regulací nijak nezasahuje do vztahu nabídky a poptávky loterií v jiném území (kde přitom platí odlišné podmínky vztahu nabídky loterií a poptávky po nich). S ohledem na tyto skutečnosti je dle Úřadu i geografický rozměr trhu, který je relevantním pro posuzované jednání města, dán celým územím města Lysá nad Labem (nikoliv tedy jeho částí či naopak územím širším než samotné území města). Tento přístup Úřadu byl rovněž potvrzen Krajským soudem v Brně, který v bodě 44 Rozsudku Bílina uvedl, že: „v případě provozování loterií a jiných podobných her a provozování provozoven k jejich účelu sloužících dochází jako i v nyní projednávané věci k autonomním regulačním opatřením, jenž zásadně ovlivňují relevantní trh zboží. Tímto opatřením jsou právě obecně závazné vyhlášky jednotlivých měst, jimiž mohou tyto územní celky zcela samostatně regulovat v mezích zákona podmínky pro provozování sázkových her a provozování provozoven k jejich účelu sloužících. Soud souhlasí zcela se stanoviskem žalovaného, že geograficky relevantní trh je především determinován právě působností a dopadem té které obecně závazné vyhlášky, jenž může zcela autonomně formovat soutěžní prostředí zcela nezávislé na obci jiné. Navíc tyto jednotlivé lokální úpravy mohou podléhat nezávisle na sobě samostatným změnám.“ Úřad tak návrhu na doplnění dokazování v tomto směru s ohledem na výše uvedené nevyhověl.
149. Jak Úřad uvedl v bodě 50 tohoto rozhodnutí, provozovatel provozovny poskytuje provozovateli loterií prostor, v němž mohou být loterie provozovány. Z toho vyplývá, že vymezení geografického relevantního trhu se týká všech dotčených věcných trhů, tedy i trhu provozování provozoven. I tento trh je totiž geograficky odlišen vzhledem k místní působnosti Vyhlášek. Úřad tak návrhu na doplnění dokazování ani v tomto ohledu nevyhověl.
Nepřezkoumatelnost a nesprávnost vymezení relevantního produktového trhu
150. Účastník řízení namítá, že způsob vymezení relevantního produktového trhu je nepřezkoumatelný, neboť Úřad nijak neodůvodňuje, jaká specifika se za účinnosti zákona o loteriích pojila s provozováním provozoven určených mj. k provozování loterií. Není ani naznačeno chování soutěžitelů, kteří na nákupní straně trhu poptávají přístup k provozovnám, ani těch působících na prodejní straně trhu. Dle účastníka řízení se Úřad dopustil i věcně nesprávného závěru, že daný produktový trh má být determinován toliko poptávkou provozovatelů loterií. Účastník řízení má za to, že daný trh by měl být vymezen šířeji jako trh provozovatelů nebytových prostor. Nemovitosti, v nichž jsou umístěny herny, mohou být v případě jejich uvolnění snadno využity k prospěšnějším účelům (např. kavárny, restaurace či obchody). Účastník řízení proto Úřadu navrhuje doplnit dokazování tak, aby na základě ekonomických teorií založených na chování subjektů poptávajících/nabízejících přístup k nebytovým prostorům řádně vymezil produktový rozměr relevantního trhu provozování provozoven.
Vyjádření Úřadu
151. K námitkám k vymezení relevantního trhu z hlediska věcného Úřad uvádí, že mechanismus vztahu provozovatelů loterií a provozovatelů provozoven popsal dostatečně (viz body 49 a 50 tohoto rozhodnutí). Dále Úřad k situaci za účinnosti zákona o loteriích uvádí, že vzhledem k tomu, že dotčená regulace dopadá na provozovatele loterií, kteří poptávali pro umístění svých hracích přístrojů vybavený herní prostor s potřebnými povoleními, není relevantní do posouzení zahrnovat i jiné nebytové prostory a považovat je za dostatečný substitut.
152. Dle Úřadu není v posuzovaném případě účelné zjišťovat data o chování subjektů poptávajících/nabízejících přístup k nebytovým prostorům. Jak již Úřad výše uvedl, v tomto řízení posuzuje jednání města Lysá nad Labem při regulaci loterií provedené Vyhláškami, která může omezovat pouze provozovatele herních prostor a nikoli jiných nebytových prostor, jež jsou provozovateli užívány k odlišným účelům. Na druhé straně jsou takovou regulací zvýhodněni ti, jejichž provozovny (nebytové prostory) k danému účelu užití na trhu působit mohou. Skutečnost, že při vyřazení/nezařazení herny či kasina obecně může provozovatel hledat jiný účel provozování daného nebytového prostoru, není pro posouzení zcela relevantní; možnost přejít na jiný účel užití bývá spojena s řadou překážek věcných, časových, vynaložením nákladů (stavební úpravy, získání potřebných povolení příslušných orgánů), mírou spotřebitelského zájmu o danou službu v uvedeném místě, v neposlední řadě je limitována znalostmi a zkušenostmi provozovatele. Ze všech uvedených důvodů je dle Úřadu regulací města v oblasti loterií přímo dotčen trh provozování provozoven k účelu provozování loterií/hazardních her (v textu též „trh provozování provozoven“).
Podmínky aplikace § 19a odst. 1 ZOHS nejsou splněny
153. Účastník řízení předně namítá, že zásah Úřadu není v tomto správním řízení oprávněný, neboť se zde musí nutně uplatnit výluka z dozorové pravomoci Úřadu podle § 19a odst. 2 písm. a) ZOHS, který stanoví, že Úřad nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy prováděné ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního nebo daňového řádu, tedy v případech, kdy lze využít řádný opravný prostředek. V posuzovaném případě Úřad dovozuje potenciální narušení hospodářské soutěže na základě zvýhodnění soutěžitelů, kteří na dotčených relevantních trzích působili těsně před přijetím Vyhlášky 6/2011, opomíjí však, že soutěžitelé, kteří by chtěli na uvedené trhy hypoteticky vstoupit, by si mohli, i navzdory neuvedení konkrétního adresního místa v seznamu adresních míst, na kterých je povoleno provozovat loterie, zažádat o povolení k umístění herního prostoru u příslušného správního orgánu. V případě neuspokojivého rozhodnutí by proti tomuto rozhodnutí mohli brojit s využitím řádných opravných prostředků, a to v rámci správního soudnictví. Pokud by soudy shledaly rozpor obecně závazné vyhlášky se zákony, neaplikovaly by ji, správní rozhodnutí vydané na jejím podkladě by poté zrušily pro nezákonnost a nařídily by správním orgánům rozhodnout výlučně podle zákona, tedy bez ohledu na pravidla uvedená v nezákonné obecně závazné vyhlášce. Tímto způsobem by se dotčení provozovatelé loterií domohli správního rozhodnutí, které by ve svém důsledku vedlo k odstranění případných protisoutěžních účinků příslušné obecně závazné vyhlášky. K případnému omezení hospodářské soutěže by tedy nedošlo přijetím obecně závazných vyhlášek regulujících provozování loterií, ale správním rozhodnutím vydávaným na jejich základě. Z tohoto důvodu by tak měla být dle účastníka řízení diskriminační povaha těchto vyhlášek posuzována výhradně v rámci soudního přezkumu konkrétních správních rozhodnutí. Tentýž předpoklad dle účastníka řízení vyplývá i z nálezu Ústavního soudu ze dne 7. dubna 2020, sp. zn. Pl. ÚS 41/18 (dále jen „Nález Bílina“), kde Ústavní soud, ačkoliv se otázkou aplikovatelnosti § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže na obecně závazné vyhlášky obcí regulující loterie přímo nezabýval, výše uvedenou argumentaci účastníka řízení nevyloučil. V této souvislosti rovněž účastník řízení doplňuje, že samotnou pravomoc Úřadu spočívající v aplikaci § 19a odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže na obecně závazné vyhlášky nerozporuje, tvrdí pouze, že k narušení hospodářské soutěže v oblasti provozování loterií nemůže dojít obecně závaznou vyhláškou, neboť se samotná regulace loterií provádí formou správních rozhodnutí.
Vyjádření Úřadu
154. Úřad k námitce účastníka řízení uvádí, že právě do správního řízení, jímž se může individuální soutěžitel bránit proti nepovolení umístění herního prostoru obcí, nepřísluší Úřadu vstupovat. Naopak je Úřad zákonem o ochraně hospodářské soutěže povolán k zásahu tam, kde se např. orgán územní samosprávy dopustí jednáním při výkonu samosprávy narušení hospodářské soutěže – přitom jde o mnohem širší okruh možných jednání nežli jen jednání přivydání obecně závazné vyhlášky. Předmětem tohoto správního řízení je posouzení, zda město Vyhláškami jako normativními správními akty vydanými v samostatné působnosti nenarušuje hospodářskou soutěž ve smyslu § 19a ZOHS.
155. Dojde-li Úřad k závěru, že obecně závazná vyhláška narušuje hospodářskou soutěž, uvede to ve svém rozhodnutí. Své pravomocné rozhodnutí o rozporu vyhlášky se zákonem o ochraně hospodářské soutěže poté zašle Ministerstvu vnitra, které v rámci své dozorové pravomoci učiní kroky ke zrušení obecně závazné vyhlášky (neučiní-li tak sám orgán územní samosprávy, který vyhlášku vydal). Tím by případně došlo nejen k odstranění protisoutěžních účinků obecně závazné vyhlášky vůči všem, na které dopadala (vůči těm, kterým provozování loterií bezdůvodně nepovolila a i těm, kterým je povolila), ale také k zajištění prostoru pro nové nastavení regulace v souladu se zákonem o ochraně hospodářské soutěže. Jedná se tedy o širší dosah dozorové pravomoci sledující nápravu vůči všem subjektům, nikoliv pouze o nápravu v individuálním případě, jak tomu je u obrany jednotlivého soutěžitele cestou účastníkem řízení zmiňovaného správního soudnictví.
156. Argument účastníka řízení, že se v daném případě musí uplatnit zákonná výluka z dozorové pravomoci Úřadu, neboť se soutěžitelé mohou domoci cestou správního soudnictví rozhodnutí, které povede ve svém důsledku k odstranění případných protisoutěžních účinků Vyhlášek, tak Úřad neshledává na základě výše uvedeného důvodným. Úřad k tomu dále odkazuje i na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. února 2020, č. j. 62 Af 64/2018-52 (dále jen „Rozsudek Děčín“),[143] jímž byla zamítnuta žaloba statutárního města Děčína proti pravomocnému správnímu rozhodnutí Úřadu ve věci obecně závazné vyhlášky města Děčína regulující provozování loterií na území města. Tuto vyhlášku Úřad shledal jako narušující hospodářskou soutěž bez objektivně ospravedlnitelných důvodů. Krajský soud v Brně potvrdil, že dozorové prostředky dle § 123 obecního zřízení a podle § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže se uplatní vedle sebe. Dle soudu je též přípustné, aby dopady normotvorné činnosti obcí vedly k její deliktní odpovědnosti z důvodu porušení zákonem chráněného zájmu (konkrétně ochrany hospodářské soutěže). Úřad rovněž dodává, že ani ve statutárním městě Děčíně nebyli vyhláškou dotčení soutěžitelé zbaveni možnosti bránit se ve správním soudnictví proti správnímu rozhodnutí města o nepovolení provozování loterií na konkrétním adresním místě;soud neshledal, že by nebyl dán prostor pro zásah Úřadu. Námitka účastníka řízení o nepřípustnosti ingerence Úřadu a s ní související nezákonnosti jeho sankčního rozhodnutí je tedy nedůvodná.
157. Krajský soud v Brně tedy praxi Úřadu aplikovat § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže na obecně závazné vyhlášky obcí regulující loterie aproboval již v Rozsudku Děčín, kde uvedl, že „Žalovaný tedy nepochybil, jestliže poté, kdy dospěl k závěru o narušení hospodářské soutěže žalobcem tím, že žalobce reguloval hazard prostřednictvím obecně závazné vyhlášky, aplikoval § 19a a na něj navazující § 22aa ZOHS“, a na tomto názoru setrval též v Rozsudku Bílina. Není proto důvodné tvrzení účastníka řízení, že k narušení hospodářské soutěže nemůže dojít obecně závaznou vyhláškou.
Narušení hospodářské soutěže (materiální znak přestupku) nebylo prokázáno
158. Dle účastníka řízení Úřad neprokázal, že by regulace loterií na území města Lysá nad Labem zakotvená ve Vyhláškách vedla k narušení hospodářské soutěže ve smyslu ZOHS, neboť ze znění § 19a odst. 1 ZOHS plyne, že narušení hospodářské soutěže je nezpochybnitelným materiálním znakem přestupku podle § 19a ZOHS. Krajský soud v Brně v Rozsudku Děčín v rámci bodu 16[144] zdůraznil, že zvýhodnění určitého soutěžitele v důsledku jednání orgánu veřejné správy nemůže automaticky založit trestnost tohoto jednání. Dle účastníka řízení je sdělení výhrad v této věci vnitřně rozporné a tudíž nepřezkoumatelné, neboť Úřad nejprve uvádí, že k narušení hospodářské soutěže „mohlo dojít“, zatímco při výpočtu pokuty tvrdí, že „došlo (…) pouze k potenciálnímu narušení“ hospodářské soutěže. Úřad tedy pouze dovodil, že účastníkem řízení zvolený postup regulace by teoreticky mohl zvýhodnit určitou skupinu soutěžitelů, avšak neprokázal naplnění materiálního znaku přestupku proti § 19a odst. 1 ZOHS, jímž je skutečné a citelné narušení hospodářské soutěže, a namísto toho se omezil pouze na posouzení formy (zda došlo ke zvýhodnění určité skupiny soutěžitelů). Dle účastníka řízení neexistují adekvátní a dostatečně podložené zkušenosti, že by obecně závazné vyhlášky regulující provozování loterií způsobem vymezení povolených adresních míst vedly ke škodlivému narušení hospodářské soutěže. Účastník řízení má dále za to, že analogicky jako u posuzování efektových dohod podle § 3 ZOHS, resp. čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie, platí, že musí být vždy prokázáno, že jednáním došlo k citelnému narušení hospodářské soutěže, a tedy nepostačí protisoutěžní účinky presumovat. Úřad proto musí předložit důkazy podporující jím tvrzenou teorii újmy a demonstrovat, jak dané jednání ovlivnilo jím prováděnou analýzu, a nesmí při právním hodnocení posuzovaného jednání spoléhat na účinky, které by byly pouze pravděpodobné anebo hypotetické. Pokud bylo již jednání implementováno, musí Úřad prokázat, že ve skutečnosti mělo protisoutěžní účinky. Účastník řízení proto navrhuje, aby Úřad doplnil dokazování v tom smyslu, zda posuzovaná regulace provozování loterií na území města Lysá nad Labem vedla k narušení hospodářské soutěže na dotčených relevantních trzích, tedy zda zejména vedla ke snížení spotřebitelského blahobytu ve formě zvýšení cen anebo snížení kvality služeb.
Vyjádření Úřadu
159. K námitce účastníka řízení Úřad předně uvádí, že i skutková podstata § 19a ZOHS obsahuje narušení hospodářské soutěže, jež je vyjádřeno v § 1 odst. 1 ZOHS legislativní zkratkou, která zahrnuje vyloučení, omezení, jiné narušení nebo ohrožení soutěže. Z dikce ZOHS je pak zjevné, že materiální znak skutkové podstaty přestupku porušení § 19a je naplněn i v případě ohrožení férové hospodářské soutěže (kdy se bere v potaz pouhé potenciální narušení hospodářské soutěže, tzn., nedochází ke skutečnému narušení, ale takové narušení reálně hrozí v budoucnu, potenciálně). V oblasti dozoru nad orgány veřejné správy[145] lze, stejně jako v oblasti dozoru nad tím, jak si soutěžitelé plní své povinnosti vyplývající pro ně ze ZOHS,[146] působit na základě tohoto zákona preventivně, tj. nevyžaduje se skutečné narušení hospodářské soutěže; pro naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS je dostačující pouze její ohrožení. Stejného názoru je pak i odborná literatura[147] a soudní praxe[148] respektovaná ustálenou praxí Úřadu.[149]
160. V odůvodnění tohoto rozhodnutí pak Úřad dostatečně dokládá, o co opírá svůj závěr o potenciálním narušení soutěže (ve formulaci „jednání může vést k narušení hospodářské soutěže“ a „jednání je způsobilé narušit hospodářskou soutěž“ nespatřuje Úřad vnitřní rozpornost svého právního závěru). Úřad též poukazuje na to, že město zcela jednoznačně uvedlo, že rozšiřování seznamu adresních míst, na kterých je možné loterie provozovat, nepřipadá v úvahu, neboť počet těchto adresních míst může jedině klesat. Vydáním Vyhlášek město de facto uzavřelo relevantní trhy pro vstup případných zájemců o provozování loterií/hazardních her a provozoven k účelu provozování loterií na svém území (na místě neuvedeném v obecně závazné vyhlášce). Uvedeným postupem tak zvýhodnilo celou skupinu soutěžitelů, jimž bylo umožněno (bez předem jasně nastavených pravidel) podnikat na území města na vymezených relevantních trzích.
161. Argument účastníka řízení, že Úřad bez dalšího vychází z premisy, že normotvorné jednání orgánu veřejné správy vede k narušení soutěže vždy, když v jeho důsledku dochází byť jen k částečnému omezení podnikatelské činnosti, je dle Úřadu vyvrácen celým průběhem dokazování a zkoumání rozhodných skutečností v tomto řízení. Úřad se neopřel jen o formální stránku přestupku, ale zabýval se podrobně naplněním materiální stránky přestupku. K naplnění materiálního znaku skutkové podstaty Úřad odkazuje zejména na část V. 3. 5. 1 tohoto rozhodnutí. K argumentu účastníka řízení, že má být v daném případě postupováno analogicky jako při posuzování efektových dohod podle § 3 ZOHS, resp. čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie, Úřad uvádí, že § 19a ZOHS nemá ekvivalent v unijním právu a rozsah „použitelnosti“ unijní judikatury je tak značně omezen. Koncept cílových a výsledkových dohod (resp. důkazního standardu v rámci jednotlivých dohod) není „univerzální“ pro celou oblast hospodářské soutěže, jeho použití je vyhrazeno pro posuzování dohod soutěžitelů (tedy § 3 ZOHS) a stejně jako jej nelze aplikovat například v rámci zneužití dominantního postavení (§ 11 ZOHS), nebo spojení soutěžitelů (§ 12 ZOHS), stejně tak jej nelze využít pro posouzení narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy (§ 19a ZOHS). Naopak je třeba primárně vyjít z již poměrně ustálené rozhodovací praxe Úřadu, potvrzené soudním přezkumem. Rovněž je nutno odmítnout požadavek účastníka řízení, aby byl prokazován „citelný“ dopad na hospodářskou soutěž (resp. citelné narušení). Podmínka „citelnosti“ resp. nikoliv zanedbatelnosti není obsažena v definici narušení hospodářské soutěže v § 1 odst. 1 ZOHS, ale je vlastní toliko a pouze kartelovým dohodám, a to ve vztahu k pravidlu de minimis. Podmínka citelnosti tak na nyní posuzovaný případ tedy vůbec nedopadá, neboť v nyní posuzovaném případě se nejedná o kartelovou dohodu dle § 3 odst. 1 ZOHS.
162. Na doplnění Úřad v souvislosti s účastníkem řízení citovanou pasáží Rozsudku Děčín, ze které vyvozuje, že Úřad nemůže dospět k závěru o spáchání přestupku jednáním účastníka řízení, uvádí, že účastník řízení vytrhává část bodu 16 Rozsudku Děčín z kontextu, neboť tento míří na to, zda je Úřad oprávněn aplikovat § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže také na normotvorbu obcí v samostatné působnosti.[150] Závěr soudu o tom, že „absolutní zákaz protisoutěžní činnosti je ve zjevném rozporu se společenskou i právní realitou“, je zmiňován v souvislosti s činnostmi, které jsou dle § 19a odst. 2 ZOHS z působnosti Úřadu vyňaty (poskytování veřejné podpory či přezkoumávání správních rozhodnutí vydaných ve správním řízení dle jiných zákonů). S ohledem na výše uvedené Úřad návrhu účastníka řízení na doplnění dokazování nevyhověl.
Úřad nesprávně vykládá pojem „ospravedlnitelné důvody“
163. Účastník řízení dále namítá, že Úřad měl při aplikaci § 19a ZOHS posuzovat, zda ve vztahu k prokázané míře skutečného narušení hospodářské soutěže měl orgán veřejné správy ospravedlnitelné důvody, které vyváží míru skutečného narušení hospodářské soutěže, tedy zda orgán veřejné správy svým opatřením narušujícím do určité míry hospodářskou soutěž sledoval legitimní cíl, a to způsobem, který byl schopen k dosažení tohoto legitimního cíle přispět a současně byl k jeho dosažení nezbytný, tj. zda nebylo možné takového legitimního cíle dosáhnout jiným, hospodářskou soutěž méně narušujícím, způsobem. Úřad namísto toho provedl test proporcionality spočívající pouze v posouzení toho, zda předmětná regulace provozování loterií na území města Lysá nad Labem byla založena na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích. Z ustanovení § 19a odst. 1 ZOHS navíc jasně vyplývá, že Úřad v případě existence „ospravedlnitelných důvodů“ nemá již žádný prostor dále zkoumat, jakým způsobem byly obecně závazné vyhlášky přijaty (tedy zda byla regulace založena na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích), a tedy ani nemůže dovozovat spáchání přestupku proti § 19a odst. 1 ZOHS. Nesprávný výklad pojmu „ospravedlnitelné důvody“ zastávaný Úřadem vychází toliko z jeho interpretace, kterou provedl v Informačním listě. Úřad tak nesprávně hodnotil, zda došlo k naplnění jím definovaných kritérií, která nejsou v ZOHS přímo uvedena. Takový postup shledává účastník řízení nezákonným, a to s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Ostravě č. j. 22 Af 89/2017-30 ze dne 24. května 2018 (bod 8).[151] Postup Úřadu dle účastníka řízení rovněž zcela opomíjí skutečnost, že orgány veřejné správy sledují i jiné, často mimosoutěžní, cíle. V projednávané věci je případné narušení hospodářské soutěže ospravedlnitelné dosažením jiného důležitého veřejného zájmu, kterým je vymýcení sociálně-patologických jevů spojených s hraním loterií. Ochrana hospodářské soutěže musí být přitom v souladu s unijní judikaturou[152] a textací § 19a odst. 1 ZOHS upozaděna z důvodu potřeby dosáhnout jiného důležitého zájmu. Ačkoliv se Úřad při stanovení testu proporcionality ve vztahu k „ospravedlnitelným důvodům“ odvolává na Právní výklad zákona o hazardních hrách a v něm citovanou judikaturu Soudního dvora Evropské unie (rozsudek č. C-203/08 ze dne 3. června 2010 ve věci Sporting Exchange a rozsudek č. C-470/11 ze dne 19. července 2012 ve věci Garkalns) a dále na nález ÚS 56/10, citovaná judikatura se netýká problematiky ochrany hospodářské soutěže (a tedy ani z ní vyplývajícího testu proporcionality). V unijním kontextu se tento test využívá pro posouzení čl. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie, který stanovil zákaz omezení volného pohybu osob v Evropské unii, který je však na soutěžněprávní regulaci zcela nezávislý. Na národní úrovni je daný test aplikován vnitrostátními soudy a Ministerstvem vnitra v rámci jeho dozorové pravomoci podle § 123 obecního zřízení. Dle účastníka řízení Úřad zkoumal pouze způsob přijímání posuzované regulace provozování loterií místo toho, aby posoudil, zda tvrzené narušení hospodářské soutěže bylo proporcionální vůči sledovanému legitimnímu cíli, čímž si přisvojil pravomoc, která náleží výhradně soudům a v určité míře též Ministerstvu vnitra. Tato skutečnost pak dle účastníka řízení vede ke zcela absurdním důsledkům, které se již v praxi projevily v případě obecně závazné vyhlášky regulující loterie v městě Bílina, neboť Ústavní soud projednával návrh Ministerstva vnitra na zrušení účinné obecně závazné vyhlášky (Úřadem shledané v rozporu s § 19a odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže) a (dle účastníka řízení) dospěl k závěru, že daná regulace je plně v souladu se zákony a návrh Ministerstva vnitra zamítl, přestože se zabýval stejnými kritérii, jejichž naplnění Úřad vyžaduje. Účastník řízení v tomto směru shrnul, že Úřad jím uplatňovaný test hodnotí přísněji než soudy, ačkoliv by měl pouze posoudit, zda orgán veřejné správy měl ve vztahu k prokázané míře narušení hospodářské soutěže ospravedlnitelné důvody, tj. jiný důležitý veřejný zájem, který případně vyváží míru narušení hospodářské soutěže.
Vyjádření Úřadu
164. Úřad k námitce účastníka řízení uvádí, že jím uváděný test proporcionality prováděl a k jeho provedení se již vyjádřil v části V. 2 a následně V. 3. 5 tohoto rozhodnutí. Regulace loterií ze strany orgánů veřejné správy nepochybně zasahuje do volné hospodářské soutěže, a proto je třeba zajistit, aby tento zásah nevykazoval prvky libovůle orgánu veřejné správy, vycházel z jasně nastavených objektivních pravidel uplatňovaných vůči všem soutěžitelům nediskriminačním způsobem a byl proporcionální ke sledovanému cíli (viz bod 91 tohoto rozhodnutí). Ospravedlnitelné důvody jsou pak konkrétní existující skutkové okolnosti, které ospravedlňují konkrétní postup města při nastavení regulace loterií. Za přiměřený zásah do hospodářské soutěže, který prvky libovůle nevykazuje, pak Úřad považuje, když je regulace provozování loterií provedena na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, která zajišťují, že město neprovedlo regulaci svévolně. Z nálezu Ústavního soudu ÚS 56/10 plyne, že vymezení adresních míst v obecně závazné vyhlášce se musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost v řízení před soudem takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit. Požadavky ze strany Úřadu tedy nejsou ničím jiným než rozvedením kritérií stanovených Ústavním soudem, a to ve vztahu k soutěžnímu prostředí, na něž může mít taková obecně závazná vyhláška dopad. To stejné pak lze uvést i ve vztahu ke zmiňovaným rozsudkům Soudního dvora Evropské unie. Úřad nepopírá, že se v nich vychází z bývalého článku 49 Smlouvy o založení Evropského společenství (nyní článek 56 Smlouvy o fungování Evropské unie) založeného na zákazu omezení volného pohybu služeb v rámci Evropské unie, je však toho názoru, že v nich uvedený výklad týkající se provozování loterií a z něj vyplývající požadavek na stanovení regulace, která se bude zakládat na objektivních, konzistentních, nediskriminačních a předem známých kritériích, není v rozporu se smyslem regulace loterií na území jednotlivých obcí v rámci jednoho státu. Sama obec si určuje, jaké aspekty jsou pro ni při regulaci loterií důležité a jakým způsobem kritéria regulace nastaví. Soutěžitelé by si však měli být schopni ověřit, že nastavení kritérií umožnilo rovný přístup všech soutěžitelů k možnosti provozování loterií, a že regulace loterií nezpůsobila např. nedůvodné zvýhodnění nebo vyloučení některých z nich z hospodářské soutěže proto, že byla nastavena nebo provedena netransparentním a diskriminačním způsobem.
165. Zkoumání „ospravedlnitelných důvodů“ nepochybně souvisí s posouzením, jakým způsobem orgán veřejné správy postupoval při nastavení podmínek regulace (či kritérií, na základě kterých je regulace provedena) obecně závaznou vyhláškou; objektivně ospravedlnitelné důvody pak nelze zaměňovat s legitimním cílem, který obec sleduje přijetím regulace, kdy Úřad posuzuje, zda regulace naplnila tento cíl a byla přiměřená tomuto cíli. Úřad uvádí, že v posuzovaném případě prokázal, že ačkoliv jednání účastníka řízení sledovalo legitimní cíl (což je zohledněno i ve výši ukládané pokuty), ospravedlnitelné důvody pro narušení hospodářské soutěže Vyhláškami neexistovaly, neboť způsob provedení regulace provozování loterií obsahoval prvky libovůle, které vyplynuly ze skutečnosti, že regulace nebyla založena na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, jinými slovy nebyla učiněna transparentním způsobem. Město tedy nepostupovalo při přijetí Vyhlášek přiměřeně ve vztahu ke stanovenému cíli regulace spočívajícímu v minimalizaci negativního vlivu loterií.
166. Úřadu je samozřejmě známo, že ochrana hospodářské soutěže není jedinou politikou, kterou orgány veřejné správy sledují, což ostatně uvádí i v bodu 73 tohoto rozhodnutí. Úřad v dosavadní praxi postupoval tak, že v případech úplného zákazu provozování loterií na území obce nezahajoval správní řízení (ačkoliv je de facto hospodářská soutěž na území obce tímto krokem vyloučena), a to právě s ohledem na negativní vliv loterií. V případech, kdy však obec loterie reguluje způsobem, který některým soutěžitelům umožňuje loterie provozovat a jiným nikoliv, je nezbytné, aby pro takovou regulaci existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody, jejichž prostřednictvím Úřad posuzuje nezbytnost omezení hospodářské soutěže a jeho přiměřenost sledovanému cíli. K tomu je třeba dále uvést, že tato skutečnost nezakládá stejnou situaci jako v případě účastníkem řízení citovaného rozsudku Krajského soudu v Ostravě č. j. 22 Af 89/2017-30 ze dne 24. května 2018, neboť Úřad posuzuje, zda byla kritéria pro přijetí konkrétní regulace objektivní, nediskriminační a předem známá, vždy s ohledem na konkrétní okolnosti případu a nevychází z taxativního výčtu všech okolností, které by bylo možno podřadit pod pojem „ospravedlnitelný důvod“, a jež jsou uvedeny v citovaném rozhodnutí.[153] Samotný požadavek na to, aby byla regulace přijata na základě těchto kritérií, je v souladu s judikaturou Ústavního soudu. Není důvodné tvrzení účastníka řízení, že si Úřad tím, že zkoumal způsob přijetí Vyhlášek, přisvojil pravomoc, která náleží výhradně soudům a v určité míře též Ministerstvu vnitra. V pravomoci Úřadu dané zákonem o ochraně hospodářské soutěže je zkoumat, zda postup obce při nastavení regulace loterií obecně závaznou vyhláškou vedl/může vést k porušení § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže. To, že tato pravomoc Úřadu nezasahuje do pravomoci Ministerstva vnitra k posouzení obecně závazných vyhlášek dané obecním zřízením (ani ji nenahrazuje), nýbrž se uplatní vedle ní, potvrzuje výše citovaný Rozsudek Děčín i Rozsudek Bílina. Krajský soud v Brně potvrdil přípustnost paralelní aplikace § 123 obecního zřízení a § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže, když v bodě 16 Rozsudku Děčín uvedl: „Zákonodárce tedy v případě narušení hospodářské soutěže územním samosprávným celkem počítal s možným uplatněním dozoru podle zákona o obcích (tedy i § 123 zákona o obcích), a je tak zřejmé, že dozorové prostředky podle § 123 zákona o obcích a podle § 19a ZOHS mohly být aplikovány vedle sebe. Už proto zdejší soud nesouhlasí s východiskem žalobce, že státní moc může v případě rozporu obecně závazné vyhlášky obce se zákonem postupovat „pouze“ podle § 123 zákona o obcích.“
167. Krajský soud v Brně v Rozsudku Bílina (v bodě 34) rovněž potvrdil, že samotná existence legitimního cíle nepředstavuje dostatečně ospravedlnitelný důvod pro narušení hospodářské soutěže, když uvedl: „Výklad žalobce uvedený zejména v odst. 56 a 58 žaloby dovozující, že žalovaný mohl v dané věci pouze zkoumat, zda ochrana zdraví a ochrana veřejného pořádku, které byly hlavními důvody pro vydání dotčených vyhlášek žalobce, představují dostatečně ospravedlnitelný důvod pro narušení hospodářské soutěže, je nesprávný. Znamenalo by to, že by v dané věci nebylo žádného prostoru pro přezkum jednání žalobce ve smyslu, zda nedošlo ke zvýhodnění soutěžitelů, a tedy zda došlo k narušení hospodářské soutěže.“ V bodě 34 se Krajský soud v Brně dále ztotožnil s úvahou Úřadu (v prvostupňovém a druhostupňovém rozhodnutí ve věci loterijních obecně závazných vyhlášek ve městě Bílina), v rámci které Úřad nad rámec zkoumání existence legitimního cíle posuzoval, zda výběr konkrétních adresních míst, v nichž bude provozování loterií povoleno, vychází z objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Způsob, jakým Úřad postupuje při hodnocení, zda pro narušení hospodářské soutěže regulací loterií na území obce existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody, byl tedy již aprobován Krajským soudem v Brně. K tvrzení účastníka řízení, že Ústavní soud posuzoval obecně závaznou vyhlášku ve městě Bílina prostřednictvím stejného testu, ale dospěl k jednoznačnému závěru, že regulace je v souladu se zákony (a tedy i se zákonem o ochraně hospodářské soutěže), je třeba uvést, že Ústavní soud a Úřad neposuzovaly tutéž věc. Ústavní soud se zabýval zákonností jednotlivých kritérií samostatně, nezkoumal otázku, zda město Bílina mohlo prostřednictvím obecně závazné vyhlášky narušit hospodářskou soutěž.
Úřad klade na obce nerealistické požadavky regulace loterií
168. Účastník řízení dále namítá, že představy Úřadu o „ospravedlnitelných důvodech“ pro narušení hospodářské soutěže v oblasti regulace provozování loterií jsou naprosto nerealistické, a že prostřednictvím kritérií, jejichž aplikaci Úřad obcím vnucuje, nelze dosáhnout sledovaného legitimního cíle spočívajícího ve snížení počtu provozoven loterií. Tato kritéria přitom jakkoli nevyplývají z formulace § 19a odst. 1 ZOHS a Úřad si je co do typu i kvality stanovil svévolně.
169. Účastník řízení zdůrazňuje, že legitimním cílem posuzované regulace provozování loterií bylo zamezení dalšímu nárůstu počtu provozoven loterií na území města Lysá nad Labem. Pokud by však vymezil určité oblasti, kde by bylo možné loterie neomezeně provozovat, bylo by takový postup možné označit za méně diskriminační, avšak nevedl by k dosažení stanoveného legitimního cíle, jelikož by v těchto oblastech došlo k nekontrolovatelnému nárůstu počtu provozoven loterií. Pokud by se naopak účastník řízení snažil výběrová kritéria objektivizovat, např. vymezením určitých okruhů od konkrétních typů budov a jasně určených zón, kde by provozování loterií bylo zakázáno, pak by se takové vymezení blížilo vymezení pomocí adresních míst. Účastník řízení by pak s největší pravděpodobností čelil nařčení ze strany Úřadu, že tato, byť přísně objektivní kritéria, jsou ve své podstatě diskriminační. Vždy by platilo, že by se nějaká provozovna loterií nacházela přesně za hranicí některého ze stanovených kritérií, a tedy by musela být zakázána. To i přesto, že by se o několik metrů dále nacházelo adresní místo splňující ona předem známá, objektivní a nediskriminačně uplatňovaná kritéria. Aby splnil požadavky Úřadu, musel by si účastník řízení pro stanovení každého kritéria nechat vypracovat nezávislou studii, která by na základě vědeckých poznatků stanovila, zda má být konkrétní kritérium aplikováno a jaké má mít přesné parametry. Takový postup nelze zejména od menších obcí, jako je i Lysá nad Labem, legitimně očekávat, jelikož náklady na regulaci loterií by pak byly zcela nepřiměřené. Pokud by se účastník řízení ztotožnil s nároky Úřadu na regulaci loterií, pak jedinou možností, jak za racionálních a přiměřených (ekonomických) podmínek nediskriminačně zamezit nárůstu počtu provozoven loterií, je pouze úplný zákaz příslušného druhu loterie na území celého města.
170. Skutečnost, že požadavky Úřadu na regulaci loterií jsou excesivní, vyplývá též z Nálezu Bílina, v jehož bodě 44 Ústavní soud mimo jiné uvedl, že: „…výběr příslušné oblasti má být výsledkem jejího posouzení z hlediska všech stanovených kritérií, a to aniž by některé z nich muselo být nutně akcentováno.“. Z Nálezu Bílina je dle účastníka řízení patrné, že Ústavní soud na obecně závazné vyhlášky regulující provozování loterií uplatňuje pouze nárok, aby výběrová kritéria byla prosta zjevných excesů a libovůle, nikoliv aby byla vyjádřena exaktním vzorcem a bez výjimky aplikována. Může být naopak použita celá řada i subjektivních kritérií, jež mohou být uplatňována poměrně volnou úvahou, pouze s limitem zjevného excesu a libovůle.
171. Účastník řízení se domnívá, že za této situace měl a má pouze dvě možnosti, jak dosáhnout cíle zamezit nárůstu provozoven loterií a jejich počet postupně snížit, aniž by autoritativně a bez důvodů (pokud je dodržován veřejný pořádek a příslušné právní předpisy) rozhodoval o ukončení provozu jakékoliv provozovny. První, mírnější variantou, je zachování stávajících provozoven (stávajících adresních míst) při současném zákazu zřizování provozoven dalších (tento přístup nijak nenarušuje soutěž mezi existujícími soutěžiteli na trhu a je vhodný tam, kde existuje politická poptávka zamezit nárůstu provozoven loterií). Tuto variantu ovšem považuje Úřad za rozpornou s § 19a odst. 1 ZOHS. Druhou, radikálnější variantou, je zákaz všech provozoven. Tento postup sice vylučuje jakoukoli hospodářskou soutěž, neboť zcela likviduje existující relevantní trh, ale lze jej označit za důsledně nediskriminační. Postoj Úřadu tak ve svém důsledku vede k tomu, že jím šetřené obce na svém území provozování konkrétní loterie buď vždy zcela povolí, nebo zcela zakážou. Jakékoli jiné řešení by je totiž vystavilo riziku, že se svým jednáním dopustí porušení § 19a ZOHS.
172. K výtce Úřadu, že město nemělo nastaveno žádné kritérium, resp. mechanismus, dle kterého by postupovalo v případě, že by měl zájem na vymezené relevantní trhy vstoupit nový soutěžitel na místě neuvedeném v obecně závazných vyhláškách, účastník řízení uvádí, že nemá zájem, aby na jeho území docházelo k nárůstu počtu provozoven loterií, a proto by byl mechanismus pro povolování nových adresních míst v přímém rozporu se sledovaným legitimním cílem, a byl by tedy nadbytečný. Existence takového mechanismu je navíc naprosto utopickou a iluzorní představou Úřadu, neboť by vyžadoval, aby účastník řízení stanovil určitá objektivní kritéria, při jejichž splnění by se zastupitelstvo muselo usnést na doplnění adresního místa mezi adresní místa povolená obecně závaznou vyhláškou. Zastupitele však z povahy jejich mandátu nelze nutit, aby hlasovali pro povolení dalšího adresního místa, i kdyby toto místo splňovalo předdefinovaná kritéria. Takový postup by byl v rozporu s § 69 odst. 4 obecního zřízení, dle kterého není člen zastupitelstva při výkonu mandátu vázán žádnými příkazy.
Vyjádření Úřadu
173. Pokud jde o tvrzení účastníka řízení, že představy Úřadu o způsobu regulace loterií jsou v praxi naprosto nerealizovatelné a nikdy by k dosažení legitimního cíle nevedly, Úřad uvádí, že u regulace vycházející z vymezení adresních míst provozování loterií není stanovení objektivních a předem známých kritérií, jež by měla být pro výběr adresních míst aplikována rovným a nediskriminačním způsobem, jednoduché, zároveň však rozhodně není nemožné. Právě pomocí nastavení vhodných kritérií lze dosáhnout požadovaného omezení provozování loterií ve městě, které pak nemá povinnost zařadit do regulace každého, kdo splní podmínky zákona o hazardních hrách (resp. v minulosti zákona o loteriích). Není pravdou, že by si Úřad požadavky na tato kritéria stanovil svévolně, jak již bylo uvedeno výše v bodě 164 tohoto rozhodnutí, požadavky ze strany Úřadu nejsou ničím jiným než rozvedením kritérií stanovených Ústavním soudem (jenž tyto požadavky formuloval zejména v nálezu ÚS 56/10), a to ve vztahu k soutěžnímu prostředí, na něž může mít taková obecně závazná vyhláška dopad. Požadavek na stanovení objektivních a nediskriminačních kritérií uvádí též Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 As 5/2017-76 ze dne 13. července 2017 (bod 37), ze kterého plyne, že obec musí uvést kritéria, kterými se při úpravě řídila, a to takovým způsobem, že bude v konkrétním případě aplikace kritérií objektivně ověřitelná, přičemž by měla být dle soudu ideálně uvedena již v doprovodných dokumentech k obecně závazným vyhláškám, ačkoliv to není nutnou podmínkou. Pak teprve bude možné posoudit, zda úprava je souladná s principem rovnosti a se zákazem libovůle. Námitka „reálnosti“ požadavků Úřadu pak byla explicitně vznesena i v rámci soudního přezkumu rozhodnutí ve věci Bílina, kdy Krajský soud v Brně tuto námitku v bodě 6 Rozsudku Bílina rovněž zmínil, avšak nepřisvědčil jí, neboť danou žalobu zamítl.
174. K dílčí námitce, že aby účastník řízení dostál požadavkům Úřadu kladeným na regulaci loterií, musel by jejich provozování buď zcela povolit, nebo zcela zakázat, Úřad uvádí, že regulaci lze (a příklady v obcích to i dokládají)[154] provést různým způsobem (např. vymezením celých oblastí ve městě, celých ulic apod.) a nikoliv pouze stanovením konkrétních adresních míst, a to aniž by si pro stanovení každého kritéria musely obce nechat vypracovat nezávislou studii (což po obcích Úřad ani nepožaduje). Může se například jednat o kritérium zákazu provozování loterií v sociálně vyloučených lokalitách, v zástavbách rodinných domů, v historickém centru, v blízkosti školských či zdravotnických zařízení či v oblastech, v nichž dochází ve zvýšené míře k opakovanému narušování veřejného pořádku. Tato kritéria však musí být stanovena dostatečně určitě a transparentně (v případě stanovení sociálně vyloučených lokalit je například nezbytné vycházet z relevantních podkladů, tj. aby nebyla projevem nahodilosti a libovůle a byla založena na přezkoumatelných skutečnostech), a musí být uplatňována jednotně na celém území města. Obce tedy nemají jen účastníkem řízení zmíněnou možnost loterie zcela povolit nebo zcela zakázat, aby se nedostaly do konfliktu se zákonem o ochraně hospodářské soutěže. Ani stanovení konkrétních adres nemusí být samo o sobě problematické, je však nezbytné prokázat, že zvoleným postupem nedochází k diskriminaci ani neopodstatněnému zvýhodnění soutěžitelů, kteří na trhu již působí, a k uzavření trhu (prakticky na neurčito) pro ty, kteří by na něj zamýšleli vstoupit. Požadavky na individualizovanou regulaci korespondují i se závěry Ústavního soudu, na něž Úřad v rozhodnutí odkazuje.
175. K tvrzení účastníka řízení, že excesivní charakter požadavků Úřadu dokládá i Nález Bílina, v jehož bodě 44 Ústavní soud mimo jiné uvedl, že: „…výběr příslušné oblasti má být výsledkem jejího posouzení z hlediska všech stanovených kritérií, a to aniž by některé z nich muselo být nutně akcentováno.“, Úřad uvádí, že ani on neakcentuje jednotlivá kritéria, jelikož jejich nediskriminační charakter a aplikaci, jakož i celkové provedení regulace loterií, zkoumá a posuzuje komplexně. Může ovšem dojít k situaci, jako tomu bylo i v případě města Lysá nad Labem, že město stanoví kritérium dodržování veřejného pořádku, což považuje Úřad za nediskriminační a objektivní, avšak zároveň „zafixuje“ místa, na nichž je možné provozovat loterie, k určitému datu, čímž prakticky dojde k uzavření daného trhu. Z pohledu Úřadu v tomto případě pak kritéria pro výběr adresních míst jako celek nesplňují shora uvedené požadavky.
176. K dílčí námitce účastníka řízení vztahující se k mechanismu pro nakládání s žádostmi případných nových zájemců o provozování loterií na území města, kdy účastník řízení uvádí, že nemá zájem, aby na jeho území docházelo k nárůstu počtu provozoven loterií, a proto by byl mechanismus pro povolování nových adresních míst v přímém rozporu se sledovaným legitimním cílem, a tedy nadbytečný, Úřad uvádí následující. Stanovení transparentního mechanismu, podle kterého budou řešeny případné žádosti nových zájemců o provozování loterií z hlediska, zda splňují stanovená kritéria či nikoliv, je klíčové v případě, že se obec rozhodne přistoupit k regulaci loterií formou stanovení konkrétních adresních míst, což platí i pro město Lysá nad Labem. Nelze bez jakýchkoli kritérií povolit provozování loterií těm, kteří dosud provozovali (a zafixovat toto jejich zvýhodnění na trhu obecně závaznou vyhláškou prakticky na neurčito), aniž by byly dány rovné podmínky pro vstup na daný trh všem zájemcům. V případě absence kritérií pak není dle čeho posoudit případné další žádosti o vstup na trh; není též vyjasněno, zda, a případně po jaké době účinnosti vyhlášky, se město bude jejich žádostmi zabývat. Podobně v případě ukončení provozování loterií na povoleném adresním místě není též vyjasněno, zda bude možné je nahradit jiným adresním místem, a případně dle čeho by byl proveden výběr z více zájemců.
177. K námitce účastníka řízení, že zastupitelům města nelze nařizovat, jak mají hlasovat, lze jen uvést, že chce-li zastupitelstvo města regulovat loterie obecně závaznou vyhláškou, je k tomu potřebný také jeho konsenzus ohledně předchozího nastavení kritérií této regulace. Při rozhodování o přijatých žádostech o zařazení dalších adresních míst do obecně závazné vyhlášky je pak důvodné očekávat, že se zastupitelstvo bude přijatými kritérii řídit. Obdobnou situací se Úřad zabýval v rozhodnutí týkajícím se obecně závazné vyhlášky regulující provozování loterií ve statutárním městě Brně, kdy předseda Úřadu uvedl následující: „Pokud tak žadatel splní městem stanovená kritéria uvedená v Pravidlech, mělo by mu být bez dalšího provozování hazardních her povoleno, a to prostřednictvím novelizace stávající OZV v časovém úseku, který si město stanovilo, tedy s účinností od 1. 1. následujícího roku po přijetí žádosti. Nerespektování těchto Pravidel, která si město samo schválilo, je naopak projevem libovůle města. Může to svědčit spíše o tom, že si město Brno Pravidla vytvořilo pouze „na oko“ bez intencí je v praxi aplikovat a tedy svým způsobem zakonzervovat stávající status quo, tedy nepustit na trh hazardních her žádného nového soutěžitele. Nastavená pravidla města Brna tak v podstatě postrádala svůj smysl, když podle nich město, ačkoliv byla zveřejněna předem, nepostupovalo. K obdobnému závěru přitom dospěl i Krajský soud v Brně v rozsudku Bílina.“.[155]
Regulace nevedla k citelnému narušení hospodářské soutěže
178. Účastník řízení namítá, že Úřad neprokázal, že došlo ke skutečnému (a navíc citelnému) narušení hospodářské soutěže, přičemž i potenciální narušení hospodářské soutěže musí být materiálně podloženo. Účastník řízení dále Úřadu vytýká, že neprovedl hodnocení posuzovaného jednání v jeho hospodářském a právním kontextu a neposuzoval, jak by hospodářská soutěž na dotčených relevantních trzích vypadala bez posuzovaného jednání (counterfactual). Pokud by tak učinil, zjistil by, že regulací loterií přijatou účastníkem řízení k žádné změně soutěžního prostředí fakticky nedošlo. Dotčené relevantní trhy by se bez posuzované regulace vyvíjely totožně jako s ní.
179. Účastník řízení zdůrazňuje, že do příloh Vyhlášky 6/2011 a Vyhlášky 7/2011 byla zařazena všechna adresní místa, na nichž byl v té době provozován některý z druhů technických zařízení (tj. skutečně zde byla umístěna herna). Mezi skutečnými soutěžiteli působícími na dotčených relevantních trzích tedy k narušení hospodářské soutěže dojít nemohlo. Účastník řízení v době přijetí dotčených obecně závazných vyhlášek neevidoval jakoukoli snahu jiných provozovatelů loterií[156] (potenciálních soutěžitelů) na trh vstoupit. Ke změnám v seznamu adresních míst provozování loterií docházelo pouze na základě dobrovolného ukončení podnikatelské činnosti na jednotlivé adrese (jedinou výjimku představovalo adresní místo Tyršova č. p. 220, které bylo vyřazeno z důvodu narušování veřejného pořádku a nedodržování účinných obecně závazných vyhlášek). Účastník řízení uvádí, že vzhledem k neobdržení žádné žádosti o zařazení nového adresního místa do některé z Vyhlášek, je zjevné, že na dotčeném relevantním trhu neexistovali potenciální soutěžitelé, kteří by o vstup na tento trh mohli mít reálný zájem, což je dáno zejména přesycením předmětného trhu.
180. Účastník řízení dále namítá, že posuzovaná regulace nebrání tomu, aby dotčený subjekt žádal o povolení provozování loterií navzdory vydané obecně závazné vyhlášce, v rámci které by nebylo adresní místo žadatele jako povolené místo provozování loterií uvedeno, a v případě negativního správního rozhodnutí se snažit dosáhnout vyloučení aplikace obecně závazné vyhlášky, kterou by správní soud shledal v rozporu se zákony (vč. § 19a ZOHS).[157] Spolu s možností domáhat se náhrady škody za ušlý zisk by pak takový provozovatel nebyl v hospodářské soutěži nijak poškozen. Hospodářská soutěž by fakticky byla navrácena do stavu, jako by žádná omezující vyhláška regulující provozování loterií neexistovala.
181. Účastník řízení dále namítá, že na území města bylo v období od 1. ledna 2012 až do 1. ledna 2018 regulováno výlučně provozování technické hry, nikoli živé hry. Účastník řízení tedy potenciální soutěžitele (pokud by existovali) neomezoval ve vstupu na dotčený relevantní trh. Kdekoli na území města Lysá nad Labem totiž mohli zřídit kasino s živou hrou, které by se nacházelo v konkurenčním vztahu se stávajícími hernami.
182. Účastník řízení je dále přesvědčen, že relevantní produktový trh má být vymezen jako trh provozovatelů nebytových prostor, a nikoliv jako trh provozovatelů provozoven (viz výše). Je totiž zřejmé, že provozovatelé nebytových prostor spolu na daném relevantním trhu soutěží nejen o provozovatele loterií, ale rovněž o jiné typy provozoven (restaurace, cukrárny, květinářství atd.), a tedy provozovatel provozovny má široké možnosti, jak s danou provozovnou naložit.
183. Účastník řízení požaduje, aby Úřad doplnil dokazování v tom smyslu, zda podmínky, které panovaly na jím vymezeném relevantním trhu provozování loterií/hazardních her, reálně umožňovaly vstup nového soutěžitele, který by na něm byl schopen dlouhodobě působit a generovat zde zisk – v opačném případě by snahy o vstup na trh postrádaly smysl, a zda posuzovaná regulace byla způsobilá narušit hospodářskou soutěž na trhu provozovatelů nebytových prostor (jak má být trh podle názoru účastníka řízení správně vymezen), zejm. zda v příčinné souvislosti s přijetím regulace došlo k poškození některého ze skutečných či z potenciálních soutěžitelů a zda došlo k negativnímu ovlivnění výsledkových parametrů hospodářské soutěže.
Vyjádření Úřadu
184. Předně Úřad uvádí, že k otázce narušení hospodářské soutěže se již vyjádřil v rámci samostatné námitky výše. V rámci sdělení výhrad (a v tomto rozhodnutí) Úřad popsal, jakým způsobem regulace loterií dopadá na dotčené relevantní trhy, neboť brání případným novým zájemcům ve vstupu na předmětné trhy. V tomto směru nelze přisvědčit tvrzení účastníka řízení, že absence jakékoliv žádosti o provozování loterií musí nutně svědčit i absenci jakýchkoliv zájemců o vstup na trh, neboť zvolený způsob regulace (samotná možnost provozovat loterie jen na ve Vyhláškách vyjmenovaných adresách) již může potenciální zájemce o provozování loterií na území města odradit od podání žádosti o zařazení neuvedeného adresního místa do obecně závazné vyhlášky nebo od snahy získat povolení k provozování loterií, zvlášť za situace, kdy město dlouhodobě, opakovaně a konzistentně uvádí, že nehodlá rozšiřovat místa, na kterých je možné loterie provozovat, a jejich počet může jedině klesat.
185. K námitce účastníka řízení, že se neúspěšný žadatel může případně obrátit na správní soudy a dosáhnout neaplikace předmětné obecně závazné vyhlášky, Úřad uvádí, že postup navržený účastníkem řízení je možný, avšak účastníkem řízení příliš zjednodušený, neboť ve skutečnosti takový postup klade na nové zájemce o provozování loterií v obci vysoké nároky a je časově i finančně náročný (viz níže). Předně je nutné uvést, že za účinnosti zákona o loteriích Ministerstvo financí, resp. obecní úřad (v případě výherních hracích přístrojů), zamítly žádost o povolení provozování loterií, pokud byla v rozporu s obecně závaznou vyhláškou. Pro získání povolení k provozování loterií však musel již zájemce o provozování splňovat další požadavky dané zákonem. Obdobně lze v případě zákona o hazardních hrách uvést, že provozovatel hazardních her potřebuje k jejich provozování základní povolení dle § 86 zákona o hazardních hrách a v případě provozování binga, technické hry a živé hry, které nejsou provozovány jako internetová hra, musí mít rovněž povolení k umístění herního prostoru dle § 97 téhož zákona. Jednou z podmínek získání povolení k umístění herního prostoru je dle § 98 odst. 1 písm. c) zákona o hazardních hrách to, že umístění herního prostoru nebude v rozporu s obecně závaznou vyhláškou obce. K získání tohoto povolení je tedy nezbytně nutné, aby adresa, na které má být herní prostor umístěn, byla zařazena mezi adresní místa povolená obecně závaznou vyhláškou regulující provozování hazardních her. Všechny tyto kroky jsou finančně i časově náročné a nelze po každém jednotlivém zájemci o provozování loterií, resp. hazardních her, požadovat, aby tyto prostředky investoval, když je mu předem známo, že dlouhodobým záměrem města je seznam povolených adresních míst provozování loterií o nová místa nerozšiřovat, a je tedy zřejmé, že o jeho žádosti bude rozhodnuto negativně, a následně se pak vůči tomuto rozhodnutí bránil v rámci správního soudnictví. Úřad je oproti tomu oprávněn činit kroky přispívající k tomu, že nebude docházet k narušení hospodářské soutěže, což se konkrétně v případech regulace loterií obecně závaznými vyhláškami obcí projevuje tak, že dle § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže posuzuje, zda jednáním orgánu veřejné správy při výkonu veřejné moci nedochází (bez ospravedlnitelných důvodů) k narušení hospodářské soutěže, které může spočívat ve zvýhodnění určitého soutěžitele nebo skupiny soutěžitelů, a případně za takové jednání uloží pokutu. Jak již bylo zmíněno výše, pravomoc Úřadu posuzovat obecně závazné vyhlášky obcí byla již aprobována Krajským soudem v Brně v rámci Rozsudku Děčín a Rozsudku Bílina, a představuje tak systémovější (a rovněž smysluplnější) přístup k ochraně hospodářské soutěže, neboť si lze jen stěží představit jako efektivní řešení, pokud by v případě vyššího počtu zájemců o provozování loterií, resp. hazardních her, musel každý z nich individuálně postupovat způsobem, který navrhuje účastník řízení.
186. Ve vztahu k tvrzení účastníka řízení, že nereguloval v období od 1. ledna 2012 až do 1. ledna 2018 živou hru (resp. sázkové hry v kasinu), a tedy zájemci o provozování loterií na území města mohli na jakémkoliv místě ve městě zřídit kasino s živou hrou, Úřad uvádí, že Vyhlášky (vyjma Vyhlášky 3/2017) působí v tomto směru diskriminačně, neboť provozovatelé loterií zařazení na adresních místech uvedených v těchto vyhláškách mohou provozovat i technické hry (jak v provozovně typu kasino či herna; před účinností zákona o hazardních hrách i v provozovnách se zvláštním provozním režimem), zatímco noví zájemci o provozování loterií na místě neuvedeném v obecně závazné vyhlášce mohli před přijetím Vyhlášky 3/2017 provozovat pouze sázkové hry v kasinu, a byli tedy oproti stávajícím provozovatelům loterií znevýhodněni. Na provozování sázkových her v kasinu byly přitom kladeny jiné, přísnější, požadavky.
187. K části námitky vztahující se k nesprávnému vymezení relevantního trhu odkazuje Úřad na vypořádání této námitky výše, kde se samostatně věnoval vymezení relevantního trhu. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad nevyhověl návrhu účastníka řízení na doplnění dokazování.
Regulace je proporcionální vůči sledovanému legitimnímu cíli
188. Účastník řízení opakovaně uvádí, že Úřad měl při existenci legitimního cíle (ospravedlnitelného důvodu) posuzovat přiměřenost (prokázaného) narušení hospodářské soutěže vůči tomuto sledovanému cíli. Pokud by tak učinil, zjistil by, že v době přijímání Vyhlášky 6/2011 a Vyhlášky 7/2011 existoval pouze jeden způsob regulace, jak na území města zachovat efektivní hospodářskou soutěž, nediskriminovat žádného soutěžitele a současně dosáhnout sledovaného legitimního cíle, jímž bylo zamezení nárůstu počtu nových provozoven loterií a postupné snižování jejich počtu výlučně v důsledku samovolného zániku či z důvodu narušování veřejného pořádku a právních předpisů. Tento způsob se zakládal na principu zachování stávajícího stavu. Regulaci provedenou na jeho základě a rovněž z ní vyplývající omezení hospodářské soutěže (pokud by existovalo a bylo citelné) vůči sledovanému legitimnímu cíli tak shledává účastník řízení přiměřenými.
Vyjádření Úřadu
189. Úřad se s uvedenou námitkou účastníka řízení neztotožňuje a zdůrazňuje, že konzervace stávajícího stavu (tzn. fixace konkrétních adresních míst v obecně závazné vyhlášce), kdy není zaveden mechanismus pro nakládání s žádostmi případných dalších provozovatelů, je sama o sobě nežádoucí, neboť jejím prostřednictvím dochází k eliminaci potenciálních soutěžitelů, kteří by na daný trh zamýšleli vstoupit (bez ohledu na to, zda o svém záměru město uvědomili či nikoliv). Taková regulace vede k posílení pozice soutěžitelů již na předmětných trzích působících a prakticky vylučuje vstup soutěžitelů nových, a nevede k efektivní hospodářské soutěži ani nediskriminačnímu prostředí na trhu, z uvedených důvodů tedy Úřad nepovažuje regulaci založenou na principu zafixování stávajícího stavu za proporcionální sledovanému legitimnímu cíli.
Odmítnutí opětovného zařazení adresního místa Tyršova č. p. 220 na seznam povolených adresních míst bylo proporcionální vůči sledovanému legitimnímu cíli
190. Účastník řízení dále namítá, že mu Úřad klade k tíži postup, jímž zastupitelstvo při přijímání Vyhlášky 3/2017 neschválilo žádost o opětovné zařazení adresního místa Tyršova č. p. 220 mezi touto vyhláškou povolená místa provozování loterií a v této souvislosti odkazuje na bod 97 sdělení výhrad,[158] v němž Úřad uvádí, že se nevyhovění návrhu na zařazení adresního místa Tyršova č. p. 220 do Vyhlášky 3/2017 neopíralo o žádná objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria (a ani mechanismus pro nakládání s žádostmi případných uchazečů o provozování loterií na území města). Podle účastníka řízení zde Úřad vychází z předpokladu, že pokud na předmětném jednání zastupitelstva nebylo výslovně řečeno, že adresní místo Tyršova č. p. 220 bylo vyřazeno z Vyhlášky 7/2014 z důvodu dlouhodobého narušování veřejného pořádku a porušování platné obecně závazné vyhlášky, pak toto kritérium zastupitelé nevzali při svém rozhodování v potaz. Takovou argumentaci Úřadu však účastník řízení shledává jako účelovou a zavádějící a poukazuje též na Nález Kladno, v němž město Kladno svůj výběr kritérií zdůvodnilo až dodatečně, na základě čehož Ústavní soud danou vyhlášku neshledal jako nezákonnou. Postup, který Ústavní soud běžně akceptuje, tedy Úřad dle účastníka řízení v nyní projednávaném případě nesprávně označuje za „nahodilou argumentaci subjektivního charakteru“.
191. Pokud se jedná o samotné vyřazení adresního místa Tyršova č. p. 220 z obecně závazné vyhlášky regulující loterie, i to je dle účastníka řízení v souladu s judikaturou Ústavního soudu, neboť město má plné právo trvale zakázat provozování loterií v souvislosti s konkrétní provozovnou, kde v minulosti docházelo k narušování veřejného pořádku, přičemž není rozhodné, zda nový subjekt požádá o opětovné zařazení adresního místa mezi místa povolená obecně závaznou vyhláškou. Účastník řízení v tomto kontextu dále zdůrazňuje, že návrh na zařazení adresního místa Tyršova č. p. 220 do Vyhlášky 3/2017 vzešel z iniciativy společnosti VIKTORIAPLAY, a byl to právě tento provozovatel loterií, jenž v letech 2012–2016, tedy v období, kdy na tomto adresním místě docházelo k porušování kritéria dodržování veřejného pořádku a platné obecně závazné vyhlášky, působil. Pokud v prvním pololetí roku 2017 tedy došlo ke zlepšení situace, nelze to v pozitivním slova smyslu přičítat tomuto provozovateli, neboť právě díky jeho odchodu došlo na tomto místě ke zlepšení kázně. V době přijímání Vyhlášky 3/2017 proto existoval důvodný a zřejmý předpoklad, že s návratem tohoto provozovatele loterií by opětovně došlo ke zhoršení stavu souvisejícího s narušováním veřejného pořádku. Nadto účastník řízení dodává, že ani nepovažuje stanovené relevantní období první pololetí roku 2017, v němž došlo ke zlepšení kázně na adresním místě Tyršova č. p. 220, za proporcionální vzhledem k době (2012–2016), kdy na něm docházelo k narušování veřejného pořádku. Postup, kterým účastník řízení nezařadil předmětné adresní místo mezi Vyhláškou 3/2017 povolená místa provozování loterií, tak je dle účastníka řízení zcela transparentní, předvídatelný a přezkoumatelný, neboť bylo jeho snahou zamezit dalšímu narušování veřejného pořádku.
Vyjádření Úřadu
192. K námitce účastníka řízení, že mu Úřad klade k tíži postup, kterým zastupitelstvo při přijímání Vyhlášky 3/2017 neschválilo zařazení adresního místa Tyršova č. p. 220 do seznamu míst provozování loterií povolených Vyhláškou 3/2017, Úřad předně uvádí, že za problematickou označil skutečnost, že město nemělo stanovený žádný mechanismus pro nakládání s žádostmi nových zájemců o provozování loterií, což jednak plyne z městem sledovaného záměru počet adres, na nichž je možné loterie provozovat, nerozšiřovat, tak i ze způsobu, jakým bylo rozhodováno o samotné žádosti předmětného provozovatele loterií. V tomto směru Úřad dodává, že účastník řízení v bodě 168 Vyjádření navíc citoval bod 97 sdělení výhrad neúplně, neboť z citace vynechal následující podstatnou část: „Pokud však město nedisponuje jasně stanovenými předem známými kritérii, která musí uchazeči o provozování loterií na území města splnit (resp. mechanismem pro nakládání s žádostmi nových zájemců), nemůže objektivně posoudit žádnou žádost o provozování loterií; pokud tak přesto učiní, je jeho postup nepřezkoumatelný.“ Úřad tedy neshledal nezařazení již dříve vyřazeného adresního místa z důvodu narušování veřejného pořádku protisoutěžním, jak mu účastník řízení vytýká s odkazem na Nález Kladno, ale pouze demonstroval na konkrétním adresním místě Tyršova č. p. 220, že město žádným transparentním mechanismem pro posouzení žádostí o provozování loterií nedisponuje, a tedy není zajištěno, že budou nové žádosti (týkající se jiných adresních míst), které by město mohlo obdržet, objektivně a nediskriminačně posouzeny. Právě absence takového mechanismu může vést k situaci, kdy obec své rozhodnutí o žádosti o provozování loterií na místě neuvedeném v obecně závazné vyhlášce zdůvodňuje nekonzistentně (nahodile) různým způsobem v různých časových obdobích, jako tomu bylo i v případě, kdy účastník řízení na žádost Úřadu zdůvodňoval své zamítavé stanovisko k žádosti společnosti VIKTORIAPLAY (viz bod 103 tohoto rozhodnutí). K argumentaci účastníka řízení, že postup, který Ústavní soud běžně akceptuje (tedy dodatečné zdůvodnění výběrových kritérii), Úřad nesprávně označuje za „nahodilou argumentaci subjektivního charakteru“, Úřad dodává, že považuje za nahodilou argumentaci města nekonzistentní zdůvodňování nezařazení adresního místa Tyršova č. p. 220 (do Vyhlášky 3/2017) ve sděleních zaslaných Úřadu (viz bod 44 tohoto rozhodnutí), tedy jednání nesouvisející s možností dodatečného zdůvodnění výběrových kritérií v řízení před Ústavním soudem.
193. K adresnímu místu Tyršova č. p. 220 Úřad doplňuje, že žadatelem o opětovné zařazení tohoto místa do Vyhlášky 3/2017 byl provozovatel loterií, společnost VIKTORIAPLAY, nikoliv, jak nesprávně účastník řízení ve Vyjádření předkládá, osoba, která se po dobu několika let narušování veřejného pořádku a porušování platné obecně závazné vyhlášky dopouštěla (tj. původní provozovatel provozovny na tomto adresním místě), tak jak plyne z informací doložených městem. Po odchodu provozovatele provozovny došlo ke zlepšení kázně, díky čemuž bylo (společně se snahou situaci řešit ze strany provozovatele loterií a nového provozovatele provozovny) toto adresní místo opět navrženo do seznamu míst povolených Vyhláškou 3/2017.
194. K vymezení relevantního období prvním pololetím roku 2017 Úřad doplňuje, že se nejedná o období stanovené Úřadem, nýbrž o období, jež sám účastník řízení zmínil ve vztahu ke zlepšení situace na předmětném adresním místě (viz např. bod 44 tohoto rozhodnutí), námitka o neproporcionalitě stanoveného období je tak irelevantní.
Regulace je založena na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích
195. Účastník řízení je rovněž přesvědčen o tom, že se regulace provozování loterií na území města Lysá nad Labem zakládala na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, neboť vzešla z principu zachování stávajícího stavu. Takové kritérium považuje za objektivní a jeho dodržování za přezkoumatelné a rovněž lze jeho pomocí zamezit nárůstu počtu provozoven loterií, tedy dosáhnout městem stanoveného legitimního cíle, aniž by zároveň docházelo k diskriminaci určitých soutěžitelů; jiným způsobem by tohoto cíle nebylo dosaženo. Kritérium je též nediskriminační, neboť do přílohy Vyhlášky 6/2011 a Vyhlášky 7/2011 byla zařazena všechna adresní místa, na nichž se v té době skutečně loterie provozovaly. K diskriminaci soutěžitelů již na trhu působících tak nedošlo a totéž platí i pro potenciální soutěžitele, neboť ti nebyli známi.
196. Posuzování Úřadu, jak by se město postavilo k případným žádostem potenciálních soutěžitelů (zda by je bylo ochotno zařadit na seznam povolených adresních míst, případně jinak upravit kritéria regulace), proto účastník řízení považuje za spekulativní. Účastník řízení shledává výběrová kritéria též za předem známá, v daném kontextu je totiž klíčové, že v důsledku regulace zavedené Vyhláškou 6/2011 a Vyhláškou 7/2011 nedošlo k vyloučení žádného ze stávajících provozovatelů loterií a regulace tak nemohla být pro ně překvapivá. Účastník řízení doplňuje, že pokud Úřad nepovažuje za dostačující splnění kritéria včasné známosti pouhým odkazem na kodex vzniklý z iniciativy provozovatelů loterií, resp. pokud Úřad dospěl k závěru, že cit: „(…) proběhla dvě setkání provozovatelů se starostou města, na nichž se o výše uvedených kritériích hovořilo, tato setkání však k žádosti Úřadu město nedoložilo a jeho tvrzení je tedy neprůkazné“, navrhuje doplnit dokazování a účastníky těchto schůzek vyslechnout.
Vyjádření Úřadu
197. Úřad nesouhlasí s námitkou účastníka řízení, že se regulace provozování loterií na území města zakládala na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích. Již dříve totiž uvedl, že právě „zafixování“ stávajícího stavu bez existujícího mechanismu pro nakládání s žádostmi o povolení provozování loterií vytváří nerovné podmínky na relevantním trhu, jeho prostřednictvím dochází ke zvýhodnění zavedených soutěžitelů oproti soutěžitelům potenciálním, kteří by se mohli o provozování loterií (či dříve i provozoven k účelu provozování loterií) ucházet, přičemž se v případě potenciálních soutěžitelů nelze omezovat pouze na zájemce, u nichž obce reálně evidují žádosti o provozování loterií na jejich území.
198. K námitce účastníka řízení, že Úřad může pouze spekulovat, jak by se město postavilo k případným žádostem potenciálních soutěžitelů (zda by je bylo ochotno zařadit na seznam povolených adresních míst, na nichž je možné loterie provozovat, případně jinak upravit kritéria regulace loterií), Úřad uvádí, že účastník řízení opakovaně uvedl (a činí tak i nyní), že hlavním cílem regulace loterií bylo zamezit nárůstu provozoven loterií na jeho území, a rovněž deklaroval, že nemá zájem o rozšiřování počtu adres, na nichž je možné loterie provozovat (počet provozoven tak mohl být buď setrvalý, nebo klesající). Z uvedených vyjádření účastníka řízení tak lze spolehlivě dovodit jeho negativní postoj k rozšiřování počtu provozoven na jeho území, a proto tuto námitku Úřad nepovažuje za důvodnou.
199. K návrhu na doplnění dokazování výslechem účastníků setkání provozovatelů se starostou města, na nichž se o kritériích stanovených městem[159] hovořilo, Úřad pouze dodává, že by se jeho závěr po provedení navrhovaných důkazů nezměnil, neboť je v daném případě rozhodující, že požadavek na stanovení objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií nebyl městem naplněn kumulativně (i kdyby tedy byla kritéria předem známá, nebyla Úřadem shledána jako objektivní a nediskriminační). V případě kodexu je nutné zdůraznit, že tento neobsahoval kritéria pro zařazení adresního místa na seznam adresních míst, na nichž je povoleno provozovat loterie, a takové kritérium nepředstavovalo ani jeho dodržování.
Celkové dopady regulace jsou zcela zanedbatelné (de minimis)
200. Účastník řízení v návaznosti na svou předchozí argumentaci doplňuje, že Úřad neposuzoval, zda regulace provozování loterií na území města Lysá nad Labem vedla k (citelnému a skutečnému) narušení hospodářské soutěže, a rovněž nehodnotil, jaké podmínky by na dotčených relevantních trzích panovaly bez příslušné regulace. Pokud by tak učinil, dospěl by k závěru, že město stanovilo objektivní a zcela nediskriminační kritéria, která byla dostatečně předem známá. Všechna povolená adresní místa na území města totiž byla vybrána na základě jednoho kritéria (tj. existence herny), které nezvýhodnilo žádného provozovatele loterií, neboť do Vyhlášky 6/2011 byla zařazena všechna adresní místa, na nichž se v té době (tj. poslední čtvrtletí roku 2011) skutečně loterie provozovaly. Soutěž mezi skutečnými konkurenty tak nemohla být ani teoreticky narušena. Účastník řízení navíc v posuzovaném období (s výjimkou adresního místa Tyršova č. p. 220) neobdržel jedinou žádost o povolení nového adresního místa, z čehož dovodil, že žádný další soutěžitel neměl o provozování loterií na území města zájem, a nemohl být tedy ani z hospodářské soutěže vyloučen.
201. Pokud se jedná o adresní místo Tyršova č. p. 220, u něhož Úřad shledává problematické opětovné nezařazení do seznamu Vyhláškou 3/2017 povolených adresních míst, takový názor je dle účastníka řízení v rozporu s judikaturou Ústavního soudu, neboť vyloučení adresního místa z důvodu narušování veřejného pořádku se vztahuje k provozovně jako takové, nikoliv k osobě provozovatele. V posuzovaném případě přitom byla osobou žádající o opětovné zařazení daného adresního místa tatáž osoba, která se po dobu několika let narušování veřejného pořádku dopouštěla. Posuzovaná regulace loterií tedy měla na hospodářskou soutěž zcela zanedbatelný (pokud vůbec nějaký) dopad, který nadto Úřad dovodil pouze vůči neexistujícím subjektům. Vzhledem k nenaplnění materiálního znaku přestupku, tak regulace nemohla vést k narušení hospodářské soutěže, které by bylo způsobilé zapříčinit snížení spotřebitelského blahobytu, zvýšení cen anebo snížení kvality poskytovaných služeb na dotčených relevantních trzích.
Vyjádření Úřadu
202. K námitce účastníka řízení týkající se citelného a skutečného narušení hospodářské soutěže a adresního místa Tyršova č. p. 220 se již Úřad vyjádřil, zcela tedy v této části odkazuje na vypořádání námitek učiněné výše.
203. K celkovým dopadům regulace Úřad shrnuje, že již dříve konstatoval, že město na základě „fixace“ stavu (provozoven loterií) k poslednímu čtvrtletí roku 2011 uzavřelo předmětný trh pro vstup nových soutěžitelů (a tím i možnost vstupu soutěžitelů nabízejících lepší služby z hlediska kvality, příp. ceny apod., pro spotřebitele), neboť nestanovilo žádný postup či mechanismus pro nakládání s žádostmi případných zájemců o vstup na trh provozování loterií či provozoven na území města (např. nestanovilo kritéria, dle kterých bude žádosti posuzovat). Takto nastavená regulace se negativně promítla do podmínek férové hospodářské soutěže ve vztahu k potenciálním soutěžitelům. Potenciálními soutěžiteli se přitom myslí jak soutěžitelé, kteří obec požádají o povolení provozování loterií na adresním místě, jež není součástí seznamu obecně závaznou vyhláškou povolených míst, tak rovněž ti, kteří ji zatím o svém záměru provozovat loterie na místě ve vyhlášce neuvedeném neuvědomili, nebo je od podání žádosti mohl odradit veřejně deklarovaný záměr města nerozšiřovat seznam povolených adresních míst provozování loterií (a pouze jejich počet případně snižovat). Nelze tak přijmout argumentaci účastníka řízení, že pokud město neobdrželo žádnou žádost (s výjimkou provozovatele loterií VIKTORIAPLAY), znamená to, že žádní potenciální soutěžitelé neexistovali a k narušení hospodářské soutěže tak nedošlo, případně bylo zcela zanedbatelné.
Úřad nepostupoval v souladu se zásadou rychlosti správního řízení
204. Účastník řízení uvádí, že dle správního spisu obdržel Úřad podnět na možnou protisoutěžní povahu posuzovaného jednání dne 30. října 2015, a tedy od tohoto dne měl začít ve věci konat a zjistit, zda se účastník řízení dopustil přestupku ve smyslu § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže. Úřad však dne 22. prosince 2015 podateli podnětu, Ministerstvu vnitra, sdělil, že se podnětem bude zabývat až s ohledem na závěry soudního přezkumu rozhodnutí Úřadu učiněné ve vztahu k rozsahu jeho dozorových pravomocí v uvedené oblasti. Z Listiny základních práv a svobod i ze správního řádu však plyne povinnost správního orgánu vyřizovat věci bez zbytečných průtahů, přičemž dle komentářové literatury lze za zbytečné průtahy považovat situace, kdy je správní orgán nečinný a věc není vyřizována, ačkoliv k tomu není žádný objektivní a ospravedlnitelný důvod. Účastník řízení tvrdí, že subjektivní potřeba Úřadu vyčkat na soudní přezkum případů není objektivním ani ospravedlnitelným důvodem k průtahům ve správním řízení, zejména když Úřad od počátku své pravomoci v oblasti dozoru nad jednáním orgánů veřejné správy vystupuje sebevědomě, a ještě před obdržením předmětného podnětu vydal nejméně dva výkladové materiály týkající se regulace loterií, čímž vyjádřil i svou připravenost toto jednání šetřit a trestat.
205. Úřad vydal sdělení výhrad více než 5 let po obdržení podnětu, což nelze odůvodnit ani složitostí případu, jelikož neprováděl žádné ekonomické analýzy, nehodnotil skutečné dopady posuzovaného jednání na hospodářskou soutěž, ani nevyřizoval nadměrné množství žádostí o poskytnutí podkladů a informací. Úřad dokonce již vydal nejméně dvě prvostupňová rozhodnutí ve věcech, o nichž se z podnětu Ministerstva vnitra dozvěděl nejpozději v prosinci 2015. Dle účastníka řízení je zjevné, že si Úřad na počátku období, kdy získal dozorovou pravomoc nad jednáním orgánů veřejné správy, vybral několik testovacích případů, v rámci nichž vydal sankční rozhodnutí, následně se rozhodl vyčkat na soudní přezkum těchto rozhodnutí, a až pak začal v ostatních věcech konat.
206. Úřad tímto postupem zasáhl do práv účastníka řízení, jelikož má významný dopad na vývoj posuzovaného jednání a na jeho hmotněprávní hodnocení. Kdyby totiž účastník řízení obdržel sdělení výhrad již v roce 2017, pak by v něm obsažené závěry zohlednil při přijímání Vyhlášky 3/2017, kterou Úřad považuje za problematickou a hodnotí její konkrétní dopady na společnost VIKTORIAPLAY.
Vyjádření Úřadu
207. Úřad k námitce účastníka řízení uvádí následující. Účastník řízení tvrdí, že pokud by obdržel sdělení výhrad v roce 2017, zohlednil by jeho závěry při přijímání Vyhlášky 3/2017, kterou Úřad považuje za problematickou. Účastník řízení se o tom, že v jeho jednání může Úřad spatřovat porušení § 19a ZOHS, dozvěděl dne 21. prosince 2016, kdy od něj Úřad poprvé vyžádal podklady a informace a upozornil jej na požadavky uvedené ve Stanovisku, v jehož rámci Úřad rovněž vyzval obce, aby v případě, že jejich stávající regulace loterií neodpovídá pravidlům hospodářské soutěže, zjednaly k 1. lednu 2015 nápravu. V době přijetí Vyhlášky 3/2017 již navíc byly veřejně dostupné Stanovisko i Informační list (na něž ostatně odkazuje i sám účastník řízení), jež reprezentují obecný postoj Úřadu k výkladu § 19a ZOHS a k regulaci loterií obcemi, a účastník řízení se tak jimi mohl při tvorbě této vyhlášky řídit. Příležitost zohlednit postoj a požadavky Úřadu měl účastník řízení rovněž po celou dobu od přijetí Vyhlášky 3/2017 až do 3. září 2019, nicméně tak neučinil, a nelze předpokládat, že by se situace změnila v případě vydání sdělení výhrad v této věci v roce 2017, jelikož z vyjádření účastníka řízení plyne, že regulaci loterií ve městě Lysá nad Labem považuje za neproblematickou a nediskriminační, a nehodlá proto svůj postoj měnit.
Účastníkovi řízení nebylo umožněno se řádně seznámit s podklady rozhodnutí
208. Účastník řízení dále namítá, že mu z důvodu epidemiologických opatření nebylo umožněno, aby se s podklady rozhodnutí seznámil v plném rozsahu v sídle Úřadu. Byla mu nabídnuta dvě alternativní řešení, a to možnost zaslání elektronické kopie spisu do datové schránky nebo poskytnutí elektronické kopie spisu na datovém nosiči. Ani jeden z nabízených způsobů seznámení se s podklady rozhodnutí však dostatečně nezajišťuje naplnění jeho základních procesních práv. Účastník řízení není schopen posoudit, zda mu byla zaslána kompletní a úplná kopie spisu, zejména zda se spis předběžného šetření stal jako celek součástí spisu správního řízení, jelikož ve správním spise absentuje protokol o provedení úředního úkonu, kterým byl spis předběžného šetření vtělen do správního spisu, který by obsahoval obsah spisu předběžného šetření.
209. Účastník řízení dále uvádí, že v daném správním řízení je spis veden v tištěné podobě a není tedy vyloučeno, že přístup k originálním podkladům může být pro účastníka řízení klíčový. Spis totiž může obsahovat různé interní pokyny (např. pokyny referentům udělované vedoucím). Význam některých podkladů může být zdůrazněn např. nalepovacím lístky či zvýrazňovacím fixem, čemuž pak účastník řízení může přizpůsobit svoji procesní strategii.
210. Účastník řízení proto požaduje, aby mu Úřad umožnil provedení standardního úkonu seznámení se s podklady rozhodnutí v sídle Úřadu. Pokud tento postup není možný, účastník řízení eventuálně žádá Úřad o posečkání s dalšími úkony v řízení, zejména s vydáním prvostupňového rozhodnutí, do doby, než mu bude umožněno seznámit se s podklady rozhodnutí v plném rozsahu.
Vyjádření Úřadu
211. K námitce účastníka řízení Úřad uvádí, že ačkoliv byl nucen nastalé epidemiologické situaci uzpůsobit formu seznámení se s podklady rozhodnutí, odmítá, že by tím jakkoliv zkrátil procesní práva účastníka řízení, natož v míře, která by mohla způsobit nezákonnost vydaného rozhodnutí. Úřad obdržel dne 23. října 2020 výslovný souhlas účastníka řízení se zpřístupněním obsahu spisu doručením do datové schránky, a tedy mu touto formou zpřístupnil veškeré dokumenty, jež jsou součástí spisu správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS, a pro ověření dokumentů nacházejících se ve spisu vedeného správního řízení mu zaslal i obsah kompletní spisové dokumentace aktuální ke dni seznámení účastníka řízení s podklady rozhodnutí. Úřad podotýká, že vytvoření „protokolu o provedení úředního úkonu, kterým byl spis předběžného šetření vtělen do správního spisu, který by obsahoval obsah spisu předběžného šetření“, jak uvádí účastník řízení, není běžnou praxí, při zahájení tohoto správního řízení byl navíc veškerý obsah spisu předběžného šetření v elektronické spisové službě vložen do nově založeného správního spisu. Úřad rovněž zdůrazňuje, že správní spis je v předmětném správním řízení veden v elektronické formě, přičemž veškeré materiály, které byly Úřadu doručeny poštou (což byly pouze přípisy samotného účastníka řízení), byly do elektronického spisu vloženy za pomoci autorizované konverze. Z tohoto důvodu je i námitka účastníka řízení týkající se interních pokynů vedoucího, jež by mohly být obsaženy v papírovém spise, zcela bezpředmětná.
212. Úřad ze shora uvedených důvodů trvá na tom, že účastník řízení byl řádně seznámen s podklady rozhodnutí a že do jeho procesních práv nebylo žádným způsobem zasaženo.
Vzorec pro výpočet pokuty nezohledňuje případnou existenci přitěžujících okolností
213. Dle účastníka řízení vzorec pro výpočet pokuty nezohledňuje případnou existenci přitěžujících okolností. Pokud by se postup výpočtu pokuty aplikoval na hypotetický příklad, kdy by se toho nejzávažnějšího porušení § 19a odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže dopouštělo město s více než 1 mil. obyvatel po dobu delší než 10 let, základní částka pokuty by činila 10 mil. Kč (370 000 × 3 × 3 × 3 + 10 000 = 10 000 000), Úřad by pak v tomto případě neměl jakýkoli prostor pro zohlednění přitěžujících okolností, neboť pokuta by se vždy dostala nad svou maximální zákonnou výši. Dle účastníka řízení Krajský soud v Brně k tomu ve svém Rozsudku Bílina uvedl, že vzorec nabídnutý žalobcem by z důvodu jím vyslovené úvahy lépe odpovídal kritériím výpočtu uvedeným v Zásadách. Za předpokladu, že Úřad v posuzovaném případě Postup přímo aplikoval, je tedy povinen dodržovat v něm obsažená pravidla.
Vyjádření Úřadu
214. Úřad předně uvádí, že v době, kdy poprvé pokutoval obec za porušení § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže (město Bílina), vytvořil specifický mechanismus pro výpočet pokuty obcím, neboť v té době účinné Zásady z důvodu neexistence § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže v době jejich přijímání neobsahovaly samostatná pravidla pro ukládání pokut orgánům veřejné správy. Mechanismus výpočtu pokuty používaný v případě obcí byl Úřadem zaveden právě i z důvodu transparentnosti a předvídatelnosti jeho využití v budoucích případech; kritéria pro kalkulaci pokuty jsou pro orgány veřejné správy nastavena z důvodů potřeby vyvážit jejich přestupky tak, aby byla respektována zákonná kritéria a současně pokuta odrážela specifika jednání orgánů veřejné správy a také respektovala plnění funkcí správního trestu. Vzhledem k zatím minimální škále různých druhů skutků dle § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže v dosavadní praxi nešlo v době vydání Postupu a nelze ani v současnosti předvídat, jaké možné druhy jednání orgánů veřejné správy, jež mohou narušovat hospodářskou soutěž, správní praxe přinese, a z toho důvodu je Postup v kapitole věnující se orgánům veřejné správy relativně obecný, přičemž jedním ze záměrů Postupu bylo v případě výpočtu pokuty obcí pokračovat v nastavené správní praxi, neboť ta orgánům veřejné správy poskytuje legitimní očekávání, že v případě jejich protisoutěžních přestupků bude sankce předvídatelná. Úřad použitý mechanismus výpočtu pokuty zavedl již v prvním rozhodnutí tohoto druhu (město Bílina) a konzistentně jej uplatňuje i ve všech pozdějších případech. Úřad rozhodně neopomněl skutečnost, že aktuální i původní metodika pokut počítá s případným zvýšením základní částky pokuty za přitěžující okolnosti. Úřad mechanismus výpočtu pokuty pro orgány veřejné správy nastavil a nejvyšší možnou hodnotu pokuty 10 mil. Kč přiřadil tak, aby se nestávalo běžně, že vypočítaná pokuta přesáhne tuto její maximální zákonnou hranici. Není však nutné a účelné tuto možnost eliminovat se 100 % pravděpodobností, neboť by to zároveň znamenalo, že se pokuty budou téměř výhradně pohybovat v intervalu ohraničeném výrazně nižší částkou, než je 10 mil. Kč. Je zřejmé, že se budou vyskytovat maximálně ojedinělé případy, kdy bude kumulativně dosaženo maximálního koeficientu času, koeficientu závažnosti i koeficientu počtu obyvatel a zároveň nadto zvýšení pokuty z důvodu existence přitěžujících okolností. Je tomu tak už jen z důvodu, že maximálního koeficientu počtu obyvatel dosáhne město s více než 1 mil. obyvatel, čemuž vyhovuje pouze hlavní město Praha. Zároveň není pravděpodobné, že nastane jiná kombinace hodnot koeficientů a přitěžujících okolností, která bude mít za následek překročení hranice pokuty 10 mil. Kč. Pokud by se tak ojediněle stalo, pokuta se touto maximální hranicí „zastropuje“. Obdobný princip „zastropování“ dlouhodobě funguje i při udělování pokut soutěžitelům. Jak ukazuje i dosavadní rozhodovací praxe Úřadu, pokuty pro orgány veřejné správy se pohybují maximálně v řádu statisíců a jsou tak značně vzdáleny maximální hranici 10 mil. Kč. Vzhledem k tomu, že překročení hranice 10 mil. Kč při výpočtu pokuty bude pouze ojedinělé, mechanismus výpočtu pokuty splňuje to, že interval pokuty je využit proporcionálně v celé jeho šíři do maximální hodnoty 10 mil. Kč.
Nepřiměřeně široký koeficient závažnosti
215. Účastník řízení k rozmezí pokuty předpokládané ve sdělení výhrad uvedl, že koeficient závažnosti by v posuzovaném případě neměl být stanoven hodnotou 1,3, neboť je nutno zohlednit, že v důsledku posuzované regulace provozování loterií na území města Lysá nad Labem nedošlo k vyloučení jakéhokoli skutečného nebo potenciálního provozovatele loterií či provozoven z trhu. Žádné adresní místo nebylo účastníkem řízení autoritativně a bezdůvodně odstraněno ze seznamu povolených adresních míst. Dle účastníka řízení by měl být tedy koeficient závažnosti stanoven hodnotou maximálně 1,1.
Vyjádření Úřadu
216. Úřad k námitce účastníka řízení uvádí, že koeficient závažnosti byl v tomto rozhodnutí stanoven hodnotou 1,1, což odpovídá výši koeficientu za závažnost aplikované Úřadem za jednání obcí v obdobných případech.
Nesprávný koeficient času
217. Účastník řízení nesouhlasí s tím, že přestože Úřad ve sdělení výhrad konstatoval trvání protisoutěžního jednání od 1. ledna 2012 do současnosti, zohlednil při určení koeficientu času celé toto období a stanovil koeficient času hodnotou 2,52 (ke dni vydání sdělení výhrad), neboť Úřad ve správním řízení bez objektivně ospravedlnitelných důvodů způsobil průtahy, když vyčkával na to, až v jiných jím řešených kauzách v oblasti aplikace § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže rozhodnou soudy, přičemž tyto průtahy ze strany Úřadu nelze klást k tíži účastníku řízení. Nedůvodné průtahy tak mohou způsobit, že dojde k uložení výrazně vyšší pokuty, než jak by tomu bylo v situaci, kdyby si Úřad řádně plnil své povinnosti.
Vyjádření Úřadu
218. Úřad k této námitce uvádí, že počátek protisoutěžního jednání byl ve sdělení výhrad (a rovněž v tomto rozhodnutí) stanoven dnem 1. prosince 2012, nikoliv dnem 1. ledna 2012, neboť v té době nebyla Úřadu dána pravomoc posuzovat regulaci loterií obecně závaznými vyhláškami obcí. Dále k námitce účastníka řízení Úřad uvádí, že Ministerstvo vnitra jej ještě před podáním podnětu (tedy nejpozději v říjnu 2015) seznámilo se Stanoviskem Úřadu, a tedy od té doby účastník řízení věděl, že jeho jednání může být v rozporu se zákonem o ochraně hospodářské soutěže.[160] Úřad účastníku řízení dne 21. prosince 2016 zaslal žádost o podklady a informace, v rámci níž jej rovněž upozornil na Stanovisko, a přesto na to nijak v rámci změn regulace loterií na území města nereagoval. Nelze tedy akceptovat tvrzení účastníka řízení v tomto směru, neboť neučinil žádné kroky, které by mohly vést k odstranění závadného stavu (který mohl účastník řízení předpokládat vzhledem k postoji Úřadu k regulaci provozu loterií obcemi uvedenému ve Stanovisku (a obecně též k postoji Úřadu k § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže v Informačním listu) a později i ve zveřejněných rozhodnutích Úřadu. Účastník řízení však namísto toho, aby uvedl zvolenou podobu regulace loterií na území města do souladu s pravidly hospodářské soutěže, pokračoval v zavedeném způsobu regulace loterií formou vymezení konkrétních adresních míst, na nichž je loterie povoleno provozovat, a od momentu, kdy byl Ministerstvem vnitra seznámen se Stanoviskem, v této podobě vydal další tři obecně závazné vyhlášky, a to Vyhlášku 6/2015, Vyhlášku 2/2016 a Vyhlášku 3/2017. Úřad k tomu dále odkazuje na bod 207 tohoto rozhodnutí a dodává, že oproti sdělení výhrad považuje v rozhodnutí posuzovaný skutek za ukončený okamžikem doručení oznámení o zahájení správního řízení, čímž došlo ke zkrácení doby trvání tohoto skutku, a tedy i ke stanovení nižšího koeficientu času.
Nezohlednění polehčujících okolností
219. Dle účastníka řízení soft-law Úřadu (tj. Stanovisko nebo Informační list) není nijak závazné a datum vydání Stanoviska a Informačního listu proto není pro stanovení výše pokuty relevantní. Správní řízení mělo být zahájeno ještě v roce 2016 (jen tak by účastníku řízení nešly k tíži průtahy způsobené Úřadem), a tedy před vydáním prvního pravomocného rozhodnutí Úřadu, což by měl Úřad v rámci stanovení pokuty zohlednit. Dále měla být zohledněna neexistence ustálené soudní praxe, neboť Krajský soud v Brně v dané oblasti vydal pouze dva rozsudky, které však v době přijímání posuzované regulace provozování loterií ani zahájení správního řízení neexistovaly a žádný z těchto rozsudků navíc nebyl dosud přezkoumán Nejvyšším správním soudem. Ostatní případy, v nichž Úřad potrestal obec za vydání údajně protisoutěžní obecně závazné vyhlášky regulující provozování loterií, dosud neprošly soudním přezkumem. Polehčující okolnost spočívající v neexistenci ustálené soudní rozhodovací praxe by při výpočtu případné pokuty měla být proto zohledněna snížením základní částky pokuty nejméně o 10 %, tak jako v případě obecně závazné vyhlášky regulující provozování loterií na území města Varnsdorf. Pokud by tato skutečnost byla při výpočtu případné pokuty zohledněna v nižší míře, došlo by k porušení jedné ze základních zásad správního řízení, podle které má správní orgán dbát, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.
Vyjádření Úřadu
220. Úřad k námitce účastníka řízení uvádí, že ačkoliv byly Vyhláška 6/2011, Vyhláška 7/2011 a Vyhláška 7/2011 z 21. prosince 2011 přijaty v době, kdy ještě nebylo vydáno Stanovisko (z 1. září 2014), ani Informační list (z listopadu 2014), v době přijetí poslední šetřené Vyhlášky 3/2017, tedy 21. června 2017, již byly tyto dva dokumenty veřejnosti dostupné.[161] Účastník řízení tak měl dostatek času (od listopadu 2014) na to, aby po přijetí Stanoviska, příp. Informačního listu, Úřadem sladil jím nastavené podmínky regulace loterií ve městě s těmito dokumenty. V případě města Varnsdorfu bylo jeho jednání postiženo od účinnosti obecně závazné vyhlášky dne 1. ledna 2013 (tj. krátce po nabytí dozorové pravomoci Úřadu nad orgány veřejné správy), avšak postihovaná vyhláška byla schválena ještě před nabytím účinnosti § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže. V tomto případě se nejedná o situaci z tohoto hlediska zcela srovnatelnou, neboť město Lysá nad Labem sice vydalo Vyhlášku 6/2011, Vyhlášku 7/2011 a Vyhlášku 7/2011 z 21. prosince 2011 před nabytím účinnosti § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže a rovněž vydalo Vyhlášku 4/2012, Vyhlášku 8/2013, Vyhlášku 1/2014 a Vyhlášku 3/2014 před vydáním Stanoviska a Informačního listu, ale následně přijaté obecně závazné vyhlášky regulující loterie na území města (Vyhláška 7/2014, Vyhláška 6/2015, Vyhláška 2/2016 a Vyhláška 3/2017) dokládají, že město svůj postoj k regulaci provozování loterií nijak nezměnilo, a tedy Úřad v tomto případě neshledal, na rozdíl od účastníkem řízení zmiňovaného případu, důvod pro snížení pokuty. Ke dni zahájení správního řízení, tedy 3. září 2019, byla na internetových stránkách Úřadu veřejnosti dostupná i prvostupňová a druhostupňová rozhodnutí Úřadu týkající se porušení § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže obecně závaznou vyhláškou regulující provozování loterií (výčet těchto rozhodnutí a data nabytí právní moci uvádí Úřad v bodě 139 tohoto rozhodnutí). Vzhledem k existenci těchto pravomocných rozhodnutí tak Úřad neshledal důvody pro snížení základní částky pokuty. Pokud se jedná o účastníkem řízení opětovně namítané průtahy, Úřad uzavírá, že účastníku řízení nic nebránilo v tom, aby v průběhu učinil potřebné kroky k zajištění souladu obecně závazné vyhlášky regulující provozování loterií na svém území s postojem Úřadu a odstranil tak závadný stav.[162]
221. Úřad shrnuje, že veškeré shora uvedené námitky účastníka řízení nepokládá za důvodné, a proto setrvává na svých závěrech uvedených výše v tomto rozhodnutí.
IX. Úhrada pokuty
222. Účastník řízení provede úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.
X. Náklady řízení
223. Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastník řízení jednáním, jež v rámci správního řízení posuzoval, porušil § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS a spáchal přestupek dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, jsou splněny zákonné podmínky dané § 95 odst. 1 přestupkového zákona, v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu, k uložení náhrady nákladů správního řízení účastníku řízení. Výši paušální částky stanovil Úřad dle § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, na 1 000,‐ Kč.
224. Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol 2019000329.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a 5 ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 správního řádu, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.
otisk úředního razítka
Mgr. Ing. Kamil Nejezchleb, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář
Na Florenci 2116/15
110 00 Praha 1 – Nové Město
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Viz dokument s poř. č. 1 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[2] Viz přílohu č. 2 dokumentu s poř. č. 18 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[3] Viz přílohu č. 11 dokumentu s poř. č. 18 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[4] Pozn. Úřadu: V textu tohoto rozhodnutí se pro povolená místa k provozování sázkových her, loterií a jiných her na území města Lysá nad Labem užívají rovněž pojmy „adresní místo“ či „místo“ jako synonyma.
[5] Viz přílohu č. 1 dokumentu s poř. č. 38 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[6] Pozn. Úřadu: Dle § 50 odst. 4 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o loteriích“), mohla obec stanovit obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 téhož zákona mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií na celém území obce. Ačkoliv zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o hazardních hrách“), přinesl nové pojmosloví, rozdělení druhů loterií (dle nového pojmosloví hazardních her) i systém jejich povolování, pro účely tohoto správního řízení je zachována zkratka „loterie“, kterou se rozumí veškeré druhy loterií (resp. hazardních her), které je obec oprávněna regulovat. V případech, ve kterých je nutné odlišit loterie od hazardních her (např. v případě odlišení relevantních trhů a dopadů na soutěžitele), používá Úřad k odlišení pojem hazardní hry. Obecné judikaturní a metodické závěry vztahující se k regulaci loterií platí přiměřeně i pro regulaci hazardních her.
[7] Viz dokument s poř. č. 1 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[8] Viz dokument s poř. č. 3 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[9] Viz dokument s poř. č. 4 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[10] Viz dokument s poř. č. 5 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[11] Viz dokument s poř. č. 6 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[12] Viz dokument s poř. č. 8 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[13] Viz dokument s poř. č. 15 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[14] Viz dokument s poř. č. 7 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[15] Viz dokument s poř. č. 9 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[16] Viz dokument s poř. č. 17 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[17] Viz dokument s poř. č. 18 spisu sp. zn. ÚOHS-S0329/2019/VS.
[18] Pozn. Úřadu: Dále v textu tohoto rozhodnutí bude pro obecná zákonná a judikaturní východiska platná dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, užívána též zkratka „zákon o ochraně hospodářské soutěže“ a tam, kde půjde o konkrétně účinné časové znění tohoto zákona, bude toto v textu explicitně vyjádřeno.