128. Avšak současně Úřad považuje za podstatné, že indicie o tom, že by se uvedené okolnosti o dané referenční zakázce nemusely zakládat na pravdě, se objevily nejpozději v námitkách navrhovatele ze dne 12. 8. 2020 podanými téhož dne. Platí, že okamžikem, kdy navrhovatel (stěžovatel) obsáhl do svých námitek takové informace (které lze navíc považovat za zcela konkrétní) o tom, že skutečnosti tvrzené vybraným dodavatelem o dané referenční zakázce nejsou pravdivé, z čehož důvodu ani tato reference neodpovídá zadávacím podmínkám, se zadavatel o této skutečnosti dozvěděl, a pokud se zároveň ukáže, že údaje předložené vybraným dodavatelem skutečně neodpovídaly skutečnosti, vznikla v tomto případě zadavateli povinnost vybraného dodavatele vyloučit ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. c) zákona.
129. Z ustanovení § 48 odst. 2 písm. c) zákona totiž vyplývá, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Podle § 48 odst. 8 zákona pak platí, že vybraného dodavatele při naplnění těchto důvodů zadavatel vyloučit ze zadávacího řízení musí. Úřad konstatuje, že v tomto případě se u reference Novostavba pavilonu rehabilitace, Benešov jedná o údaje uvedené vybraným dodavatelem v jeho nabídce a zároveň tyto zpochybněné údaje (o okolnostech dokončení stavby a autorského dozoru u této reference) měly vliv na naplnění hodnotícího kritéria č. 2, z čehož je zřejmé, že pokud by se prokázalo podezření, že vybraný dodavatel v nabídce skutečně v tomto ohledu uvedl nepravdivé údaje, jsou dány všechny předpoklady pro aplikaci zmíněných ustanovení, ze kterých vyplývá jednoznačná povinnost vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení.
130. Jestliže zadavatel zaujal odlišné právní stanovisko s odkazem na to, že dle jeho názoru námitky navrhovatele v tomto směru nebyly opodstatněné, případně se zadavatel odmítl vůbec dalším ověřováním věrohodnosti tvrzení vybraného dodavatele o dané referenční zakázce zabývat, a tento postoj by se později ukázal jako nesprávný, a vybraný dodavatel by za takové situace nebyl ze zadávacího řízení vyloučen, jednalo by se o opomenutí zadavatele, kterým zadavatel porušil zákon.
131. Úřad má za to, že pokud se prokáže, že byly naplněny předpoklady pro vyloučení vybraného dodavatele dle § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. c) zákona, zadavatel měl na indicie o nepravdivosti údajů o referenci vybraného dodavatele Novostavba pavilonu rehabilitace, Benešov, které přednesl navrhovatel v podaných námitkách, reagovat tak, že měl přistoupit k ověření těchto okolností, učinit v této věci další zjištění a případně přistoupit k vyloučení vybraného dodavatel ze zadávacího řízení, a nikoliv se bez dalšího pouze přiklonit k jednomu ze dvou uvedených protichůdných tvrzení.
132. V návaznosti na uvedená východiska tudíž Úřad v novém projednání věci přistoupil k posouzení, zda vybraný dodavatel neuvedl ohledně referenční zakázky Novostavba pavilonu rehabilitace, Benešov nepravdivé skutečnosti, když v nabídce (viz tabulka „Zkušenosti HIP“ z bodu 101. odůvodnění tohoto rozhodnutí) konkrétně tvrdil a dokládal, že realizace stavby byla dokončena k lednu 2019 a autorský dozor byl u této zakázky rovněž dokončen, a to zřejmě za účelem, aby tato reference odpovídala všem požadavkům dle zadávacích podmínek stran splnění podmínek pro započtení této reference v rámci hodnotícího kritéria č. 2, neboť jak vyplývá ze znění zadávacích podmínek [kapitola 15. bod 1) Zadávacích podmínek], zadavatel v zadávací dokumentaci mj. požadoval, že referenční zakázky musí být „dokončenou pozemní stavbou“, musí u nich být „proveden výkon AD“, přičemž musely být dokončeny „v posledních 10 letech“ a dokončením se v tomto případě výslovně „rozumí kromě zpracování projektové dokumentace i dokončený výkon AD“.
133. Jak již bylo uvedeno shora (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad si vyžádal součinnost objednatele této referenční zakázky, přičemž u tohoto subjektu zjišťoval okolnosti týkající se časových termínů realizace daného projektu výstavby pavilonu rehabilitace a okolnosti výkonu autorského dozoru projektanta u této stavby, včetně toho, zda a kdy byl autorský dozor vybraným dodavatelem vykonáván a kdy byl dokončen, tak, aby navrhovatelem zpochybněné skutečnosti mohl jednoznačně posoudit. V reakci na tuto žádost Úřad obdržel od objednatele této reference stanovisko, ve kterém sděluje: „Samotná výstavba pavilonu začala v červnu 2019 a byla dokončena v září 2020. Dle platně uzavřené smlouvy o dílo prováděl zhotovitel projektové dokumentace [tj. vybraný dodavatel – pozn. Úřadu] autorský dozor po celou dobu výstavby, tedy až do jejího ukončení, které bylo provedeno kolaudačním řízením. Po celou dobu výstavby vykonával autorský dozor Ing. Matěj Kudlík.“
134. Dále Úřad obdržel od objednatele této reference smlouvu o dílo ze dne 25. 5. 2018 uzavřenou s vybraným dodavatelem (společností TECHNICO Opava, s. r. o.) jakožto zhotovitelem projektových prací. Z relevantního obsahu této smlouvy o dílo lze uvést čl. 3.11 „Výkon autorského dozoru (AD)“, kde je stanoveno, že autorský dozor je vykonáván zhotovitelem po dobu zhotovování stavby až do její kolaudace. Dle čl. 4.1 této smlouvy pak byla doba plnění výkonu autorského dozoru určena jako doba „od data předání staveniště dodavateli stavby do data kolaudace a uvedení stavby do zkušebního provozu.“
135. Z uvedených podkladů má Úřad za prokázané, že u této referenční zakázky byla předmětná stavba dokončena až nejdříve v září roku 2020 a autorský dozor byl vybraným dodavatelem u této reference vykonáván až do dokončení realizace stavby v tomto termínu. Výkon autorského dozoru lze tak považovat za dokončený rovněž až k září roku 2020. Nad rámec toho lze poznamenat, že tyto termíny se shodují rovněž s informacemi o výstavbě předmětného rehabilitačního centra uvedenými na internetových stránkách objednatele.[7]
136. Na základě uvedených zjištění Úřad konstatuje, že když vybraný dodavatel u této referenční zakázky Novostavba pavilonu rehabilitace, Benešov předložené v rámci své nabídky tvrdil a předkládal, že v případě této referenční zakázky jsou splněny v zadávacích podmínkách požadované parametry, tedy že konkrétně tvrdil ty skutečnosti, že se jedná o dokončenou stavbu (s termínem dokončení v lednu roku 2019), realizovanou v posledních 10 letech, včetně dokončení výkonu autorského dozoru, vybraný dodavatel tím pádem ve své nabídce předložil nepravdivé údaje, které neodpovídaly skutečnosti, jelikož ve skutečnosti byla v případě této referenční zakázky stavba i autorský dozor dokončeny v září roku 2020. Tyto okolnosti měly vliv na naplnění hodnotícího kritéria č. 2, neboť jen díky těmto nepravdivým tvrzením tato referenční zakázka odpovídala požadavkům zadávací dokumentace, přičemž jak bylo uvedeno, podmínky dokončení stavby a autorského dozoru tak, aby tuto referenci bylo možno považovat za realizovanou v posledních 10 letech, tato reference ve skutečnosti nesplňovala.
137. Úřad konstatuje závěr, že vzhledem k tomu, že vybraný dodavatel v případě této reference předložil ve své nabídce údaje, které neodpovídaly skutečnosti a tyto údaje měly vliv na naplnění kritérií hodnocení, a zadavatel, přestože o uvedeném získal na základě námitek navrhovatele indicie, opomenul vybraného dodavatele z tohoto důvodu vyloučit ze zadávacího řízení, nedodržel zadavatel zákonné povinnosti vyplývající z ustanovení § 48 odst. 8 zákona ve spojení s ustanovením § 48 odst. 2 písm. c) zákona.
138. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v rozporu se zákonem opomenul vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku dle § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. c) zákona, když vybraný dodavatel prokazatelně předložil referenci s údaji, které neodpovídají skutečnosti, ale naopak dne 28. 7. 2020rozhodl o výběru dodavatele, kterým se stal vybraný dodavatel, je zřejmé, že výše popsané pochybení má vliv na výběr dodavatele (v daném případě, kdy mělo dojít k vyloučení vybraného dodavatele, tak není pravdivé tvrzení zadavatele, že při neuznání předmětné reference by s ohledem na dispozici ostatními referenčními zakázkami vybraného dodavatele nedošlo k vlivu na výběr).
139. Na okraj lze poznamenat, že když zadavatel v podaném rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí (v odst. 16. rozkladu) sděluje své přesvědčení, že „zadavateli se také u této zadávané veřejné zakázky potvrdilo to, co uvedl v bodě 4 tohoto podání, a to že účastníci zadávacího řízení ve svých nabídkách uvádějí nepravdivé údaje – tedy na zadavatele ‚zkouší‘, co jim ‚projde‘, a co nikoli, aniž by byli za uvedené nepravdivé údaje jakkoliv postiženi,“ lze zadavateli přisvědčit, že není přípustné, aby dodavatelé v takových případech „zkoušeli, co jim projde“, a to bez jakéhokoliv postihu, právě z čehož důvodu dle zákona platí, že namísto toho, aby mohla být takovému dodavateli jakožto vybranému dodavateli zadána veřejná zakázka, je naopak zadavatel povinen takového účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. Postižný následek, který tak v případě takového dodavatele předpokládá zákon, je tudíž zřejmý. A v souladu se zákonem je nutné tyto důsledky uplatnit i ve zde posuzovaném případě.
K dalším argumentům
140. K názoru zadavatele, že námitky za navrhovatele nebyly podepsány oprávněnou osobou (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí následující. Sám zadavatel ve svém vyjádření potvrzuje, že námitky odmítl z věcných důvodů, když uvádí, že „ačkoliv námitky navrhovatele nebyly podány oprávněnou osobou, přesto se zadavatel podrobně zabýval věcnou stránkou námitek a v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona námitky navrhovatele vyřídil tak, že se podrobně srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách. Zadavatel o námitkách navrhovatele rozhodl tak, že je odmítl.“ Úřad konstatuje, že když zadavatel odmítl námitky z věcných důvodů, neumožnil tak ani stěžovateli (navrhovateli) bránit se proti odmítnutí námitek z jiných než těchto důvodů. Úřad navíc z podkladů obsažených ve správním spise ověřil, že námitky byly doručeny zadavateli řádně a včas rovněž prostřednictvím datové schránky společného zmocněnce vystupujícího v zadávacím řízení za navrhovatele (stěžovatele), jakékoliv případné pochybnosti ohledně totožnosti osoby podávající námitky tudíž musely být zahlazeny vzhledem k tzv. fikci podpisu právního jednání učiněného datovou schránkou v souladu s ust. § 18 odst. 2 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, již touto skutečností.
141. Úřad dále poznamenává, že s ohledem na zásadu procesní ekonomie již považoval za nadbytečné se zabývat podrobněji okolnostmi další namítané referenční zakázky vybraného dodavatele „Domov pro seniory Havlíčkův Brod“ (pořadové č. 3), neboť vzhledem k tomu, že Úřad shledal porušení zákona zadavatelem již ve vztahu k jiné referenční zakázce vybraného dodavatele, z čehož důvodu Úřad přistoupil k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele, případné shledání pochybení zadavatele i ve vztahu k této „další“ referenční zakázce vybraného dodavatele by již nemohlo vést k uložení jiného nápravného opatření[8].
142. V návaznosti na výše uvedené Úřad uzavírá, že v šetřeném případě zadavatel nedodrželpři zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v ustanovení § 48 odst. 8 zákona ve spojení s ustanovením § 48 odst. 2 písm. c) zákona, kdyžopomenul vyloučit vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, i když byly naplněny důvody pro jeho vyloučení podle ustanovení § 48 odst. 2 písm. c) zákona, neboť údaje předložené uvedeným vybraným dodavatelem o referenční zakázce „Novostavba pavilonu rehabilitace, Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov a. s.“, uvedené v dokumentu „Zkušenosti HIP“ pod pořadovým číslem 9, neodpovídaly skutečnosti a měly vliv na naplnění hodnotícího kritéria č. 2 „Zkušenosti HIP“, přičemž tento postup zadavatele ovlivnil výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. rozhodnutí – uložení nápravného opatření
143. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
144. Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodrželpři zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená v ustanovení § 48 odst. 8 zákona ve spojení s ustanovením § 48 odst. 2 písm. c) zákona, kdyžopomenul vyloučit vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, i když byly naplněny důvody pro jeho vyloučení podle ustanovení § 48 odst. 2 písm. c) zákona, neboť údaje předložené uvedeným vybraným dodavatelem o referenční zakázce „Novostavba pavilonu rehabilitace, Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov a. s.“, uvedené v dokumentu „Zkušenosti HIP“ pod pořadovým číslem 9, neodpovídaly skutečnosti a měly vliv na naplnění hodnotícího kritéria č. 2 „Zkušenosti HIP“, přičemž tento postup zadavatele ovlivnil výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
145. Úřad k porušení zákonné povinnosti opomenutím konstatuje, že na uvedené porušení zákonné povinnosti nedopadá konkrétní nápravné opatření, které by bylo možné uložit. Obecně může Úřad zrušit napadené úkony v rámci zadávacího řízení nebo zadávací řízení jako takové (srov. § 263 odst. 2 nebo odst. 3 zákona). Ve specifickém případě může Úřad zadavateli uložit zákaz pokračovat v postupu, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení (srov. § 263 odst. 7 zákona). Úřad však nemůže v rámci nápravného opatření přikázat zadavateli, aby vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučil.
146. Vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil uvedeného pochybení v průběhu zadávacího řízení a tento postup měl vliv na výběr dodavatele, přičemž nedošlo k uzavření smlouvy, zrušil Úřad rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele „Oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele k uzavření smlouvy“ ze dne 28. 7. 2020 učiněné při zadávání veřejné zakázky. V daném případě považuje Úřad zvolené nápravné opatření za dostatečné k nápravě postupu zadavatele, který nebyl z důvodů uvedených výše shledán za souladný se zákonem.
147. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
K výroku IV. rozhodnutí – uložení zákazu uzavřít smlouvu
148. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
149. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
150. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele „Oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele k uzavření smlouvy“ ze dne 28. 7. 2020, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku V. rozhodnutí – náklady řízení
151. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v ust. § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
152. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil zadavateli nápravné opatření, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
153. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000344.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II., III. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. S - Invest CZ s.r.o., Kaštanová 496/123a, 620 00 Brno
2. Energy Benefit Centre a.s., Křenova 438/3, 162 00 Praha 6
3. TECHNICO Opava s.r.o., Hradecká 1576/51, 746 01 Opava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Doslovná citace – pozn. Úřadu.
[2] Doslovná citace – pozn. Úřadu.
[3] Takto se v dokumentaci sám označuje „administrátor“ veřejné zakázky, kterého dle § 43 zákona pověřil zadavatel k některým úkonům v rámci vedení zadávacího řízení.
[4] Doslovná citace – pozn. Úřadu.
[5] Podtržení bylo provedeno již zadavatelem v citovaném textu.
[6] https://www.uohs.cz/download.php?q=Sekce_VZ/Metodiky/Kauce-vykladove-stanovisko-a-priklady-UPDATED.pdf
[7] Viz článek „Sen se stal skutečností. Komplexní rehabilitační centrum je dokončeno“. Dostupný z: https://www.hospital-bn.cz/oddeleni/komplexni-rehabilitacni-centrum/, [cit. 15. 4. 2021]. V tomto článku je rovněž uvedeno, že termín dokončení této stavby připadá na září roku 2020.
[8] Úřad v návaznosti na uvedené rovněž odkazuje na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 2/99 – 20 ze dne 24. 6. 1999, ze kterého lze per analogiam dovodit shodný závěr, a to, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod.