131. V této souvislosti Úřad uvádí, že i kdyby předpoklad navrhovatele, že původně byla důvodem (případně jedním z důvodů) pro rozdělení plnění veřejné zakázky na dvě období skutečnost, že v rámci systému dopravní obslužnosti má být v průběhu plnění veřejné zakázky zaveden tarif VDV a tento důvod pominul (podle argumentace navrhovatele začal tarif VDV platit ještě před zahájením samotného plnění), nelze odhlédnout od toho, že zadavatel je obecně oprávněn stanovit zadávací podmínky podle svých potřeb. V šetřeném případě je evidentní, že zadavatel nerozdělil plnění na dvě období bezdůvodně. Zadavatel totiž klade na obě období odlišné nároky z pohledu dodavatelů. První období se od druhého liší podstatně nižšími nároky na vozový park oproti období druhému. Vzhledem k nižšímu předpokládanému ročnímu objemu ujetých km v prvním období lze usuzovat, že i skutečný rozsah ujetých km v prvním období bude ve výsledku nižší oproti období druhému. Je tedy pochopitelné, že zadavatel tato období oddělil, aby obdržel jednotkové nabídkové ceny v Kč/km, které budou co možná nejpřesněji odpovídat odlišnostem vyplývajícím z obou období, a tudíž nabídková cena bude lépe vystihovat rozsah a charakter poskytnuté služby v konkrétním období.
132. K argumentaci navrhovatele, že zadavatelem stanovený postup vyjádření nabídkové ceny může být ostatními dopravci zneužitelný v té podobě, že záměrně připraví svoji nabídku tak, aby byla pro zadavatele výhodná jen pro druhé období, avšak zároveň podniknou kroky k tomu, aby na plnění druhého období vůbec nedošlo (zavčas vypoví smlouvu s 30-ti měsíční výpovědní lhůtou), Úřad uvádí, že tato úvaha navrhovatele je založena na čisté spekulaci a není podložena žádným konkrétním důkazem. Pokud by hypotéza navrhovatele platila, zadavatel by nepochybně takovou nabídku byl schopen identifikovat, neboť jednotková cena v Kč/km pro první období by v takovém případě musela být „nápadně“ vysoká, resp. pro druhé období zase extrémně nízká, aby taková nabídka mohla být vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější, a tudíž by zadavatel nepochybně musel nízkou nabídkovou cenu pro druhé období identifikovat jako cenu mimořádně nízkou, a to se všemi důsledky, které pro tento případ ze zákona plynou.
133. Pro úplnost Úřad dodává, že vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je primárně vztahem soukromoprávním, na který se v obecném pohledu vztahují zásady soukromého práva, mj. i zásada presumpce poctivosti a dobré víry obsažená v § 7 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, proto nelze, a to i při vědomí vysoké formalizace procesu zadávání veřejných zakázek, ani v případě zadávacího řízení rezignovat na předpoklad, že zadavatelé a dodavatelé jednají vůči sobě poctivě a oprávněně se na poctivost druhé strany spoléhají. Dle předsedy Úřadu[6] je „neodmyslitelnou nutností, aby proces zadávání veřejných zakázek byl s ohledem na specifika zadavatele jako kontraktační strany výrazně regulován a současně kontrolován, nelze jej však a priori posuzovat optikou, která za každým jednáním vidí spíše snahu o porušení pravidel, než o jejich dodržení“.
134. Co se pak týče problematiky rizik spojených se změnami, které se vyskytnou v průběhu plnění veřejné zakázky, a to i např. z důvodu předčasného ukončení smluvního vztahu ze strany zadavatele, Úřad uvádí, že si je vědom toho, že se v průběhu plnění smlouvy na relativně dlouhé období 10 roků mohou vyskytnout situace, které nepochybně budou mít vliv na cenu plnění, a to možná i nad rámec zadavatelem stanovených inflačních doložek, které nemusí pokrýt veškeré případné zvýšené náklady vybraného dodavatele spojené s těmito změnami. Lze však reálně předpokládat, že všichni dodavatelé, kteří hodlají zadavatelem poptávané služby poskytovat, jsou odborně způsobilí a znají jednotlivá specifika, která se vztahují k segmentu jejich podnikání, a tudíž jsou schopni reálně jednotlivé situace, které mohou v průběhu plnění veřejné zakázky nastat, identifikovat a následně i zohlednit v nabídkové ceně. Z praktického hlediska je téměř nemyslitelné, že by po celou dobu deseti roků nemohlo dojít k dílčím změnám jízdních řádů, oběhů vozidel či dalších nákladových položek a s touto skutečností musejí dodavatelé pracovat, stejně jako s informací, „jak veliká“ tato změna může být. Co se týče změny jízdních řádů a jejich rozsahu, zadavatel v zadávacích podmínkách striktně stanoví, jaká změna je maximálně přípustná a dodavatelé tedy předem vědí, v jakém rozsahu se tato změna bude pohybovat. Je pak na podnikatelském rozhodnutí každého dodavatele, jakým způsobem veškeré případné situace a změny, které mohou v průběhu plnění veřejné zakázky nastat kvantifikuje a jakým způsobem je zohlední v nabídkové ceně.
135. Ačkoliv by bylo možné v obecné rovině připustit argument navrhovatele, že případné změny v průběhu plnění veřejné zakázky budou schopni lépe „zohlednit“ větší dodavatelé než ti střední a menší, nelze právě uvedené přičítat k tíži zadavateli a nahlížet na zadávací podmínky jako na záměrně diskriminační. Je totiž pochopitelné, že pokud do zadávacího řízení vstupuje ekonomicky silnější subjekt, který např. působí ve více územních oblastech, bude mít zřejmě lepší „výchozí“ pozici pro plnění veřejné zakázky z pohledu možných změn plnění než dodavatel regionální, avšak tuto situaci nezapříčinil zadavatel stanovením zadávacích podmínek, ale je výsledkem ekonomické úspěšnosti jednotlivých dodavatelů a např. doby působení na relevantním trhu. Uvedená skutečnost však nemůže vyústit v to, že zadavateli bude Úřadem „nařízeno“ omezit soutěže na poskytování dopravních služeb toliko na zakázky s krátkou dobou trvání, u kterých bude větší „pravděpodobnost“, že nebude docházet k významným změnám v průběhu plnění veřejné zakázky a dodavatelé budou tyto služby poskytovat relativně za „konstantních“ podmínek po celou dobu plnění, byť by zadavatel potřeboval uzavřít na základě svých potřeb smlouvu dlouhodobou (jako je tomu v šetřeném případě). Úřad dále doplňuje, že souhrnná doba plnění veřejné zakázky v trvání 10 roků se nejeví nikterak excesivní, naopak se jedná o dobu plnění, která je u veřejných zakázek s obdobným předmětem zcela běžná. Zcela identickou dobu plnění veřejné zakázky (tj. 120 kalendářních měsíců) měli v posledním období veřejné zakázky na zajištění dopravní obslužnosti zadávané například těmito zadavateli: Moravskoslezský kraj, Ústecký kraj, Pardubický kraj, Jihočeský kraj a Královehradecký kraj. V případě Jihomoravského kraje je předpokládaná doba plnění veřejné zakázky rovněž obdobná (cca 9,5 roku).
136. Skutečnost, že dodavatelé musí ve svých nabídkách zohlednit konkrétní situace, které mohou nastat, kdy jednotliví dodavatelé toto „riziko“ ocení odlišným způsobem, neznamená, že by dodavatelé byli vystaveni nepřiměřeným rizikům a zpracované nabídky budou vzájemně neporovnatelné. Dodavatelé by měli být natolik odborně způsobilí, aby na základě zadavatelem stanoveného předmětu veřejné zakázky byli schopni jednotlivá rizika, která mohou v průběhu plnění nastat (a to jak pro ně v negativní, tak i pozitivní rovině) identifikovat, posoudit a zohlednit v nabídkové ceně. Skutečnost, že některý z dodavatelů „lépe“ ve své nabídce posoudí budoucí rizika (která v okamžiku zadávání veřejné zakázky nejsou známa dodavateli, ale ani zadavateli) než jiný dodavatel však sama o sobě neznamená, že by zadávací podmínky byly stanoveny v rozporu se zákonem, nebo že by na základě těchto zadávacích podmínek (které jsou jednoznačné, srozumitelné a pro všechny dodavatele identické) zadavatel musel obdržet vzájemně neporovnatelné nabídky.
137. Co se týče navrhovatelem namítaného ustanovení smlouvy o možnosti bez udání důvodu odstoupit od smlouvy, Úřad uvádí, že předmětné ustanovení je uvedeno v bodu 12.4 návrhu smlouvy a zní: „Kterákoliv ze Stran může tuto Smlouvu písemně vypovědět, a to i bez uvedení důvodu. Výpovědní lhůta činí 30 měsíců a začíná běžet od prvního dne měsíce následujícího po měsíci, v němž byla výpověď doručena druhé Straně.“.
138. Uvedené ustanovení smlouvy Úřad považuje za běžné ustanovení, které se v obdobné podobě vyskytuje prakticky u všech smluv na poskytování služeb v této oblasti. Ustanovení má dle názoru Úřadu sloužit pro případ, pokud by se smlouva pro jednu ze stran stala krajně nevýhodnou, aby bylo možno ji za stanovených podmínek ukončit. V této souvislosti Úřad uvádí, že k odstoupení od smlouvy nemusí dojít toliko jen ze strany zadavatele, jak předjímá navrhovatel, nýbrž právě i ze strany dodavatele, a to např. v případě, že v nabídkově ceně nezohlednil správně veškeré budoucí náklady, a tudíž je pro takového dodavatele nevýhodné (nebo dokonce i ztrátové) nadále setrvávat v takovém smluvním vztahu. V této souvislosti Úřad jen poznamenává, že se nedomnívá, že by zadavatel bezdůvodně hodlal odstupovat od uzavřených smluv jednak z toho důvodu, že poptávané služby potřebuje zajistit a jednak i z toho důvodu, že v takovém případě by zřejmě musel služby do budoucna poptávat v novém zadávacím řízení, což je relativně časově i administrativně nákladná záležitost, kterou zadavatel jistě nehodlá zcela bezdůvodně podstupovat, pokud konkrétní dodavatel bude služby zajišťovat v souladu s uzavřenou smlouvou a v souladu se zadávacími podmínkami, které se zavázal dodržovat.
K části návrhu „Zadavatel nevymezil předmět Zakázky dostatečně přesným a určitým způsobem umožňujícím podání porovnatelných nabídek“
139. Uvedená část návrhu úzce souvisí s předchozí částí návrhu, a tudíž se Úřad této problematice částečně věnoval i v předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí.
140. Navrhovatel v této části brojí proti tomu, že nezná, jaké budou v průběhu plnění veřejné zakázky platit „definitivní“ jízdní řády, přičemž uvádí, že se od rámcových jízdních řádů mohou lišit, což podle jeho názoru znamená, že za dané situace nelze stanovit nabídkovou cenu tak, aby byla vzájemně porovnatelná, poněvadž nezná „dopravní výkon“, který má ocenit.
141. V této souvislosti Úřad uvádí, že je nutno rozlišovat, co jsou zadávací podmínky, ze kterých vyplývá zadavatelem stanovený předmět veřejné zakázky, který mají dodavatelé ve svých nabídkách ocenit, a reálný dopravní výkon, který bude konkrétní dodavatel v konkrétní části veřejné zakázky pro zadavatele poskytovat. V ideálním případě by oceňovaný předmět veřejné zakázky byl v konkrétní části veřejné zakázky totožný s dopravním výkonem poskytovaným dodavatelem zadavateli v rámci příslušné části veřejné zakázky.
142. Poněvadž je však smlouva uzavírána na relativně dlouhé období, kdy zadavatel není reálně schopen v rámci lhůty pro podání nabídek stanovit předmět veřejné zakázky s naprostou přesností, neboť změna oproti aktuálnímu stavu může mít příčiny jak uvnitř, tak i vně zadavatele (v této souvislosti lze například zmínit změny požadavků na dopravní výkony z důvodu celosvětové pandemie Covid-19, která měla mj. značný vliv na poptávku cestujících), nelze očekávat, že by byl zadavatel schopen stanovit jízdní řády, které budou po celou dobu plnění veřejné zakázky konstantní tak, že si dodavatel bude moci „jednoduše“ z jízdních řádů a oběhů vozidel vypočítat km, které má odjezdit, a pro celou dobu plnění „optimalizuje“ oběhy vozidel, vzájemné návaznosti v zastávkách, počty autobusů a řidičů a na základě dalších nákladových položek stanoví cenu za km, ke které přičte marži v příslušné výši a stanoví nabídkovou cenu.
143. Z pohledu dodavatele by byla taková situace nepochybně jednodušší, a to i z pohledu kalkulace nabídkové ceny. Veřejná zakázka má však být v prvé řadě uzpůsobena potřebám a specifikům konkrétního zadavatele. Pokud by po celou dobu plnění veřejné zakázky platily identické jízdní řády, nelze vyloučit, že by na jedné straně zadavatel mohl platit službu, která není dostatečně využívána, nebo naopak by musel následně „objednávat“ službu tam, kde stávající poskytování není dostatečné nebo už nevyhovuje novým potřebám zadavatele, a to například z důvodu rozšiřování obytných zón v oblasti a tím i vyšší poptávce či požadavku na prodloužení spojů oproti stávajícímu stavu. Pokud by mělo platit, že jízdní řády zůstanou po celou dobu plnění veřejné zakázky zcela fixní, ve svém důsledku by to znamenalo, že zadavatel nebude moci požadovat např. ani „úpravu“ jízdních řádů v souvislosti s každoroční změnou vlakových jízdních řádů, která se týká celého území České republiky a nezávisí na rozhodnutí zadavatele. Je tak možno konstatovat, že takto koncipované plnění (založené na fixních jízdních řádech) by nebylo schopno naplnit oprávněné zadavatelovy potřeby. To by ovšem nutně znamenalo, tedy pokud by Úřad připustil, že na nic jiného než fixní jízdní řády nelze soutěžit, že by zadavatel musel v podstatě opakovaně soutěžit dopravní obslužnost na svém území každý rok. Úřad je přesvědčen, že takový závěr je zcela neudržitelný, neboť takové soutěže by nedávaly smysl nejen z administrativního, ale především ani z věcného hlediska, a to mj. z důvodu podstatných fixních nákladů (především vlastnictví samotných dopravních prostředků), pro které by takové krátkodobé kontrakty byly krajně neekonomické a ve svém důsledku nakonec protisoutěžní, protože v podstatě omezené na stávající provozovatele.
144. V uvedeném ohledu lze uzavřít, že ze zadávací dokumentace i z předmětu veřejné zakázky vymezeného zadavatelem vyplývá, že ačkoliv v průběhu plnění veřejné zakázky nelze očekávat zásadní změnu v celkové koncepci poskytování veřejné autobusové dopravy na území spravovaném zadavatelem, nelze zaručit, že v průběhu plnění veřejné zakázky nedojde z důvodu změny potřeby na straně zadavatele ke změnám jízdních řádů a oběhů vozidel oproti zadavatelem předloženému „modelovému“ vzoru v podobě nezávazných rámcových jízdních řádů a nezávazných oběhů vozidel. Dodavatelé však předem vědí, že dle bodu 7.3 návrhu smlouvy celkový roční dopravní výkon nesmí být nižší než 70 % a zároveň nesmí být vyšší než 130 % předpokládaného ročního výkonu uvedeného zadavatelem v příloze 2a a 2b návrhu smlouvy. Zároveň dodavatelé v zadávacích podmínkách, konkrétně v bodech 3.7 a 3.8 návrhu smlouvy znají výše finančních kompenzací za procentuální zvýšení či snížení předpokládaného výkonu, přičemž platí, že čím více se skutečná „hodnota“ dopravního výkonu v daném roce liší od hodnoty předpokládaného dopravního výkonu, tím je automaticky i vyšší hodnota této kompenzace. Je pak na podnikatelském rozhodnutí každého dodavatele, zda výše kompenzací za změnu rozsahu plnění (dopravního výkonu) považuje za dostačující, případně zda a jakým způsobem „navíc“ případnou změnu rozsahu poskytované služby v průběhu plnění veřejné zakázky zohlední i v jednotkové ceně za ujetý km pro příslušnou část veřejné zakázky a příslušné období plnění veřejné zakázky.
145. Výše uvedený krok se týká všech účastníků zadávacího řízení, kteří musejí obdobnou úvahu při stanovení nabídkové ceny provést, přičemž platí, že všichni dodavatelé obdrželi zcela identické podklady pro zpracování nabídky a všichni dodavatelé tak mají stejné podmínky pro učinění svého podnikatelského rozhodnutí při stanovení nabídkové ceny. Úřad má za to, že předmětné podnikatelské riziko (na druhou stranu omezené zadávacími podmínkami, a to jak z hlediska kompenzací, tak – jakožto ultima ratio – vlastně i možností smlouvu vypovědět) je s poptávaným plněním imanentně spjato a po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby jej zcela eliminoval.
146. Co se týče argumentace navrhovatele stran nezávazných rámcových jízdních řádů a nezávazných oběhů vozidel jako podkladu pro zpracování nabídek, Úřad uvádí následující. Ačkoliv zadavatel v rámci zadávacích podmínek jako přílohy návrhu smlouvy předložil nezávazné rámcové jízdní řády a nezávazné oběhy vozidel jako podklad pro zpracování nabídky, nelze tuto skutečnost zaměňovat se situací, kdy je pro ocenění předmětu předkládán model, kdy nabídková cena vychází toliko z nacenění konkrétního modelu. Byť by tedy v šetřeném případě zadavatel v rámci zadávacích podmínek předložil „modelové“ jízdní řády a oběhy vozidel, neznamená to, že toliko na základě těchto dvou dokumentů lze spolehlivým způsobem nabídkovou cenu stanovit. Dodavatelé ve svých nabídkách jistě rovněž zohlední například předpokládané změny dopravního výkonu, změny cen nákladových položek a vstupů, náklady v souvislosti s pořízením nových autobusů, a to ve vztahu k případnému snížení či zvýšení dopravního výkonu, náklady na platy řidičů a ostatních zaměstnanců, a to rovněž se zohledněním případných změn dopravního výkonu atd. Lze tedy uzavřít, že nezávazné rámcové jízdní řády a nezávazné oběhy vozidel jsou nepochybně pro dodavatele důležitým podkladem pro zpracování nabídkové ceny a v případě vybraného dodavatele i pro návrh jízdních řádů předkládaných zadavateli ke schválení, avšak je třeba mít neustále na zřeteli, že předmět veřejné zakázky není vymezen tím způsobem, že vybraný dodavatel bude poskytovat službu na základě jízdních řádů předložených zadavatelem, a to beze změny po celou dobu plnění veřejné zakázky. Při stanovení nabídkové ceny Úřad shledává význam nezávazných rámcových jízdních řádů a nezávazných oběhů vozidel spíše z pohledu představení „koncepce“ zajištění dopravy pro potřeby zadavatele než jako ocenitelného („fixního“) modelu pro stanovení nabídkové ceny pro celou dobu plnění veřejné zakázky.
147. V uvedeném ohledu tak nezávazné rámcové jízdní řády neslouží k „řešení“ jednotlivostí v podobě místních specifik, např. z pohledu zajištění plynulosti a bezpečnosti provozu na jednotlivé konkrétní zastávce, jak navrhovatel konkrétně uvádí v souvislosti se zastávkou Sněžné, Vříšť, rozc. Pokud dodavatel v některém z předložených nezávazných jízdních řádů zjistí situaci, která odporuje bezpečnosti nebo plynulosti provozu, je nepochybně schopen nalézt odpovídající opatření, a toto opatření (např. prodloužení trasy a umožnění otáčení na bezpečném místě) zohlednit v nabídkové ceně, a v případě vybraného dodavatele i následně v návrhu jízdního řádu předkládanému zadavateli.
148. Úřad si je vědom toho, že vzhledem ke stanovenému předmětu veřejné zakázky může být obtížné stanovit nabídkovou cenu, to i přes relativně rozsáhlé kompenzace ze strany zadavatele i přes možnost za stanovených podmínek odstoupit od plnění předmětu veřejné zakázky. Na druhou stranu je třeba mít na paměti, že účastníci zadávacího řízení v rámci veřejné zakázky budou poskytovat plnění v řádu miliard korun, a tudíž je na místě, aby se jednalo o ekonomicky stabilní dodavatele, kteří budou schopni v plném rozsahu zajistit poptávané služby, a to i za situace, pokud dojde ke změně rozsahu poskytovaných služeb v předem stanoveném rozmezí. Navíc je podnikatelským rozhodnutím každého dopravce, zda je za daných podmínek schopen a ochoten se takového zadávacího řízení účastnit, a případně v kolika a kterých konkrétních částech.
149. K námitce týkající se neurčitého vymezení způsobu vytápění vozů Úřad uvádí následující. Z bodu 2.3 „Specifické standardy vybavení vozů“ Technických a provozních standardů Veřejné dopravy vysočiny, které jsou přílohou č. 11 zadávací dokumentace, vyplývá, že zadavatel pro starší vozidla vstupující do systému VDV stanoví pouze podmínku, že vozy musí mít vytápěný prostor pro cestující, a to bez bližší specifikace. V případě nových vozů pak zadavatel tamtéž stanoví, že vozy musí být vybaveny nezávislým topením s minimálně 4 topnými tělesy na vytápění prostoru pro cestující s rozvodem vzduchu pomocí topných kanálů nebo systémem sálavého topení s ventilátorem. Z výše uvedeného je tak zřejmé, že zadavatel stanovil technickou podmínku na vytápění vozu pomocí parametrů, jak stanoví § 89 odst. 1 písm. a) zákona.
150. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že zadavatel v případě nových vozů bude akceptovat jak vytápění prostoru pro cestující s rozvodem vzduchu pomocí topných kanálů, tak i druhý způsob vytápění, tj. systémem sálavého topení s ventilátorem. Oba uvedené způsoby vytápění tak zadavatel považuje za rovnocenné a oba akceptuje, přičemž žádný z těchto způsobů vytápění nepovažuje za preferovaný nebo dokonce jediný možný. Dodavatelé se tak v uvedeném ohledu mohli rozhodnout pro jakýkoliv z obou uvedených způsobů vytápění podle vlastního uvážení či podle toho, který způsob ze svého pohledu považují za lepší nebo vhodnější. Zadavatel tím, že v zadávacích podmínkách nestanovil jediný konkrétní způsob vytápění vozidel, jak namítá navrhovatel, nepostupoval v rozporu se zákonem, neboť postupoval otevřenějším a pro dodavatele příznivějším způsobem než v případě, že by striktně stanovil jediný konkrétní akceptovatelný způsob vytápění vozů. Každý z dodavatelů tak mohl nabídnout takový způsob vytápění, který považuje za lepší nebo pro ně dostupnější. V tomto ohledu je zcela lichý i ten argument navrhovatele, že dodavatelé nemohli ve svých nabídkách zohlednit cenu vytápění vozu, když neznali, jakým způsobem zadavatel požaduje zajistit vytápění vozů. Každý dodavatel nepochybně věděl, jaký způsob vytápění vozů sám zvolí, a tudíž dodavatelům nic nebránilo v tom, aby svoji volbu způsobu vytápění vozů řádně ocenili a zohlednili v nabídkové ceně.
151. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že neshledal, že by zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky nedostatečně přesně a určitě tak, aby nebylo možno v řízení podat vzájemně porovnatelné nabídky.
K části návrhu „Zadávací dokumentace je nepřehledná a zadávací podmínky Zakázky obsahují nejasná, neurčitá, netransparentní a jinak nezákonná ustanovení, což brání v podání vzájemně porovnatelných nabídek“
152. Stěžovatel v této části návrhu, kterou uplatnil i v rámci svých námitek, uvádí, že zadávací podmínky obsahují „řadu“ nejasných, nesrozumitelných, nezákonných a vzájemně si odporujících ustanovení, která mohou být účastníky zadávacího řízení rozdílně interpretována, v důsledku čehož hrozí, že zadavatel obdrží vzájemně neporovnatelné nabídky. Výše uvedené je učiněno pouze v obecné rovině, bez bližší konkretizace. Úřad se tak vyjádří pouze ke konkrétně vzneseným argumentům ze strany navrhovatele, a to v míře podrobnosti odpovídající míře konkrétnosti navrhovatelem vznesené námitky.
153. Co se týče námitky ohledně „množství“ změn ve vztahu k nepřehlednosti, nepřesnosti a zmatečnosti zadávacích podmínek, Úřad uvádí následující.
154. Lze konstatovat, že velké množství změn zadávacích podmínek obecně není žádoucí, avšak sama skutečnost „velkého“ počtu změn zadávacích podmínek neznamená jejich nezákonnost. Důležitou roli hraje také to, jakým konkrétním způsobem zadavatel k uveřejňování změn zadávacích podmínek přistoupí. Úřad se v šetřeném případě seznámil s jednotlivými dodatečnými informacemi k zadávacím podmínkám i s příslušnými změnami zadávacích podmínek uveřejňovanými na profilu zadavatele, a to napříč všemi částmi veřejné zakázky. Ačkoliv Úřad připouští, že zadavatel v průběhu lhůty pro podání nabídek poskytl velké množství dodatečných informací k zadávacím podmínkám a rovněž provedl i velké množství změn zadávacích podmínek v rámci jednotlivých částí veřejné zakázky, Úřad uvádí, že každá tato změna je lehce dohledatelná a je z ní na první pohled patrné, v čem konkrétní změna spočívá, přičemž každá taková změna je výrazně odlišena červenou barvou. Spolu s dodatečnou informací pak dávají jednoznačný obraz o tom, proč ke změně dochází, kde konkrétní měněný dokument lze dohledat, jak je tento dokument pojmenovaný a v čem konkrétní změna spočívá. V uvedeném ohledu Úřad považuje jednotlivé změny obecně za přehledné, lehce dohledatelné a zjistitelné, a tudíž neshledal, že by tímto postupem došlo k porušení zásady transparentnosti.
155. K námitce navrhovatele ohledně netransparentního postupu zadavatele z důvodu uveřejnění dokladů v rozdílných „podobách“ (např. různé formáty dokumentů o obězích vozidel), z čehož navrhovatel dovozuje, že se na „tvorbě“ zadávacích podmínek podíleli i stávající dopravci, aniž by byli uvedeni v seznamu osob, které se na zpracování podmínek podíleli, Úřad uvádí následující.
156. Skutečnost, že zadavatel uveřejnil dokumenty, které jsou přílohou zadávací dokumentace v různých formátech, není obecně porušením zásady transparentnosti, pokud některý z uveřejněných formátů neznemožňuje dodavatelům „přečíst“ či zpracovat údaje, které jsou v tomto dokumentu uváděné. Z obsahu návrhu navrhovatele nevyplývá, že by měl technický problém s některým z formátů dokumentů, které jsou přílohou zadávací dokumentace, ani neargumentuje v tom smyslu, že by mu vzájemně odlišné formáty jednotlivých dokumentů jakkoliv komplikovaly možnost se s obsahem zadávací dokumentace a jejích příloh řádně seznámit a případně podat nabídku.
157. Ačkoliv různé formáty předkládaných dokumentů nemusí automaticky svědčit o tom, že je poskytovaly různé osoby (např. aktuální dopravci), podle Úřadu by ani taková skutečnost nebyla sama o sobě rozporná se zákonem. Jak totiž vyplývá z argumentace navrhovatele, má se jednat o dokumenty mapující stávající stav, konkrétně stávající oběhy vozidel. Pokud si zadavatel pro potřeby zadávacího řízení vyžádá od stávajících dodavatelů informace o stávajícím stavu veřejné zakázky, aby tyto dokumenty poskytl i ostatním dodavatelům jako podklad pro zpracování nabídek, nepochybně se nejedná o porušení zákona, a to ani zásady transparentnosti. Byť by podklady byly zpracovány stávajícími dodavateli, evidentně se nejedná o dokumenty, kterými by dodavatelé zpracovávali nové zadávací podmínky, a to např. ve svůj prospěch, nýbrž poskytují toliko informace, které oni nabyli v souvislosti s plněním předchozí veřejné zakázky. Zadavatel tímto postupem de facto eliminuje informační „náskok“ stávajících dodavatelů oproti dodavatelům novým. V šetřeném případě se tedy nejedná o „podílení se“ na zpracování zadávacích podmínek ze strany stávajících dodavatelů, a tudíž tito dodavatelé nemuseli být uvedeni v seznamu osob, které se podíleli na zpracování zadávací dokumentace a z uvedeného ohledu ani nedošlo k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení.
158. Ostatní skutečnosti, proti kterým navrhovatel v uvedené části návrhu brojí, již nebyly obsaženy v námitkách, které by předcházely návrhu a o kterých by zadavatel rozhodoval, a tudíž o těchto skutečnostech Úřad rozhodl v samostatných výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí.
159. Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že v šetřeném případě nezjistil, že by zadavatel při stanovení zadávacích podmínek porušil navrhovatelem uváděnou zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona nebo zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona, či související ustanovení § 36 odst. 1 a 3 zákona. Úřad tak neshledal, že by zadávací podmínky byly stanoveny diskriminačně či tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely překážky hospodářské soutěže. Úřad rovněž nezjistil, že by zadávací podmínky obsahovaly netransparentní, nejasná, či nezákonná ustanovení, která by bránila podání vzájemně porovnatelných nabídek. Úřad rovněž nezjistil, že by zadavatel dostatečným způsobem nevymezil předmět veřejné zakázky, čímž by přenášel nepřiměřená rizika na dodavatele, která neumožňovala podání vzájemně porovnatelných nabídek. Úřad rovněž neshledal porušení zákona v postupu zadavatele z důvodu nesplnění prenotifikační povinnosti. Z uvedeného důvodu Úřad návrh navrhovatele zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
160. Pro úplnost Úřad uvádí, že nepřehlédl argumentaci navrhovatele obsaženou v jeho replice ze dne 17. 9. 2021 označenou „Upozornění na podezřelé praktiky Zadavatele“, ve které navrhovatel odkazuje na novinový článek, dle kterého se zadavatel měl údajně dopustit zvýhodnění konkrétního dodavatele v jedné z předchozích veřejných zakázek tím, že jeho nabídkovou cenu valorizoval (indexoval) podstatně dříve než nabídkové ceny jeho konkurentů. Poněvadž se situace nevztahuje k šetřené veřejné zakázce, ani není předmětem zahájeného správního řízení a nemá na něj žádný vliv, Úřad tuto okolnost ve svém rozhodnutí nikterak nezohledňoval.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno
2. ZDAR autobusy s.r.o., Jihlavská 759/4, 591 01 Žďár nad Sázavou
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] ačkoliv navrhovatel zkratku blíže nespecifikuje, zřejmě se bude jednat o tarif veřejné dopravy Vysočiny, pozn. Úřadu
[2] Dostupném na: https://ezak.kr-vysocina.cz/profile_display_111.html – pozn. Úřadu
[3] Jak vyplývá i z cit. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 28. 6. 2021- pozn. Úřadu
[4] zvýraznění provedeno Úřadem
[5] Úřad pro úplnost dodává, že citovaný rozsudek byl Nejvyšším správním soudem vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), avšak jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno.
[6] Rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0093/2018/VZ-24506/2018/320/HBa,HSc,JSu ze dne 23. 8. 2018