{"html": "

158. Podle § 89 odst. 1 zákona technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím

a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,

b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo

c) odkazu na štítky.

159. Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

160. Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti

a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

161. Podle § 241 odst. 3 zákona námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.

162. Podle § 250 odst. 1 zákona návrh lze podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a) zadávacím podmínkám,

b) dobrovolnému oznámení,

c) vyloučení účastníka zadávacího řízení,

d) rozhodnutí o výběru dodavatele,

e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo

f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.

163. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

164. Dle bodu II.2.7) oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2021 činí doba trvání zakázky 120 měsíců.

165. Zadavatel v bodu 3.1 článku 3. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky stanovil: »Předmětem plnění veřejné zakázky je výkon veřejných služeb v přepravě cestujících za účelem zajištění dopravní obslužnosti v souladu se zákonem č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů, a § 2 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných službách“) na území Kraje Vysočina«.

166. V bodu 7.1 článku 7. „Požadavky na způsob zpracování ceny plnění“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil: »Účastník zadávacího řízení zpracuje cenu plnění v členění podle předlohy (Příloha č. 5 dokumentace zadávacího řízení) (dále jen „Formulář pro zpracování nabídkové ceny a kritérií kvality“)«. Z obsahu Formuláře pro zpracování nabídkové ceny a kritérií kvality vyplývá, že nabídková cena má být zpracována za jeden kalendářní rok zvlášť pro dvě období, a to konkrétně první období v délce trvání 4 roky a druhé období v délce trvání 6 roků (dále jen „první období“ a „druhé období“), kdy pro stanovení nabídkové ceny bude použita vzájemně odlišná jednotková cena v Kč/km pro každé z obou období. Výsledná nabídková cena je pak dána součtem součinu jednotkové ceny v Kč/km za první období a zadavatelem stanoveného předpokládaného objemu ujetých km za první období pro konkrétní část veřejné zakázky a součinu jednotkové ceny v Kč/km za druhé období a zadavatelem stanoveného předpokládaného objemu ujetých km za druhé období pro tutéž část veřejné zakázky.

167. Přílohou č. 3 zadávací dokumentace je návrh smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě (dále jen „smlouva“), kdy dle článku 1. „Obecná ustanovení“ bodu 1.2 se „Technickými a provozními standardy VDV“ rozumí „dokument vypracovaný Objednatelem, jímž jsou upraveny zejména nutné a minimální technické a provozní standardy, které musí Dopravce při plnění povinností dle této Smlouvy splnit; Technické a provozní standardy VDV jsou zpracovány samostatně na období od Zahájení provozu po dobu čtyř let, resp. do dne předcházejícího dni celostátní změny jízdních řádů dle § 17 odst. 2 Zákona o silniční dopravě ve čtvrtém kalendářním roce, která se svým pořadím v kalendářním roce shoduje s celostátní změnou jízdních řádů, od níž došlo k Zahájení provozu, a samostatně na období po uplynutí období dle předchozí věty do konce trvání této Smlouvy“.

168. Z bodu 2.2 „Rozčlenění kategorií vozidel“ přílohy č. 11 zadávací dokumentace nazvané „Technické a provozní standardy Veřejné dopravy Vysočiny pro druhé období“ vyplývá, že zadavatel stanovil požadavek na minimální obsaditelnost jednotlivých kategorií autobusů pro druhé období plnění veřejné zakázky, přičemž pro kategorii autobusů V-N (velký autobus, částečně nízkopodlažní) stanovil požadavek na minimální celkový počet míst na hodnotu 83.

169. Z dokumentu „Technické a provozní standardy Veřejné dopravy Vysočiny pro druhé období“, jehož upravená verze byla přílohou Vysvětlení, změny nebo doplnění zadávací dokumentace uveřejněné dne 19. 5. 2021 na profilu zadavatele,[2] vyplývá, že zadavatel vedle změn zadávací dokumentace vzešlých v souvislosti s vysvětlením předmětné zadávací dokumentace současně provedl mj. i změnu svého požadavku na obsaditelnost autobusů. Konkrétně v případě autobusů kategorie V-N zadavatel svůj původní požadavek na obsaditelnost z hodnoty 83 změnil na hodnotu 80.

170. Zadavatel v článku 18 „Podmínky a požadavky na zpracování nabídky“ bodě 18.10 zadávací dokumentace stanovil: „Zadavatel podle § 107 odst. 5 zákona vyloučí ze zadávacího řízení účastníka zadávacího řízení, který podal v tomtéž zadávacím řízení více nabídek samostatně nebo společně s jinými dodavateli, nebo podal nabídku a současně je osobou, jejímž prostřednictvím jiný účastník zadávacího řízení v tomtéž zadávacím řízení prokazuje kvalifikaci. Zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním.“. V bodě 18.13 téhož článku zadávací dokumentace zadavatel stanovil: „Součástí nabídky musí být seznam poddodavatelů, pokud jsou účastníkovi zadávacího řízení známi, zejména poddodavatelů, kterými účastník zadávacího řízení prokazoval splnění části profesní způsobilosti nebo ekonomické či technické kvalifikace, včetně uvedení části veřejné zakázky, kterou bude každý z poddodavatelů plnit, nebo čestné prohlášení o tom, že účastníku zadávacího řízení nejsou známi poddodavatelé, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky (...).“.

Právní posouzení

K aktivní legitimaci navrhovatele

171. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách i v průběhu správního řízení zastává konstantní názor, že navrhovatel není poskytovatelem služeb odpovídajících předmětu veřejné zakázky, tj. neposkytuje služby v oblasti přepravy cestujících, z čehož dovozuje, že postupem zadavatele navrhovateli nemohla vzniknout újma ve smyslu § 241 odst. 1 zákona. Ve vyjádření k podkladům pak mj. s odkazem na rozhodovací praxi k předchozí právní úpravě a odbornou literaturu dovozuje, že újma může navrhovateli vzniknout toliko v případě, kdy má zájem na získání veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu Úřad dále uvede odlišnosti stávající právní úpravy zákona a předchozí právní úpravy z pohledu toho, jak zákonodárce nahlíží na dodavatele oprávněného k podání námitek.

Ke vzájemnému porovnání právních úprav

172. Podle rozhodovací praxe, která vznikla za účinnosti předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), subdodavatel (v současné terminologii poddodavatel) nebyl osobou oprávněnou podat námitky dle ustanovení § 110 odst. 1 ZVZ. Hlavním argumentem byla skutečnost, že subdodavatel ve svém postavení nemohl naplnit jednu z podmínek ustanovení § 110 odst. 1 ZVZ, a sice že má nebo měl zájem na získání určité konkrétní veřejné zakázky „pro sebe“, neboť subdodavatel, jehož prostřednictvím je v daném zadávacím řízení prokazována kvalifikace, nemůže v tomtéž zadávacím řízení podat nabídku jako dodavatel v souladu s ustanovením § 69 odst. 2 ZVZ.

173. Vzhledem k tomu, že dne 1. 10. 2016 došlo ke změně právní úpravy, Úřad se dále zabýval otázkou porovnání klíčových ustanovení ZVZ a zákona. Tato ustanovení pro lepší přehlednost Úřad uvádí níže v tabulce.

ZVZ

Zákon (ZZVZ)

Definice dodavatele

§ 17 písm. a): Pro účely tohoto zákona se rozumí dodavatelem fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území České republiky, nebo zahraniční dodavatel.

§ 5: Dodavatelem se rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.

Definice subdodavatele

(poddodavatele)

§ 17 písm. i): Pro účely tohoto zákona se rozumí subdodavatelem osoba, pomocí které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva.

NENÍ

Podání námitek

§ 110 odst. 1: Při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

§ 241 odst. 1: Námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

§ 241 odst. 3: Námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.

Zákaz dvojího postavení

§ 69 odst. 2: Dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení, nesmí být současně subdodavatelem, jehož prostřednictvím jiný dodavatel v tomtéž zadávacím řízení prokazuje kvalifikaci.

§ 107 odst. 4: Dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení, nesmí být současně osobou, jejímž prostřednictvím jiný dodavatel v tomtéž zadávacím řízení prokazuje kvalifikaci.

174. Z uvedeného srovnání právních úprav je zřejmé, že došlo z pohledu Úřadem posuzované otázky k podstatné změně ve vymezení osob oprávněných podat námitky. Dle ustanovení § 110 odst. 1 ZVZ byla obecnou podmínkou pro podání námitek skutečnost, že dodavatel má nebo měl zájem na získání konkrétní veřejné zakázky. Tato podmínka však s účinností „nového“ zákona odpadla.[3]

Ke znění přezkumné směrnice

175. Úřad při srovnávání právních úprav přihlédl také ke znění přezkumné směrnice.[4]

176. Článek 1 odst. 3 přezkumné směrnice stanoví, že „[č]lenské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“

177. V článku 1 odst. 4 přezkumné směrnice je stanoveno, že „[č]lenské státy mohou požadovat, aby osoba, která má v úmyslu zahájit přezkumné řízení, oznámila veřejnému zadavateli domnělé protiprávní jednání a svůj záměr podat návrh na přezkum, za předpokladu, že tím nebude dotčena odkladná lhůta v souladu s čl. 2a odst. 2 ani žádné jiné lhůty pro podání návrhu na přezkum v souladu s článkem 2c.“

178. Úřad uvádí, že vypuštění podmínky, že dodavatel má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky, není ani nijak v rozporu s přezkumnou směrnicí. Ta sice v čl. 1 odst. 3 se slovním spojením „má nebo měla zájem na získání určité zakázky“ pracuje, nicméně stanoví, že přezkumné řízení musí být dostupné alespoň těmto osobám a nezakazuje okruh osob rozšířit.

179. Změnou právní úpravy a výkladem ustanovení § 241 odst. 1 zákona tedy dle názoru Úřadu nedošlo ke zkrácení práva na přezkum a minimum zaručené přezkumnou směrnicí zůstává zaručeno.

K vymezení okruhu osob oprávněných podat námitky podle zákona

180. Úřad dále přistoupil k výkladu vymezení okruhu osob oprávněných podat námitky proti zadávací dokumentaci podle ustanovení § 241 odst. 1 ve spojení s odst. 3 cit. ustanovení zákona, ze kterého vyplývá, že takovou osobou může být i dodavatel bez statutu účastníka zadávacího řízení.[5]

181. Podle ustanovení § 241 odst. 1 musí být naplněny dvě podmínky:

1) musí se jednat o dodavatele;

2) dodavateli hrozí nebo vznikla újma

(v důsledku postupu zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté).

182. K naplnění první podmínky Úřad uvádí, že definice dodavatele je obsažena v ustanovení § 5 zákona, které stanoví, že dodavatelem se rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Úřad konstatuje, že pojem dodavatel je třeba v souladu s jeho definicí v ustanovení § 5 zákona vykládat i pro účely ustanovení § 241 odst. 1 zákona. O poddodavateli pak lze tedy v obecné rovině uvažovat v tom smyslu, že spadá pod tuto širokou definici dodavatele, pokud zboží, služby či stavební práce, které jsou předmětem plnění (či části) veřejné zakázky, nabízí, byť by to bylo prostřednictvím jiného dodavatele, který podává v zadávacím řízení nabídku.

183. Ke druhé podmínce, tj. že dodavateli hrozí nebo vznikla újma, Úřad obecně uvádí, že jako obvyklá újma je rozhodovací praxí aprobována zejména újma spočívající ve ztrátě možnosti ucházet se o veřejnou zakázku, a tedy ztráta možnosti následně z realizace předmětu plnění profitovat. Úřad je toho názoru, že zákon nestanovuje, že by újma musela být „přímá“[6] a je přípustné, aby se jednalo i o újmu nepřímou či zprostředkovanou. V tomto smyslu lze dospět k obecnému závěru, že i poddodavateli, minimálně jedná-li se o poddodavatele dodávajícího klíčové součásti celkového plnění, může zprostředkovaně potenciálně hrozit či vzniknout újma v důsledku nemožnosti dosažení zisku z poddodavatelského vztahu, pokud ztratí možnost s příslušným dodavatelem uzavřít poddodavatelskou smlouvu na plnění části předmětu veřejné zakázky.

184. Úřad s ohledem na výše uvedené proto dospěl k obecnému závěru, že poddodavatel může být osobou, která je oprávněna podat námitky proti stanovení zadávacích podmínek, nicméně je vždy třeba přihlédnout ke konkrétním skutkovým okolnostem v šetřeném případě. Právě uvedené pak Úřad považuje za souladné i se závěry učiněnými např. v rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0144/2020/VZ, č. j. ÚOHS-39356/2020/500/JBě ze dne 7. 12. 2020, ve kterém Úřad obecně konstatoval, že „[z] výše citovaného rozsudku je tak patrný akcent na extenzivní výklad aktivní legitimace stěžovatele k podání námitek a k následnému podání návrhu k Úřadu, neboť přezkumné řízení před Úřadem by mělo být dostupné co nejširšímu okruhu navrhovatelů. Ve vztahu k šetřenému případu tak Úřad konstatuje, že k podání námitek proti zadávací dokumentaci by měl být legitimován co nejširší okruh dodavatelů potenciálně schopných realizovat předmět plnění veřejné zakázky, ať již samostatně na základě své nabídky, či ve spolupráci s dalšími dodavateli na základě podání společné nabídky (…)“.

Závěr k aktivní legitimaci navrhovatele

185. V kontextu výše uvedených obecných závěrů Úřad konstatuje, že navrhovatel je v šetřeném případě osobou oprávněnou podat námitky proti stanovení zadávacích podmínek dle ustanovení § 241 odst. 1 ve spojení s odst. 3 cit. ustanovení zákona a následně návrh k Úřadu podle § 250 zákona, neboť je možné jej považovat za dodavatele, kterému v důsledku postupu zadavatele hrozí nebo vznikla újma.

186. Není totiž jakýchkoli pochyb o tom, že navrhovatel je jedním z předních výrobců autobusů působících na území České republiky (což nikterak nerozporuje ani sám zadavatel), kdy dodávka autobusů bude v šetřeném případě jedním ze zcela klíčových poddodavatelských plnění ve prospěch dopravců, kteří budou zajišťovat poskytnutí služby na zajištění dopravní obslužnosti pro potřeby zadavatele. Lapidárně řečeno, bez zajištění autobusů nemůže žádný dopravce veřejnou zakázku plnit. Je přitom zřejmé, že dopravci a výrobci autobusů působí na funkčně propojených trzích, nicméně stále představují dva rozdílné okruhy dodavatelů. Lze tedy vycházet z předpokladu, že velká veřejná zakázka, jejímž předmětem plnění je zajištění dopravní obslužnosti, není obchodně zajímavá pouze pro dopravce (byť je jasné, že soutěž o ni bude probíhat primárně mezi nimi, ostatně i smlouva na zajištění dopravní obslužnosti může být uzavřena toliko s dopravcem), ale i pro výrobce autobusů (přirozené partnery dopravců, na které se budou tito zákonitě obracet, aby jim dodali plnění – autobusy – nezbytné pro splnění jejich závazků ze smluv na zajištění dopravní obslužnosti).

187. O mimořádném významu a charakteru poddodavatelského plnění v podobě dodávky autobusů svědčí i zadávací podmínky a požadavek zadavatele na dispozici s konkrétními minimálními počty autobusů jednotlivými dopravci v rámci příslušných částí veřejné zakázky (byť si je Úřad vědom i toho, že ne všechny autobusy musí být pořizovány jako nové v rámci poddodavatelských smluv uzavíraných mezi vybranými dopravci a výrobci autobusů). Úřad na tomto místě vyjadřuje své přesvědčení, že pokud zadavatel stanoví konkrétní požadavky na plnění, které bude s vysokou mírou pravděpodobnosti předmětem následných poddodavatelských vztahů (jako je tomu v tomto případě), omezuje nepřímo i následnou svobodu dodavatele vybrat si svého poddodavatele, tj. zasahuje do hospodářské soutěže i na daném souvisejícím trhu, a není tedy důvodu, proč by nebylo možno dospět k závěru, že i dodavateli působícímu na tomto souvisejícím trhu mohou jeho požadavky způsobovat újmu (spočívající ve ztrátě obchodní příležitosti). Úřad přitom opakuje, že je třeba při zvažování existence aktivní legitimace přihlížet ke konkrétním okolnostem daného případu. Nelze mít mechanicky za to, že by aktivní legitimace svědčila každému dodavateli, který může teoreticky vystupovat jako poddodavatel. Vždy je třeba zvažovat, o jaké poddodavatelské plnění se jedná z hlediska jeho charakteru (generické – např. písek nebo cihly vs. unikátní – vysoce customizované a na míru vyráběné přístroje apod.), významu pro plnění veřejné zakázky, nakolik výběr poddodavatele záleží na dodavateli a nakolik do něj svými velmi konkrétními požadavky zasahuje zadavatel apod. Za klíčové pro svoji úvahu o tom, že navrhovateli v tomto případě svědčí aktivní legitimace k podání návrhu, Úřad pokládá zejména ty skutečnosti, že (pod)dodávka autobusů je v zásadě a obecně nezbytným předpokladem pro plnění smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti, že se v případě autobusu nejedná o jednoduché, generické plnění, ale naopak o plnění klíčové, na které sám zadavatel klade specifické požadavky. V takovém případě, kdy okruh možných poddodavatelů de facto (spolu)určuje zadavatel, by mělo být dodavatelům – potenciálním poddodavatelům autobusů umožněno, aby se proti požadavkům zadavatele mohli bránit obdobně, jako kdyby zadavatel poptával autobusy sám. V praktické rovině totiž mohou být jeho požadavky (pokud by byly diskriminační) ve vztahu k trhu s autobusy v obou případech stejně distorzní. Nedává smysl rozlišovat, zda jsou požadavky zadavatele uvedeny ve vztahu k veřejné zakázce na nákup autobusů, nebo ve vztahu k veřejné zakázce na dopravní obslužnost (kdy dopravci nezbývá nic jiného, než je promítnout do svých jednání i poddodávkách).

188. Význam poddodavatelského plnění je v šetřeném případě o to zásadnější, že se jedná o veřejnou zakázku, která se aktuálně řadí k nejvýznamnějším a nejrozsáhlejším veřejným zakázkám na zajištění dopravní obslužnosti v rámci České republiky.

189. V souvislosti s postupem zadavatele, resp. stanovením zadávacích podmínek by pak navrhovateli nepochybně mohla vzniknout újma v podobě ušlého zisku, kdy navrhovatel nebude moci realizovat svůj zisk na základě poddodavatelské smlouvy uzavřené s konkrétním vybraným dopravcem za účelem dodávky nových autobusů.

190. Pro úplnost Úřad uvádí, že není zcela vyloučena ani možnost, že by navrhovatel na plnění veřejné zakázky podal společnou nabídku s jiným dodavatelem (dopravcem), jak argumentuje v návrhu i v dalších svých podáních v rámci správního řízení. V této souvislosti Úřad dodává, že v případě podání společné nabídky více dodavatelů každý z dodavatelů prokazuje v souladu s § 82 zákona samostatně základní způsobilost a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 zákona. Z předložené dokumentace rovněž nevyplývá, že by zadavatel v podmínkách zadání stanovil požadavek na prokázání kvalifikace poddodavatele ve smyslu § 85 odst. 1 zákona, a to např. požadavek na prokázání profesní způsobilosti poddodavatele ve smyslu § 77 odst. 2 zákona (spočívající v předložení oprávnění pro živnost „Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“, kterým zadavatel argumentuje).

191. Úřad uzavírá, že v šetřeném případě posoudil navrhovatele jako osobu, která je s ohledem na okolnosti šetřené veřejné zakázky i s ohledem na význam a rozsah potenciálního poddodavatelského plnění aktivně legitimována pro podání námitek proti stanovení zadávacích podmínek a následně i návrhu podle § 250 odst. 1 zákona.

K požadavku na technické parametry autobusů

192. Navrhovatel ve svém návrhu brojí proti stanovení požadavku zadavatele na minimální obsaditelnost autobusů kategorie V-N[7] (tj. celkový počet osob, který je autobus velký/ částečně nízkopodlažní v jednom okamžiku schopen dle schválené homologace přepravit). Navrhovatel tento požadavek požaduje za diskriminační, za požadavek, který je v rozporu se zákonem a za požadavek, který mu neumožňuje, aby participoval na plnění veřejné zakázky.

193. K tomu Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou se dle § 28 odst. 1 písm. b) zákona rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k zákonu, musí zpravidla obsahovat veškeré zadávací podmínky (v zadávacích řízeních umožňujících jednání mohou být účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky sdělovány také v rámci jednání, kdy dochází k postupnému upřesňování požadavků zadavatele na plnění nabízeného dodavateli), a je tak klíčovým zdrojem informací, na jejichž základě zvažují dodavatelé svoji účast v zadávacím řízení a zpracovávají své nabídky. Dle § 36 odst. 1 zákona je zadavatel v souladu mj. se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona povinen stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Veškeré požadavky tak musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 zákona, a to zásady transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Zadavatel nastavením zadávacích podmínek (zejm. nastavením parametrů předmětu plnění a příp. nastavením požadavků na kvalifikaci) vytváří z povahy věci jistou nerovnováhu mezi dodavateli, tzn. zadávací podmínky nemají na všechny dodavatele stejný dopad. K omezení okruhu potenciálních dodavatelů však nesmí docházet bezdůvodně, tj. musí být především odůvodněno legitimními potřebami zadavatele, a nikoli právě snahou o omezení hospodářské soutěže či o zaručení konkurenční výhody pro určitý okruh dodavatelů (v této souvislosti lze odkázat např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 81/2013-77 ze dne 7. 12. 2015 potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 7/2016-44 ze dne 11. 2. 2016).

194. Problematiku povinnosti dodržování zásady zákazu diskriminace řeší např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, ze kterého vyplývá, že smysl § 6 zákona „(…) v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (…).“. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil, že „smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“. Při zkoumání toho, zda zadavatel neporušil zásadu zákazu diskriminace tím, jakým způsobem vymezil předmět veřejné zakázky, je nicméně nutné, i s ohledem na závěry vyplývající z výše citované judikatury, poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou a technickou úvahu zadavatele. Z uvedeného plyne, že pokud jde o stanovení technických podmínek, shledání jejich diskriminační (a tedy nezákonné) povahy je možné pouze za předpokladu, že jsou tyto podmínky vymezeny skutečně excesivně, tj. tehdy, když jsou nepřiměřené ve vztahu k legitimním důvodům, které zadavatele k jejich stanovení vedly, jinými slovy jasně vybočují z odůvodněných potřeb zadavatele. Přitom je nutné vzít v úvahu všechny okolnosti daného případu. V této souvislosti lze – z hlediska neurčitého právního pojmu „zjevná nepřiměřenost“ – opětovně citovat ze zmíněného rozsudku Nejvyššího správního soudu, v němž daný soud konstatoval, že „[k]líčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy ‚zjevná nepřiměřenost‘ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. (…) V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria ‚zjevné nepřiměřenosti‘ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…).“ Byť se uvedené závěry obsažené v citovaném rozsudku vztahují k předchozí právní úpravě, jsou dle názoru Úřadu plně aplikovatelné i ve vztahu k nyní účinné právní úpravě zadávání veřejných zakázek, neboť přijetí nové právní úpravy nikterak nepozměnilo smysl základních zásad. Úřad si je vědom, že závěry soudu se vztahují ke stanovení požadavků na prokázání splnění kvalifikace dodavateli, nicméně již s ohledem na „univerzálnost“ (ve smyslu jejich dopadu na celé zadávací řízení) zásad zadávání veřejných zakázek je zcela nepochybné, že tyto úvahy lze – tak, jak to učinil Úřad výše – aplikovat i ve vztahu k vymezení technických podmínek, tj. ve vztahu k vymezení předmětu plnění veřejné zakázky.

195. V dalším se tedy Úřad zabýval tím, zda zadavatel při stanovení zadávacích podmínek (namítaného požadavku na obsaditelnost autobusů) neporušil navrhovatelem uváděnou zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona, či zda neporušil související ustanovení § 36 odst. 1 zákona, dle kterého zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže.

196. Obecně platí, že zadavatel je povinen vymezit předmět veřejné zakázky v zadávací dokumentaci natolik určitě a srozumitelně, aby všichni dodavatelé měli k dispozici dostatek relevantních informací pro sestavení své nabídky, avšak současně je povinen předmět plnění popsat pomocí dostatečně objektivizovaných parametrů, které nepovedou ke zvýhodnění konkrétních dodavatelů nebo výrobků, či naopak nebudou některé dodavatele nebo výrobky z účasti v zadávacím řízení nedůvodně vylučovat.

197. V šetřeném případě bude pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele při stanovení zadávacích podmínek rozhodné, zda zadávací podmínky tak, jak je stanovil zadavatel, nevytváří bezdůvodně překážky hospodářské soutěže (popř. bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručují konkurenční výhodu určitému výrobci nebo dodavateli), tzn. zda stanovené požadavky a technické specifikace dopravních prostředků, pomocí kterých má být zadavatelem poptávaná služba realizována, nemají bezdůvodně negativní dopad na potenciální dodavatele (respektive výrobce autobusů) na trhu.

198. Úřad v tomto ohledu akcentuje skutečnost, že je to právě zadavatel, který nejlépe zná svoji potřebu spočívající v každodenním zajištění dopravní obslužnosti na území Kraje Vysočina. Zadavatel je rovněž osobou, která je oprávněna stanovit zadávací podmínky tak, aby předmětná veřejná zakázka byla schopna zajistit pro něj nezbytné potřeby. Zadavatel je však i osobou, která nese plnou odpovědnost za stanovení zadávacích podmínek, včetně toho, že zadávací podmínky nebudou bezdůvodně klást překážky dodavatelům, nebudou bezdůvodně „protežovat“ konkrétního dodavatele nebo okruh dodavatelů, budou transparentní a nediskriminační a nebudou jakýmkoli způsobem (a to jak přímo, tak skrytě) neodůvodněně omezovat hospodářskou soutěž mezi uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku.

199. K výše uvedenému lze nad rámec uvedeného doplnit, že veškeré požadavky na předmět plnění zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Veškeré požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. Obecně je třeba ve vztahu k procesu zadávání veřejných zakázek konstatovat, že v zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitující a omezující. Zadavatel je však v případě, že klade na dodavatele (účastníky) určitá omezení – požadavky na dodávané plnění, vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak pak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek, ustanovení § 6 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Jinak řečeno zadávací podmínky sice mohou pro určité dodavatele skýtat výhodu, avšak nesmí tomu tak být bezdůvodně, tj. tato výhoda musí být odůvodněna, resp. vycházet z konkrétních logických úvah a potřeb zadavatele a musí pro ni existovat objektivní příčiny.

200. V souvislosti s problematikou specifikace předmětu plnění v návaznosti na potřeby zadavatele lze též odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž se uvedený soud vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“ Dále lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008-81 ze dne 9. 7. 2009, v němž uvedený soud konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“.

201. Úřad se při posuzování věci zaměřil na navrhovatelem vytýkané skutečnosti, které uvádí jak ve svých námitkách, tak následně i v návrhu, a to že zadavatel v zadávací podmínkách stanovil požadavek na minimální obsaditelnost u jednotlivých kategorií autobusů, ačkoliv měl jiné, lepší a nediskriminační způsoby, jak požadavek na dopravní obslužnost na jednotlivých linkách zajistit.

202. Navrhovatel namítá, že místo požadavku na konkrétní výbavu a zejména pak obsaditelnost vozidel zadavatel měl obecně stanovit požadavek na komfort vozidel (autobusů) a zejména pak obecný požadavek na zajištění dopravní obslužnosti (tj. obecný požadavek na „nasazení takových vozidel, jejichž prostřednictvím bude odbavení potřebného počtu cestujících fakticky zajištěno“), přičemž tento postup zadavatele považuje za nepřiměřený zásah do práv dopravců při jejich rozhodování, jakým způsobem plnění veřejné zakázky zajistí. K tomu Úřad uvádí následující.

203. Požadavek zadavatele na obsaditelnost vozidel dle jednotlivých kategorií vozů (stejně tak jako požadavek na výbavu) nepovažuje Úřad v obecné rovině za neoprávněný či neúměrný tomu, že zadavatel poptává zakázku na poskytnutí služby. Zadavatel nepochybně má možnost definovat, jakými prostředky mají dopravci tuto službu zajistit, což platí rovněž v případě požadavku na obsaditelnost vozů. Obsaditelnost vozů je totiž „parametrem“, který slouží ke splnění vlastní podstaty předmětu veřejné zakázky, tj. zajištění přepravy potřebného počtu osob. Lze přitom konstatovat, že větší obsaditelnost vozů ve srovnatelné kategorii vozů např. V-N nepochybně přináší zadavateli „přidanou“ hodnotu a zajistí vyšší pravděpodobnost přepravy potřebného počtu osob než v případě obdobně „velkého“ (respektive dlouhého) autobusu s nižší obsaditelností. Parametr obsaditelnosti v šetřeném případě nepřímo souvisí i s výslednou cenou veřejné zakázky, neboť zadavatel podle návrhu smlouvy hradí výši jednotkové ceny za ujetý km rovněž i se zohledněním kategorie vozů (viz. článek 3. „Výpočet odměny“, bod 3.2. návrhu smlouvy a navazující příloha č. 2a a příloha č. 2b návrhu smlouvy), tudíž pokud s ohledem na počet přepravovaných osob lze např. na místo vozů kategorie Vplus-N využít autobus V-N s dostačující obsaditelností, nepochybně to pro zadavatele znamená ekonomickou úsporu, která se se zvyšujícími počty ujetých km bude dále zvyšovat. Obdobné neplatí jen pro porovnání mezi právě uvedenými kategoriemi vozů, ale platí napříč všemi zadavatelem stanovenými kategoriemi vozů.

204. V této souvislosti nelze odmyslet tu skutečnost, že zadavatel v zadávacích podmínkách aktivně „pracuje“ se zapojením kompletní škály požadovaných typů autobusů, a to počínaje těmi nejmenšími až po autobusy v prodloužené variantě (s využitím kloubových autobusů zadavatel na plnění předmětné veřejné zakázky nepočítá), přičemž nepochybně nasazení konkrétní kategorie autobusů na příslušné linky odráží i vytíženost konkrétní linky či spoje, a tudíž i požadavek, aby autobus obsluhující konkrétní linku či spoj disponoval určitou hranicí obsaditelnosti, je nejen oprávněný, ale ze strany dopravců očekávatelný.

205. Úřad obecně považuje postup zadavatele, který podle vytíženosti jednotlivých linek a spojů stanoví, která konkrétní kategorie vozů (definovaná mj. pomocí minimální obsaditelnosti) bude příslušný dopravní výkon realizovat, za oprávněný, předvídatelný i účelný pro to, aby k dopravnímu výkonu byly efektivně nasazovány autobusy, které budou svou obsaditelností odpovídat reálně poptávanému výkonu ze strany zadavatele.

206. V případě, že by zadavatel využil „postup“ uváděný navrhovatelem, kdy by v plném rozsahu ponechal čistě na dopravcích, jakým způsobem dopravní výkon zajistí, a to na základě obecného konstatování o nutnosti zajištění odbavení „potřebného“ počtu cestujících, lze s velkou mírou pravděpodobnosti usuzovat na to, že by do zadávacích podmínek vnesl zásadní prvek neurčitosti. Není totiž vyloučeno, že by si každý přepravce takovou podmínku mohl vykládat zcela odlišným způsobem, a to i včetně krajních řešení, kdy některý dopravce by ve snaze uspořit finanční prostředky mohl jít cestou, kdy by volil nedůvodně menší (a tím i levnější autobusy), oproti tomu jiný dopravce by mohl za takových podmínek jít zcela opačnou cestou, tj. záměrně volit největší autobusy s maximální možnou obsaditelností, a to i v případech, kdy to není odůvodněno reálným stavem ani seriózní predikcí, a to jen z toho důvodu, aby měl po celou dobu plnění veřejné zakázky zajištěno, že jím provozované vozy kapacitně vyhoví i případnému nárůstu počtu cestujících v budoucnu. Takové řešení by mohlo zapříčinit, že autobusy nebudou provozovány ani ekonomicky, ani v souladu s environmentálním vnímáním, na které se navrhovatel v návrhu i ve svých vyjádřeních opakovaně odvolává. V praxi by tedy paradoxně mohla nastat situace, že „opatření“ navrhované navrhovatelem, které by mělo být dle jeho názoru efektivnější, ekonomičtější i vhodnější z pohledu ekologie, bude mít efekt právě opačný.

207. Rovněž i „přidaná“ hodnota navrhovatelem nabízeného řešení v podobě svobodnější volby dopravců při volbě řešení, jakým způsobem dopravní výkon zajistit, může být do značné míry sporná, poněvadž vedle „svobodného“ podnikatelského rozhodnutí je nepochybně ze strany jednotlivých dopravců důležité, aby zadávací podmínky byly určité a jednoznačné, a to i v případě stanovení standardů autobusů, kdy každý dopravce má možnost na trhu zjistit, který výrobce a který konkrétní typ autobusu (příp. autobusů) zadávací podmínky splňuje, a z této škály zvolit konkrétní typ vozů (případně i kombinaci typů jednotlivých vozů, a to i napříč jednotlivými výrobci) ke koupi jako prostředek pro zajištění zadavatelem poptávané služby na dopravní obslužnost. Obzvlášť za situace, kdy zadávací podmínky je schopna splnit celá škála výrobků od různých výrobců, není pro dopravce s ohledem na splnění zadávacích podmínek nikterak problematické a neobvyklé „zvolit si“ na trhu dostupného výrobce (příp. více takových výrobců autobusů), jehož výrobky budou požadavkům zadavatele plně vyhovovat a tuto skutečnost pak zohlednit v nabídce i při vlastním plnění veřejné zakázky.

208. K argumentaci navrhovatele, že v jím navrhovaném postupu by dopravci nebyli vázáni použitím autobusu s konkrétní obsaditelností, ale mohli by flexibilně použít velikost autobusu dle aktuální potřeby, Úřad uvádí následující. V prvé řadě, požadavek na poskytnutí dopravního výkonu se nemusí měnit jen v dlouhodobém horizontu, nýbrž i krátkodobě. I v případě, že by čistě teoreticky dopravce předem věděl, kolik cestujících v každém jednotlivém spoji v konkrétním dni bude vyžadovat odbavení, je téměř vyloučeno, aby na všech spojích dopravce nasadil autobus ideální velikosti a obsaditelnosti (pokud právě takový aktuálně na této lince neprovozuje), neboť je z ekonomického hlediska téměř nepředstavitelné, aby dopravci vedle autobusů, které mají nasazeny pro výkon dopravní obslužnosti a které mají v provozní záloze (např. pro případ poruchy, nehody nebo pro případ rychlého nasazení) měli i další „flotilu“ autobusů různých velikostí připravených pro nasazení s ohledem na flexibilní potřebu přepravy cestujících. Tato úvaha se za situace, kdy např. dopravci zvažují, kolika částí veřejné zakázky se z ekonomického hlediska (a to i s ohledem na potřebu autobusů) budou účastnit, jeví jako zcela nereálná. Nehledě na to, že takové jednání by zřejmě ani nebylo v souladu s ekologickými principy, kterých se navrhovatel dovolává.

209. V uvedeném ohledu lze tedy konstatovat, že navrhovatelem navržené „řešení“ je nepochybně výhodnější pro něj jako pro výrobce, než pro zadavatele, jehož cílem je zajištění dopravní obslužnosti při dodržení jeho představy o standardu takto poskytované služby. Úřad na základě shora uvedeného považuje předmětnou podmínku z obecného hlediska a s přihlédnutím k okolnostem šetřené veřejné zakázky (rozsah, délka plnění) za objektivní a přiměřenou svému účelu.

210. Navrhovatel uvádí, že zadávací podmínka by měla projít testem proporcionality, který se skládá z testu vhodnosti, potřebnosti a poměřování. Co se týče problematiky vhodnosti a potřebnosti namítané zadávací podmínky (tj. požadavku zadavatele na minimální obsaditelnost vozů kategorie V–N), Úřad se touto problematikou v podrobnostech zabýval v předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí, přičemž dospěl k závěru, že namítaná zadávací podmínka je z obecného pohledu (tj. aniž by byl zohledněn konkrétní číselný požadavek zadavatele) účelná a odůvodněná (a to i s ohledem na rozsah zadavatelem poptávané služby a na předpokládanou délku trvání smluvního závazku).

211. Co se týče testu „poměřování“, Úřad konstatuje, že ve správním řízení nebyla představena alternativní zadávací podmínka, která by adekvátním způsobem byla schopna naplnit požadavek zadavatele, aby co možná s nejvyšší mírou pravděpodobnosti, která v okamžiku stanovení zadávacích podmínek byla předvídatelná, bylo zajištěno poskytování služby na zajištění dopravní obslužnosti v rámci Kraje Vysočina po dobu trvání smluvního závazku. V této souvislosti je nutné opakovaně zdůraznit, že je to zadavatel, který zná své interní potřeby, který má své představy o tom, jak má být plnění konkrétně poskytováno a který stanoví zadávací podmínky tak, aby tyto vyhovovaly jeho potřebám a představám o výsledném plnění. Smyslem správního řízení vedeného Úřadem pak opravdu není najít „ideální“ zadávací podmínky (o těch ostatně mohou mít různí zadavatelé různé představy, dokonce i když se jedná o obdobný až totožný předmět plnění, právě proto, že jen oni znají své potřeby), ale korigovat případné nezákonnosti (excesy) v postupu zadavatele.

212. K argumentaci navrhovatele, že namítaná zadávací podmínka nemá vztah k předmětu veřejné zakázky, Úřad uvádí následující. Ačkoliv je předmětem veřejné zakázky poskytnutí služeb dopravní obslužnosti a parametr obsaditelnosti se netýká přímo poptávané služby, nýbrž prostředku, kterým bude služba poskytována, je zcela zřejmé, že obsaditelnost úzce souvisí s poskytováním poptávané služby, a to jak v kvalitativní (komfort dopravy), tak i kvantitativní rovině (schopnost přepravit požadovaný počet cestujících). Navíc se nejedná o podmínku, která by se týkala nějaké marginálie, ale jedná se o faktor, kterým zadavatel zamýšlí zajistit poptávanou službu v požadovaném rozsahu.

K požadavku na kapacitu cestujících v autobusech V-N

213. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že zadavatel v zadávacích podmínkách u autobusů V-N (velký, částečně nízkopodlažní) původně stanovil požadavek na minimální obsaditelnost 83 osob, kterou v průběhu zadávacího řízení, v rámci změn zadávacích podmínek snížil na hodnotu 80 osob (viz bod 168. a 169. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

214. Navrhovatel ve svém návrhu namítá, že požadavek je diskriminační, nepřiměřený, nereflektuje zadavatelem požadovanou výbavu a změna tohoto požadavku nevychází z potřeb zadavatele, nýbrž byla vytvořena na míru konkrétním dopravcům. K tomu Úřad uvádí následující.

215. Úřad konstatuje, že se v podrobnostech požadavkem zadavatele na obsaditelnost zabýval, a to jak z pohledu původní potřeby zadavatele, tak i v souvislosti se snížením hodnoty obsaditelnosti v důsledku zohlednění doplňkové výbavy vozů. Z popisu průběhu správního řízení je zřejmé, že za účelem posouzení problematiky stanovení obsaditelnosti vozů Úřad opakovaně vyzýval zadavatele ke zdůvodnění předmětného požadavku s ohledem na konkrétní potřeby zadavatele, přičemž se nespokojil toliko s formální či obecnou odpovědí, nýbrž požadoval, aby stanovení předmětné zadávací podmítky zadavatel mj. doložil relevantními podklady (ze kterých by bylo možno ověřit oprávněnost, resp. odůvodněnost požadavku zadavatele ve vztahu k poptávanému plnění).

216. Ze zadavatelem předložené Analýzy č. 2, kterou zpracovala společnost KPM, vyplývá, že při stanovení požadavku na obsaditelnost vozidel bylo vycházeno z analýzy obsazení vozů cestujícími, které byly získány z výstupů z odbavovacích zařízení za období let 2015 až 2017. KPM ve své analýze v podrobnostech rozebírá důvody, které dle její predikce povedou ke zvýšení požadavku na dopravní obslužnost. Jako hlavní důvod je uváděno sestěhování se značného množství osob do okolí velkých měst, kdy v předmětných aglomeracích tak výrazně narůstá poptávka po zajištění dopravní obslužnosti. KPM deklaruje rostoucí obsazenost autobusů řádově u stovek spojů, přičemž uvádí konkrétní případy spojů, kdy již v současné době dochází k obsazenosti vozů přesahující číslo 70 a v některých případech i blížící se číslu 80. Jak vyplývá z Analýzy č. 2, KPM i v budoucnu predikuje trend, kdy zejména u vybraných exponovaných spojů požadavek na zvýšení přepravní kapacity dál poroste, a tudíž musí mít celkovou kapacitu autobusů dimenzovanou i na zvládnutí případného zvýšení požadavku na zajištění dopravní obslužnosti u konkrétních spojů či celých linek.

217. S ohledem na výše uvedené Úřad uvádí, že původní požadavek zadavatele na obsaditelnost vozů V-N považuje za adekvátní a odůvodněný, neboť vychází ze stávajícího stavu, kdy maximální obsazenost v některých spojích se již nyní blíží zadavatelem stanovené obsaditelnosti. Nelze odhlédnout od skutečnosti, že délka plnění veřejné zakázky je relativně dlouhá, a tudíž nelze oprávněně po zadavateli požadovat, aby již při samotném uvedení nových autobusů do provozu (tj. cca počínaje 5. rokem plnění veřejné zakázky) byly tyto v rámci některých linek či spojů využívány již na hranici samotné kapacity co se týče jejich obsaditelnosti. Pokud zadavatel počítá s přiměřenou „rezervou“ obsaditelnosti, kterou navíc zdůvodňuje i predikovatelným nárůstem požadavku na zajištění dopravní obslužnosti v konkrétních oblastech, u konkrétních linek a spojů a v konkrétních časech, lze tento požadavek zadavatele považovat za důvodný a přiměřený. S ohledem na výše uvedené (bez jakéhokoli bližšího posouzení, zda je požadavek s ohledem na požadovanou výbavu vozů splnitelný jednotlivými výrobci autobusů) Úřad uvádí, že požadavek zadavatele na minimální obsaditelnost 83 vychází z jeho potřeb, které jsou založeny na rozvaze o stávající obsazenosti vozů sloužících k přepravě cestujících na území Kraje Vysočina a predikci dalšího vývoje. V této souvislosti Úřad musí odmítnout argumentaci navrhovatele, že pokud zadavatel nestanovil požadavek na obsaditelnost již pro první období, evidentně jej nebude potřebovat ani v druhém období plnění veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad uvádí, že z obsahu zadávacích podmínek vyplývá, že zadavatel pro druhé období stanoví přísnější podmínky na standardy vozidel, přičemž v druhém období zadavatel rovněž počítá s relativně výrazným nárůstem dopravního výkonu (zvýšení předpokládaného počtu ujetých km za rok v příslušné části veřejné zakázky). Použití přísnějších standardů již od počátku plnění veřejné zakázky by tak pro dodavatele mohlo být hůře splnitelné, neboť z objektivních důvodů ještě nemusí disponovat „novými“ autobusy, které by přísnější standardy splňovaly, pokud by vůbec některý z dodavatelů byl reálně schopen v době cca 12 měsíců od uzavření smlouvy do zahájení provozu dle této smlouvy (v odstavci nazvaném „Zahájení provozu“ v návrhu smlouvy zadavatel stanoví, že počátek zahájení provozu bude připadat na první kalendářní den měsíce, kdy od uzavření smlouvy a vlastním plněním bude prodleva alespoň 12 měsíců) autobusy dle požadovaných standardů v plném rozsahu pořídit.

Ke snížení požadavku na obsaditelnost

218. Ke snížení požadavku na obsaditelnost Úřad předně uvádí, že samotné „zmírnění“ technické podmínky nepovažuje v šetřeném případě za způsobilé diskriminovat či jinak narušit hospodářskou soutěž mezi dodavateli. K navrhovatelem namítané nedostatečnosti tohoto snížení pak uvádí následující. V šetřeném případě zadavatel snížil požadavek na obsaditelnost z čísla 83 na konečné číslo 80. Zadavatel tento svůj postup odůvodňuje tím, že v požadavku na obsaditelnost nezohlednil jím požadovanou doplňkovou výbavu vozů v podobě dvojitého zasklení. Zadavatel předložil Úřadu rámci svého vyjádření ze dne 16. 9. 2021 svoji úvahu a jednoduchý výpočet, jakým způsobem nově zohlednil hmotnost dvojitého zasklení na celkové zatížení vozu (v porovnání s jednoduchým zasklením), přičemž toto zvýšení hmotnosti zohlednil v podobě snížení požadavku na obsaditelnost o 3 osoby. Navrhovatel s tímto snížením obsaditelnosti polemizuje, považuje je za nedostatečné a argumentuje tím, že vzhledem k tomu, že zadavatel poptává i další doplňkovou výbavu (klimatizaci a tažné zařízení), měl zadavatel požadavek na obsaditelnost snížit na hodnotu 75, a tudíž by tomuto požadavku vyhověly i jím vyráběné autobusy, které mají obsaditelnost 76 osob (zřejmě se jedná o vozy značky SOR CN 12, pozn. Úřadu). V této části návrhu tak navrhovatel argumentuje zcela odlišně oproti své předchozí části, ve které požadavek na obsaditelnost neodmítá „jen“ z důvodu „nepřiměřenosti“, nýbrž ze samotné podstaty, že požadavek na obsaditelnost je obecně diskriminační, nezákonný a neadekvátně zasahuje do práv dodavatelů na volbu řešení.

219. V dalším se tedy Úřad bude zabývat tím, zda požadavek zadavatele na obsaditelnost 80 osob není stanoven diskriminačně a zda tento požadavek jsou výrobci autobusů schopni zajistit. V této souvislosti Úřad uvádí, že navrhovatel v návrhu v odkazu na svoje námitky uvádí, že předmětný požadavek považují jako nesplnitelný minimálně 3 úspěšní výrobci autobusů. Navrhovatel však tyto výrobce v návrhu, ani v dalším průběhu správního řízení neuvedl. Naopak zadavatel ve svém vyjádření ze dne 29. 12. 2021 odkazuje na webové stránky předních výrobců autobusů, které podle jeho názoru požadavek na minimální obsaditelnost splňují (viz bod 121. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

220. Rovněž i Úřad zjišťoval, jakým způsobem dopravci, kteří podali nabídku na jednotlivé části veřejné zakázky, hodlají předmětný požadavek zadavatele splnit (tj. autobusy od jakých výrobců hodlají pro plnění předmětu veřejné zakázky využít), a tudíž je oslovil svými přípisy se žádostí o zaslání sdělení (viz bod 125. a 126. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z celkového počtu 13 odpovědí dopravců vyplynulo, že všech 13 mělo představu na trhu o tom, kteří výrobci jsou schopni autobusy, které by splňovaly zadavatelem stanovenou specifikaci, poskytnout, přičemž 12 z nich výslovně uvedlo, jakými konkrétními značkami autobusů, respektive jejich kombinací hodlají v budoucnu předmět veřejné zakázky plnit. Pro úplnost Úřad uvádí, že jediný dodavatel, který uvedl, že dosud nemá představu, jakými vozy bude veřejnou zakázku poskytovat, je společníkem navrhovatele v souběžně probíhajícím správním řízení, ve kterém požaduje zrušení předmětného zadávacího řízení. Vypovídací hodnota jeho vyjádření je pak z uvedeného důvodu do jisté míry oslabena. Z vyjádření dopravců vyplynulo, že by plnění předmětu veřejné zakázky byly schopni zajistit autobusy od výrobců Iveco, Setra, Man a Mercedes-Benz, případně jejich kombinací. Z vyjádření dopravců vyplynulo, že 3 z nich požadavek zadavatele na minimální obsaditelnost neomezil vůbec. Ostatní shledávají omezení zejména v tom, že nemohou využít podle jejich vyjádření zřejmě nejlevnější řešení na trhu v podobě autobusů SOR CN 12 dodávaných navrhovatelem. Z výše uvedeného lze usuzovat na to, že na trhu existuje řada výrobců, kteří disponují autobusy s požadovanou obsaditelností.

221. Pro úplnost Úřad uvádí, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 16. 9. 2021 konstatuje, že dle jeho informací by předmětnou zadávací podmínku měl splnit i sám navrhovatel, a to právě autobusy SOR CN 12. Z vyjádření navrhovatele ze dne 13. 10. 2021 vyplývá, že zadavatel při své úvaze nekalkuloval s rozdílným zatížením náprav autobusu SOR CN 12, a tudíž je jeho úvaha o splnitelnosti jím stanovené podmínky těmito autobusy zjevně nesprávná a neodpovídá realitě. Z předložených podkladů tak vyplývá, že navrhovatelem nabízené vozy SOR CN 12 by za současné situace, bez další úpravy předmětnou zadávací podmínku nesplnily.

222. Navrhovatel rovněž namítá, že zadavatel obsaditelnost vozů snížil z čísla 83 na číslo 80 tak, aby vyhověl toliko jiným dodavatelům, a nikoliv jemu samému, který jej vyzval, aby obsaditelnost snížil na hodnotu 76 tak, aby jím vyráběné autobusy byly akceptovatelné pro plnění předmětné veřejné zakázky. K výše uvedenému Úřad uvádí následující. Úřad si je vědom toho, co ve svých vyjádřeních nastínil navrhovatel, tj. že zadávací podmínka na minimální obsaditelnost je ve vztahu k zadavatelem požadované výbavě (dvojité zasklení, klimatizace celého vozového prostoru, tažné zařízení s možností připojení přívěsu) relativně přísná, a to i např. s ohledem na to, že výrobci autobusů museli v souvislosti s novou legislativou začít používat ekologičtější agregáty splňující normu EURO 6, což se podle navrhovatele rovněž negativně projevuje ve výsledné obsaditelnosti. Pokud tedy zadavatel svůj původní požadavek na obsaditelnost snížil, je tento krok potřeba z pohledu navrhovatele vnímat veskrze pozitivně. Není totiž ani vyloučeno, aby navrhovatel, jakožto významný český výrobce autobusů, učinil podnikatelské rozhodnutí spočívající v úpravě konstrukce svých autobusů pro druhé období plnění veřejné zakázky dle zadávacích podmínek (tj. nebude zapotřebí, aby obsaditelnost zvýšil o 7 míst, nýbrž „jen“ o 4).

223. Z ekonomického hlediska by nepochybně pro navrhovatele ve stávající situaci bylo výhodné, pokud by zadavatel namítanou zadávací podmínku ještě zmírnil, a to konkrétně na hodnotu maximálně 76 osob, což by znamenalo, že by navrhovatel bez jakýchkoli nákladů mohl nabídnout stávající typ autobusu. Zadávací řízení však neprobíhá z toho důvodu, aby ekonomicky vyhovovalo konkrétnímu dodavateli nebo výrobci, nýbrž zadavateli a jeho potřebám a snahám, které se nemusí „krýt“ s ekonomickými či jinými potřebami výrobců či dodavatelů. Lze tedy uzavřít, pokud zadavatel měl objektivní potřebu na obsaditelnost 83 osob, kterou snížil na 80 osob, a to i s ohledem na to, že takovou zadávací podmínku splňuje celá řada výrobců, není povinen na žádost konkrétního výrobce hranici dále výrazně snižovat např. na hodnotu 76, a to jen z důvodu, že tento výrobce má ve svém portfoliu právě takový autobus. V šetřeném případě totiž již při obsaditelnosti 80 existuje dostatečná konkurence mezi výrobci autobusů, natož mezi dodavateli poskytujícími plnění předmětu veřejné zakázky, které tato podmínka omezuje jen do té míry, že budou volit z těch výrobců, kteří zadávací podmínku splní, přičemž je podnikatelským rozhodnutím navrhovatele, zda k nim bude patřit i on sám.

224. S ohledem na výše uvedené Úřad považuje požadavek zadavatele na obsaditelnost za požadavek, který je odůvodněný a který odpovídá potřebám a účelu, pro který byla předmětná veřejná zakázka zadávána. Byť by mohlo dojít k omezení některých výrobců (konkrétně Úřad ví o navrhovateli), neděje se tak v daném případě zcela bezdůvodně, ale zadavatel je veden konkrétními důvody, které úzce souvisí se samotnou podstatou poskytnutí poptávané služby. S přihlédnutím k šetřeným okolnostem případu lze zadavatelem sdělené důvody pro stanovení obsaditelnosti považovat za legitimní, a nikoliv bezdůvodně omezující soutěž. Skutečnost, že podmínku obsaditelnosti nepoužívá v zadávacích podmínkách toliko zadavatel, vyplývá např. ze strany č. 9 Analýzy č. 2, kde zadavatel konkrétně jako příklad jmenuje Liberecký kraj a Královéhradecký kraj. V této souvislosti Úřad uvádí, že požadavek na obsaditelnost tak evidentně není zcela výjimečný, a pokud navrhovatel uvádí, že jej zadavatel při své argumentaci uvádí pouze v případě dalších 2 krajů, nelze z toho bez dalšího usuzovat na to, že ostatní obdobní zadavatelé požadavek na obsaditelnost vozů v zadávacích podmínkách nestanovili (nebo jej v budoucnu při stanovení zadávacích podmínek nepoužijí), nýbrž to znamená jen tolik, že zadavatel jako příklad výslovně uvedl 2 další zadavatele s identickou zadávací podmínkou, přičemž tento výčet nemusí být úplný.

225. K argumentaci navrhovatele, že se poměrem počtu míst k sezení a ke stání u autobusů kategorie V-N „vymyká“ ostatním kategoriím autobusů, Úřad uvádí následující. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil „vlastní“ kategorie vozů, a to výlučně pro potřeby šetřené veřejné zakázky. Tyto kategorie nelze tudíž ztotožňovat s „oficiálními“ kategoriemi, jak je znají výrobci a distributoři autobusů. Cílem „kategorizace“ vozů ze strany zadavatele nepochybně nebylo mít „přesně“ o stejnou diferenci jednotlivé kategorie vozů odstupňovány, a to, jak co se týče jejich délky, počtu míst k sezení a počtu míst ke stání, a tudíž argument navrhovatele, že jedna z vyšších kategorií má celkovou obsaditelnost jen o 3 vyšší než nejbližší nižší kategorie, zatímco vzhledem k ostatním kategoriím by rozdíl měl být významnější, je zcela lichý. Nepochybně zadavatel byl oprávněn stanovit kategorie vozů, aniž by se dopustil porušení zákona např. i tím způsobem, že dvě kategorie budou mít identickou obsaditelnost s tím, že u „vyšší“ kategorie vozů zadavatel stanoví požadavek na vyšší počet míst k sezení oproti kategorii nižší. Podstatou v uvedeném ohledu tak bylo to, že požadavky na kategorie vozů byly uvedeny srozumitelně a jednoznačně, což nerozporuje ani navrhovatel.

K námitkám navrhovatele týkajícím se Analýzy č. 2

226. Analýza č. 2 je velmi obsáhlý a komplexně zpracovaný materiál týkající se problematiky dopravní obslužnosti v Kraji Vysočina i ostatních úzce souvisejících problematik (např. demografického vývoje obyvatelstva v uvedeném kraji, problematiky migrace a osídlování konkrétních míst v kraji, změny přístupu obyvatel k dopravní obslužnosti atd.). Jedná se tedy o podklad, který zpracovává údaje, které nepochybně souvisí s vymezením potřeby zadavatele, a tudíž i s nastavením zadávacích podmínek.

227. Pokud navrhovatel namítá, že Analýza č. 2 nevychází z „nejaktuálnějších“ údajů získaných od dopravců, je třeba mít na mysli, že zadavatel musel potřebné údaje pro stanovení zadávacích podmínek získat s dostatečným předstihem, aby tato data byl schopen zanalyzovat, následně rozhodnout o postupu, jak nejlépe svoji potřebu zajistit, a teprve až poté započít se stanovením zadávacích podmínek před zahájením zadávacího řízení. Skutečnost, kdy si je zadavatel vědom toho, že mu v budoucnu vyvstane potřeba v podobě realizace zadávacího řízení, a tudíž se na tuto skutečnost v dostatečném předstihu „přichystá“, nepochybně není důvodem pro to, aby zadavateli byl tento do značné míry „prozíravý“ postup jakkoliv následně vytýkán. V této souvislosti je třeba mít na paměti, že v šetřeném případě zadavatel stanoví zadávací podmínky, které by měly být platné cca ještě 12 roků poté, co bylo zadávací řízení zahájeno (pokud se vezme v úvahu 1 rok na realizaci zadávacího řízení a výběr dodavatelů, 1 rok na zahájení vlastního plnění od podpisu smlouvy a dalších 10 roků vlastního plnění). V tomto ohledu tak není klíčové, zda Analýza č. 2 „pracuje“ toliko s „nejčerstvějšími“ údaji, nebo s údaji, které vychází ze střednědobého horizontu s dostatečně průkazným „vzorkem“ dat vycházejících z údajů získaných v průběhu několika roků. Vedle délky období, za které zadavatel data získával a které následně hodnotil, je nepochybně podstatné i to, zda data dokázal řádně vyhodnotit a na základě nich učinit relevantní závěry, a to např. pro stanovení zadávacích podmínek.

228. Námitku navrhovatele, že zadavatel „roubuje“ data z období, kdy na Vysočině platil tzv. kilometrický tarif, na období, kdy má v téže oblasti platit zónově relační tarif, pak Úřad považuje za zcela irelevantní. Jak sám navrhovatel uvedl, zónově relační tarif na Vysočině začal platit v roce 2020, a tudíž zadavatel nemohl mít k 1. 3. 2021 (kdy bylo zahájeno zadávací řízení) v zadávacích podmínkách „zohledněny“ výsledky dat ze zónově relačního tarifu, který se prakticky teprve na Vysočině uváděl do provozu, natož pak aby tyto výsledky byly získány na základě dostatečně „průkazného“ období co do délky a byly podrobeny důkladné analýze, ze které by vzešly zadávací podmínky. Představa, že by zadavatel musel se zahájením zadávacího řízení „vyčkat“ než zónově relační tarif na Vysočině bude platit dostatečně průkaznou dobu tak, aby z něho bylo možno pořídit signifikantní data, ta následně důsledně zanalyzovat a teprve poté zohlednit v zadávacích podmínkách, což by nepochybně znamenalo „odložení“ zadávacího řízení o několik roků, je pak zcela nereálná až absurdní.

229. V této souvislosti lze pro úplnost odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0122/2019/VZ-26282/2019/322/HSc ze dne 25. 9. 2019, ve kterém předseda Úřadu mj. uvedl: „V praxi tak nelze po zadavateli požadovat, aby jednoduchou a nijak excesivní podmínku stanovenou pro požadované plnění odůvodňoval sofistikovanými úvahami, výpočty či dokonce znaleckými posouzeními, pokud pro její použití svědčí jednoduché avšak logické vysvětlení. Při stanovení zadávacích podmínek tak nelze akceptovat libovůli na straně zadavatele, nelze však ani nutit zadavatele, aby každou stanovenou podmínku zadávací dokumentace vyčerpávajícím způsobem obhajoval.“.

K omezení hospodářské soutěže

230. Navrhovatel v návrhu v odkazu na svoje námitky uvádí, že požadavek na minimální obsaditelnost považují jako nesplnitelný minimálně 3 úspěšní výrobci autobusů. Navrhovatel však tyto výrobce v návrhu, ani v dalším průběhu správního řízení neuvedl a ani v průběhu správního řízení nevyplynulo, že by zadávací podmínku výrobci ve větším měřítku nebyli schopni splnit, právě naopak. Jak z vyjádření zadavatele, tak i z vyjádření dopravců vyplývá, že na trhu existuje řada výrobců schopných zadávací podmínku i v současné době splnit, přičemž není vyloučeno, aby k okamžiku, kdy poskytování služby autobusy s požadovanou obsaditelností bude aktuální, mohli zadávací podmínku splnit i další výrobci (navrhovatele nevyjímaje). Z provedeného dokazování se tak nepotvrdilo, že zadavatelem stanovené zadávací podmínky byl schopen splnit toliko jediný výrobce, a to konkrétně IVECO, jak uvádí navrhovatel ve vyjádření k podkladům.

231. V této souvislosti Úřad dodává, že obecně platí, že každý zadavatel musí mít při stanovení zadávacích podmínek „prostor“ pro úvahu o stanovení zadávacích podmínek ke splnění jeho legitimních potřeb. O diskriminačním jednání se v uvedeném ohledu tak dá hovořit v případě obzvlášť excesivního postupu zadavatele, který je zjevně nepřiměřený (tj. v případě, kdy stanovené podmínky jasně vybočují z odůvodněných potřeb zadavatele). V šetřeném případě však Úřad nedospěl k závěru, že by stanovení požadavku na obsaditelnost vozů bylo zjevně nepřiměřené předmětu veřejné zakázky ani důvodům, které zadavatele k jejich stanovení vedly (k tomu obecně také viz bod 177. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K namítané předběžné tržní konzultaci s výrobci autobusů

232. Navrhovatel ve svém návrhu namítá, že podle jeho názoru probíhaly předběžné tržní konzultace s výrobci autobusů, které se týkaly technické výbavy autobusů, a poněvadž zadavatel v zadávací dokumentaci neoznačil informace, které vzešly z této konzultace a neidentifikoval osoby, které se na předběžné tržní konzultaci podílely, porušil ustanovení § 36 odst. 4 zákona v návaznosti na § 33 zákona.

233. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel ve vyjádření k návrhu ze dne 19. 8. 2021 konstatoval, že mu není zřejmé, jakým způsobem navrhovatel dospěl k závěru, že byly provedeny předběžné tržní konzultace s výrobci autobusů, když nic takového zadavatel neuvedl a ani takové konzultace neprobíhaly.

234. Úřad zjistil, že probíhaly toliko předběžné tržní konzultace s dopravci, což je uvedeno v zadávací dokumentaci, kdy přílohou zadávací dokumentace je Zpráva z předběžných tržních konzultací.

235. Co se týče komunikace s výrobci autobusů, podle vyjádření zadavatel v případě výrobců autobusů provedl toliko průzkum trhu, v rámci kterého byl mj. osloven i sám navrhovatel, což vyplývá i z e-mailové komunikace připojené k vyjádření zadavatele k návrhu[8].

236. K tomu Úřad doplňuje, že průzkum trhu představuje svým způsobem „neformální“ způsob získávání informací, které mohou být získávány např. prostřednictvím vyhledávání informací na webových stránkách relevantních dodavatelů, studiem katalogových listů příslušných produktů apod. Předběžné tržní konzultace oproti tomu představují „sofistikovanější“ či „formálnější“ způsob získávání potřebných informací před zahájením zadávacího řízení prostřednictvím vzájemné komunikace typicky s dodavateli na relevantním trhu, kdy zákon jednak stanoví pravidla pro komunikaci v rámci těchto konzultací (§ 211 odst. 1 zákona se použije obdobně) a rovněž stanoví povinnost zadavateli uvést a označit získané informace a osoby podílející se na konzultacích v zadávací dokumentaci.

237. Z předložené dokumentace ani z vyjádření zadavatele nevyplývá, že by zadavatel prováděl předběžné tržní konzultace s výrobci autobusů, nýbrž toliko činil průzkum trhu, v rámci kterého byl osloven i navrhovatel. Poněvadž v souvislosti s průzkumem trhu zadavateli nevzniká žádná zákonná oznamovací povinnost (která se vztahuje jen na předběžné tržní konzultace), zadavatel tak v uvedeném ohledu zákon neporušil.

K údajnému nesprávnému vyřízení námitek

238. Úřad uvádí, že zadavatel námitky navrhovatele ze dne 14. 7. 2021 vyřídil svým rozhodnutím ze dne 28. 7. 2021, kterým námitky na jedné straně odmítl podle § 245 odst. 3 písm. a) zákona z důvodu, že je posoudil jako námitky podané neoprávněnou osobou, zároveň však námitky navrhovatele v plném rozsahu věcně vyřídil.

239. Ohledně námitky navrhovatele, že se zadavatel nezabýval každým jednotlivým tvrzením uváděným navrhovatelem (konkrétně navrhovatel namítá, že se zadavatel nevyjádřil k jeho argumentaci, že mezi jednotlivými kategoriemi vozů neexistuje obdobný poměr mezi místy na sezení a na stání), Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn ÚOHS-R0205/2019/VZ, č. j. ÚOHS-01903/2020/323/VVá ze dne 17. 1. 2020, v němž předseda uvedl: „Není možné a především není účelné vyžadovat po zadavateli, aby větu od věty a slovo od slova vypořádával často velmi obsáhle podané námitky [navrhovatele], pokud mu dá v celkovém kontextu odpovědi na všechny jeho námitky, přičemž vyvrátí nebo potvrdí jeho úmysl zahájit správní řízení. (…) Opakuji tedy, že ač je samozřejmě po zadavateli nutno požadovat vyjádření ke všem navrhovatelovým námitkám, není účelem institutu námitek a rozhodnutí o nich, zahlcovat zadavatele rozsáhlými podáními, na jejichž každou větu by bylo nutné podrobně odpovídat. Takový postup by byl absurdní, zneužitelný a byl by v rozporu jak se smyslem institutu námitek, tak se zásadami zadávání veřejných zakázek.“.

240. Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil porušení zákona při vyřizování námitek, a to konkrétně, že by věcně nevyřídil námitky navrhovatele ze dne 14. 7. 2021, když se nevyjádřil k dílčí argumentaci navrhovatele, že mezi jednotlivými kategoriemi vozů neexistuje obdobný poměr mezi místy na sezení a na stání.

Ke stanovení nabídkové ceny ve vztahu k době plnění veřejné zakázky

241. Co se pak týče problematiky rizik spojených s legislativními změnami, které se vyskytnou v průběhu plnění veřejné zakázky, které se projeví ve výsledné ceně autobusů, Úřad uvádí, že si je vědom toho, že se v průběhu plnění smlouvy na relativně dlouhé období 10 roků mohou vyskytnout situace, které nepochybně budou mít vliv na cenu plnění, a to možná i nad rámec zadavatelem stanovených inflačních doložek (stanovených zadavatelem v návrhu smlouvy), které nemusí pokrýt veškeré případné zvýšené náklady vybraného dodavatele spojené s těmito změnami. Lze však reálně předpokládat, že všichni dodavatelé, kteří hodlají zadavatelem poptávané služby poskytovat, jsou odborně způsobilí a znají jednotlivá specifika, která se vztahují k segmentu jejich podnikání, a tudíž jsou schopni reálně jednotlivé situace, které mohou v průběhu plnění veřejné zakázky nastat, identifikovat a následně i zohlednit v nabídkové ceně. Je pak na podnikatelském rozhodnutí každého dodavatele, jakým způsobem veškeré případné situace a změny (a to i včetně navrhovatelem uváděných změn cen autobusů v průběhu plnění veřejné zakázky), které mohou v průběhu plnění veřejné zakázky nastat, kvantifikuje a jakým způsobem je zohlední v nabídkové ceně. Uvedená skutečnost však nemůže vyústit v to, že zadavateli bude Úřadem „nařízeno“ omezit soutěže na poskytování dopravních služeb toliko na zakázky s krátkou dobou trvání, u kterých bude větší „pravděpodobnost“, že nebude docházet k významným změnám v průběhu plnění veřejné zakázky a dodavatelé budou tyto služby poskytovat relativně za „konstantních“ podmínek po celou dobu plnění, byť by zadavatel potřeboval uzavřít na základě svých potřeb smlouvu dlouhodobou (jako je tomu v šetřeném případě). Úřad dále doplňuje, že souhrnná doba plnění veřejné zakázky v trvání 10 roků se nejeví nikterak excesivní, naopak se jedná o dobu plnění, která je u veřejných zakázek s obdobným předmětem zcela běžná. Zcela identickou dobu plnění veřejné zakázky (tj. 120 kalendářních měsíců) měli v posledním období veřejné zakázky na zajištění dopravní obslužnosti zadávané například těmito zadavateli: Moravskoslezský kraj, Ústecký kraj, Pardubický kraj, Jihočeský kraj a Královehradecký kraj. V případě Jihomoravského kraje je předpokládaná doba plnění veřejné zakázky rovněž obdobná (cca 9,5 roku).

242. Skutečnost, že dodavatelé musí ve svých nabídkách zohlednit konkrétní situace, které mohou nastat, kdy jednotliví dodavatelé toto „riziko“ ocení odlišným způsobem, neznamená, že by dodavatelé byli vystaveni nepřiměřeným rizikům a zpracované nabídky budou vzájemně neporovnatelné. Dodavatelé by měli být natolik odborně způsobilí, aby na základě zadavatelem stanoveného předmětu veřejné zakázky byli schopni jednotlivá rizika, která mohou v průběhu plnění nastat (a to jak pro ně v negativní, tak i pozitivní rovině) identifikovat, posoudit a zohlednit v nabídkové ceně. Skutečnost, že některý z dodavatelů „lépe“ ve své nabídce posoudí budoucí rizika (která v okamžiku zadávání veřejné zakázky nejsou známa dodavateli, ale ani zadavateli) než jiný dodavatel však sama o sobě neznamená, že by zadávací podmínky byly stanoveny v rozporu se zákonem, nebo že by na základě těchto zadávacích podmínek (které jsou jednoznačné, srozumitelné a pro všechny dodavatele identické) zadavatel musel obdržet vzájemně neporovnatelné nabídky.

K deformaci relevantního trhu

243. Navrhovatel se v úvodní pasáži svého návrhu obecně vyjadřuje k problematice veřejných zakázek zadávaných v oblasti dopravní obslužnosti či dodávky autobusů a trolejbusů, u kterých zadavatelé stanovují technické podmínky na poptávané vozy příp. na vozy, kterými má být poskytována služba týkající se zajištění dopravní obslužnosti.

244. Vzhledem k tomu, že se předmětná část netýká šetřené veřejné zakázky, zadavatele ani žádné jiné skutečnosti, která by byla předmětem zahájeného správního řízení, Úřad se jí při svém rozhodování blíže nezabýval.

245. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že v šetřeném případě nezjistil, že by zadavatel při stanovení zadávacích podmínek, zejména pak při stanovení zadávací podmínky týkající se obsaditelnosti porušil navrhovatelem uváděnou zásadu přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona nebo zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona, či související ustanovení § 36 odst. 1 a 3 zákona. Úřad tak neshledal, že by zadávací podmínky byly stanoveny diskriminačně či tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Úřad rovněž nezjistil, že by zadavatel postupoval v rozporu s ustanovením § 36 odst. 4 zákona v návaznosti na ustanovení § 33 zákona z důvodu, že by neoznačil části zadávací dokumentace, které byly vytvořeny na základě předběžných tržních konzultací s výrobci autobusů, a že neidentifikoval osoby, které se na předběžné tržní konzultaci podílely. Z uvedeného důvodu Úřad návrh navrhovatele zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno

2. SOR Libchavy spol. s r.o., Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Jedná se o rozdíl obsaditelnosti vyplývající z požadavku zadavatele a možností autobusu SOR CN 12 dodávaného navrhovatelem – pozn. Úřadu

[2] Dostupném na: https://ezak.kr-vysocina.cz/profile_display_111.html – pozn. Úřadu

[3] K vypuštění podmínky zájmu na získání veřejné zakázky Úřad zmiňuje názor autorů komentáře k zákonu - Zákon o zadávání veřejných zakázek, 1. Vydání, Dvořák, Machurek, Novotný, Šebesta a kol., 2017, C. H. Beck, dostupný na http://www.beck-online.cz/legalis/document-view.seam?documentId=nnptembrg5pwk5tlgizc443cl4zdamjwl4ytgnc7obtdenbr - „Tato podmínka v praxi přinášela značné potíže a nejasnosti, a to zejména v případech, kdy se stěžovatel neúčastnil zadávacího řízení. Zákonodárce proto v rámci § 241 odst. 3 nově upřesnil, že námitky proti postupu zadavatele při stanovení zadávacích podmínek, volbě druhu zadávacího řízení, volbě režimu veřejné zakázky a proti postupu zadavatele směřujícího k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení může podat kterýkoliv dodavatel, kterému v důsledku takového postupu hrozí nebo již vznikla újma. Ve všech ostatních případech je oprávněn podat námitky výhradně účastník zadávacího řízení (srov. § 47). Dodavatel, který není účastníkem zadávacího řízení, tak například není aktivně legitimován k podání námitek proti vyloučení jiného účastníka ze zadávacího řízení (§ 48) či proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele (§ 122).“.

[4] Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek.

[5] Definice účastníka zadávacího řízení je obsažena v ustanovení § 47 odst. 1 zákona, podle kterého se jím stává dodavatel v okamžiku, kdy

a) vyjádří předběžný zájem podle § 58 odst. 5 nebo § 129 odst. 4 zákona,

b) podá žádost o účast nebo nabídku, nebo

c) zahájí jednání se zadavatelem v zadávacím řízení.

[6] Což potvrzuje i konstantní rozhodovací praxe, podle které újma může vznikat nepřímo již zmiňovanou ztrátou možnosti ucházet se o veřejnou zakázku.

[7] Pokud se v další části odůvodnění bude hovořit o obsaditelnosti, bude se jednat výlučně o obsaditelnost autobusů kategorie V-N, pokud nebude výslovně v textu uvedeno jinak.

[8] Z předložené e-mailové komunikace zadavatele s jednotlivými výrobci autobusů vyplývá, že zadavatel v rámci provedeného průzkumu trhu zjišťoval, zda aktuálně vyráběné vozy jednotlivých výrobců splňují jím stanovené technické podmínky či nikoliv.

", "next": 0}