150. Zadavatel nicméně musí vést v patrnosti, že za vymezení předmětu plnění veřejné zakázky,
tedy stanovení zadávacích podmínek, nese plnou odpovědnost, včetně toho, že zadávací
podmínky nebudou mj. jakýmkoli způsobem neodůvodněně omezovat hospodářskou soutěž
mezi uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku. Zadávací podmínky však mohou
za konkrétních okolností ve svém důsledku vytvářet jistou nerovnováhu mezi dodavateli, čili
mohou zdánlivě do určité míry „prolamovat“ základní zásady zadávacího řízení, avšak výlučně
za předpokladu, že pro to existuje objektivní důvod na straně zadavatele, v jehož důsledku se
pak nejedná o porušení dané zásady, v daném případě zásady zákazu diskriminace. Jinými
slovy řečeno, zadávací podmínky sice mohou některým dodavatelům znemožňovat účast
v zadávacím řízení, avšak nesmí tomu tak být bezdůvodně, tj. tato „diskriminace“ musí být
odůvodněna, resp. musí vycházet z konkrétních logických úvah zadavatele a musí pro
ni existovat objektivní příčiny. Pokud tomu tak bude, nelze z pohledu Úřadu hovořit o porušení
zákona při stanovení zadávacích podmínek zadavatelem. V souvislosti s vymezením předmětu
plnění veřejné zakázky Úřad dále uvádí, že rozhodnutí, zda se v konkrétním případě jedná
o jedinou veřejnou zakázku, jež má být zadávána jako celek (tj. nerozdělená na části) v rámci
jednoho zadávacího řízení toliko jednomu dodavateli, musí být založeno na posouzení možné
oddělitelnosti a vzájemné souvislosti předmětu plnění veřejné zakázky. O vzájemné souvislosti
předmětu veřejné zakázky je možno hovořit mj. tehdy, pokud jej tvoří souhrn jednotlivých,
relativně samostatných plnění, souvisí-li tato spolu zejména z hledisek místních,
urbanistických, funkčních, časových nebo technologických, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího
správního soudu sp. zn. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007. V obdobném duchu se Nejvyšší
správní soud vyjádřil rovněž v rozsudku sp. zn. 2 Afs 55/2010 ze dne 15. 12. 2010, v rámci
kterého mj. uvádí, že „[p]ro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou
veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný
charakter takového plnění; (…).“. Důraz na posouzení charakteru předmětu plnění plyne
36
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
i z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 79/2012 ze dne 16. 1. 2014, který v této věci
uvedl, že „(…) je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného,
podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky
uskutečňováno, svým charakterem totožné, obdobné či založené společnými jednotícími
souvislostmi, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je
jedinou veřejnou zakázkou.“.
151. V návaznosti na shora uvedené Úřad uvádí, že na posuzovaný případ lze aplikovat evropskou
judikaturu (se kterou pracuje např. shora uvedený rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62
Af 79/2012 ze dne 16. 1. 2014), a to především rozhodnutí Evropského soudního dvora ze dne
5. 10. 2000 ve věci C-16/98 Komise vs. Francie (rozsudek „Sydev“), kde se řešilo hledisko
společných jednotících souvislostí plnění zakládajících jejich jeden funkční výsledek s tím, že
zde byl zdůrazněn význam hlediska ekonomické a technické funkce (využitelnosti) výsledku
zadavatelem poptávaných činností.
152. S ohledem na zmíněnou judikaturu správních soudů nyní Úřad přistoupí k posouzení, zda
zadavatelem poptávané plnění je svým charakterem totožné, obdobné či založené společnými
jednotícími souvislostmi, resp. zda tvoří jeden funkční celek a zda tedy zadavatel postupoval
v souladu se zákonem, když předmět plnění poptával v rámci jedné (nerozdělené) veřejné
zakázky.
153. Předně je třeba uvést, že předmětem plnění veřejné zakázky není dodávka nového dopravního
systému, nýbrž „modernizace a vybudování nových součástí a prvků dopravního
telematického systému“. Předmět plnění veřejné zakázky zahrnuje podle zadávací
dokumentace následující oblasti:
o dopravní centrum,
o řadiče světelných signalizačních zařízení,
o dopravní řídicí ústředna,
o strategické detektory,
o poskytování servisních služeb ve vztahu k dopravnímu centru, řadičům světelných
signalizačních zařízení, dopravní řídicí ústředně a strategickým detektorům,
o poskytování služeb dalšího rozvoje (služby školení, konzultační a programátorské
práce) ve vazbě na dopravní centrum, řadiče světelných signalizačních zařízení,
dopravní řídicí ústřednu a strategické detektory.
154. Pokud jde o dopravní centrum, jeho hlavními funkcemi (F) bude podle části „Základní
požadavky“ bodu 2. přílohy č. 1 zadávací dokumentace (F1) načítání, zpracování, vyhodnocení
a archivace dopravních dat napříč jednotlivými telematickými systémy, související výpočty
a tvorba modelů, (F2) dispečerský dohled a automatické procesy na centrální úrovni města
Ostrava, kdy dispečerská činnost úzce souvisí s dílčími funkcemi, kterými jsou (F2.1) dohled
nad technickým stavem telematických zařízení na území města Ostrava a jejich nastavování,
(F2.2) vizualizace a dohled nad dopravní situací na území města Ostrava, (F2.3) správa
aktuálně publikovaných dopravních informací (událostí) na území města Ostrava a (F2.4)
generování varovných hlášení, (F.3) generování (publikování) výstupních dat, povelů
a informací včetně (F3.1) poskytování dopravních informací, (F3.2) minimálního rozsahu
37
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
zásahů do řízení dopravy pomocí světelného signalizačního zařízení prostřednictvím dopravní
řídicí ústředny, (F3.3) nouzového ovládání závorových systémů na parkovištích, (F3.4) ovládání
systémů plateb za parkování, (F3.5) poskytování reportů, analytických a statistických dat,
a (F.4) provozování webové a mobilní aplikace pro dopravní informace.
155. Z části „Otevřená integrační platforma“ bodu 12. přílohy č. 1 zadávací dokumentace Úřad
zjistil, že součástí systémové specifikace řešení dopravního centra bude otevřená integrační
platforma, která umožní nezávislé propojení jednotlivých subsystémů na bázi informačních
a řídících systémů, které budou umožňovat propojení zařízení. Dílčí subsystémy, příp. aktéry
a jejich základní vzájemný vztah s dopravním centrem pak popisuje základní referenční
architektura dopravního centra (viz bod 101. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž
dopravní centrum bude za účelem plnění výše uvedených funkcí provozovat centrální procesy
a prvky jednotlivých systémů dopravní telematiky a současně bude zajišťovat vzájemné vazby
s dalšími telematickými (i jinými) systémy.
156. Z úvodu přílohy č. 2 zadávací dokumentace vyplývá, že dopravní centrum, resp. jeho
technologie budou provozovány v několika lokalitách, a to v ICT centru zadavatele, které je
rozděleno na dvě samostatné lokality, a v budově Ostravských komunikací. Uvedené lokality
jsou vzájemně propojeny optickým spojem Metropolitní datové sítě, přičemž budou
propojeny i prostřednictvím vysokokapacitního bezdrátového záložního spojení předmětné
datové sítě. Z čl. 1. „POPIS STÁVAJÍCÍ INFRASTRUKTURY“ odst. 1.1. „ICT CENTRUM SMO“
přílohy č. 2 zadávací dokumentace pak Úřad zjistil, že v ICT centru zadavatele, které tvoří dvě
vzdálené serverovny propojené single-modovými vlákny, jsou v redundanci provozovány
veškeré jeho ICT technologie zahrnující mj. serverovou zónu, přičemž výkon a kapacitu ICT
centra lze navýšit škálovatelně navýšit doplněním stávající provozované infrastruktury.
V budově Ostravských komunikací pak je pro účely dopravního centra k dispozici místnost,
která byla budována jako serverovna a která bude rovněž sloužit pro technologie dopravního
centra, resp. pro technologie konkrétních pracovišť jeho zaměstnanců, jak Úřad zjistil
z čl. 1. „POPIS STÁVAJÍCÍ INFRASTRUKTURY“ odst. 1.2. „OSTRAVSKÉ KOMUNIKACE“ přílohy
č. 2 zadávací dokumentace. Pro úplnost Úřad dodává, že z čl. 5. „TECHNICKÁ SPECIFIKACE DC
– SERVERY, ÚLOŽIŠTĚ“ přílohy č. 2 zadávací dokumentace ve spojení s jeho odst. 5.1.
„MINIMÁLNÍ POŽADAVKY NA VYBAVENOST“ bodem 1. „Požadavky na servery“ zjistil,
že zadavatel po dodavatelích požaduje mj. dodání minimálně 2 ks konkrétních serverů
pro každou z jeho dvou lokalit ICT centra, přičemž počet serverů nad uvedený minimální rámec
upřesní dodavatel, neboť zadavatel požaduje, aby dodavatelem nabízené aplikace saturovaly
maximálně 60 % dodaných zdrojů dopravního centra.
157. Z přílohy č. 2 zadávací dokumentace, konkrétně z čl. 2. „VELKOPLOŠNÁ ZOBRAZOVACÍ STĚNA,
OSTATNÍ AV TECHNOLOGIE – DISPEČINK“ odst. 2.1. „VELKOPLOŠNÁ ZOBRAZOVACÍ STĚNA“,
Úřad zjistil, že vybraný dodavatel bude muset zadavateli dodat velkoplošnou zobrazovací
stěnu skládající se z 12 LCD obrazovek, která bude umožňovat spojitou práci s otevřenými okny
jednotlivých zobrazovaných aplikací nezávisle na přechodech mezi jednotlivými obrazovkami.
Velkoplošná zobrazovací stěna bude dále umožňovat rozdělení do 4 (nebo libovolného počtu)
segmentů, ve kterých bude možné pracovat se stejnou logikou práce, přičemž zobrazování
na celé její ploše či v jednotlivých segmentech bude realizovat požadavky dispečera
na zobrazení informací, které si vyžádá ve své klientské aplikaci, např. výstupy z kamer,
náhledy konkrétních signálních plánů, zátěžové mapy dopravy apod. Současně je požadováno,
38
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
aby velkoplošná zobrazovací stěna umožňovala nastavení scénářů a zobrazovacích schémat
pro typické pracovní potřeby umožňující rychlou volbou jedním tlačítkem definovat sestavu
a rozložení zobrazovaných oken jednotlivých aplikací. Za účelem zajištění efektivní práce
s velkoplošnou zobrazovací stěnou je pak požadována řídicí a komunikační audiovizuální
technologie, jak Úřad zjistil z čl. 2. „VELKOPLOŠNÁ ZOBRAZOVACÍ STĚNA, OSTATNÍ AV
TECHNOLOGIE – DISPEČINK“ odst. 2.2. „OSTATNÍ AV TECHNOLOGIE“ přílohy č. 2 zadávací
dokumentace. Z čl. 3. „VYBAVENÍ PRO KRIZOVÁ JEDNÁNÍ – KRIZOVÁ MÍSTNOST“ přílohy č. 2
zadávací dokumentace pak Úřad zjistil, že vybraný dodavatel bude rovněž povinen zadavateli
dodat vybavení pro krizová jednání, tj. technologii pro interaktivní obrazovou spolupráci, která
bude sloužit pro interaktivní prezentace pro různé štáby a jednání, a to jak lokálního, tak
vzdáleného charakteru. Součástí dodávky dopravního centra je podle čl. 4. „PRACOVIŠTĚ DC“
přílohy č. 2 zadávací dokumentace rovněž 6 pracovišť, konkrétně 4 dispečerská pracoviště,
která budou vybavena dostatečně dimenzovanými počítači pro komunikaci mj. s dopravní
řídicí ústřednou a velkoplošnou zobrazovací stěnou, dále o dopravně inženýrské pracoviště,
u kterého se předpokládá mj. připojení k datům z dopravní řídicí ústředny, a pracoviště údržby
technologií, u kterého je potřebné připojení mj. k dopravní řídicí ústředně.
158. Z části „Základní požadavky“ bodu 5. přílohy č. 3 zadávací dokumentace Úřad zjistil, že
součástí dopravního centra bude dopravní řídicí ústředna, která bude pracovat s řadiči
světelných signalizačních zařízení, přičemž bude monitorovat jejich stav včetně poruch,
zobrazovat signální plán s přesným časovým záznamem, získávat a distribuovat dopravní data
z křižovatkových detektorů světelných signalizačních zařízení, získávat dopravní data z externích
systémů potřebná pro řízení dopravy, provádět zásahy do řízení světelných signalizačních
zařízení, zajišťovat koordinaci světelných signalizačních zařízení nebo v budoucnu realizovat
vyšší algoritmy řízení na úrovni dopravní řídicí ústředny.
159. Co se týče řadičů světelných signalizačních zařízení, Úřad zjistil, že k těmto zadavatel stanovil
své požadavky v příloze č. 5 zadávací dokumentace, v rámci které stanovil základní požadavky
na dodávané řadiče světelných signalizačních zařízení, dále požadavek na vazbu světelných
signalizačních zařízení na dopravní řídicí ústřednu, požadavek na monitorování a ovládání
světelných signalizačních zařízení pomocí on-line připojeného servisního PC, požadavek
na preferenci MHD a IZS a požadavek na centrální prvek pro RSU (C-ITS back office).
160. Ve vztahu ke komunikaci mezi světlenými signalizačními zařízeními a dopravní řídicí ústřednou
Úřad z části „Konektivita“ bodu 8. přílohy č. 3 zadávací dokumentace zjistil, že telekomunikační
spojení mezi dopravní řídicí ústřednou a všemi dodávanými světelnými signalizačními
zařízeními bude řešeno primárně prostřednictvím optické (příp. bezdrátové) metropolitní
datové sítě společnosti OVANET a.s., kterou zadavatel sám zajistí, přičemž v místě řadiče
světlených signalizačních zařízení bude konektivita zajištěna prostřednictvím rozhraní
Ethernet. Záložní spojení pak bude zajištěno prostřednictvím technologie GSM, kdy datové
přenosy budou zajištěny na úrovni minimálně 2G (GPRS) v souladu s OCIT-O verze 2.0
a zároveň nebudou zajišťovány „vytáčeným internetem“ neboli CSD přenosy. K tomu Úřad
z části „Konektivita“ bodu 9. přílohy č. 3 zadávací dokumentace zjistil, že řadiče připojované
v rámci plnění veřejné zakázky, ale i později, budou pro komunikaci s dopravní řídicí ústřednou
využívat rozhraní OCIT-O verze 2.0. Z toho důvodu musí být dopravní řídicí ústředna vybavena
otevřeným komunikačním protokolem OCIT-O verze 2.0 za účelem vytvoření transparentního
39
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
konkurenčního prostředí pro budoucí napojování dalších řadičů světlených signalizačních
zařízení libovolného dodavatele splňujících požadavky OCIT-O verze 2.0.
161. Ke strategickým detektorům, jakožto dalšímu dílčímu plnění veřejné zakázky, Úřad z části
„Základní požadavky“ bodu 1. přílohy č. 6 zadávací dokumentace zjistil, že tyto slouží
k získávání kontinuálního sběru dopravních dat, tj. dat týkajících se intenzity dopravy, skladby
dopravního proudu, rychlosti a obsazenosti, která budou bezdrátově přenášena do centrálního
prvku pro strategický detektor, který bude poskytovat výstup pro potřeby dopravního centra,
ve kterém budou tato data zpracována pro jeho funkce a následně připravena jako vstup
pro řídicí a informační systémy dopravy jakož i pro využití pro statistické zpracování a modely.
Z části „Centrální prvek pro SD, zpracování dat“ bodu 52. přílohy č. 6 zadávací dokumentace
Úřad zjistil, že centrálním prvkem strategických detektorů je zařízení, které je určené ke sběru
a distribuci z nich získaných dat, přičemž z bodu 53. předmětné přílohy zadávací dokumentace
Úřad dále zjistil, že centrální prvek pro strategické detektory bude realizován jako součást
dopravního centra. Ve vztahu k SW centrálního prvku pro strategické detektory pak Úřad
z bodu 54. předmětné přílohy zadávací dokumentace zjistil, že tento musí umět zpracovat
a poskytovat data ze strategických detektorů do dopravního centra, přičemž bude mít
definované výstupy všech dat pomocí otevřených popsaných datových protokolů a otevřeného
popsaného rozhraní, tak, aby tato byla použitelná nejen v rámci dopravního centra, ale i pro jiná
využití.
162. Z části „Definice a předmět služeb“ bodu 2. přílohy č. 8 zadávací dokumentace Úřad zjistil, že
servisní služby a služby dalšího rozvoje se budou týkat poptávaných částí předmětu plnění
veřejné zakázky, tj. centrálních prvků, které představuje dopravní centrum, dopravní řídicí
ústředna, centrální prvek pro RSU (C-ITS back office) a centrální prvek pro strategické
detektory, a koncových prvků, které představují řadiče světlených signalizačních zařízení,
jednotky RSU a strategické detektory. Současně Úřad zjistil, že v dalších částech přílohy č. 8
zadávací dokumentace zadavatel specifikoval základní požadavky na servisní služby
a požadavek na službu centrální podpory pro SW i HW v rámci servisních služeb, definoval
pojem „incident“ a s ním související reakce v rámci servisních služeb, specifikoval požadavek
na službu updatu SW produktů v rámci servisních služeb a dostupnost náhradních dílů v rámci
servisních služeb a specifikoval služby dalšího rozvoje.
163. S ohledem na výše uvedené lze podle Úřadu obecně konstatovat, že zadavatel v rámci veřejné
zakázky poptává systém (SW), který bude konkrétním způsobem spolupracovat s dalšími
subsystémy, resp. aktéry (viz bod 101. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a který bude využíván
především, nikoliv však výlučně, v dopravním centru.
164. V souvislosti s první částí plnění, která je podle navrhovatele oddělitelná od zbytku
požadovaného plnění, tj. pracovištěm dopravního centra – HW a SW [část 1], Úřad uvádí, že
prostřednictvím tohoto systému budou dílčí plnění veřejné zakázky navzájem propojena
do jednotného komplexního celku, kde mezi sebou budou vzájemně komunikovat a předávat
si informace, které budou následně v dopravním centru vyhodnocovány a na základě kterých
bude docházet k řízení dopravy ve městě. Konkrétně se jedná o propojení dopravní řídicí
ústředny, která je součástí dopravního centra a která bude komunikovat s řadiči světelných
signalizačních zařízení, které budou z dopravní řídicí ústředny přijímat pokyny a konkrétní data
a současně konkrétní data do dopravní řídicí ústředny odesílat. Pro provoz dopravní řídicí
ústředny, resp. pro získávání konkrétních dat jsou přitom stěžejní strategické detektory, neboť
40
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
tyto souží ke sběru dopravních dat, která budou následně prostřednictvím centrálního prvku
strategických detektorů poskytnuta pro potřeby dopravního centra. Předmětný systém (SW)
tak lze považovat za jakýsi jednotící prvek prolínající se dílčími plněními veřejné zakázky
zajišťující jejich vzájemnou spolupráci. S ohledem na skutečnost, že požadovaný systém
prostupuje i ostatními dílčími plněními veřejné zakázky, tedy není využíván izolovaně pouze
v dopravním centru, jej nelze od ostatních dílčích plnění, tj. od zbytku požadovaného plnění,
oddělit, neboť v takovém případě by systém nemohl zajišťovat požadovanou spolupráci mezi
dílčími plněními veřejné zakázky, a tedy fungovat způsobem, jaký požaduje zadavatel.
165. Se SW dopravního centra, resp. celým systémem je pak provázán i HW dopravního centra,
přičemž tuto provázanost lze demonstrovat např. na navrhovatelem zmiňované velkoplošné
zobrazovací stěně. Z přílohy č. 2 zadávací dokumentace, v rámci které zadavatel stanovil své
požadavky na technické prostředky pro dopravní centrum, vyplývá požadavek zadavatele
na dodávku velkoplošné zobrazovací stěny skládající se z 12 LCD obrazovek, která bude muset
umožňovat spojitou práci s otevřenými okny jednotlivých zobrazovaných aplikací nezávisle
na přechodech mezi jednotlivými obrazovkami, dále rozdělení do 4 (nebo libovolného počtu)
segmentů, ve kterých bude možné pracovat se stejnou logikou práce, přičemž zobrazování
na celé její ploše či v jednotlivých segmentech bude realizovat požadavky dispečera
na zobrazení informací, které si vyžádá ve své klientské aplikaci, např. výstupy z kamer,
náhledy konkrétních signálních plánů, zátěžové mapy dopravy apod., a nastavení scénářů
a zobrazovacích schémat pro typické pracovní potřeby umožňující rychlou volbou jedním
tlačítkem definovat sestavu a rozložení zobrazovaných oken jednotlivých aplikací.
Z uvedeného je zřejmé, že za účelem plnění konkrétních požadavků zadavatele bude muset
velkoplošná zobrazovací stěna spolupracovat (komunikovat) s dodavatelem dodaným
systémem, tj. i s ostatními dílčími plněními veřejné zakázky. Jelikož zadavatel stanovil
konkrétní požadavky na funkcionality, kterými musí velkoplošná zobrazovací stěna
disponovat, přičemž tyto funkcionality budou zprostředkovávány prostřednictvím systému
vytvořeného dodavatelem, který jej tedy musí vytvořit tak, aby byl schopen realizovat
požadavky zadavatele, je na dodavateli, aby zajistil, že velkoplošná zobrazovací stěna bude
schopná konkrétní požadavky zadavatele plnit, a tedy i spolupracovat s jím vytvořeným
systémem. Ze shora uvedeného je tak zřejmé, že velkoplošná zobrazovací stěna
bezprostředně souvisí s dodaným systémem, a tedy i zbytkem požadovaného plnění, od
kterého ji tudíž nelze oddělit. S ohledem na uvedené je tedy logické, aby velkoplošná
zobrazovací stěna byla dodána tímtéž dodavatelem, který bude dodávat systém samotný,
a nikoliv jiným dodavatelem. V takovém případě by nemusela být zajištěna spolupráce mezi
velkoplošnou zobrazovací stěnou a dodaným systémem, v důsledku čehož by nebyly naplněny
požadavky zadavatele jakož ani cíl veřejné zakázky. Totožnou argumentaci lze přitom aplikovat
i na ostatní HW, jehož dodání zadavatel v rámci dopravního centra požaduje, neboť i tento
bude muset spolupracovat s dodavatelem dodaným systémem. V návaznosti na shora
uvedené Úřad shrnuje, že pakliže je předmětem plnění veřejné zakázky dodávka komplexního
řešení (systému) tak, jako je tomu v posuzovaném případě, pak je podle Úřadu zcela logické,
že zadavatel bude s konkrétním systémem požadovat současně související HW. Takový postup
je přitom podle Úřadu běžný, přičemž jako příklad lze uvést např. veřejnou zakázku „Obnova
technologií dispečinku Národního dopravního informačního centra (NDIC)“, jejímž
předmětem byla mj. obměna dispečerských pracovišť NDIC a jejich technologických prvků
včetně dodání dispečerských stanic (PC), zobrazovacího zařízení a audiovizuální techniky.
41
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
166. V souvislosti s druhou částí plnění, kterou lze podle navrhovatel oddělit od zbytku
požadovaného plnění, tj. servery dopravního centra – HW a SW, Úřad uvádí, že ze zadávací
dokumentace je zřejmé, že zadavatel více než požadovaný systém jako takový, resp. jeho
systémovou specifikaci, popisuje konkrétní požadavky na funkcionality, kterými má tento
systém disponovat, neboť v souvislosti se systémovou specifikací pouze uvádí, že jeho součástí
musí být otevřená integrační platforma umožňující nezávislé propojení jednotlivých
subsystémů na bázi informačních a řídicích systémů, přičemž její konkrétní specifikaci
nadefinuje dodavatel v souladu s požadavky na požadované funkcionality. Jinými slovy
řečeno, zadavatel v rámci zadávací dokumentace nepopisuje, jakým způsobem má být
požadovaný systém vytvořen, ale co všechno má umět. S ohledem na tuto skutečnost lze
konstatovat, že zadavatel má dopředu jasnou představu o tom, jaký systém co do jeho
funkcionalit má od dodavatele očekávat, avšak současně lze předpokládat, že nemá dopředu
představu o jeho velikosti. Tomu odpovídá i požadavek zadavatele na dodávku minimálně 2 ks
konkrétních serverů pro každou z lokalit jeho ICT centra, který zadavatel stanovil v příloze č. 2
zadávací dokumentace s tím, že počet serverů nad rámec stanoveného minima upřesní
dodavatel. Současně zadavatel v předmětné příloze zadávací dokumentace stanovil
požadavek na to, aby dodaný systém saturoval maximálně 60 % dodaných zdrojů. Z uvedených
požadavků zadavatele podle Úřadu vyplývá, že zadavatel po dodavateli požaduje dodání 2 ks
konkrétních serverů pro každou z lokalit jeho ICT centra, přičemž v případě, že by po dodání
systému byly dodané zdroje saturovány z více než 60 %, je dodavatel povinen dodat další
server, resp. servery, aby byla dodržena podmínka zadavatele ohledně maximální saturace
dodaných zdrojů. Podle Úřadu tak není pochyb o tom, že dodávka serverů je odvislá od
„velikosti“ dodaného systému, tedy zbytku požadovaného plnění, se kterým bezprostředně
souvisí, neboť pouze dodavatel, který systém vytvoří, bude obeznámen s jeho velikostí, na
základě které pak upřesní počet serverů nad rámec zadavatelem požadovaného minima. Část
plnění spočívající v dodávce serverů tak nelze oddělit od zbytku požadovaného plnění, přičemž
s ohledem na souvislost dodávky serverů se zbytkem požadovaného plnění (požadovaným
systémem) ani není možné, aby servery byly dodány dodavatelem odlišným od dodavatele
systému.
167. S ohledem na shora uvedené má Úřad za prokázané, že navrhovatelem údajně oddělitelná
plnění, tj. pracoviště dopravního centra – HW a SW [část 1] a servery dopravního centra – HW
a SW [část 2], jakož i jednotlivá dílčí plnění veřejné zakázky, spolu úzce souvisí, a tedy tvoří
jeden funkční celek, neboť jejich prostřednictvím dochází k plnění účelu veřejné zakázky,
tj. zajištění moderního řízení dopravy, lepšího informování účastníků dopravy, zvýšení
kapacity dopravní sítě, zvýšení dopravního komfortu a atraktivity dopravy, její plynulosti
a bezpečnosti, přičemž je od sebe nelze oddělit. Pro úplnost Úřad uvádí, že s dílčími plněními
veřejné zakázky, tj. s dopravním centrem, řadiči světelných signalizačních zařízení, dopravní
řídicí ústřednou a strategickými detektory, zcela jistě souvisí i dílčí plnění spočívající
v poskytování servisních služeb a služeb dalšího rozvoje, neboť je zcela logické, aby zadavatel
požadoval po dodavateli, který dodává poptávaný SW a HW, rovněž servis k takovému plnění
a současně i jeho závazek, že v případě úprav, rozvoje či rozšíření daného systému jako celku
či jen jeho subsystému poskytne zadavateli patřičné konzultační a programátorské služby,
případně provede v závislosti na provedených úpravách proškolení příslušných pracovníků.
Úřad tak s ohledem na vše shora uvedené dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval
v rozporu se zákonem, konkrétně se zásadou zákazu diskriminace, když veřejnou zakázku
42
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
zadával jako jednu veřejnou zakázku, neboť, jak je rozvedeno výše, jednotlivá dílčí plnění
veřejné zakázky, a zejména navrhovatelem uváděné části, úzce souvisí se zbytkem
požadovaného plnění, se kterým tvoří jeden funkční celek, a směřují ke stejnému cíli, jímž je
modernizace a vybudování nových součástí a prvků telematického systému za účelem zajištění
moderního řízení dopravy, lepšího informování účastníků dopravy, zvýšení kapacity dopravní
sítě, zvýšení dopravního komfortu a atraktivity dopravy, její plynulosti a bezpečnosti.
Z uvedeného důvodu nelze navrhovatelem uváděné části ani jednotlivá dílčí plnění veřejné
zakázky oddělit od zbytku požadovaného plnění. Úřad současně neshledal důvody, pro které
by se rozdělení veřejné zakázky na části jevilo jako vhodné, resp. možné. V této souvislosti
Úřad doplňuje, že ačkoliv vymezení předmětu plnění veřejné zakázky svým způsobem omezuje
hospodářskou soutěž v tom smyslu, že se někteří potenciální dodavatelé dílčích plnění veřejné
zakázky nemohou účastnit zadávacího řízení, neboť nejsou schopni dodat celý předmět plnění,
jedná se s ohledem na existenci funkčního celku o omezení hospodářské soutěže, které není
zákonem zakázané, a proto nelze vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, resp. stanovení
zadávacích podmínek považovat za nezákonné. Současně nelze odhlédnout od skutečnosti, že
zadavatel poptává robustní komplexní systém, resp. rozšíření, které žádný dodavatel není
schopen dodat sám. Pakliže by se tedy konkrétní dodavatel chtěl podílet na plnění konkrétní
části veřejné zakázky, nic mu nebrání v podání společné nabídky s jiným dodavatelem,
případně v účasti v zadávacím řízení v postavení poddodavatele, neboť zadavatel žádným
způsobem neomezil tzv. poddodavatelský řetězec. K navrhovatelem uváděným příkladům
obdobných veřejných zakázek, které byly zadávány zvlášť, Úřad uvádí, že pouhé tvrzení, že jiný
zadavatel postupoval jinak, tj. veřejnou zakázku v daném případě rozdělil, nemůže samo
o sobě relevantně vypovídat o tvrzeném nezákonném postupu zadavatele, neboť je třeba
vycházet z konkrétních okolností daného případu. Obdobně ani tvrzení navrhovatele, že
nemohl sám podat nabídku na veřejnou zakázku, neimplikuje nezákonnost postupu
zadavatele, neboť, jak již Úřad dovodil výše, jednotlivá dílčí plnění veřejné zakázky, zejména
navrhovatelem uváděné části, úzce souvisí se zbytkem požadovaného plnění, se kterým tvoří
jeden funkční celek, v důsledku čehož nelze vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, resp.
stanovení zadávacích podmínek považovat za nezákonné, resp. za rozporné se zásadou zákazu
diskriminace. Současně nelze přehlédnout, že zadavatel i přes omezený relevantní trh obdržel
celkem 2 nabídky na plnění veřejné zakázky.
168. V souvislosti s námitkou navrhovatele týkající se nepřezkoumatelnosti rozhodnutí
o námitkách, resp. k tvrzení navrhovatele, že se zadavatel nevypořádal s jeho námitkou
týkající se oddělitelnosti konkrétní části požadovaného plnění (pracoviště dopravního centra
– HW a SW a servery dopravního centra – HW a SW) od zbytku požadovaného plnění, Úřad
uvádí, že ačkoli ustanovení § 245 odst. 1 zákona na zadavatele klade povinnost vyjádřit
se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich
uvedených, není pro splnění tohoto požadavku nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým
dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností;
rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné
a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě
argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros
podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé
tvrzení uvedené v námitkách (viz k tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af
55/2018-63 ze dne 9. 9. 2020). V návaznosti na shora uvedené Úřad uvádí, že přezkoumal
43
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
rozhodnutí o námitkách, přičemž dospěl k závěru, že se v jeho rámci zadavatel vyjádřil ke všem
navrhovatelem namítaným skutečnostem v dostatečné míře podrobnosti tak, aby z něj bylo
patrné, jaké důvody zadavatele vedly k neoddělení předmětné části plnění od zbytku
požadovaného plnění, resp. k odmítnutí námitek navrhovatele. Zadavatel v rozhodnutí
o námitkách popsal skutečnosti, na základě kterých podle něj předmět plnění veřejné zakázky
tvoří funkční celek, jakož i důvody, pro které podle něj nelze veřejnou zakázku rozdělit na části,
čímž vypořádal i námitku navrhovatele týkající se oddělitelnosti konkrétní části požadovaného
plnění od zbytku požadovaného plnění. Nadto zadavatel v souvislosti s předmětnou námitkou
navrhovatele odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0444/2018/VZ-08836/521/JRo6 ze dne
27. 3. 2019, resp. na argumentaci zde uvedenou, v rámci které byla podrobně řešena otázka
vymezení předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel se tak v rozhodnutí o námitkách
vypořádal s podstatou navrhovatelem uváděných námitek a rozhodnutí o námitkách tak plní
svůj účel, jelikož navrhovateli poskytuje možnost dostatečně se seznámit se stanoviskem
a odůvodněním zadavatele, případně se následně vyjádřit k argumentaci zadavatele v rámci
návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad se tak neztotožňuje s tvrzením navrhovatele
o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách.
K tvrzenému přenášení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek
169. Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel nezpracoval zadávací podmínky v podrobnostech
nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, čímž přenáší na dodavatele odpovědnost
za úplnost a správnost zadávacích podmínek. Konkrétně navrhovatel brojí proti požadavku
zadavatele na automatickou dodávku všech vyšších verzí dodaných softwarových produktů
a maintenance po dobu poskytování servisních služeb stanovenému v části „Služba update
softwarových produktů v rámci servisních služeb“ bodu 21. přílohy č. 8 zadávací dokumentace,
prostřednictvím kterého podle něj zadavatel nutí dodavatele k nacenění něčeho, co neexistuje
a co nelze ocenit, neboť z předmětného požadavku nelze definovat, co je jeho obsahem.
Zadavatel podle navrhovatele obsah předmětného požadavku neobjasnil ani ve vysvětlení
zadávací dokumentace a navrhovatel tak není schopen předmětný požadavek zadavatele
nacenit, neboť se zavazuje k neurčitému počtu změn vyvolaných neurčitými skutečnostmi,
na které nemusí mít smluvní strany vůbec vliv a které případně mohou vznikat zcela nezávisle
na jeho vůli. V kombinaci s čl. XVI. „ZÁVĚREČNÁ USTANOVENÍ“ odst. 16.8 návrhu smlouvy
a čl. XIII. „DOBA TRVÁNÍ SMLOUVY“ odst. 13.1 návrhu smlouvy pak navrhovatel předmětný
požadavek zadavatele považuje za nepřiměřený. Současně navrhovatel brojí proti požadavku
zadavatele stanovenému v čl. VIII. „DALŠÍ PRÁVA A POVINNOSTI SMLUVNÍCH STRAN“ odst. 8.7
návrhu smlouvy, ze kterého vyplývá, že dodavatel je povinen i bez pokynů zadavatele provést
nutné úkony, které nejsou ve smlouvě výslovně uvedeny a které jsou s ohledem
na nepředvídané okolnosti nezbytné pro plnění smlouvy nebo pro zamezení vzniku škody,
neboť má za to, že jej zadavatel prostřednictvím tohoto požadavku zavazuje k úkonům
neuvedeným ve smlouvě a k úkonům nepředvídaným. Takto stanovené smluvní podmínky
navrhovatel považuje za nepřiměřené a netransparentní.
170. Úřad předně konstatuje, že posouzení smluvních podmínek je nezbytné tam, kde by jejich
vymezení naráželo na jednotlivá ustanovení zákona (blíže viz rozsudek Krajského soudu v Brně
6
Ačkoliv se jedná o nepravomocné rozhodnutí Úřadu, navrhovateli byl jeho obsah znám, neboť byl účastníkem
správního řízení, ve kterém bylo toto rozhodnutí vydáno.
44
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
č. j. 31 Af 88/2016 ze dne 30. 1. 2019). Vycházeje z citovaného rozsudku, Úřad uvádí, že
smluvní podmínky mohou být za nezákonné považovány fakticky pouze tehdy, jsou-li zjevně
excesivní. Úřad tedy přistoupil k posouzení navrhovatelem rozporovaných smluvních
podmínek v tom smyslu, zda tyto byly stanoveny natolik excesivně, že v jejich důsledku bylo
zabráněno účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, popř. že by jiným způsobem
negativně zasáhly do procesu zadávání předmětné veřejné zakázky. Úřad poznamenává, že
posouzení toho, zda konkrétní smluvní podmínka formulovaná zadavatelem je ještě souladná
se zákonem, či zda již naopak vykazuje zjevnou nepřiměřenost, je vždy odvislé od skutkových
okolností daného případu.
171. Ve vztahu k uzavírání smluv v rámci zakázkového práva pak považuje Úřad za vhodné vyjádřit
se obecně k procesu uzavírání smluv a tedy i (ne)možnosti dodavatelů vstupovat do způsobu
a vhodnosti nastavení smluvních podmínek. Ve vztahu k zakázkovému právu si je třeba
uvědomit, že zadávací řízení podle zákona představuje specifický kontraktační proces
upravený v souvislosti s vynakládáním veřejných prostředků s cílem zabezpečit jejich
transparentní využívání. Zákon tedy do značné míry modifikuje proces kontraktace upravený
jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel
(stejně tak i dodavatel) musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek totiž představuje specifický
postup směřující k uzavření smlouvy, který vykazuje značné odlišnosti od běžného
soukromoprávního procesu kontraktace probíhajícího výlučně v režimu občanského zákoníku,
jenž je výrazně volnější, a který oběma stranám v procesu uzavírání smlouvy např. dovoluje
měnit náležitosti a obsah smlouvy po celou kontraktační fázi až do jejího uzavření. Oproti tomu
zákon subjektům smlouvy na veřejnou zakázku tyto možnosti podstatně limituje.
172. Smlouva na veřejnou zakázku má, resp. musí být uzavřena zásadně v takovém znění, v jakém
byla obsažena v nabídce účastníka zadávacího řízení. Nelze připustit, aby zadavatel po dobu
trvání závazků vyplývajících z uzavřené smlouvy umožnil jejich podstatnou změnu. Vzhledem
k výše uvedenému je proto nezbytné, aby zadavatel k formulaci smluvních podmínek
přistupoval s patřičnou dávkou svědomitosti a při zohlednění skutečnosti, že dodavatelům
předkládá podmínky, které následně nemohou být podstatně měněny, a tedy by měly být
nastaveny takovým způsobem, aby neměly negativní dopad do průběhu samotného
zadávacího řízení, tedy aby např. neodrazovaly potenciální dodavatele od podání nabídky,
příp. aby následně nečinily problémy při realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.
173. Úřad předesílá, že zákon konkrétně nestanoví, jaké smluvní podmínky mají být obsaženy
ve smlouvě, která bude následně uzavřena na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.
Vymezení smluvních podmínek tudíž zákon ponechává na uvážení zadavatele, neboť právě ten
má nejlepší povědomí o tom, „co“ a za jakých podmínek potřebuje. Záleží proto na úvaze
zadavatele, jaké požadavky, které nejsou ze zákona obligatorní, uvede či neuvede v zadávací
dokumentaci, a jakým způsobem si stanoví rozsah smluvních podmínek, které však nemůže
formulovat zjevně excesivně. Úřad přezkoumal navrhovatelem rozporovaný požadavek
zadavatele, přičemž uvádí následující.
174. V šetřeném případě zadavatel v části „Služba update softwarových produktů v rámci
servisních služeb“ bodech 21. až 23. přílohy č. 8 zadávací dokumentace, která je současně
přílohou č. 2 „Bližší specifikace Služeb a záruky“ návrhu smlouvy, stanovil své požadavky
na službu updatu SW produktů. V bodu 21. předmětné přílohy zadávací dokumentace
zadavatel mj. stanovil, že po celou dobu poskytování servisních služeb, tj. po dobu neurčitou,
45
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
resp. po dobu minimálně 10 let (viz čl. IV. „DOBA A MÍSTO PLNĚNÍ“ odst. 4.2 bodu 4.2.1 návrhu
smlouvy a čl. XIII. „DOBA TRVÁNÍ SMLOUVY“ odst. 13.1 návrhu smlouvy), požaduje
automatickou dodávku všech vyšších verzí dodaných SW produktů a maintenance, které
umožňují aktualizaci SW produktů s vazbou na platnou a účinnou legislativu nebo vývoj HW
či jiných souvisejících SW prostředků, přičemž součástí plnění jsou rovněž veškeré náklady
na migraci dat, instalaci zahrnující testování nové verze na jeho provozní podmínky
před instalací nové verze a samotnou instalaci do produktivního prostředí dle předem
dohodnutých termínů a pravidel. K předmětnému požadavku se zadavatel vyjádřil i v rámci
vysvětlení zadávací dokumentace, když v odpovědi na žádost o vysvětlení zadávací
dokumentace č. 169 mj. uvedl, že tento požadavek vyjadřuje jeho potřebu mít v čase aktuální
a funkční systém. Konkrétně zadavatel uvedl, že požaduje, aby nedocházelo k ustrnutí vývoje
SW na určité verzi, která již nebude vyhovovat legislativě a novým verzím a aktualizacím
základního podpůrného SW, se kterým pak nebude kompatibilní. Současně zadavatel uvedl,
že není nutné, aby dodavatel pořizoval novou verzi dodávaného SW, jakmile dojde k vyvinutí
jeho nové verze, avšak tento nesmí zastarat natolik, aby rozvoj souvisejících informačních
technologií znemožnil jeho funkce a rozvoj. Za tímto účelem zadavatel dodavatelům doporučil
zajištění podpory vývoje maintenance a jiných licenčních programů u jejich výrobců. Zadavatel
shrnul, že dodavatel musí zabezpečit vývoj jím dodaného SW tak, aby reagoval na změny
a vývoj IT v průběhu jeho podpory, tedy dodávat update SW komunikujícího i s vyššími verzemi
podpůrných SW (např. operačních a databázových systémů), přičemž doplnil, že předmětný
požadavek rozhodně neznamená, že je třeba okamžitá výměna operačního systému Windows
nebo databázového systému SQL ihned při vydání jeho nové verze, ale jeho smyslem je, aby
veškerý dodávaný SW sledoval trendy souvisejícího podpůrného SW platné v daném čase.
V návaznosti na shora uvedené zadavatel v odpovědi na žádost o vysvětlení zadávací
dokumentace č. 247 konstatoval, že s ohledem na své potřeby trvá na splnění podmínek pro
poskytování služeb servisu a rozvoje dle zadávací dokumentace, což zdůvodnil mj. nutností
provozování funkčního díla po celou dobu trvání smlouvy. Současně zadavatel připomněl, že
případná obchodní rizika mohou dodavatelé zohlednit při přípravě nabídky v rámci nabídkové
ceny. V čl. XVI. „ZÁVĚREČNÁ USTANOVENÍ“ odst. 16.8 návrhu smlouvy pak zadavatel
mj. stanovil, že dodavatel na sebe v souladu s ustanovením § 1765 odst. 2 občanského
zákoníku přebírá nebezpečí změny okolností.
175. Ze shora uvedeného je zřejmý zájem zadavatele na provozování funkčního systému po celou
dobu trvání smlouvy, tj. v případě poskytování servisních služeb po dobu neurčitou, resp.
po dobu 10 let, po jejichž uplynutí lze smlouvu ve vztahu k poskytování servisních služeb
ze strany dodavatele vypovědět, přičemž 10 let (od předání díla) je současně minimální doba,
po kterou zadavatel požaduje zajistit životnost komponent díla, za účelem čehož požaduje
službu updatu SW produktů dodaných dodavatelem, tedy dodávku jejich vyšších verzí, kterou
dodavatel provede automaticky, tj. bez pokynu zadavatele. Tuto dodávku však dodavatel
nemusí učinit bezodkladně, jakmile dojde k vyvinutí nové verze daného SW, avšak systém
nesmí zastarat natolik, aby byly znemožněny jeho funkce a rozvoj. Jinými slovy řečeno,
dodavatel je povinen bez pokynu zadavatele poskytnout službu updatu daného SW produktu,
tedy dodat jeho vyšší verzi tehdy, pokud by jeho nedodání, tedy neprovedení updatu, ohrozilo
funkčnost systému. Pakliže by funkčnost systému neprovedením updatu daného SW produktu
ohrožena nebyla, není dodavatel povinen jeho update provádět ihned po vyvinutí jeho nové
verze. Dodavatel tak má (časový) prostor pro zajištění funkčnosti a kompatibility jím
46
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
dodávaného SW (tj. testování a příp. úprav). Úřad se tak neztotožňuje s tvrzením
navrhovatele, že nelze definovat obsah předmětného požadavku zadavatele.
176. K výše uvedenému Úřad opětovně uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky je
modernizace a vybudování nových součástí a prvků dopravního telematického systému, které
budou využity pro účely zajištění moderního řízení dopravy, lepšího informování účastníků
dopravy, zvýšení kapacity dopravní sítě, zvýšení dopravního komfortu a atraktivity dopravy,
její plynulosti a bezpečnosti. Za účelem plnění shora uvedeného zadavatel hodlá uzavřít
s vybraným dodavatelem smlouvu, která bude upravovat jejich vzájemná práva a povinnosti,
a to v případě poskytování servisních služeb po dobu minimálně 10 let. S ohledem na charakter
předmětu plnění veřejné zakázky a současně s ohledem na zájem zadavatele zajistit
dlouhodobé provozování funkčního díla, je pochopitelné, že má zadavatel objektivní zájem
na tom, aby měl v průběhu plnění smlouvy zajištěn servis dodaného řešení ze strany
dodavatele, který mu jej dodal a který jej tedy zná nejlépe. Na tomto místě Úřad opakuje, že
v mezích zákona je to právě zadavatel, kdo má nejlepší povědomí o svých potřebách, a proto
je plně v jeho gesci, jakým způsobem nastaví zadávací podmínky, včetně podmínek smluvních.
Zadavatel je nadto – jak již bylo uvedeno výše – s ohledem na omezení související s uzavíráním,
resp. změnami smluv v rámci zakázkového práva nucen formulovat smluvní podmínky
s patřičnou dávkou svědomitosti, přičemž i z tohoto pohledu se jeví jako opodstatněné, že si
zadavatel pro své budoucí potřeby zajistil poskytování servisních služeb od dodavatele
dodaného řešení, a to v takovém rozsahu, aby zajistil jeho plnou funkčnost bez vynakládání
dalších (neočekávaných) financí. Vzhledem k právě řečenému má Úřad tudíž za to, že
přezkoumávaná smluvní podmínka zajišťující zadavateli poskytování servisních služeb
k dodanému řešení ze strany jeho dodavatele po dobu jeho minimální životnosti, má své
opodstatnění, kdy se nadto z pohledu Úřadu sice jedná o podmínku přísnou, nikoliv však
excesivní, jak se domnívá navrhovatel. Současně se podle Úřadu co do délky trvání
předmětného požadavku nejedná o podmínku zjevně nadstandardní, neboť smluvní podmínky
zajišťující poskytování servisních služeb v obdobné délce se vyskytují i ve smlouvách
uzavřených v rámci jiných veřejných zakázek. Jako příklad lze uvést smlouvu „INTELIGENTNÍ
DOPRAVNÍ SYSTÉM V HRADCI KRÁLOVÉ“ uzavřenou v zadávacím řízení na veřejnou zakázku
„Inteligentní dopravní systém v Hradci Králové“, kde je pak poskytování servisních služeb,
resp. služeb záruky požadováno po dobu 6 let, přičemž ve „SMLOUVĚ O VÝVOJI A KONVERZI
SYSTÉMU NDIC“ uzavřené v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Konverze stávajícího
systému NDIC do otevřené architektury s využitím stávající infrastruktury a datových zdrojů
včetně komplexní podpory na dobu neurčitou“ je požadováno poskytování servisních služeb
po dobu neurčitou (s možností její výpovědi nejdříve po uplynutí 5 let). Na tomto závěru
ničeho nemění ani čl. XVI. „ZÁVĚREČNÁ USTANOVENÍ“ odst. 16.8 návrhu smlouvy, podle
kterého na sebe dodavatel přebírá nebezpečí změny okolností ve smyslu ve smyslu § 1765
odst. 2 občanského zákoníku. Úřad je přesvědčen, že potenciální dodavatelé jsou natolik
odborně způsobilí, že jsou schopni toto nebezpečí zohlednit, vyhodnotit a promítnou jej do své
nabídky (podrobněji níže).
177. Co se týče nacenění předmětného požadavku zadavatele, Úřad uvádí, že zadavatel obdržel
celkem 2 nabídky na plnění veřejné zakázky, což samo o sobě svědčí o tom, že na relevantním
trhu existují dodavatelé, kteří jsou schopni požadavek zadavatele nacenit, a současně o tom,
že tento požadavek fakticky nacenit lze. K nacenění předmětného požadavku zadavatele Úřad
dále uvádí, že si je vědom toho, že se v průběhu poskytování servisních služeb, tj. po dobu
47
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
minimálně 10 let, mohou vyskytnout situace, které nepochybně budou mít vliv na cenu plnění.
Lze však reálně předpokládat, že potenciální dodavatelé, kteří hodlají podat nabídku
na veřejnou zakázku, jsou odborně způsobilí a znají jednotlivá specifika, která se vztahují
k segmentu jejich podnikání, a tudíž jsou schopni reálně jednotlivé situace, které mohou
v průběhu plnění veřejné zakázky nastat, identifikovat a následně i zohlednit v nabídkové
ceně. Je pak na podnikatelském rozhodnutí každého dodavatele, jakým způsobem veškeré
případné situace a změny, které mohou v průběhu plnění veřejné zakázky nastat, kvantifikuje
a jakým způsobem je zohlední v nabídkové ceně. Uvedená skutečnost však nemůže vyústit
v to, že zadavateli bude Úřadem „nařízeno“ omezit poskytování servisních služeb na dobu,
po kterou bude větší „pravděpodobnost“, že nebude docházet k významným změnám
v průběhu plnění veřejné zakázky a dodavatelé budou tyto služby poskytovat relativně
za „konstantních“ podmínek po celou dobu plnění, byť by zadavatel potřeboval uzavřít
na základě svých potřeb smlouvu dlouhodobějšího charakteru (jako je tomu v šetřeném
případě). Úřad se přesto obrátil na dodavatele, kteří v zadávacím řízení podali nabídku
na veřejnou zakázku, tj. na dodavatele CROSS Zlín a dodavatele Yunex, s žádostí o sdělení,
jakým způsobem, resp. na základě jakých úvah a při zohlednění kterých skutečností přistoupili
k nacenění předmětného požadavku zadavatele. Z obdržených odpovědí vyplývá, že oba
oslovení dodavatelé při nacenění předmětného požadavku zadavatele vycházeli zejména
ze svých dosavadních znalostí a dat a odhadů. Na uvedeném nic nemění ani ta skutečnost, že
jeden z dodavatelů konstatoval, že nacenění bylo problematické a nestandardní a že musel
finančně ohodnotit jako riziko mj. právě požadavek na dodávku nových verzí SW třetích stran.
V této souvislosti Úřad pro úplnost Úřad uvádí, že skutečnost, že dodavatelé musí ve svých
nabídkách zohlednit konkrétní riziko, přičemž k jeho ocenění přistoupí odlišným způsobem,
neznamená, že by podané nabídky byly vzájemně neporovnatelné, neboť skutečnost, že
některý z dodavatelů ve své nabídce posoudí budoucí rizika (která v okamžiku zadávání
veřejné zakázky nejsou známa dodavateli, ale ani zadavateli) „lépe“ než jiný dodavatel sama
o sobě neznamená, že by zadavatel musel obdržet vzájemně neporovnatelné nabídky.
178. S ohledem na shora uvedené tak podle Úřadu není pochyb o tom, že předmětný požadavek
zadavatele lze nacenit. Vzhledem k uvedenému tak Úřad nepovažuje za nezbytné oslovit trh
s dotazem na důvody nepodání nabídek v předmětném zadávacím řízení, jak požadoval
navrhovatel v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí. Nadto relevantní trh je velmi úzký, což
v podstatě připouští i navrhovatel ve svém návrhu, přičemž podstatná část subjektů na trhu je
účastna předmětného zadávacího řízení. Takové dotazování by tak nevedlo k relevantním
zjištěním. Z obdobného důvodu Úřad nepřistoupil ani k navrhovatelem v návrhu
navrhovanému dotazování výrobců příslušného SW, neboť jejich vyjádření by nebyla nikterak
relevantní ve vztahu k posouzení schopnosti dodavatelů nacenit předmětný požadavek
zadavatele. S ohledem na počet podaných nabídek pak Úřad v souvislosti s otázkou
(ne)možnosti nacenění předmětného požadavku zadavatele nepovažoval rovněž za nutné ani
vypracování znaleckého posudku, které navrhoval navrhovatel v návrhu.
179. Požadavek zadavatele na automatickou dodávku všech vyšších verzí dodaných SW produktů
a maintenance po dobu poskytování servisních služeb přitom nelze podle Úřadu považovat
za excesivní ani ve spojení s čl. VIII. „DALŠÍ PRÁVA A POVINNOSTI SMLUVNÍCH STRAN“
odst. 8.7 návrhu smlouvy, ze kterého vyplývá, že dodavatel je povinen i bez pokynů zadavatele
provést nutné úkony, které nejsou ve smlouvě výslovně uvedeny a které jsou s ohledem
na nepředvídané okolnosti nezbytné pro plnění smlouvy nebo pro zamezení vzniku škody,
48
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
neboť tento doplňuje požadavek zadavatele na automatickou dodávku všech vyšších verzí
dodaných SW produktů a maintenance po dobu poskytování servisních služeb, neboť
s ohledem na charakter předmětu plnění veřejné zakázky a s ním související potřebu
zadavatele provozovat aktuální a funkční systém není dost dobře možné v rámci desetiletého
období, tj. po dobu trvání smlouvy, předem postihnout výčet veškerých situací, které mohou
nastat a které by mohly mít vliv na funkčnost systému, zejména v natolik dynamickém oboru
jakým je poskytování IT služeb. Nemožnost postihnout úplný výčet takových situací, jakož
i jejich rozsah a objem, je logicky dána tím, že tyto vyvstanou až v průběhu plnění veřejné
zakázky, přičemž je evidentní, že množina těchto skutečností je do značné míry nezávislá
na vůli zadavatele či dodavatele, jak ostatně uvádí i navrhovatel v námitkách. Je však zapotřebí
upozornit na fakt, že daná situace je pro všechny dodavatele identická, neboť žádný z nich
neví, kolik takových situací vyvstane, a všichni je (resp. riziko jejich vzniku) musí v rámci své
nabídky nacenit.
180. S ohledem na shora uvedené Úřad shrnuje, že smluvní podmínky stanovené zadavatelem
v části „Služba update softwarových produktů v rámci servisních služeb“ bodu 21. přílohy č. 8
zadávací dokumentace, prostřednictvím které požaduje automatickou dodávku všech vyšších
verzí dodaných SW produktů a maintenance po dobu poskytování servisních služeb, a v čl. VIII.
„DALŠÍ PRÁVA A POVINNOSTI SMLUVNÍCH STRAN“ odst. 8.7 návrhu smlouvy, ze kterého
vyplývá, že dodavatel je povinen i bez pokynů zadavatele provést nutné úkony, které nejsou
ve smlouvě výslovně uvedeny a které jsou s ohledem na nepředvídané okolnosti nezbytné
pro plnění smlouvy nebo pro zamezení vzniku škody, nelze ani v jejich kombinaci považovat
za nepřiměřené a netransparentní, tedy ani za zjevně excesivní, neboť se s ohledem
na charakter předmětu plnění veřejné zakázky a potřebu zadavatele provozovat po dobu
trvání smlouvy aktuální a funkční systém jedná o podmínky opodstatněné, jejichž obsah je
ze zadávací dokumentace a jejích vysvětlení seznatelný, a současně o požadavky, které jsou
dodavatelé schopni nacenit. Zadavatel tak stanovil předmětné podmínky přiměřeným
a transparentním způsobem a současně v dostatečné míře podrobnosti, přičemž jejím
stanovením nepřenáší odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek
na dodavatele.
181. V souvislosti s námitkou navrhovatele týkající se nepřezkoumatelnosti rozhodnutí
o námitkách, resp. k tvrzení navrhovatele, že se zadavatel vůbec nevyjádřil ke skutečnosti, že
podle něj neexistuje zadavatelem požadované plnění, které by bylo možné nacenit na 10 let
dopředu, Úřad uvádí, že se k povinnosti zadavatele vyjádřit se v rozhodnutí o námitkách
podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich uvedených vyjádřil již v bodu 168.
odůvodnění tohoto rozhodnutí, na který tímto odkazuje. V souvislosti s předmětnou námitkou
navrhovatele Úřad opakuje, že přezkoumal rozhodnutí o námitkách, přičemž i ve vztahu k této
námitce navrhovatele dospěl k závěru, že se v jeho rámci zadavatel vyjádřil ke všem
navrhovatelem namítaným skutečnostem v dostatečné míře podrobnosti tak, aby bylo
z rozhodnutí o námitkách patrné, jaké stanovisko zadavatel zaujímá ve vztahu k tvrzení
navrhovatele ohledně neexistence zadavatelem požadovaného plnění, resp. jaké důvody jej
vedly k odmítnutí námitek navrhovatele. Zadavatel se tak i v tomto případě v rámci rozhodnutí
o námitkách vypořádal s podstatou navrhovatelem uváděných námitek a rozhodnutí
o námitkách tak plní svůj účel, jelikož navrhovateli poskytuje možnost dostatečně se seznámit
se stanoviskem a odůvodněním zadavatele, případně se následně vyjádřit k argumentaci
49
Č.j.: ÚOHS-23236/2022/500
zadavatele v rámci návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad se tak ani v tomto případě
neztotožňuje s tvrzením navrhovatele o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách.
182. Pro úplnost Úřad v souvislosti s argumentací navrhovatele uvedenou v jeho vyjádření
k podkladům rozhodnutí týkající se rámcového charakteru smlouvy ve vztahu ke službám
školení, konzultačním a programátorským službám uvádí, že k této nepřihlíží, a to z důvodu
opožděnosti skutkových tvrzení poskytnutých ze strany navrhovatele. Úřad uvádí, že podle
§ 251 odst. 5 zákona mohou v řízení zahájeném na návrh účastníci řízení uvádět rozhodné
skutečnosti ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení správního řízení, přičemž
o této povinnosti byl navrhovatel informován v oznámení o zahájení správního řízení. Z téhož
ustanovení pak vyplývá, že k později uváděným skutečnostem Úřad nepřihlíží. Výjimku
ze zásady koncentrace správního řízení v tomto ohledu představuje pouze situace, kdy jde
o dodatečně tvrzené skutečnosti, kterými je zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání
rozhodnutí. Úřad však má za to, že v daném případě taková situace nenastala, neboť nově
uváděné skutečnosti ze strany navrhovatele nejsou způsobilé zpochybnit pravdivost, tedy
věrohodnost, shromážděných podkladů pro vydání rozhodnutí, když jejich obsahem jsou
skutečnosti, které navrhovatel mohl a měl tvrdit již v námitkách a následně v návrhu.
Závěr
183. Na základě shora předestřených skutečností Úřad rozhodl podle § 265 písm. a) zákona
o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného
opatření, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad
proti tomuto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení
o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky
nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží:
1.
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno
2.
Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
50