141. V prověřovaném případě totiž již samotná podmínka na doložení reference týkající se realizace pravidelných dodávek obdobného plnění v konkrétním rozsahu v každém z posledních tří let zcela evidentně diskriminuje takové dodavatele, kteří např. zahájili realizaci obdobného plnění před 07/2017 a ukončili ho např. již v roce 2019 (tedy předmětné plnění nerealizovali v každém z posledních tří let před zahájením zadávacího řízení), avšak objem realizovaných dodávek v rozhodném referenčním období byl vyšší nebo odpovídal rozsahu plnění, které zadavatel požaduje prokázat v součtu za tři roky. Rovněž dodavatelé, kteří např. zahájili realizaci obdobného plnění až v roce 2018, uvedené plnění stále probíhá, přičemž do konce 07/2020 byl objem realizovaných dodávek odpovídající minimálnímu rozsahu dodávek stanovených zadavatelem za tři roky, jsou z důvodu podmínky zadavatele, podle níž je nutné prokázat plnění v určitém rozsahu v každém z posledních tří let předcházejících zadávacímu řízení, vyřazeni ze soutěže. S ohledem na obsah předmětu plnění veřejné zakázky, který spočívá mj. v návrhu a následné výrobě a pravidelných dodávkách hologramu pro občanské průkazy se tedy ve vztahu k posouzení charakteru požadavků na splnění technické kvalifikace nabízí otázka, zda je pro zajištění řádného a kvalitního plnění předmětu veřejné zakázky nezbytné, aby měl dodavatel zkušenost s realizací obdobného plnění v rámci pravidelných dodávek v každém z předchozích tří let, neboť i roční zkušenost s pravidelnými dodávkami obdobného plnění nepochybně vypovídá o schopnostech dodavatele dodávat objednané výrobky. Pokud zadavatel jako důvod stanovení podmínky na doložení reference týkající se realizace pravidelných dodávek obdobného plnění v konkrétním rozsahu v každém z posledních tří let uvádí, že chce dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně v požadovaných termínech realizovat, Úřad uvádí, že záruka realizace v požadovaných termínech nemusí striktně vyplývat z průběhu plnění v každém z posledních tří let, neboť je zřejmé, že i doklad o tom, že si dodavatel řádně plnil své závazky např. v posledním roce či v posledních dvou letech v rámci zakázky, která stále probíhá, je zcela aktuální vizitkou schopností a způsobilosti takového dodavatele. Vysvětlení zadavatele předmětného požadavku tím, že požadavek na doložení zkušenosti s dodávkou určitých parametrů pouze v jednom roce nezaručuje, resp. nedokládá schopnost dodavatele poskytovat takové dodávky průběžně po delší období, přitom nevysvětluje důvody, pro které by nebylo možno například právě zkušenosti s dodávkou určitých parametrů v jednom roce považovat za dostatečné pro prokázání schopnosti danou veřejnou zakázku realizovat. Zadavatel totiž nespecifikoval, v čem spatřuje rozdíly ve schopnostech dodavatele realizovat pravidelné dodávky odpovídající předmětu dané veřejné zakázky po dobu jednoho nebo tří let. Bez takové bližší specifikace spočívá odůvodnění předmětného požadavku pouze na úvaze zadavatele, že reference v každém z předchozích tří let lépe prokazují schopnosti zadavatele, nežli reference například v předchozím roce. S takovou úvahou lze sice teoreticky souhlasit, ovšem v případě veřejných zakázek je třeba takovou úvahu doplnit i tím aspektem, zda požadavek zadavatele nedůvodně neomezuje účast dodavatelů, kteří by byli schopni danou veřejnou zakázku realizovat. V této souvislosti Úřad poznamenává, že za účelem ověření způsobilosti k realizaci pravidelných dodávek se požadavek na odpovídající zkušenost v každém z posledních tří let jeví jako excesivní, neboť Úřad neshledává důvody (přičemž zadavatel takové důvody relevantním způsobem nevysvětlil), pro které by nebylo možno schopnost pravidelně dodávat požadované množství v termínu ověřit i v rámci roční zakázky při zohlednění zadavatelem požadovaného množství dodaného plnění. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v rámci technické kvalifikace požaduje doložit schopnost dodavatele dodat určité plnění ve stanoveném rozsahu (objemu), jeví se Úřadu požadavek na doložení této skutečnosti v každém z předchozích tří let jako takový, který může vést k omezení okruhu dodavatelů. Na relevantním trhu by mohli být dodavatelé, kteří jsou schopni doložit schopnost dodat požadované množství výrobku zadavatelem, avšak za dobu kratší než je požadavek zadavatele. S ohledem na zadavatelem stanovené podmínky takový dodavatel však již kvalifikovaný není, jelikož takový objem plnění neposkytl v součtu za každý ze tří předcházejících let, nýbrž třeba za období kratší.
142. Ve vztahu k argumentaci zadavatele související s jeho předchozí negativní zkušeností při plnění zakázky dodavatelem, u něhož došlo k jednorázovému většímu odlivu odborných zaměstnanců, Úřad uvádí, že posuzovaná kvalifikační podmínka na doložení významné zakázky, v rámci níž dodavatel realizoval konkrétní minimální množství dodávek v každém z posledních tří let předcházejících zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zadavateli nezaručí, že u takto kvalifikovaného dodavatele nedojde v budoucnu k obdobné či jiné mimořádné události, která bude mít negativní vliv na plnění dodávek v požadovaných termínech. Mimořádnou událost obdobného charakteru totiž nelze v návaznosti na dřívější aktivity dodavatele předem odhadnout či dovodit na základě toho, zda příslušný dodavatel realizoval v posledních třech letech pravidelné dodávky obdobného předmětu plnění v každém roce v konkrétním množství vůči jednomu objednateli (či vůči více objednatelům) nebo zda adekvátní objem plnění realizoval např. jen v posledních dvou letech, a to právě s ohledem na to, že se jedná o událost mimořádnou (nepředvídatelnou). Úřad má za to, že na odliv odborných zaměstnanců může mít vliv celá řada faktorů (od přesunu příslušných zaměstnanců v rámci oboru k zaměstnavateli nabízejícímu výhodnější zaměstnanecké podmínky až po extrémní situace způsobující migraci obyvatel např. v návaznosti na válečný konflikt či zhoršenou epidemiologickou situaci). Právě dodavatelé, kteří v současné situaci nemohou doložit zadavatelem požadovanou „tříletou zkušenost“, avšak mají stabilní tým odborných zaměstnanců, jsou tak s ohledem na posuzovanou zadávací podmínku diskriminováni,neboť na základě doložení předchozí činnosti dodavatele nelze učinit závěr
o tom, zda tým odborných zaměstnanců pracujících u příslušného dodavatele v posledních třech letech zůstane u tohoto dodavatele pracovat např. dalších 6 let.
143. Úřad podotýká, že další podmínka pro splnění předmětného kritéria technické kvalifikace týkající se realizace příslušných dodávek výhradně pro jednoho objednatele zesiluje přísnost uvedené zadávací podmínky, neboť v případě, kdy by zadavatel obhájil nezbytnost požadavku na doložení realizace obdobného plnění v každém z posledních tří let předcházejících zahájení zadávacího řízení, je zřejmé, že dodavatelé, kteří požadovanou tříletou zkušeností disponují, avšak pouze v kombinaci dodávek různým objednatelům, nemohou být v daném zadávacím řízení kvalifikováni.
144. Co se týče zmiňované podmínky zadavatele, aby dokládané referenční plnění za poslední tři roky bylo realizováno pro jednoho odběratele, Úřad uvádí, že uvedenou podmínku nepovažuje rovněž za objektivně odůvodněnou, když uvedený požadavek zadavatel hájí pouze tím, že pokud by dodavatel plnil pro více objednatelů, ovšem pro každého z nich pouze jednou (či pouze v jednom roce) nevypovídá to, podle názoru zadavatele, nic o schopnosti dodavatele řádně poskytovat požadované plnění, „udržet a případně i zvyšovat daným objednatelem požadovanou kvalitu takového plnění“. Úřad s uvedenou argumentací zadavatele nesouhlasí, neboť právě schopnost dodavatele dodávat obdobné výrobky více odběratelům současně vypovídá minimálně o dobrých organizačních schopnostech příslušného dodavatele a o jeho pružnosti ve výrobě plnění odlišných parametrů. Nelze totiž opomenout fakt, že různí odběratelé kladou na poskytované plnění různé nároky a že každý z nich může mít své speciální požadavky. Pokud by tedy dodavatel doložil např. zkušenost s dodávkami obdobného plnění dvěma různým odběratelům v průběhu posledních tří let (aniž by tímto Úřad jakkoli aproboval tuto dobu), je Úřad toho názoru, že uvedená reference by vypovídala nejen o tom, že příslušný dodavatel je schopen dodávat pravidelně určité množství obdobného plnění, ale navíc by potvrzovala schopnost dodavatele řádně plnit v průběhu určitého časového období obdobné zakázky s rozdílnými parametry, tzn. že v souhrnu by byl příslušný dodavatel schopen zajistit dodávky obdobného plnění při náročnějších podmínkách (splnění různých požadavků od různých odběratelů současně) než kdyby potřebný objem obdobného plnění dodával pouze jednomu odběrateli.
145. K názoru zadavatele, že v návaznosti na doložení významné služby poskytované různým odběratelům by nebyla prokázána schopnost udržet a zvyšovat „daným objednatelem“ kvalitu plnění, Úřad uvádí, že uvedenou argumentaci zadavatele považuje za nesrozumitelnou a neodpovídající významu prokazování technické kvalifikace dodavatele dle zákona. Doložení referenčního plnění vždy vypovídá o kvalifikaci dodavatele a nikoliv o tom, zda se na udržení či zvýšení kvality poskytovaného plnění podílel příslušný objednatel. V případě prokazování kvalifikace dodavatele prostřednictvím doložení významných služeb hraje příslušný objednatel referenční zakázky jedinou roli, a sice potvrzovatele kvality odebraného plnění.
146. Vzhledem k uvedeným skutečnostem Úřad nepovažuje požadavek zadavatele na prokázání realizace obdobného plnění výhradně pro jednoho dodavatele, a to v určitém rozsahu v každém z posledních tří let před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku za odůvodněný, neboť již požadavek zadavatele na doložení zkušenosti s realizací obdobného plnění v každém z posledních tří let sám o sobě dle názoru Úřadu představuje značné „síto“ pro potenciální dodavatele a Úřad jej považuje za nepřiměřený vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. K tomuto „primárnímu“ omezení dodavatelů však zadavatel přidal další omezující prvek, a sice podmínku, že předmětné plnění musel dodavatel realizovat výhradně pro jediného objednatele, která tak představuje další „síto“ pro výběr kvalifikovaných dodavatelů. Úřad upozorňuje, že ve vztahu k předmětu veřejné zakázky považuje každý z obou požadavků na splnění předmětného kritéria technické kvalifikace (zkušenost s realizací obdobného plnění v každém z posledních tří let a poskytování daného plnění pouze jednomu objednateli) za nepřiměřený a zadavatelem neodůvodněný, přičemž s ohledem na jejich kumulaci v rámci jedné zadávací podmínky je nepřiměřenost předmětného kritéria technické kvalifikace ve vztahu k předmětu veřejné zakázky o to více umocněna. Úřad tak dospěl k závěru, že ve vztahu k rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky nepředstavují výše uvedené požadavky zadavatele na splnění kritéria technické kvalifikace dle bodu 9.4.1. zadávací dokumentace nástroj pro legitimní selekci dodavatelů, nýbrž vedou k zákonem zapovězenému důsledku, a sice k nepřípustné diskriminaci potenciálních dodavatelů.
147. S ohledem na vše výše uvedené Úřad shrnuje, že stanovení výše uvedených požadavků na prokázání technické kvalifikace (poskytování dodávek za poslední tři roky výhradně jednomu objednateli, a to v konkrétním minimálním rozsahu předmětného plnění v každém z posledních tří let před zahájením předmětného zadávacího řízení) má v šetřeném případě jediný následek, a tím je omezení okruhu potenciálních dodavatelů, kteří mohou zadavateli podat svoji nabídku, aniž by toto omezení zadavateli přinášelo jakýkoli pozitivní přínos při realizaci předmětu veřejné zakázky a aniž by tyto striktní požadavky zadavatele byly nezbytné v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky či s okolnostmi jejího zadávání. Zadavatel tak v uvedeném případě nesplnil povinnost umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni poskytnout plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Z uvedených důvodů může mít zadávací podmínka uvedená v bodu 9.4.1. zadávací dokumentace na prokázání technické kvalifikace za následek snížení počtu potenciálních dodavatelů a klade překážky hospodářské soutěži. V daném případě je tedy třeba konstatovat, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.
148. Na základě výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 v návaznosti na § 73 odst. 6 písm. b) zákona, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nevymezil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně, tzn. v souladu se zásadou přiměřenosti, vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 9.4.1. zadávací dokumentace požadoval předložit seznam významných dodávek poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, ze kterého mělo vyplývat, že dodavatel realizoval min. 1 významnou dodávku obdobného plnění pro jednoho objednatele, a to v konkrétním rozsahu v každém z předchozích tří let předcházejících zahájení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, neboť daný požadavek mohl diskriminovat některé dodavatele, kteří by byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona
149. Podle § 36 odst. 7 zákona zadávací podmínky mohou být po zahájení zadávacího řízení změněny nebo doplněny, pouze stanoví-li tak tento zákon.
150. Podle § 98 odst. 5 zákona pokud by spolu s vysvětlením zadávací dokumentace zadavatel provedl i změnu zadávacích podmínek, postupuje podle § 99 zákona.
151. Podle § 99 odst. 1 zákona může zadavatel zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.
152. Podle § 99 odst. 2 zákona pokud to povaha doplnění nebo změny zadávací dokumentace vyžaduje, zadavatel současně přiměřeně prodlouží lhůtu pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. V případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku.
153. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
154. V bodu 9.4.2. zadávací dokumentace (v překladu do českého jazyka předloženéhoÚřadu
zadavatelem) je uvedeno:
»Dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. e) zákona dodavatel předloží popis technického vybavení:
Implementované bezpečnostní procesy na místě pro zajištění bezpečnostní celistvosti výroby (včetně přepravy) v minimální úrovni dle normy „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku”, resp. minimálně následující požadavky:
01
Bezpečnostní politika musí být implementována
02
Subdodavatelé, podílející se na zakázkách pro STC, musí být kontrolováni
dodavatelem v oblasti naplňování bezpečnostních požadavků
03
Podepsaná smlouva o důvěrnosti a mlčenlivosti ve věci poskytovaných dat
a informací mezi dodavatelem a subdodavateli
04
Musí být realizovány pravidelné interní audity u dodavatele
05
Procesy řízení rizik a ohodnocení rizik musí být implementovány
06
Dodavatel musí být schopen nepřetržitě dodávat nabízené produkty a služby
07
Musí být nastaveny
a dodavatelem
a
dokumentovány
bezpečnostní
požadavky
mezi
STC
08
Objekty dodavatele musí být zabezpečeny pomocí elektronické zabezpečovací signalizace (EZS), pomocí protipožární signalizace (EPS), kamerovými systémy (CCTV) a přístupovým systémem (ACS)
09
Musí být vyhrazen prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu
10
Fyzická Ostraha musí být vykonávána vlastními zaměstnanci anebo oprávněným externím subjektem (živnost anebo předmět podnikání v oblasti ochrany majetku aosob)
11
Musí být zaveden a provozován klíčový režim
12
Vyhrazený prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu musí být vybaven kamerovým systémem
13
Data musí být bezpečně ukládána, IT systémy pravidelně auditovány
14
IT specialisté musí být vlastními zaměstnanci dodavatele
15
Musí existovat systém pro evidence, oběh a ukládání dokumentů
16
Musí existovat politika pro přístup k informačním systémům (IS), včetně ukončení přístupu k informacím po ukončení pracovního poměru
17
Produkty STC jsou zpracovávány vlastními zaměstnanci dodavatele
Dodavatel prokáže splnění tohoto požadavku předložením certifikátu „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku” nebo čestného prohlášení dodavatele přiloženého v příloze č. 7 této ZD.«.
155. V příloze č. 7 zadávací dokumentace - Čestné prohlášení o bezpečnostních požadavcích
(v překladu do českého jazyka předloženého Úřadu zadavatelem) je mj. uvedeno:
„Jako osoba oprávněná jednat jménem nebo za dodavatele tímto čestně prohlašuji, že dodavatel splňuje následující požadavky týkající se zavedených bezpečnostních procesů na místě, které zajišťují bezpečnostní celistvost výroby, zatímco zadavatel má právo kontrolovat bezpečnostní procesy dodavatel dle tohoto čestného prohlášení a toho, že dodavatel je držitelem níže uvedených certifikátů.“.
Dále je zde uvedena tabulka obsahující požadavky uvedené v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace (viz odstavec 154 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž k uvedené tabulce je připojen prázdný sloupec s políčky pro doplnění informací, nadepsaný „Bližší popis způsobu, jakým je splněn daný požadavek“.
156. V dokumentu „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – IV.“ ze dne 6. 8. 2020 (v překladu do českého jazyka předloženého Úřadu zadavatelem) odpověděl zadavatel na dotaz č. 4: „K bodu 9.4.2. Zadávací dokumentace a Příloze č. 7 Zadávací dokumentace. Ustanovení 9.4.2. stanoví následující požadavek na technickou kvalifikaci dodavatele: (…) Nedisponuje-li dodavatel uvedenými certifikáty, a bude prokazovat splnění tohoto kvalifikačního předpokladu prohlášením dle Přílohy č. 7 Zadávací dokumentace, jaké jsou požadavky a očekávání zadavatele co do - míry detailu popisu způsobu naplnění jednotlivých požadavků, a - konkrétního způsobu plnění jednotlivých požadavků – co jmenovitě a v jaké míře musí dodavatel u každého jednotlivého požadavku splňovat pro závěr zadavatele, že splňuje předmětný kvalifikační předpoklad (a v neposlední řadě pak následně rovněž pro to, aby dodavatel úspěšně prošel bezpečnostním auditem dle ustanovení 15.3. Zadávací dokumentace)? Žádáme tedy tímto o vymezení minimální úrovně pro splnění předmětného kvalifikačního požadavku ve smyslu § 73 odst. 6 ZZVZ.“následovně:
»Zadavatel dále stanovuje minimální úroveň souladu s bezpečnostními požadavky. Formulace ustanovení 9.4.2 ZD se mění takto:
„9.4.2 Dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. e) zákona dodavatel předloží popis technického vybavení:
a) Implementované bezpečnostní procesy na místě pro zajištění bezpečnostní celistvosti výroby (včetně přepravy) v minimální úrovni dle normy „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku”, resp. minimálně následující požadavky:
Č.
Požadavky
Detaily
01
Bezpečnostní politika musí být
implementována
Dokument “Bezpečnostní politika” musí být
vydán a odsouhlasen vedením společnosti
02
Subdodavatelé, podílející se na zakázkách pro STC, musí být kontrolováni dodavatelem v oblasti naplňování bezpečnostních požadavků
Musí existovat záznamy o prováděných bezpečnostních kontrolách subdodavatelů, zapojených do dodávky služeb zadavateli v rámci této smlouvy, kontrola musí být realizována každé 3 roky
03
Se subdodavateli musí být uzavřena smlouva o důvěrnosti (mlčenlivosti).
Smlouva o důvěrnosti (mlčenlivosti) (NDA) musí být uzavřena mezi dodavatelem asubdodavateli
04
Musí být prováděny pravidelné interní bezpečnostní audity u
dodavatele
Pravidelné interní bezpečnostní audity vlastních procesů musí být realizovány
a evidovány (min. jednou za rok)
05
Dokumenty o posouzení rizik a plán řízení rizik musí být
implementovány a aktualizovány
Analýza rizik je zpracována a pravidelně aktualizována (min. jednou za rok)
06
Dodavatel musí být schopen nepřetržitě dodávat nabízené produkty/služby
Musí existovat funkční a aktuální Plán pro zachování kontinuity podnikání k zajištění kontinuální dodávky produktů nebo služeb
07
Musí být nastaveny a
dokumentovány bezpečnostní požadavky mezi STC adodavatelem
Bezpečnostní procesy a pravidla pro výrobu
a dodávku služeb pro STC musí být nastaveny a dokumentovány
08
Objekty dodavatele musí být zabezpečeny pomocí EZS (elektronická zabezpečovací signalizace), EPS (protipožární signalizace), CCTV, a ACS (přístupový systémem)
Objekty dodavatele a výrobní objekty jsou zabezpečeny danými bezpečnostními systémy s připojením na dohledové centrum (interní nebo externí)
EZS (elektronická zabezpečovací signalizace) EPS (protipožární signalizace)
CCTV (kamerový systém se záznamem)
ACS (přístupový systém)
09
Musí být vyhrazen prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu
Prostor pro nakládku a vykládku zboží musí být označen a provozován v bezpečnostním režimu (uzavřený prostor s řízeným
přístupem)
10
Fyzická ostraha musí být vykonávána vlastními zaměstnanci anebo oprávněnými externími strážnými
Fyzická ostraha musí být organizována nepřetržitě v objektech dodavatele (vlastní zaměstnanci anebo oprávněné externí subjekty). Budovy dodavatele musí mít přiměřenou perimetrickou ochranu (oplocení) a mechanickou ochranu všech vstupů (mříže
v oknech, bezpečnostní vstupní-dveře, atd.
11
Musí být zaveden klíčový režim
Dodavatel provozuje transparentní klíčový
režim – evidenci, přidělení a bezpečné uložení klíčů.
12
Vyhrazený prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu musí být monitorován CCTV
Vyhrazený prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu je monitorován kamerovým systémem se záznamem
13
Data musí být bezpečně ukládána, IT systémy pravidelně auditovány
Servery a datová úložiště musí být zabezpečeny proti neautorizovanému přístupu, musí být nastaven systémový audit
v IT systémech
14
IT specialisté jsou zaměstnáni
dodavatelem
Dodavatel má vlastní IT personál – minimálně
bezpečnostní administrátory
15
Je implementována politika oběhu
a evidence produktů
Dodavatel provozuje funkční systém pro
evidenci, oběh a ukládání produktů
16
Je implementována politika pro přístup k informačním systémům) během pracovního poměru a po
ukončení pracovního poměru
Dodavatel provozuje řízený přístup k informacím, včetně ukončování přístupu k IS po ukončení pracovníhopoměru,
17
Existuje vlastní personál pro
zpracování zakázky STC
Dodavatel používá vlastní zaměstnance
k zajištění výroby produktů pro STC
Dodavateli je doporučeno mít zpracováno a připraveno posouzení bezpečnostních rizik a plán řízení těchto rizik (např. v souladu s normou ISO 27001), ze kterých výše uvedená opatřenívyplývají.Dodavatelprokážesplněnítohotopožadavkupředloženímcertifikátu
„ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku” nebo čestného prohlášení dodavatele přiloženého v příloze č. 7 této ZD, přičemž dodavatel je povinen mimo jiné vyplnit bližší popis způsobu plnění požadavků, který musí být v souladu se zadávacími podmínkami. Zadavatel tímto zveřejňuje novou revidovanou verzi přílohy č. 7 ZD jako přílohu č. 4 tohoto vysvětlení.
(…)
Lhůta pro podání nabídek:
• původní lhůta pro podání nabídek: do 18.8.2020 do 10:00 hodin
• nová lhůta pro podánínabídek: do 21.8.2020 do 10:00 hodin
• otevírání nabídek: uplynutím lhůty pro podání nabídek«.
157. V nové revidované příloze č. 7 zadávací dokumentace (v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace č. IV. ze dne 6. 8. 2020) je uvedena tabulka požadavků se stejným obsahem jako v textu předmětného vysvětlení zadávací dokumentace, přičemž k uvedené tabulce je připojen prázdný sloupec s políčky pro doplnění informací, nadepsaný „Bližší popis způsobu, jakým je splněn daný požadavek“. Dále je zde mj. uvedeno: „Případný bezpečnostní audit bude proveden v souladu se zadávací dokumentací na základě vyhodnocení minimální úrovně souladu s bezpečnostními požadavky:
Minimální úroveň souladu s bezpečnostními požadavky stanoví následující bodový systém:
• Za každý naplněný požadavek jsou uděleny 2 body,
• 1 bod se uděluje za částečně splněný požadavek,
• Za nenaplněný požadavek se neuděluje žádný bod.
Celkem lze získat 34 bodů (17 požadavků x 2 body). Minimální úroveň splnění bezpečnostních požadavků je stanovena na 26 bodů, nicméně musí být splněny všechny povinné požadavky - tj. požadavky číslo 01, 03, 05, 06, 07, 09, 10, 11, 13, 14, 16, 17. Za splnění povinných požadavků získá uchazeč (dodavatel) 24 bodů.“.
158. V dokumentu „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – VI.“ ze dne 14. 8. 2020 (v překladu do českého jazyka předloženého Úřadu zadavatelem) zadavatel na dotaz č. 2 písm. b): »K bodu 9.4.2. Zadávací dokumentace a Příloze č. 7 Zadávací dokumentace. (…) Jaký je význam níže uvedeného textu, který byl na základě Vysvětlení IV doplněn do Přílohy č. 7 Zadávací dokumentace (čestné prohlášení dodavatele o bezpečnostních požadavcích)?
„Případný bezpečnostní audit bude proveden v souladu se zadávací dokumentací na základě vyhodnocení minimální úrovně souladu s bezpečnostními požadavky:
Minimální úroveň souladu s bezpečnostními požadavky stanoví následující bodový systém:
Za každý splněný požadavek jsou uděleny 2 body,
Za částečně splněný požadavek je udělen 1 bod,
Za nesplněný požadavek není udělen žádný bod.
Celkem lze získat 34 bodů (17 požadavků x 2 body). Minimální úroveň splnění bezpečnostních požadavků je stanovena na 26 bodů, nicméně musí být splněny všechny povinné požadavky - tj. požadavky číslo 01, 03, 05, 06, 07, 09, 10, 11, 13, 14, 16, 17. Za splnění povinných požadavků získá uchazeč (dodavatel) 24 bodů.
Není nám zřejmé, jak by dodavatel mohl učinit čestné prohlášení ve vztahu ke způsobu hodnocení splnění bezpečnostních požadavků zadavatelem, resp. jaké má čestné prohlášení v této části význam. Dodavatel nemůže odpovědně učinit čestné prohlášení týkající se postupu zadavatele. Prosíme o vysvětlení.« odpovědělnásledovně:
»Formulace ustanovení 9.4.2 ZD se mění takto:
a) Implementované bezpečnostní procesy na místě pro zajištění bezpečnostní celistvosti výroby (včetně přepravy) v minimální úrovni dle normy „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku”, resp. alespoň bezpečnostní požadavky definované a uvedené v příloze č. 7 tohoto vysvětlení.
Minimální úroveň pro splnění této technické kvalifikace:
Jak je uvedeno v příloze 7 této smlouvy, minimální úrovní prokazování této technické kvalifikace je získání 26 bodů podle daného bodového systému v příloze 7 této smlouvy (dálejen„bodovýsystém“)azároveň musíbýtsplněnyvšechnypovinnépožadavky(tj. získat alespoň jeden bod za každý povinný požadavek). Povinné požadavky jsou uvedeny pod body č. 01, 03, 05, 06, 07, 09, 10, 11, 13, 14, 16, 17.
Způsob prokázání splnění této technické kvalifikace:
Dodavatel prokáže splnění této technické kvalifikace předložením certifikátu „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku” nebo “CWA 15374 CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku” nebočestného prohlášení dodavatele přiloženého v příloze č. 7 této ZD, přičemž dodavatel je povinen mimo jiné vyplnit bližší popis způsobu plnění požadavků, který musí být uveden v takovém detailu, aby mohl zadavatel mohl posoudit splnění na dané bodové stupnici a zároveň musí označit, která možnost (tj. kolik bodů) je v případě dodavatele relevantní a správná.“
Zadavatel tímto zveřejňuje novou revidovanou verzi přílohy č. 7 ZD jako přílohu č. 1 tohoto vysvětlení.“.
b. Viz odpověď 2 (a) výše. Bodový systém byl aktualizován a z přílohy 7 ZD je patrná bodová stupnice a minimální počet bodů, které musí být splněny v rámci technické kvalifikace i bezpečnostního auditu.
(…)
Zadavatel nepovažuje toto vysvětlení za změnu nebo doplnění zadávací dokumentace, jejíž povaha by vyžadovala prodloužení lhůty pro podání nabídky v souladu s § 99 odst. 2 zákona.«.
159. V nové revidované příloze č. 7 zadávací dokumentace (v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace č. VI. ze dne 14. 8. 2020) je mj.uvedeno:
„Bodový systém:
- Minimální úroveň souladu s bezpečnostními požadavky, bezpečnostního auditu a technické kvalifikace podle 9.4.2 zadávací dokumentace je stanovena níže uvedený bodovýmsystémem.
- Celkem lze získat 34 bodů (17 požadavků x 2 body). Minimální úroveň splnění bezpečnostních požadavků, bezpečnostního auditu a technické kvalifikace podle 9.4.2 zadávací dokumentace je stanovena na 26 bodů a zároveň musí být splněny všechny povinné požadavky (tj. získat alespoň jeden bod za každý povinný požadavek).Povinné požadavky jsou uvedeny pod body č. 01, 03, 05, 06, 07, 09, 10, 11, 13, 14, 16, 17.“.
Posouzení věci
160. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že za účelem prokázání splnění požadavků na technickou kvalifikaci zadavatel v návaznosti na § 79 odst. 2 písm. e) zákona v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace požadoval prokázání implementace bezpečnostních procesů u dodavatele buď předložením certifikátu „ISO 14298 Řízení procesů bezpečnostního tisku“ nebo „CWA 15374 Systém řízení bezpečnosti pro dodavatele do odvětví bezpečnostního tisku“ nebo čestným prohlášením o bezpečnostních požadavcích podle přílohy č. 7 zadávací dokumentace. V případě doložení čestného prohlášení podle přílohy č. 7 zadavatel požadoval k 17 stanoveným bezpečnostním požadavkům uvést bližší popis způsobu, jakým jsou příslušné požadavky splněny (viz odstavce 154 a 155 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
161. Následně v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. IV ze dne 6. 8. 2020 zadavatel ve vztahu k výše popsanému kritériu technické kvalifikace uvedl, že minimální úroveň souladu s bezpečnostními požadavky stanoví bodový systém, podle něhož za každý naplněný požadavek budou uděleny 2 body, za částečně splněný požadavek 1 bod a za nenaplněný požadavek se neuděluje žádný bod. Upřesnil, že musí být splněny všechny povinné požadavky (12 ze 17 požadavků – pozn. Úřadu), za které uchazeč získá 24 bodů (viz odstavce 156 a 157 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V návaznosti na uvedené vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020 tedy dodavatelé pracovali s informací, že v případě povinných požadavků, které musí být v rámci technické kvalifikace splněny, obdrží v zadavatelem stanoveném bodovém systému při jejich splnění vždy 2 body za každý z těchto povinných požadavků (24 bodů za 12 požadavků, tj. 24 bodů/12 = 2 body). Podle detailního popisu požadavků uvedených zadavatelem v revidované příloze č. 7 zadávací dokumentace (v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020) tak např. v případě povinného požadavku:
č. 07 „Musí být nastaveny a dokumentovány bezpečnostní požadavky mezi STC (zadavatelem – pozn. Úřadu) a dodavatelem“ zadavatel požadoval, aby bezpečnostní procesy a pravidla pro výrobu a dodávku služeb pro zadavatele byly nastaveny a dokumentovány,
č. 09 „Musí být vyhrazen prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu“ zadavatel požadoval, aby prostor pro nakládku a vykládku zboží byl označen a provozován v bezpečnostním režimu (uzavřený prostor s řízeným přístupem),
č. 10 „Fyzická ostraha musí být vykonávána vlastními zaměstnanci anebo oprávněnými externími strážnými“ zadavatel požadoval, aby fyzická ostraha byla organizována nepřetržitě v objektech dodavatele (vlastní zaměstnanci nebo
oprávněné externí subjekty). Dále aby budovy dodavatele měly přiměřenou perimetrickou ochranu (oplocení) a mechanickou ochranu všech vstupů (mříže v oknech, bezpečnostní vstupní dveře,atd.).
V návaznosti na detailní popisy požadavků tak ke dni 6. 8. 2020 dodavatelé obdrželi od zadavatele informaci, že v případě povinných požadavků (tedy např. požadavků č. 07, č. 09 a č. 10) je nezbytné splnit vše, co je uvedeno v jejich detailním popisu, za což při posouzení splnění stanovené minimální úrovně daných požadavků obdrží 2 body za každý z těchto povinných požadavků.
162. Následně v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. VI ze dne 14. 8. 2020 zadavatel ve vztahu k výše popsanému kritériu technické kvalifikace uvedl, že minimální úroveň pro splnění této technické kvalifikace je mj. splnění všech povinných požadavků a zároveň upřesnil, že za každý povinný požadavek je nutné získat alespoň 1 bod (viz odstavec 158 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V revidované příloze č. 7 zadávací dokumentace (v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 14. 8. 2020) tak např. v případě povinného požadavku:
č. 07 „Musí být nastaveny a dokumentovány bezpečnostní požadavky mezi STC (zadavatelem – pozn. Úřadu) a dodavatelem“ zadavatel uvedl detailní popis: „Musí být nastaveny, realizovány a dokumentovány bezpečnostní procesy a pravidla pro výrobu a dodávku služeb pro STC“ a dále upřesnil, že 2 body budou přiděleny v případě, že „Jsou nastaveny, realizovány a dokumentovány bezpečnostní procesy apravidlaprovýrobuadodávkuslužebproSTC“,1 bod bude přidělen v případě, kdy
„Jsou nastaveny bezpečnostní procesy a pravidla pro výrobu a dodávku služeb pro STC, ale ne všechny jsou realizovány a dokumentovány“ a 0 bodů bude uděleno v případě, kdy „Bezpečnostní procesy a pravidla pro výrobu a dodávku služeb pro STC nejsou nastaveny“ (pozn. zvýraznění provedeno Úřadem),
č. 09 „Musí být vyhrazen prostor pro nakládku a vykládku zboží či materiálu“ zadavatel uvedl detailní popis: „Prostor pro nakládku a vykládku zboží a materiálu je vyhrazen, označen a provozován v bezpečnostním režimu (uzavřený prostor stavebními úpravami a s řízeným přístupem)“ a dále upřesnil, že 2 body budou přiděleny v případě, že „Prostor pro nakládku a vykládku zboží a materiálu je vyhrazen, označen a provozován v bezpečnostním režimu (uzavřený prostor stavebními úpravami a řízeným přístupem)“, 1 bod bude přidělen v případě, kdy
„Prostor pro nakládku a vykládku zboží a materiálu je vyhrazen, označen a provozován v bezpečnostním režimu, ale pouze jako uzavřený prostor stavebními úpravami nebo pouze jako s řízeným přístupem po dobu manipulace se zbožím“ a 0 bodů bude uděleno v případě, kdy „Prostor pro nakládku a vykládku zboží není vyhrazen, označen a není provozován v bezpečnostním režimu (není zajištěn uzavřený prostor stavebními úpravami a není zajištěn řízený přístupem po dobu manipulace se zbožím)“ (pozn. zvýraznění provedeno Úřadem),
č. 10 „Fyzická ostraha musí být vykonávána vlastními zaměstnanci anebo oprávněnými externími strážnými“ zadavatel uvedl detailní popis: „Fyzická ostraha musí být organizována nepřetržitě v objektech dodavatele (vlastní zaměstnanci anebo oprávněné externí subjekty).Objekty dodavatele musí mít adekvátní perimetrickou ochranu (oplocení) a mechanickou ochranu vstupů minimálně mříže v oknech, bezpečnostní vstupní-dveře“ a dále upřesnil, že 2 body budou přiděleny v případě, že
„Fyzická ostraha musí být organizována nepřetržitě v objektech dodavatele (vlastní zaměstnanci anebo oprávněné externí subjekty). Budovy dodavatele musí mít přiměřenou perimetrickou ochranu (oplocení) a mechanickou ochranu všech vstupů (mříže v oknech, bezpečnostní vstupní-dveře“, 1 bod bude přidělen v případě, kdy „Jeden z požadavků není naplněn“ a 0 bodů bude uděleno v případě, kdy „Žádný
z požadavků není naplněn“. V návaznosti na detailní popisy požadavků a popsanou konstrukci přidělování bodů tak ke dni 14. 8. 2020 dodavatelé obdrželi od zadavatele informaci, že v případě povinných požadavků (tedy např. požadavků č. 07, č. 09 a č. 10) není nezbytné splnit vše, co je uvedeno v jejich detailním popisu, a že při částečném splnění povinného požadavku obdrží alespoň jeden bod.
163. Úřad k uvedenému poznamenává, že při srovnání detailních popisů některých výše vybraných povinných požadavků, které zadavatel uvedl v revidované příloze č. 7 zadávací dokumentace v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020 a ze dne
14. 8. 2020, je zřejmé, že zadavatel v souvislosti s vysvětlením zadávací dokumentace ze dne
14. 8. 2020 některé detailní popisy požadavků změnil tím, že doplnil některé nové výrazy (výše Úřadem zvýrazněné). Např. u požadavku č. 07 doplnil slovo „realizovány“, u požadavku č. 09 doplnil v jeho detailním popisu slova „vyhrazen“ a „stavebními úpravami“. S uvedenými novými definicemi předmětných požadavků pak zadavatel dále pracoval při popisu přidělování počtu bodů. I přes tuto skutečnost (že zadavatel u některých povinných požadavků přidal další podmínky) však lze konstatovat, že zadavatel vysvětlením zadávací dokumentace č. VI ze dne 14. 8. 2020 zmírnil minimální úroveň pro splnění předmětného kvalifikačního kritéria, neboť v případě povinných bezpečnostních požadavků připustil, že mohou být splněny pouze částečně (za 1 bod) a že tedy nemusí být splněny všechny podmínky uvedené v detailním popisu předmětných požadavků, jak vyplývalo z výkladu předmětné zadávací podmínky v návaznosti na vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020. Konkrétně např. v případě požadavku č. 07 zadavatel oproti předchozímu výkladu zadávací dokumentace připustil splnění daného požadavku i v případě, kdy dodavatel nemá všechny bezpečnostní procesy dokumentovány. V případě požadavku č. 09 zadavatel oproti předchozímu výkladu zadávací dokumentace připustil jiný způsob zajištění provozu v bezpečnostním režimu (stavebními úpravami) a v případě požadavku č. 10 oproti předchozímu výkladu zadávací dokumentace připustil splnění daného požadavku i v případě, že jedna z podmínek uvedená v detailní definici předmětného požadavku nebude splněna. Zcela nově pak zadavatel k předmětné zadávací podmínce upravil bodovací systém pro ověření splnění minimální úrovně kvalifikačních požadavků, když oproti původnímu výkladu, podle něhož povinné požadavky musely být splněny zcela (o částečném splnění těchto požadavků se zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020 nezmiňuje), zadavatel vysvětlením zadávací dokumentace ze dne 14. 8. 2020 nově připustil jejich částečné splnění, kterému v bodovacím systému nově přiřadil 1bod.
164. Pokud tedy zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 14. 8. 2020 připustil možnost prokázání kvalifikace částečným splněním povinných bezpečnostních požadavků, přičemž v rámci vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020 takovoumožnost svým výkladem nepřipouštěl, je zřejmé, že ke změně zadávací podmínky prostřednictvím jejích různých výkladů došlo. Je tedy zřejmé, že se nejednalo o pouhé vyjasnění předmětného kvalifikačního požadavku, jak tvrdí zadavatel. Vzhledem k tomu, že v prověřovaném případě došlo v rámci „vysvětlení“ zadávací dokumentace fakticky ke změně zadávací dokumentace [výklad zadávací podmínky uvedené v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020 byl v rámci vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 14. 8. 2020 změněn], byl zadavatel v šetřeném případě povinen postupovat dle ustanovení § 99 odst. 2 zákona, které zakotvuje povinnost při změně nebo doplnění zadávacích podmínek dle povahy změny nebo doplnění přiměřeně prodloužit mj. lhůtu pro podání nabídek, nebo v případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodloužit lhůtu pro podání nabídek nejméně o celou její původní délku. Je tomu tak proto, aby dodavatelé mající zájem o danou veřejnou zakázku, měli dostatek času na změněné zadávací podmínky reagovat, případně pokud se jedná o změnu zadávací dokumentace mající v důsledku dopad do okruhu potenciálních účastníků zadávacího řízení, musí být lhůta pro podání nabídek prodloužena o celou její původní délku, aby „novým“ potenciálním účastníkům zadávacího řízení byla dána stejná lhůta pro podání nabídek jako „původním“ potenciálním účastníkům před změnou zadávací dokumentace. Délka lhůty pro podání nabídek by totiž měla dodavatelům zaručovat nejen dostatečný časový prostor k tomu, aby se o veřejné zakázce dozvěděli, ale také aby mohli svoji nabídku zpracovat v souladu s požadavky zadavatele.
165. Úřad upozorňuje, že pokud zadavatel spolu s vysvětlením zadávací dokumentace provede i změnu zadávacích podmínek, musí v souladu s ustanovením § 98 odst. 5 zákona postupovat podle ustanovení § 99 zákona. Takový závěr lze dovodit i z komentářové literatury, na kterou např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0147/2018/VZ-31756/2018/321/EDy ze dne 21. 11. 2018 odkazuje také předseda Úřadu: „Vysvětlení zadávací dokumentace by tedy nemělo mít charakter změny zadávacích podmínek, jejichž neznalost v okamžiku oznámení zadávacího řízení, resp. v okamžiku poskytnutí zadávací dokumentace, by mohla dodavatele ovlivnit v rozhodnutí, zda se zúčastní zadávacího řízení, resp. v jejich úsudku, zda jsou schopni podat řádnou nabídku. V opačném případě by se totiž již jednalo o změnu či doplnění zadávací dokumentace, kterýžto institut (a nezbytné postupy zadavatele s tím spojené) je zakotven v § 99“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017. Systém Beck- online).
166. Úřad konstatuje, že obecně platí, že v průběhu zadávacího řízení lze zadávací podmínky, resp. zadávací dokumentaci vysvětlovat, měnit či upravovat pouze takovým způsobem, který je v souladu se všemi zásadami zadávacího řízení a pravidly stanovenými v § 99 zákona. V daném případě, jak Úřad dovodil shora, je zjevné, že zadavatel prostřednictvím vysvětlení zadávací dokumentace č. VI provedl změnu zadávací dokumentace (původní podmínka splnění povinných bezpečnostních požadavků v celém rozsahu byla nahrazena podmínkou částečného splnění povinných bezpečnostních požadavků). Zadavatel je při změně zadávací dokumentace povinen postupovat tak, aby žádný potenciální dodavatel nebyl touto změnou diskriminován (zejména s přihlédnutím k délce zákonem stanovených lhůt). Ustanovení § 99 odst. 2 zákona stanovuje, že v návaznosti na povahu provedené změny zadávací dokumentace zadavatel zváží, zda povaha provedené změny vyžaduje, aby zadavatel současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Současně je v právě citovaném ustanovení zákona stanovena podmínka, a to taková, že v případě provedené změny zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, je zadavatel povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od odeslání změny činila nejméně celou svou původní délku.
167. V šetřeném případě zadavatel de facto požadavky na prokázání kvalifikace uchazečů zmírnil, když připustil možnost prokázání kvalifikace i při částečném splnění povinných bezpečnostních požadavků na rozdíl od předchozího výkladu zadávací dokumentace v rámci vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 6. 8. 2020, podle něhož zadavatel požadoval prokázání kvalifikace mj. splněním povinných bezpečnostních požadavků v celém rozsahu. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zmírnění podmínky prokazování kvalifikace mohlo mít vliv na rozhodnutí potenciálních dodavatelů o jejich účasti v zadávacím řízení a zadavatel byl tedy povinen za účelem vyloučení možné diskriminace některých potenciálních dodavatelů (kteří měli možnost nabídku podat) přiměřeně prodloužit lhůtu, v případě rozšíření okruhu možných účastníků s ohledem na benevolentnější nastavený způsob prokazování předmětné části technické kvalifikace pak o celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Nelze totiž vyloučit, že dodavatelé, kteří povinné bezpečnostní požadavky splňovali pouze částečně, se předmětným zadávacím řízením přestali zabývat po seznámení se sobsahem zadávací dokumentace, případně výkladem zadávací podmínky
9.4.2. zadávací dokumentace v rámci vysvětlení ze dne 6. 8. 2020, neboť by takto předmětnou kvalifikaci neprokázali. A ačkoliv by v kontextu vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 14. 8. 2020 takoví dodavatelé svou kvalifikaci nově prokázat mohli, z důvodu, že jim nebyl poskytnut dostatečný časový prostor k přípravě nabídek (neboť zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek ani o jediný den), zájem o účast v zadávacím řízení ztratili, nebo by nestihli nabídku zpracovat (zadavatel provedl změnu zadávacích podmínek dne 14. 8. 2020, tj. 7 dní před koncem lhůty pro podání nabídek). Zadavatel byl tedy povinen za účelem vyloučení možné diskriminace některých potenciálních dodavatelů (kteří měli nově možnost nabídku podat) prodloužit lhůtu pro podání nabídek v souladu s ustanovením § 99 odst. 2 zákona tak, aby od odeslání změny zadávací dokumentace, tj. ode dne 14. 8. 2020 činila nejméně celou svou původní délku. V daném případě se dle názoru Úřadu jednalo o změnu zadávacích podmínek, která mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení.
168. Úřad dodává, že pokud v daném případě zadavatel v návaznosti na změnu zadávací dokumentace neprodloužil lhůtu pro podání nabídek vůbec, nelze vyloučit, že někteří dodavatelé neměli dostatek času na přizpůsobení již zpracované či připravované nabídky nově stanoveným požadavkům zadavatele, a tedy nebyli schopni připravit a zadavateli předložit konkurenceschopnou nabídku, tzn. neměli dostatek času na přizpůsobení nabídky provedeným změnám zadávací dokumentace (na což ostatně v návrhu upozorňuje navrhovatel ve vztahu k jeho nabídce).
169. Vzhledem k tomu, že v prověřovaném případě zadavatel lhůtu pro podání nabídek v souvislosti s provedenou změnou zadávací dokumentace neprodloužil vůbec, nedostál zákonné povinnosti podle ustanovení § 99 odst. 2 zákona.
170. Dále Úřad dodává, že předpokladem pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je nejen nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky zadavatelem, ale i to, že tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele. Úřad proto posoudil naplnění i této podmínky a konstatuje, že v právě projednávaném případě lze s určitostí hovořit „nejméně“ o potenciálním ovlivnění výběru dodavatele, neboť nezákonný postup zadavatele spočívající v neprodloužení lhůty pro podání nabídek mohl odradit určitý okruh potenciálních dodavatelů, kteří by v návaznosti na zmírnění minimální úrovně technického kvalifikačního kritéria mohli podat nabídku. Tuto možnost nelze nijak vyloučit.
171. Úřad k výše uvedené potencionalitě, resp. možnosti ovlivnit výběr dodavatele, odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů, ve které bylo konstatováno, že zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedené závěry lze demonstrovat například na rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012, v němž bylo konstatováno následující: „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…). K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“.
172. Úřad pro úplnost dodává, že citovaný rozsudek byl Krajským soudem v Brně vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, avšak jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, a to i bez ohledu na to, že uvedený rozsudek se týkal spáchání správního deliktu zadavatele.
173. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 99 odst. 2 zákona tím, že změnil zadávací podmínku na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace uvedenou v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace týkající se povinných bezpečnostních požadavků, když prostřednictvím „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – VI.“ ze dne 14. 8. 2020 oproti původnímu výkladu předmětné zadávací podmínky umožnil prokázání citovaného kritéria technické kvalifikace jiným způsobem, neboť zmírnil minimální úroveň splnění povinných bezpečnostních požadavků, přičemž povaha této změny zadávací dokumentace mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení a zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona
174. Podle§131odst.3zákonatrvánívztahuzrámcovédohodynesmíbýtkroměvýjimečných
a řádně odůvodněných případů vztahujících se k předmětu rámcové dohody delší než 4 roky.
175. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
176. Podle bodu 8.1. zadavatel stanovil následující předpokládaný termín uzavření návrhu rámcové dohody: „bez zbytečného odkladu po výběru dodavatele, předběžně v září/říjnu 2020“.
177. Podle textu zadávací dokumentace je její součástí „Příloha č. 1 – Návrh rámcové dohody“. Příloha č. 1 zadávací dokumentace je nazvána jako RÁMCOVÁ DOHODA NA DODÁVKU BEZPEČNOSTNÍCH PRVKŮ PRO ČESKÉ ELEKTRONICKÉ OBČANSKÉ PRŮKAZY.
178. V bodu 3.4 zadávací dokumentace se uvádí: „V souladu s ustanovením § 132 odst. 2 zákona tímto zadavatel uvádí, že návrh rámcové dohody bude uzavřen s jedním účastníkem.“.
179. V bodu II.2.7) Oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno: „Doba trvání zakázky, rámcové smlouvy či dynamického nákupního systému Konec: 31. 12. 2026“.
180. V bodu IV.1.3) Oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno: „Toto výběrové řízení spočívá v uzavření rámcové smlouvy
Rámcová smlouva s jediným účastníkem
V případě rámcových smluv – odůvodnění překročení čtyřleté doby trvání: Zadavatel si touto veřejnou zakázkou zajišťuje dodávky materiálu pro plnění svého smluvního závazku vůči zákazníkovi, který trvá déle než 4 roky. Z důvodu finanční souvislosti, zajištění konzistentní kvality dodávek materiálu a jednotnosti technického řešení, na které jsou navázány další technologické postupy zadavatele, je nutné tu rámcovou dohody uzavřít na období delší než 4 roky.“.
181. Podle bodu 1. čl. III návrhu rámcové dohody »Veškeré dodávky archů budou probíhat podle potřeb objednatele v souladu s písemnými objednávkami objednatele, z nichž každá představuje návrh na uzavření dílčí smlouvy (dále jen „objednávka“), a potvrzeními objednávky, jež představují přijetí návrhu na uzavření dílčí smlouvy (dále jen jako „dílčí smlouva“). Dílčí smlouva se považuje za uzavřenou, jakmile objednatel obdrží potvrzení od dodavatele o potvrzení objednávky bez výhrad.«.
Posouzení věci
182. Úřad uvádí, že jak vyplývá ze zákonného ustanovení § 131 odst. 3, zákonodárce omezil maximální dobu trvání rámcové dohody na dobu 4 let, vyjma výjimečných a řádně odůvodněných případů vztahujících se k předmětu rámcové dohody. Je tak zřejmé, že při formulaci ustanovení § 131 odst. 3 zákona kladl zákonodárce akcent na určení doby, po kteroumůžebýtzrámcovédohodyplněno,jelikožk nívýslovněvážeobecnépravidlo
o délce plnění v rozsahu 4 let a výjimky připouští pouze při prokázání odůvodněných okolností. Podle důvodové zprávy k zákonu takovým výjimečným případem může být například „pořízení dodávky, jejíž doba odepisování bude delší než 4 roky, pokud předmětná dodávka bude zadavateli k dispozici po celou dobu platnosti rámcové dohody“.
183. V šetřeném případě zadavatel stanovil konec doby trvání smluvního vztahu vyplývajícího z rámcové dohody (viz odstavce 176 a 179 odůvodnění tohoto rozhodnutí) zcela evidentně v délce přesahující dobu čtyř let, když zadávací řízení zahájil dne 16. 7. 2020, předpokládaný termín uzavření rámcové dohody stanovil přibližně na září/říjen 2020 a jako konec doby trvání doby trvání smluvního vztahu určil datum 31. 12. 2026. Doba trvání rámcové dohody, která je předmětem šetřené veřejné zakázky tak podle zadávacích podmínek měla činit přibližně více než 6 let.
184. Překročení maximální zákonné čtyřleté doby zadavatel v Oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem uzavření rámcové dohody (viz odstavec 180 odůvodnění tohoto rozhodnutí) odůvodnil jiným smluvním závazkem, který trvá déle než 4 roky. V této souvislosti si Úřad vyžádal usnesením č. j. ÚOHS-32671/2020/533/HKu ze dne 16. 10. 2020 od zadavatele předložení dokladu (smlouvy), z něhož vyplývá, s jakým subjektem a na jakou dobu zadavatel uzavřel smluvní závazek, který je důvodem pro stanovení délky trvání rámcové dohody delší než 4 roky.
185. V reakci na uvedené usnesení zadavatel Úřadu předložil smlouvu uzavřenou mezi zadavatelem (jakožto poskytovatelem) a odběratelem – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 (dále jen „odběratel“), jejímž předmětem je mj. závazek „k výrobě a dodávání cestovních dokladů se strojově čitelnými údaji a s nosičem dat s biometrickými údaji (…)“. Doba plnění předmětu této smlouvy je stanovena v čl. VI. smlouvy následovně:
„Poskytovatel je povinen dodávat objednateli předmět smlouvy takto: a) předmět smlouvy
v množstvích a lhůtách (…) od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2025; b) předmět smlouvy specifikovaný
v čl. II odst. 5 této smlouvy od 1. 4. 2015 do 31. 12. 2015 (…)“.
Pro úplnost Úřad doplňuje, že uvedené ustanovení předmětné smlouvy nebylo změněno ani žádným z dodatků č. 1 – 11, které zadavatel Úřadu předložil.
186. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel překročení maximální zákonné lhůtystanovené
v ust. § 131 odst. 3 zákona odůvodnil smluvním závazkem, který má trvání do dne
31. 12. 2025, a tedy smluvním závazkem, který je o celý jeden rok kratší nežli doba plnění šetřené veřejné zakázky.
187. K tomu Úřad uvádí, že ačkoli obecně nelze vyloučit možnost překročení zákonné čtyřleté doby trvání rámcové dohody relevantním smluvním závazkem, stěží lze dobu trvání rámcové dohody delší než 4 roky odůvodnit jiným smluvním závazkem, který je kratšího trvání nežli doba trvání uzavírané rámcové dohody. Je tak nutno upozornit, že pokud zadavatel v šetřeném případě odůvodňuje přibližně šestiletou dobu trvání rámcové dohody na veřejnou zakázku smluvním závazkem v délce přibližně pouze pěti let (a tedy dobou plnění kratší nežli činí doba trvání uzavírané rámcové dohody), pak žádným způsobem není v případě šetřené rámcové dohody odůvodněno překročení pětileté doby trvání smluvního závazku zadavatele vůči odběrateli v rozmezí od 1. 1. 2026 do 31. 12. 2026 a nelze tedy v odůvodnění zadavatele shledat relevantní důvod, který by představoval výjimečný a řádně odůvodněný případ vztahující se k předmětu rámcové dohody, jak předpokládá ust. § 131 odst. 3 zákona. Přestože by v šetřeném případě bylo možno připustit delší dobu trvání uzavírané rámcové dohody nežli v zákonné čtyřleté délce s odkazem na smluvní závazek zadavatele, je nutno zdůraznit, že smluvní závazek, na nějž zadavatel ve správním řízení odkázal, má dobu trvání pouze do konce roku 2025, avšak předmětnou rámcovou dohodu zadavatel uzavírá na dobu delší o jeden rok (tj. do konce roku 2026). Je tak nutno konstatovat, že ve vztahu k časovému úseku následujícímu po skončení doloženého smluvního závazku (tj. úseku od 1. 1. 2026 do 31. 12. 2026) neprokázal oprávněnost takového prodloužení doby trvání rámcové dohody.
188. Jako nepřiléhavou se pak jeví argumentace zadavatele v tom smyslu, že ust. § 131 odst. 3 zákona není nutno ze strany zadavatele veřejné zakázky dodržet z důvodu, že se nejedná o rámcovou dohodu dle zákona, nýbrž o smlouvu dle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“). K tomu je nutno obecně konstatovat, že veřejný zadavatel je povinen při uzavírání smluvních vztahů postupovat dle zákona, přičemž výsledkem každého zadávacího řízení realizovaného dle zákona je uzavření smlouvy podle občanského zákoníku, avšak proces vedoucí k jejímu uzavření, je konán v intencích zákona. Tato skutečnost nicméně nemůže být sama o sobě záminkou pro zproštění povinnosti veřejného zadavatele postupovat podle zákona při zadávání veřejných zakázek (a konkrétně při uzavírání rámcových dohod podle zákona). Úřad proto upozorňuje zadavatele, že při zadávání veřejných zakázek v zadávacím řízení podle zákona jsou zadavatelé povinni v případě uzavírání smluv majících charakter rámcové dohody postupovat podle ust. § 131 odst. 3 zákona. V tomto ohledu nelze přehlédnout ani skutečnost, že postup pro uzavření rámcové dohody je upraven částí šestou zákona, označenou jako zvláštní postupy.
189. Co se týče tvrzení zadavatele, že se v daném případě nejedná o rámcovou dohodu dle zákona, Úřad uvádí, že z obsahu dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že zadavatel k předmětnému zadávacímu řízení přistupoval jako k zadávacímu řízení za účelem uzavření rámcové dohody ve smyslu hlavy II části šesté zákona, když v bodu IV.1.3) Oznámení o zahájení zadávacího řízení (a stejně tak v bodu 3.4 zadávací dokumentace) specifikoval, že se v daném případě jedná o uzavření rámcové smlouvy s jedním účastníkem (viz odstavce 178 a 180 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a v dokumentaci o zadávacím řízení označil návrh smlouvy tvořící přílohu zadávací dokumentace jako rámcovou dohodu (viz odstavec 177 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Skutečnost, že si byl zadavatel vědom procesu směřujícího k uzavření rámcové dohody dle zákona, jednoznačně prokazuje i to, že v bodu IV.1.3) Oznámení o zahájení zadávacího řízení uvedl rovněž důvody pro překročení čtyřleté doby trvání rámcové dohody. Stejně tak z materiálního hlediska je zřejmé, že s ohledem na vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci (viz odstavec 124 odůvodnění tohoto rozhodnutí) jsou součástí předmětu veřejné zakázky opakované dodávky [uvedené pod bodem c) posledně zmiňovaného odstavce tohoto rozhodnutí], na jejichž dodání budou s ohledem na aktuální potřeby zadavatele uzavírány dílčí smlouvy dle bodu 1. článku III. návrhu rámcové dohody (viz odstavec 181 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Skutečnost, že se v daném případě jedná o opakované dodávky, ostatně potvrzuje zadavatel i v bodu 9.4.1 zadávací dokumentace, kde hovoří o tom, že se v daném případě jedná o „zakázku pravidelné povahy“. Nelze tak mít pochyb o tom, že předmětná veřejná zakázka směřuje k uzavření rámcové dohody dle zákona.
190. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že zadavatel v šetřeném případě neunesl důkazní břemeno ohledně naplnění podmínek pro delší dobu trvání předmětné rámcové dohody nežli v délce 4 let, a nezbývá tedy nic jiného nežli konstatovat, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu s ust. § 131 odst. 3 zákona, když dobu trvání vztahu z rámcové dohody stanovil v délce 6 let, ačkoli neprokázal, že by pro takovou délku byly dány výjimečné a řádně zdůvodněné důvody vztahující se k předmětu rámcové dohody. Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
K dalším v návrhu namítaným skutečnostem
191. Dále Úřad uvádí, že navrhovatel ve svém návrhu namítá další pochybení, kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit (podrobněji viz odstavce 8 až 13,15,16,18 až 49,51,52 odůvodnění tohoto rozhodnutí, které popisují obsah návrhu navrhovatele). Úřad konstatuje, že k nezákonnému postupu zadavatele uvedenému ve výrocích I., II., a III. tohoto rozhodnutí došlo již při stanovení zadávacích podmínek (resp. při jejich změně a s tím souvisejícím nezákonným postupem zadavatele). Úřadu tak nezbylo, než celé zadávací řízení zrušit, a tudíž posuzování dalších navrhovatelem namítaných skutečností by nebylo účelné, neboť jejich případný vliv na zákonnost postupu zadavatele by nemohl nikterak ovlivnit skutečnost, že zadávací podmínky byly stanoveny diskriminačně a v rozporu se zásadou přiměřenosti a tudíž zadávací řízení muselo být zrušeno, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí.
192. Vzhledem k výše uvedenému tedy považuje Úřad za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Je tedy neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření, protože pokud dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při stanovení zadávacích podmínek v souladu se zákonem a je tudíž nezbytné zadávací řízení zrušit.
193. K návrhu navrhovatele na zajištěníúředně ověřených překladů kompletní dokumentace
o zadávacím řízení ze strany zadavatele Úřad uvádí, že ve vztahu k částem dokumentace, které jsou podkladem pro vydání rozhodnutí, Úřad nezískal žádné indicie nasvědčující nesprávnosti překladů, a proto považoval s ohledem na povinnost Úřadu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, vyžádání úředně ověřených překladů těchto částí dokumentace o zadávacím řízení za nadbytečné a odporující zásadě procesní ekonomie. Nadto je třeba doplnit, že jelikož bylo tímto rozhodnutím vyhověno návrhu navrhovatele (a tedy zrušeno předmětné zadávací řízení), je Úřad toho názoru, že postupem, kdy Úřad nezajistil úředně ověřené překlady předmětných částí dokumentace o zadávacím řízení, nemohl být navrhovatel krácen na svých právech. Stejně tak Úřad nepovažoval za nezbytné zajištění úředně ověřených překladů kompletní dokumentace o zadávacím řízení, neboť jak již je uvedeno výše, Úřad neposuzoval všechny navrhovatelem namítané skutečnosti, neboť tyto by již nemohly ovlivnit rozhodnutí Úřadu o zrušení předmětného zadávacího řízení.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí
194. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
195. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
196. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. V případě, že zadavatel nedodrží pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím může ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, je Úřad povinen zrušit zadávací řízení nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, pakliže to povaha rušeného úkonu vyžaduje, může být nutným opatřením zrušení zadávacího řízení.
197. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 v návaznosti na § 73 odst. 6 písm. b) zákona, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nevymezil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně, tzn. v souladu se zásadou přiměřenosti, vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v bodu 9.4.1. zadávací dokumentace požadoval předložit seznam významných dodávek poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, ze kterého mělo vyplývat, že dodavatel realizoval min. 1 významnou dodávku obdobného plnění pro jednoho objednatele, a to v konkrétním rozsahu v každém z předchozích tří let předcházejících zahájení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, neboť daný požadavek mohl diskriminovat některé dodavatele, kteří by byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem
198. Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 99 odst. 2 zákona tím, že změnil zadávací podmínku na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace uvedenou v bodu 9.4.2. zadávací dokumentace týkající se povinných bezpečnostních požadavků, když prostřednictvím „VYSVĚTLENÍ A DOPLNĚNÍ ZADÁVACÍ DOKUMENTACE – VI.“ ze dne 14. 8. 2020 oproti původnímu výkladu předmětné zadávací podmínky umožnil prokázání citovaného kritéria technické kvalifikace jiným způsobem, neboť zmírnil minimální úroveň splnění povinných bezpečnostních požadavků, přičemž povaha této změny zadávací dokumentace mohla rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení a zadavatel neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od změny zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
199. Výrokem III. tohoto rozhodnutí pak Úřad konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu s ust. § 131 odst. 3 zákona, když dobu trvání vztahu z rámcové dohody stanovil v délce 6 let, ačkoli neprokázal, že by pro takovou délku byly dány výjimečné a řádně zdůvodněné důvody vztahující se k předmětu rámcové dohody.
200. Úřad uvádí, že ve vztahu kvýrokům I. a III. tohoto rozhodnutí došlo k naplnění podmínky dle
§ 263 odst. 3 zákona (tj. stanovení zadávacích podmínek v rozporu s tímto zákonem) a jediným možným nápravným opatřením tak ze zákona je pouze zrušení zadávacího řízení. Ve vztahu k výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad dle § 263 odst. 2 zákona zvolil na základě zjištěných skutečností nápravné opatření k dosažení nápravy stavu spočívající stejně tak ve zrušení zadávacího řízení, jelikož nápravy nezákonného stavu nelze dosáhnout jinak nežli zrušením zadávacího řízení (vzhledem k tomu, že nabídky na plnění veřejné zakázky již byly podány). Z uvedených důvodů tak Úřadu ve vztahu k výrokům I. a III. tohoto rozhodnutí (s odkazem na ust. § 263 odst. 3 zákona) a ve vztahu k výroku II. tohoto rozhodnutí (s odkazem na ust. § 263 odst. 2 zákona) rozhodl o uložení shodného nápravného opatření, a to zrušení zadávacího řízení. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
K výroku V. tohoto rozhodnutí
201. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
202. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
203. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku
V. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku VI. tohoto rozhodnutí
204. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Vyhláška stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
205. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.
206. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000359.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., III., IV. a VI. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku V. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. STÁTNÍ TISKÁRNA CENIN, státní podnik, Růžová 943/6, 110 00 Praha 1
2. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s. r. o., Klimentská 1216/46, Nové Město, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy