MNNC Účastníka tak podle přesvědčení zadavatele zcela zjevně a ve zcela zásadním rozsahu není s to pokrýt ani mzdové náklady Účastníka, které by musel vynakládat na poskytování služeb Uživatelské podpory. Účastník tak svou nabídkou staví zadavatele do zcela neakceptovatelné pozice, v níž by řádnost a včasnost poskytování služeb Uživatelské podpory zadavateli byly závislé na tom, zda Účastník bude, nebo nebude poskytovat obdobné služby dalším zákazníkům v podobě a rozsahu, s jejichž předpokladem kalkuloval svoji nabídku. Jakékoliv odchýlení od těchto předpokladů (nadto od počátku mylných, jak vyplývá ze shora uvedeného modelového příkladu) vystavuje zadavatele zásadnímu riziku, že mu služby Uživatelské podpory nebudou poskytnuty řádně a včas. Veškeré předložené zdůvodnění MNNC ze strany Účastníka obavy zadavatele, resp. komise, žádným způsobem nerozptyluje, neboť neobsahuje žádné konkrétní údaje, z nichž by vyplývalo, jakým způsobem obchodní model Účastníka zajistí řádné a včasné poskytování služeb Uživatelské podpory v rozsahu, který odpovídá rozsáhlosti a složitosti poptávaného systému.
Třebaže zadavatel jakožto řádný hospodář má zájem o získání co nejnižší nabídkové ceny za poskytování jím poptávaného plnění, mnohem zásadnější pro něj je, aby mu jakékoliv dílčí plnění odpovídající části předmětu této veřejné zakázky bylo poskytováno řádně a včas. Na tom nemohou nic změnit ani argumentace případnými sankcemi, jelikož tyto nastupují až v situaci, kdy dodavatel neplní své povinnosti řádně a včas, tj. v rozporu s požadovaným stavem.
Zadavatel na tomto místě ještě jednou opakuje, že nerozporuje tvrzení Účastníka, že s postupující dobou od zavedení nového systému klesá množství požadavků na uživatelskou podporu (byť ze zkušenosti zadavatele toto neplatí zejména pro nejrůznější dotazy ze strany veřejnosti). Ale pokud nabídka Účastníka umožňuje, aby proběhl, byť jen jeden jediný týden odpovídající shora uvedenému (a podle přesvědčení zadavatele zdaleka ne nejhoršímu možnému) modelovému příkladu, je to pro zadavatele zásadní skutečnost a neadekvátní riziko. MNNC tak v tomto ohledu nebyla ze strany Účastníka řádně zdůvodněna.
Zadavatel je toho názoru, že důvod pro podání nabídky obsahující mimořádně nízkou nabídkovou cenu za služby Uživatelské podpory je nepochopení zadávacích podmínek a nacenění služeb Uživatelské podpory v takovém rozsahu služeb, který neodpovídá požadavkům zadavatele.
Zásadní nesrovnalost spatřuje zadavatel v Účastníkem zaslaném Zdůvodnění způsobu stanovení nabídkové ceny č. 3 a vysvětlení nabídky (žádosti o účast) ze dne 17. 5. 2021, kde v reakci na požadavek 3 zadavatele na straně 4 uvádí, že “Účastník v rámci jím navrhovaného řešení, resp. účastníkova obchodního modelu a business strategie, totiž vůbec nepředpokládá, že by takto „složitý“ dotaz měl v plném rozsahu řešit pracovník služby Uživatelské podpory sám. Pracovník služby Uživatelské podpory má totiž dle již výše zmiňovaných ustanovení smluvní dokumentace daný dotaz především zaevidovat a předat k vyřešení pracovního služby Technické podpory.”.
Výše uvedené je v přímém rozporu s Výzvou k podání nabídek, kde Zadavatel jasně definoval specifikaci služeb Uživatelské podpory v příloze č. 1 Smlouvy o zajištění servisních a rozvojových služeb, kdy:
„Pod pojmem Uživatelská podpora se pro účely Smlouvy rozumí řešení Incidentů, telefonických Dotazů vznesených interními uživateli nebo Objednatelem, emailových Dotazů vznesených všemi uživateli Systému nebo Objednatelem a podávání technických informací o Systému („Uživatelská podpora“).“.
Uživatelská podpora tedy znamená řešení Incidentů, dotazů, a nikoliv pouze a jen jejich evidování a předání technické podpoře, jak se domnívá Účastník. Zadavatel v této souvislosti odkazuje taktéž i na bod 4.1 stanoviska přizvaného odborníka, ze kterého vyplývají tři fáze činnosti řešení Incidentů či dotazů.
Tyto skutečnosti indikují možné zásadní neporozumění s Výzvou k podání nabídek v oblasti podpory systému, přestože byla tato problematika dle zadavatele popsána jasně a srozumitelně. Nesprávné zatřízení a nacenění relevantních služeb Uživatelské podpory potom znamená, že ani z hlediska MNNC Účastníka za služby Uživatelské podpory neobsahuje všechny jeho náklady, neboť nezahrnuje všechny realizované činnosti. Ve vztahu k MNNC za služby Uživatelské podpory pak nutně musí jít o dílčí cenu, jejíž výše přinejmenším významně omezuje schopnost Účastníka tuto službu poskytovat. Byť z hlediska celkové ceny za všechny služby podpory tato skutečnost nemusí mít přímý dopad, z hlediska dílčí nabídkové ceny jde o dopad zásadní. Namísto toho, aby Účastník svou MNNC za služby Uživatelské podpory zdůvodnil co do možnosti poskytovat dané služby řádně a včas v plném rozsahu i za MNNC, sám potvrzuje, že s poskytováním části těchto služeb v rámci Uživatelské podpory a za danou MNNC ve své nabídce tedy vůbec nepočítá.
Dalším možným důvodem pro nabídnutí MNNC u této položky je čistě pragmatické jednání Účastníka s cílem získat obchodní výhodu s ohledem na nastavení vah hodnotících kritérií. Toho mohl Účastník docílit uvedením pouze minoritní části skutečně vykalkulované částky či zahrnutím do jiné dílčí nabídkové ceny, a to s ohledem na nastavení hodnocení ze strany zadavatele, kdy zadavatel nastavil tyto váhy nejen s ohledem na jejich významnost pro zadavatele, ale při jejich stanovování vzal do úvahu i očekávané nabídkové ceny. Jelikož nelze tuto skutečnost prokázat, a ve svém důsledku je motiv jednání Účastníka pro posouzení MNNC irelevantní, zadavatel se tímto dále nezabývá, ačkoliv tento důvod nelze zcela vyloučit.
Zadavatel v neposlední řadě pro úplnost poukazuje na bod 6.2 stanoviska přizvaného odborníka, kde je srovnávána cenová úroveň uživatelské podpory s veřejnou zakázkou s názvem „Servisní smlouva o podpoře a rozvoji informačního systému APSTR“. Ze srovnání vyplývá významná rozdílnost cenové hladiny v případě uživatelské podpory dle u obou veřejných zakázek, a to nejen při porovnání měsíční sazby, ale i z pohledu sazby člověkohodiny.“
138. Zadavatel na základě všeho výše uvedeného a na základě stanoviska přizvaného odborníka přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 4 ve spojení s § 48 odst. 1 zákona, jelikož navrhovatel nezdůvodnil v plném rozsahu MNNC.
Právní posouzení
K rozhodnutí o námitkách
139. Úřad nejprve považuje za vhodné se stručně vyjádřit k rozhodnutí o námitkách, neboť navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že se zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách nevypořádal s částí argumentace navrhovatele, přičemž samotné argumenty zadavatele v rozhodnutí o námitkách uvedené „dostatečně neodůvodňují závěr o důvodnosti vyloučení Navrhovatele ze Zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 48 odst. 4 ZZVZ“.
140. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
141. Z uvedeného ustanovení vyplývá, že rozhodnutí o námitkách musí zadavatel odůvodnit přezkoumatelným způsobem, tj. rozhodnutí musí být srozumitelné a musí být opřeno o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč zadavatel námitky odmítl. V odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zadavatel povinen vypořádat stěžejní argumenty a skutečnosti uvedené stěžovatelem v námitkách, a to v podrobnostech, které jsou adekvátní podrobnosti samotných námitek. Zadavatel tak zejména uvede, zda se s jednotlivým relevantním argumentem stěžovatele ztotožňuje, či nikoli a tento svůj závěr řádně odůvodní.
142. Z dokumentace o zadávacím řízení plyne, že námitky směřující proti zadávacím podmínkám předmětného zadávacího řízení byly podány řádně a včas, oprávněnou osobou a obsahovaly veškeré náležitosti ve smyslu § 244 zákona, tudíž zadavatel byl povinen skutečnosti v nich uvedené věcně vypořádat.
143. Úřad přezkoumal rozhodnutí o námitkách a dospěl k závěru, že ač zadavatel nevypořádal každý jeden dílčí argument navrhovatele uvedený v námitkách, vyjádřil se ke každému bodu námitek a postihnul gros každé z námitek. Současně je z rozhodnutí zřejmé, proč zadavatel považuje tvrzení navrhovatele ohledně jemu vytýkaných pochybení za lichá, stejně tak proč považuje svůj postup za adekvátní a souladný se zákonem. Rozhodnutí o námitkách je tudíž v souladu s § 245 odst. 1 zákona.
Obecně k institutu MNNC
144. Úřad předně k institutu MNNC v obecnosti uvádí, že smyslem právní úpravy týkající se MNNC je identifikovat nabídky, které na straně zadavatele vzbuzují oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník zadávacího řízení bude schopen za takto nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit. Zákon prostřednictvím tohoto institutu chrání zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s účastníkem zadávacího řízení, který by nebyl schopen plnění veřejné zakázky za jím nabídnutou cenu poskytnout vůbec, případně by jej nebyl schopen poskytnout řádně, včas či za stanovených podmínek. Nereálně stanovená nabídková cena by mohla být rovněž důvodem pro pozdější požadavky daného účastníka zadávacího řízení na navyšování původní nabídkové ceny. Shodně se k otázce účelu institutu MNNC vyjádřil rovněž např. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 42/2012-51 ze dne 17. 10. 2012, v němž konstatoval, že „Smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena, byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena.“ Úřad pro úplnost dodává, že ačkoliv byl výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jeho závěry jsou aplikovatelné i za účinnosti zákona, což platí paušálně o veškeré judikatuře, kterou je v tomto rozhodnutí argumentováno. Jak je pak uvedeno v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0205/2019/VZ-22430/2019/512/ŠMr ze dne 13. 8. 2019, „institut MNNC plní v zákonem vymezených případech rovněž funkci ochrany veřejného zájmu. Jedná se o případy, kdy je důvodem MNNC nedodržování povinností dodavatelů vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, případně obdržení neoprávněné veřejné podpory. V uvedených případech existuje veřejný zájem na tom, aby veřejné zakázky za daných okolností plněny nebyly, proto je volnost zadavatelů ve vztahu k využití institutu MNNC v takovém případě nadále do značné míry omezena.“
145. Zákon v § 28 odst. 1 písm. o) definuje MNNC jako nabídkovou cenu nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že nabídkovou cenu je vždy třeba posuzovat ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. K této skutečnosti Úřad uvádí, že posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky náleží do kompetence zadavatele, potažmo hodnotící komise, která má k dispozici informace o předmětu a způsobu realizace veřejné zakázky, jakož i o nabídkových cenách všech účastníků zadávacího řízení, a má tak dostatečné podklady pro určení, zda se v některém případě jedná o MNNC či nikoliv. Zadavatel, resp. hodnotící komise tedy musí posoudit, zda nabídková cena hodnoceného účastníka zadávacího řízení je reálná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k okolnostem a podmínkám, za kterých má být předmět veřejné zakázky plněn.
146. Jak vyplývá z § 113 odst. 1 zákona, je povinností zadavatele provést posouzení MNNC před odesláním oznámení o výběru dodavatele. V případě, že zadavatel vyhodnotí nabídkovou cenu některého účastníka zadávacího řízení jako mimořádně nízkou, je povinen postupovat podle § 113 odst. 4 zákona a vyžádat si od takového účastníka písemné zdůvodnění způsobu stanovení jeho nabídkové ceny, přičemž v žádosti musí zadavatel po účastníkovi požadovat potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, tj. že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu. Žádost zadavatele o písemné zdůvodnění výše nabídkové ceny musí být současně dostatečně konkrétní, aby na ni mohl účastník adekvátním způsobem reagovat.
147. Dle § 113 odst. 5 zákona pak musí účastník zadávacího řízení v objasnění MNNC potvrdit výše uvedené skutečnosti [tj. skutečnosti podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona] a dále může MNNC odůvodnit zejména prostřednictvím ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod, použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má pro plnění veřejné zakázky k dispozici, nebo originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.
148. Za předpokladu, že z objasnění MNNC vyplyne, že nabídková cena účastníka zadávacího řízení je mimořádně nízká z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona nebo z důvodu veřejné podpory a účastník není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že tato byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie, případně zdůvodnění MNNC neobsahuje potvrzení skutečností dle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, stíhá zadavatele podle § 113 odst. 6 zákona povinnost takového účastníka z účasti v zadávacím řízení vyloučit. Ve všech ostatních případech je však v souladu s § 48 odst. 4 zákona potenciální vyloučení účastníka zadávacího řízení v souvislosti s posouzením jeho MNNC pouze na úvaze zadavatele. I kdyby tedy účastník zadávacího řízení např. neprokázal, že jeho MNNC je způsobena ekonomickými aspekty výrobního procesu, použitými technickými řešeními či originalitou stavebních prací, dodávek nebo služeb apod. (tj. důvody demonstrativně vyjmenovanými v § 113 odst. 5 zákona), resp. by svou MNNC nezdůvodnil vůbec či ji objasnil nedostatečně, avšak potvrdil by skutečnosti vyžadované v § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, je čistě na zadavateli, zda s takovým účastníkem zadávacího řízení, byl-li vybrán, uzavře smlouvu, pokud nenastaly důvody obligatorního vyloučení dle § 113 odst. 6 zákona. Úřad v této souvislosti pro úplnost uvádí, že naplnění důvodu vyloučení týkající se MNNC nabídnuté účastníkem zadávacího řízení dle § 48 odst. 4 zákona není zařazeno jako povinný důvod pro vyloučení vybraného dodavatele do § 48 odst. 8 zákona, jak je zřejmé ze znění: „Vybraného dodavatele zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c).“
149. Jak Úřad uvedl výše, MNNC se sice obecně neposuzuje ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, ani ve vztahu k nabídkovým cenám ostatních účastníků zadávacího řízení, nýbrž s ohledem na § 28 odst. 1 písm. o) zákona ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, avšak tyto informace mohou být, jak ostatně uznává i rozhodovací praxe Úřadu, rozhodně významným vodítkem pro vyvození závěru, zda se o MNNC jedná, či nikoliv.
150. Úřad současně dodává, že i komentářová literatura k zákonu uvádí, že zákon nijak blíže nespecifikuje, jaké zdůvodnění (objasnění) MNNC má zadavatel akceptovat a jaké již za akceptovatelné nelze považovat.[1] Zdůvodnění (objasnění) MNNC, ať již je opřeno o některé důvody uvedené v rámci demonstrativního výčtu v § 113 odst. 5 zákona či jiné, však zadavatel nemusí s ohledem na danou situaci a předmět plnění veřejné zakázky přijmout.[2] Dle komentáře platí, že „(i) v tomto případě je kladen důraz na možnost zadavatele, nikoli povinnost účastníka ze zadávacího řízení vyloučit; je tedy na zadavateli, zda účastníka ze zadávacího řízení vyloučí či nikoli, přestože jeho mimořádně nízká nabídková cena nebyla zdůvodněna. Účastník zadávacího řízení se přitom může dostat do stavu, kdy jeho MNNC nebyla zdůvodněna a kdy jej zadavatel může (ale nemusí) vyloučit dle komentovaného odstavce 4, buď tak, že nepředložil zadavateli zdůvodnění v části vlastního objasnění (zdůvodnění) MNNC (pokud by totiž nepředložil zadavateli žádné zdůvodnění, tedy ani potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4, je povinností zadavatele účastníka vyloučit dle § 113 odst. 6), anebo sice takové zdůvodnění (objasnění) zadavateli předložil, ale zadavatel jej považuje za nedostatečné, nedůvodné. Pro dodržení zásady transparentnosti zakotvené v ust. § 6 odst. 1 je vždy nutné, aby zadavatel výsledek svého posouzení zdůvodnění MNNC, na základě kterého, uznal či neuznal zdůvodnění MNNC, řádně odůvodnil.“[3]
151. Úřad dále zdůrazňuje, že zadavatel je povinen v průběhu celého zadávacího řízení, tedy při všech činnostech souvisejících se zadáváním veřejné zakázky dodržovat základní zásady zadávacího řízení uvedené v § 6 zákona, a to mimo jiné zásadu transparentnosti. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad ve své rozhodovací praxi. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo v této souvislosti dovozeno, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ K dané problematice se vyjádřil rovněž i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, ve kterém zdůraznil, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Cílem zásady transparentnosti je tedy v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Transparentním postupem je v souladu s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu takový postup, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že zadavatel jedná regulérně.
152. Úřad v této souvislosti shrnuje, že pro dodržení zásady transparentnosti je nezbytné, aby zadavatel výsledek svého posouzení zdůvodnění MNNC, na základě kterého uznal či neuznal zdůvodnění příslušného účastníka zadávacího řízení, řádně zachytil v dokumentaci o zadávacím řízení. Závěry tohoto posouzení se pak musí v případě postupu dle § 48 odst. 4 zákona objevit zejména v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení daného účastníka ze zadávacího řízení, ze kterého by měly být patrné konkrétní skutečnosti či okolnosti, které zadavatele k vyloučení účastníka vedly. Postup zadavatele při posuzování otázky, zda určitá nabídková cena je mimořádně nízkou, tedy musí být zaznamenán takovým způsobem, aby byl umožněn i jeho přezkum ze strany Úřadu.
153. Přezkumná činnost Úřadu však spočívá v tomto ohledu pouze v kontrole, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. K tomuto se Úřad odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009–100, jež řeší otázku přezkumu posouzení nabídek hodnotící komisí, a kde je shledáno mj. následující: „Z judikatury správních soudů tedy vyplývá, že úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek (…) Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek.“ Úřad tak má být pouze garantem rámce, v němž se výběr provádí, nikoli samotné kvality výběru. Je to tedy pouze zadavatel, který má sám zvážit všechna rizika spojená s nabídnutou MNNC (k tomu obdobně viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-07760/2020/321/HBa ze dne 9. 3. 2020, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0370/2019/VZ-34233/2019/512/ŠMr ze dne 11. 12. 2019).
154. Úloha zadavatele ve vztahu k MNNC tedy spočívá jak v její identifikaci, tedy rozpoznání nabídek, které evokují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník zadávacího řízení bude schopen za takovou nabídkovou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit, tak v následném posuzování. Úřad tedy zkoumal, zda zadavatel ve věci posouzení MNNC navrhovatele postupoval podle zákona.
K postupu zadavatele při posouzení MNNC a vyloučení navrhovatele
155. V šetřeném případě zadavatel identifikoval nabídkovou cenu navrhovatele v části dílčí nabídkové ceny za službu uživatelské podpory jako MNNC a prostřednictvím žádosti o zdůvodnění MNNC vyzval navrhovatele, aby uvedl všechny konkrétní objektivní skutečnosti vedoucí ke stanovení dílčí nabídkové ceny za služby uživatelské podpory, a to minimálně v rozsahu osobních nákladů na jednotlivé fyzické osoby (zejm. tedy zaměstnance), které se budou na poskytování plnění v rámci předmětné části veřejné zakázky, tj. službě uživatelské podpory, podílet, včetně uvedení počtu osob, a dále v rozsahu nákladů na další prostředky potřebné k poskytování plnění služby uživatelské podpory a předpokládaného zisku. Zadavatel v rámci žádosti o zdůvodnění MNNC dále stručně popsal rozsah a smysl služby uživatelské podpory tak, jak vyplývá z návrhu servisní smlouvy a její přílohy č. 1 – technické specifikace služeb, a současně uvedl, že s ohledem na právě uvedené získal důvodné pochybnosti o schopnosti navrhovatele plnit předmět veřejné zakázky, resp. službu uživatelské podpory v požadovaném rozsahu a kvalitě za dílčí nabídkovou cenu stanovenou navrhovatelem.
156. Navrhovatel na základě žádosti o zdůvodnění MNNC poskytl zadavateli zdůvodnění nabídkové ceny, ve kterém mimo jiné uvedl, že při stanovení dílčí nabídkové ceny za službu uživatelské podpory vycházel z východisek, že „úkolem Uživatelské podpory má být primární komunikace s uživateli, evidence jejich hlášení/dotazů/požadavků/incidentů, jejich kategorizace a pokud se jedná o jednoduchý dotaz/incident, pak i jeho vyřešení s uživatelem. V případě složitějšího ‚problému‘ je pak úkolem Uživatelské podpory tento zaevidovat, kategorizovat a předat Technické podpoře […] a následně informovat uživatele o stavu řešení příslušného ‚problému‘. […] Předmětné náklady na řešení složitějších ‚problémů‘ tak Účastník zahrnul do dílčí nabídkové ceny Ostatních služeb podpory provozu, a nikoliv do dílčí nabídkové ceny Uživatelské podpory. […] četnost hlášení/dotazů/požadavků/incidentů může dosahovat několik desítek denně, avšak řešení části z nich (tj. složitějších ‚problémů‘) bude […] delegováno na službu Technické podpory a také zohledněno v nacenění Ostatních služeb podpory provozu, a nikoliv v nacenění služeb Uživatelské podpory“. Dále navrhovatel uvedl, že již má „[…] vybudovaný a plně funkční aparát/HelpDeskový systém […] schopný poskytnout pracovníkům služeb Uživatelské a částečně i Technické podpory náležité ‚zázemí‘ a automatizovat, a tudíž i zefektivnit spoustu rutinních činností v oblasti komunikace s uživateli, aniž by však toto bylo na úkor kvality poskytovaných služeb. […] Kromě výše zmiňovaného aparátu/HelpDeskového systému má Účastník k dispozici systém NEECO, který bude využit pro příjem Incidentů mimo běžnou pracovní dobu a aktivaci specialistů Technické podpory za účelem rychlé lokalizace a vyřešení Incidentů v souladu s požadavky SLA vyplývajícími z uvedené přílohy č. 1 Smlouvy ve smyslu čl. 3.1 přílohy č. 1 – Technická specifikace služeb – Smlouvy“.
157. Navrhovatel v rámci zdůvodnění nabídkové ceny dále uvedl, že má […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] na realizaci služby uživatelské podpory ve vztahu ke všem jím podporovaným systémům […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…], kteří poskytují uživatelskou podporu paralelně všem systémům, u kterých navrhovatel poskytuje uživatelskou podporu provozu svým zákazníkům. Navrhovatel současně uvedl, že v dané době poskytuje uživatelskou podporu celkem […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] různým systémům, přičemž u 4 systémů se jedná o službu v režimu 24 hod. po 7 dní v týdnu pro potřeby odstraňování incidentů. V případě získání veřejné zakázky by realizaci uživatelské podpory zajišťovali zmínění pracovníci. Taktéž navrhovatel uvedl, jaké jsou osobní náklady na jednotlivé fyzické osoby, které se budou podílet na poskytování služby uživatelské podpory, jaké jsou náklady na další prostředky potřebné k poskytování plnění služby uživatelské podpory a jaký je jeho předpokládaný zisk.
158. V reakci na zdůvodnění nabídkové ceny ze strany navrhovatele zadavatel prostřednictvím žádosti o zdůvodnění MNNC č. 2 opětovně požádal navrhovatele o objasnění stanovení dílčí nabídkové ceny za službu uživatelské podpory. V žádosti zadavatel předně poukázal na skutečnost, že předmětem veřejné zakázky je ve své podstatě vývoj a implementace „[…] několika systémů či komponent, v zásadě samostatně stojících a vyžadujících expertní uživatelskou podporu“. Zadavatel dále v žádosti upozornil na robustnost, odlišnost a využitelnost „systému“ eISIR a současně konkretizoval jednotlivé části „systému“ eISIR a uvedl jejich uživatele. Zadavatel dále uvedl, že navrhovatelem poskytnuté zdůvodnění nabídkové ceny nerozptýlilo jeho pochybnosti ohledně MNNC ve vztahu ke službě uživatelské podpory, a to zejména s ohledem na následující skutečnosti. Pro zadavatele z navrhovatelem poskytnutého zdůvodnění nabídkové ceny mimo jiné vyplývá, že pro každý jeden systém spravovaný navrhovatelem bude vyčleněn v průměru […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…], přičemž zadavateli se tato průměrná časová dotace pro požadovanou službu uživatelské podpory pro jednotlivé části „systému“ eISIR, „[…] které budou důležitými systémy resortu justice, prvkem kritické informační infrastruktury státu a také informačním systémem veřejné správy, jeví jako naprosto nedostatečná“. Stejně tak se zadavateli jevila jako nedostatečná časová dotace na vyřešení jednoho dotazu (počítáno s ohledem na předpokládané minimum dotazů měsíčně). Zadavatel tak požádal navrhovatele o objasnění MNNC, a to zejména „s ohledem na průměrné časové dotace dle výše uvedeného v návaznosti na ocenění osobních nákladů na plnění těchto služeb“ ze strany navrhovatele.
159. Nad rámec výše uvedeného pak zadavatel v rámci žádosti o zdůvodnění MNNC č. 2 poukázal na skutečnost, že to, že navrhovatel poskytuje v danou dobu uživatelskou podporu […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] systémům (z toho […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] externím), nezaručuje, že bude uživatelskou podporu těmto systémům poskytovat i v budoucnu, tudíž že bude schopen „využívat veškerých synergií, které vyplývají z rozsáhlého počtu informačních systémů, pro které účastník v tento okamžik poskytuje uživatelskou podporu, a to tedy nejen s ohledem osobní náklady, ale i s ohledem na náklady na podpůrný systém, resp. ostatní náklady, které mají zpravidla fixní povahu.“ Proto navrhovatele také požádal o uvedení, jak popsané riziko reflektoval a kalkuloval ve své nabídce. V této souvislosti pak zadavatel navrhovatele také požádal o uvedení seznamu uzavřených smluv, na základě nichž navrhovatel poskytuje službu uživatelské podpory dalším systémům, a to s vyznačením doby poskytování uživatelské podpory.
160. Navrhovatel na základě žádosti o zdůvodnění MNNC č. 2 poskytl zadavateli zdůvodnění nabídkové ceny č. 2, ve kterém uvedl, že si zadavatel nesprávně vyložil informace související s výpočtem „osobních nákladů na jednotlivé fyzické osoby, které se budou podílet na poskytování služby Uživatelské podpory“, a objasnil důvody, které ho k tomuto závěru vedly (blíže viz body 110. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel obecně konstatoval, žeje schopen poskytovat službu uživatelské podpory „systému“ eISIR a všem jeho komponentám řádně, včas a kvalitně, a to i při jím vypočtených osobních nákladech na jednotlivé fyzické osoby, které se budou na poskytování služby uživatelské podpory podílet. Taktéž navrhovatel konstatoval, že ač nemá jistotu ohledně budoucího vývoje, je si vědom rizik spojených jak s nárůstem, tak i poklesem požadavků na službu uživatelské podpory a dokáže na ně reagovat tak, aby poskytoval plnohodnotné profesionální služby zákazníkům, přičemž žádná z případných změn nebude mít dopad na nabídkovou cenu. Současně zadavateli předložil seznam uzavřených smluv, na základě nichž poskytuje službu uživatelské podpory dalším systémům, spolu s vyznačením doby poskytování uživatelské podpory.
161. Z obdržené dokumentace dále vyplývá, že zadavatel v návaznosti na odpovědi navrhovatele v rámci zdůvodnění nabídkových cen přijal zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele, přičemž rozhodnutím o výběru dodavatele ze dne 4. 3. 2021 rozhodl o výběru navrhovatele jakožto dodavatele k uzavření smlouvy a prostřednictvím oznámení o výběru dodavatele ze dne 11. 3. 2021 své rozhodnutí sdělil účastníkům zadávacího řízení. Následně dne 25. 3. 2021 obdržel zadavatel námitky IBM z téhož dne proti rozhodnutí a oznámení výběru a dne 26. 3. 2021 obdržel námitky S&T z téhož dne proti rozhodnutí a oznámení o výběru, kterým oběma příslušnými rozhodnutími o námitkách částečně vyhověl v tom smyslu, že zrušil rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 4. 3. 2021 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 11. 3. 2021 (viz rozhodnutí a oznámení o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele ze dne 13. 4. 2021). Proti rozhodnutí o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele podal navrhovatel dne 26. 4. 2021 námitky z téhož dne, kterým zadavatel rozhodnutím ze dne 3. 5. 2021 vyhověl a zrušil rozhodnutí a oznámení o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele ze dne 13. 4. 2021. Následně zadavatel vydal opravné rozhodnutí a oznámení o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele ze dne 3. 5. 2021, proti kterému navrhovatel podal dne 12. 5. 2021 námitky z téhož dne, které zadavatel odmítl.
162. Zadavatel následně opětovně vyzval navrhovatele k objasnění stanovení nabídkové ceny, a to prostřednictvím žádosti o zdůvodnění MNNC č. 3. V rámci této žádosti zadavatel vyzval navrhovatele k vysvětlení, jak by řešil poskytování služby uživatelské podpory (zejména s ohledem na jím užívaný obchodní model) v modelových případech, jenž zadavatel předložil, resp. za určitých zadavatelem nastíněných podmínek, které by mohly v rámci plnění veřejné zakázky nastat, a to primárně z pohledu ekonomické realizovatelnosti služby uživatelské podpory za navrhovatelem nabízenou cenu či schopnosti poskytovat službu uživatelské podpory i při souběhu významnějších kapacitních nároků na poskytování služeb „helpdesku“, jako je větší počet požadavků/dotazů ve stejném čase.
163. Navrhovatel v reakci na žádost o zdůvodnění MNNC č. 3 poskytl zadavateli zdůvodnění nabídkové ceny č. 3, ve kterém uvedl, že modelové případy předložené zadavatelem vychází z nesprávných východisek ohledně očekávaného zatížení systému a nejsou relevantní, neboť nereflektují specifický obchodní model navrhovatele, „kdy každý soutěžitel má jinak nastavenou hranici mezi službou Uživatelské podpory a Ostatními službami podpory provozu.“ Současně navrhovatel uvedl, že požadavek zadavatele na řešení modelového případu je v rozporu se zákonem. S ohledem na uvedené tak navrhovatel odmítl zadavatelově požadavku na objasnění poskytování služeb uživatelské podpory v daných modelových případech vyhovět.
164. Vzhledem k tomu, že zadavatel dospěl k závěru, že navrhovatel mimořádně nízkou nabídkovou cenu nezdůvodnil, vyloučil ho v souladu s § 48 odst. 4 zákona ze zadávacího řízení, a to s ohledem na skutečnost, že dle zadavatele nabídková cena navrhovatele neodpovídá rozsahu plnění, za nějž má být placena, a zadavatel tak má důvodné pochybnosti o tom, zda navrhovatel bude schopen předmětné služby řádně, včas a po celou dobu trvání servisní smlouvy poskytovat. K tomuto závěru dospěl zadavatel zejména s ohledem na jeho pochybnosti ohledně zajištění potřebné kapacity pro řádné a včasné poskytování služby uživatelské podpory v rámci obchodního modelu navrhovatele, spatřovanému riziku neschopnosti navrhovatele poskytovat službu uživatelské podpory řádně a včas bez závislosti na plnění třetích subjektů a nesprávnému rozdělení činností ve vztahu k poskytování služby uživatelské podpory a poskytování služby technické podpory ze strany navrhovatele v rámci jeho nabídky (blíže viz body 123. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
K oprávněnosti žádostí zadavatele o zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele
165. Úřad předně uvádí, že v právě posuzovaném případě byly cenové rozdíly mezi nabídkami účastníků zadávacího řízení u položky „Cena Uživatelské podpory“ skutečně markantní, když navrhovatelem nabízená cena za službu uživatelské podpory činila […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] Kč za měsíc, zatímco nabídková cena za tuto službu u ostatních účastníků zadávacího řízení byla stanovena na […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] Kč (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je tedy dle Úřadu zcela logické, že zadavatel v takovém případě požadoval odůvodnění MNNC ze strany navrhovatele u položky „Cena Uživatelské podpory“, která se u nabídky navrhovatele výrazně odlišovala od nabídek dalších účastníků zadávacího řízení, neboť právě konkrétní položkové ceny jsou pro náklady spojené s budoucím plněním veřejné zakázky rozhodující. Úřad doplňuje, že zadavatel nad zákonnou povinnost potenciální dodavatele v zadávacích podmínkách veřejné zakázky výslovně upozornil, že bude MNNC posuzovat (k tomu bod 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
166. Část argumentace navrhovatele pak směřuje k tomu, že v případě, kdy zadavatel již jednou akceptoval zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele (zdůvodnění nabídkové ceny a zdůvodnění nabídkové ceny č. 2) a rozhodl o výběru navrhovatele jakožto dodavatele k uzavření smlouvy, tak, ačkoliv následně došlo ke zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a zadavatel opětovně přistoupil k posouzení MNNC v nabídce navrhovatele ve vztahu ke službě uživatelské podpory, není již možno nacenění, resp. nenacenění celého rozsahu služby uživatelské podpory v nabídce navrhovatele rozporovat, jelikož zadavatel již jednou navrhovatelem nabízený způsob plnění veřejné zakázky přijmul. S tímto závěrem se však Úřad nemůže ztotožnit. V případě, kdy zadavatel na základě pochybností, které mu vyvstaly na základě námitek podaných stěžovateli, přistoupil ke zrušení rozhodnutí o výběru navrhovatele jakožto dodavatele k uzavření smlouvy a vrátil tak zadávací řízení do fáze hodnocení nabídek, totiž dochází taktéž ke zrušení závěrů, jež k rozhodnutí o výběru dodavatele vedly. Zadavatel tak zcela v souladu se zákonem prostřednictvím žádosti o zdůvodnění MNNC č. 3 vyzval navrhovatele, aby rozptýlil veškeré pochybnosti, které zadavatel ohledně nabídky navrhovatele v dané chvíli (i s ohledem na podané námitky stěžovatelů) ve vztahu k dílčí nabídkové ceně za službu uživatelské podpory měl.
K nenacenění celého rozsahu sIužby uživateIské podpory navrhovatelem v dílčí nabídkové ceně v souladu se zadávací dokumentací veřejné zakázky
167. Navrhovatel ve svém návrhu jako jednu z námitek uvádí, že zadavatel dospěl k rozhodnutí o jeho vyloučení na základě výkladu rozsahu služby uživatelské podpory a služby technické podpory, který nenachází oporu ve znění zadávací dokumentace veřejné zakázky a odporuje požadavkům vyplývajícím z ustanovení § 36 odst. 6 a § 6 odst. 1 zákona.
168. K uvedenému Úřad konstatuje, že ze zadávací dokumentace veřejné zakázky (viz bod 101. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že uživatelská podpora představuje řešení incidentů a dotazů, a nikoliv pouze a jen jejich zaevidování a předání technické podpoře, jak se domnívá navrhovatel. Z přílohy č. 1 servisní smlouvy – technická specifikace služeb, je totiž zřejmé, že „pod pojmem Uživatelská podpora se pro účely Smlouvy rozumí řešení Incidentů, telefonických Dotazů vznesených interními uživateli nebo Objednatelem, emailových Dotazů vznesených všemi uživateli Systému nebo Objednatelem a podávání technických informací o Systému“, přičemž „pod pojmem Technická podpora se pro účely Smlouvy rozumí lokalizace a odstraňování Incidentů, chyb, řešení servisních požadavků, poskytování asistence uživatelům prostřednictvím vzdáleného přístupu, provádění zásahů do Systému na základě předchozího pokynu Objednatele nebo jím pověřených osob“. Z uvedeného tedy plyne, že řešení „dotazů“ je kompletně v gesci služby uživatelské podpory, zatímco „incidenty“ jsou částečně v gesci služby uživatelské podpory a částečně v gesci služby technické podpory.
169. Z výše uvedeného lze tak dle Úřadu bez pochybností dovodit, že uživatelská podpora je počáteční úrovní podpory systému, která řeší dotazy uživatelů všeho druhu, tedy jednoduché i složité, přičemž z incidentů pak řeší ty přímočaré a jednoduché. Technická podpora tedy řeší pouze a jen incidenty, které nevyřešila a nemá řešit uživatelská podpora.
170. Ve zdůvodnění nabídkové ceny nicméně navrhovatel uvedl, že „úkolem Uživatelské podpory má být primární komunikace s uživateli, evidence jejich hlášení/dotazů/požadavků/incidentů, jejich kategorizace a pokud se jedná o jednoduchý dotaz/incident, pak i jeho vyřešení s uživatelem. V případě složitějšího ‚problému‘ je pak úkolem Uživatelské podpory tento zaevidovat, kategorizovat a předat Technické podpoře […] a následně informovat uživatele o stavu řešení příslušného ‚problému‘. […] Předmětné náklady na řešení složitějších ‚problémů‘ tak Účastník zahrnul do dílčí nabídkové ceny Ostatních služeb podpory provozu, a nikoliv do dílčí nabídkové ceny Uživatelské podpory. […] četnost hlášení/dotazů/požadavků/incidentů může dosahovat několik desítek denně, avšak řešení části z nich (tj. složitějších ‚problémů‘) bude […] delegováno na službu Technické podpory a také zohledněno v nacenění Ostatních služeb podpory provozu, a nikoliv v nacenění služeb Uživatelské podpory“. Ve zdůvodnění nabídkové ceny č. 3 pak upřesnil, že „v rámci jím navrhovaného řešení, resp. účastníkova obchodního modelu a business strategie, totiž vůbec nepředpokládá, že by takto ‚složitý‘ dotaz měl v plném rozsahu řešit pracovník služby Uživatelské podpory sám. Pracovník služby Uživatelské podpory má totiž dle již výše zmiňovaných ustanovení smluvní dokumentace daný dotaz především zaevidovat a předat k vyřešení pracovníku služby Technické podpory.“ Taktéž podotknul, že „každý soutěžitel má jinak nastavenou hranici mezi službou Uživatelské podpory a Ostatními službami podpory provozu.“
171. Úřad se však s ohledem na výše uvedené ztotožňuje se zadavatelem, že navrhovatelovo rozdělení služby uživatelské podpory a služby technické podpory plně nekoresponduje s jejich vymezením ze strany zadavatele v zadávacích podmínkách veřejné zakázky, přičemž, jak mimo jiné zadavatel uvedl v rozhodnutí o vyloučení, navrhovatel výše uvedenými vyjádřeními „sám potvrzuje, že s poskytováním části těchto služeb v rámci Uživatelské podpory a za danou MNNC ve své nabídce tedy vůbec nepočítá“.
172. Úřad se tedy naopak neztotožňuje s tvrzeními navrhovatele ohledně toho, že zadavatelův výklad rozsahu služby uživatelské podpory a služby technické podpory odporuje znění zadávací dokumentace veřejné zakázky a ani se tak neztotožňuje s navrhovatelem uvedeným způsobem, jakým měl zadavatel na rozdělení agendy mezi uživatelskou podporu a technickou podporu nahlížet. Vymezení uživatelské a technické podpory bylo totiž jednoznačně součástí zadávacích podmínek veřejné zakázky (viz příloha č. 1 servisní smlouvy – technická specifikace služeb), proto navrhovatel měl nacenit tyto služby zvlášť, a to v souladu s jejich vymezením v uvedených dokumentech, přičemž není přípustné, aby s odkazem na tvrzení ohledně individuálního nastavení hranice jednotlivých služeb u každého dodavatele, resp. s odkazem na svůj obchodní model část agendy „přesunul“ z uživatelské podpory do technické podpory.
173. Na základě uvedeného přitom dospěl zadavatel k závěru, že navrhovatel v rámci své nabídky nesprávně rozděluje činnosti ve vztahu k poskytování služby uživatelské podpory a poskytování služby technické podpory, v důsledku čehož v rámci dílčí nabídkové ceny za službu uživatelské podpory nepokrývá celý předmět plnění služby uživatelské podpory. V této souvislosti tedy zadavateli vyvstala u nabídky navrhovatele oprávněná obava ohledně zajištění plného rozsahu poskytování služby uživatelské podpory požadovaného servisní smlouvou, resp. přílohou č. 1 servisní smlouvy – technická specifikace služeb.
174. S ohledem na výše uvedené Úřad uvádí, že obavu zadavatele ohledně zajištění plného rozsahu poskytování služby uživatelské podpory požadovaného servisní smlouvou a její přílohou č. 1 – technická specifikace služeb, lze považovat za důvodnou, jelikož je zde reálné riziko, že nabídka navrhovatele nekoresponduje se zadávacími podmínkami veřejné zakázky a navrhovatel část činností, jež mají být předmětem služby uživatelské podpory, předpokládá plnit v rámci služby technické podpory, v důsledku čehož dílčí nabídková cena za službu uživatelské podpory není reálným odrazem toho, co má navrhovatel v souladu se zadávacími podmínkami veřejné zakázky (zejm. servisní smlouvou a její přílohou č. 1 servisní smlouvy – technická specifikace služeb) poskytovat. Jelikož lze obavy zadavatele z nastavení nabídkové ceny u služby uživatelské podpory ze strany navrhovatele považovat za zcela reálné, představuje tato skutečnost, např. i s ohledem na význam veřejné zakázky pro zadavatele, takové riziko, které nemusí být a v tomto případě ani není ochoten podstoupit.
175. Úřad na tomto místě tedy uzavírá, že v tomto aspektu neshledává rozhodnutí o vyloučení navrhovatele za rozporné se zákonem.
K ekonomické nerealizovatelnosti služby uživatelské podpory za navrhovatelem nabízenou dílčí nabídkovou cenu v kontextu obchodního modelu navrhovatele
176. Navrhovatel dále v rámci zdůvodnění MNNC ve vztahu k dílčí nabídkové ceně za službu uživatelské podpory argumentuje svým obchodním modelem. Obchodní model navrhovatele spočívá zjednodušeně v následujícím. Navrhovatel disponuje vybudovaným a funkčním „helpdeskovým“ systémem, v rámci kterého poskytuje služby uživatelské podpory pro […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] externích systémů (a […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] systémy interní), přičemž mezi zákazníky, kterým tímto způsobem poskytuje uživatelskou podporu, rovnoměrně rozpočítává svoje náklady na provoz tohoto systému. Dle vyjádření navrhovatele mu tento systém umožňuje automatizovat a zefektivnit rutinní činnosti bez negativního dopadu na kvalitu poskytovaných služeb a současně mu umožňuje pokrýt náklady na provoz systému a dosáhnout […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…]. Ve své podstatě tak obchodní model navrhovateli díky velkému množství podporovaných systémů umožňuje dosáhnout zásadních úspor z rozsahu a je pro něj ekonomicky možné poskytovat službu uživatelské podpory za mimořádně nízké ceny, v poměrech této veřejné zakázky službu uživatelské podpory za […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] Kč bez DPH měsíčně.Na realizaci služby uživatelské podpory ve vztahu ke všem navrhovatelem podporovaným systémům má navrhovatel […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…], kteří poskytují uživatelskou podporu paralelně všem systémům, u kterých navrhovatel poskytuje uživatelskou podporu provozu svým zákazníkům.
177. Zadavatel ve vztahu k výše uvedenému obchodnímu modelu navrhovatele pojal pochybnosti ohledně skutečnosti, zda dílčí nabídková cena navrhovatele za službu uživatelské podpory skutečně odpovídá poptávanému a nabízenému plnění, neboť část ze skutečné ceny (odpovídající mj. nákladům navrhovatele) je hrazena dalšími zákazníky navrhovatele v rámci plateb za jim poskytované služby. Taktéž měl zadavatel pochybnosti o tom, zda si nabídková a skutečná cena odpovídají a zda skutečně lze za předmětnou nabídkovou cenu poptávanou službu uživatelské podpory ekonomicky nabídnout, resp. poskytnout. Zadavatel dále pojal obavy z toho, že pokud by došlo k významnému nárůstu nákladů navrhovatele spojených s poskytováním služeb „helpdesku“ (např. individuální personální náklady, náklady spojené s posílením personálního zajištění služby), případně ke snížení příjmů navrhovatele vyplývajících z poskytování služeb „helpdesku“ (např. skončením části smluvních vztahů o zajištění služby, kdy dle zadavatelem vyžádaných informací od navrhovatele se platnost některých jím uzavřených smluv reálně blíží svému konci) nebo k souběhu významnějších kapacitních nároků na poskytování služeb „helpdesku“, jako je větší počet požadavků/dotazů ve stejném čase, byl by zadavatel vystaven riziku, že mu služba uživatelské podpory nebude poskytována řádně a včas a po celou dobu trvání servisní smlouvy. Tyto své obavy pak zadavatel vtělil do svých žádostí o zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele.
178. Navrhovatel v rámci svých zdůvodnění nabídkové ceny sice na zadavatelovy dotazy vztahující se k výše uvedenému odpověděl, nicméně ze zdůvodnění žádným způsobem nevyplývá, jakým konkrétním způsobem by v rámci svého obchodního modelu výše uvedená rizika vyloučil, popřípadě alespoň zmírnil. Navrhovatel tedy nerozptýlil obavy zadavatele ohledně výše uvedených skutečností a rizika plynoucí pro zadavatele z předmětného nastavení systému poskytování uživatelské podpory.
179. Úřad tak konstatuje, že navrhovatel nezdůvodnil MNNC ve vztahu k zajištění potřebné kapacity pro řádné a včasné poskytování služby uživatelské podpory, ani riziko neschopnosti poskytovat službu uživatelské podpory řádně a včas bez závislosti na plnění ze strany třetích subjektů. Nadto Úřad dodává, že dílčí nabídková cena navrhovatele za službu uživatelské podpory nemůže pokrýt ani mzdové náklady navrhovatele, které by musel vynakládat na poskytování služby uživatelské podpory. Současně navrhovatel nikterak nevyvrátil pochybnosti zadavatele, zda bude v každém případě schopen službu uživatelské podpory poskytovat řádně, včas a za stanovených podmínek za cenu […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] Kč bez DPH měsíčně a zda navrhovateli zbude pro poskytování služby uživatelské podpory dostatečná kapacita poté, co poskytne obdobné služby svým dalším zákazníkům pro ostatních […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] externích podporovaných systémů (a […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] další interní systémy). Tato souvislost je z pohledu Úřadu z hlediska případných rizik zadavatele stěžejní, jelikož navrhovatel de facto činí poskytování předmětu plnění vůči zadavateli závislé na smluvních vztazích s třetími osobami, do kterých jednak zadavatel nemá jakoukoliv možnost vstupovat či je jakkoliv ovlivnit, ale především není jejich zajištění ze strany navrhovatele ničím doloženo, resp. sám navrhovatel připouští, že bude docházet k předem neurčenému vývoji z hlediska jejich počtu a rozsahu. Zadavatel tak tímto zcela ztrácí možnost ověření reálnosti nabídkové ceny navrhovatele, resp. akceptací takového stavu by se zadavatel vystavil možnému riziku ohrožení plnění veřejné zakázky, což je situace, které naopak má využití institutu posouzení mimořádné nízké nabídkové ceny dát možnost zabránit.
180. Úřad s ohledem na uvedené shrnuje, že zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele nemohlo rozptýlit pochybnosti zadavatele o schopnosti navrhovatele poskytnout řádné a včasné plnění za navrhovatelem nabízenou cenu, neboť neobsahuje žádné konkrétní údaje či podklady, z nichž by vyplývalo, jakým způsobem obchodní model navrhovatele zajistí právě řádné a včasné poskytování služby uživatelské podpory v rozsahu, který odpovídá rozsáhlosti a složitosti poptávaného systému. Jinými slovy zadavatel s ohledem na objektivní důvody oprávněně uzavřel, že výše uvedené aspekty ho vystavují riziku, že mu dané služby nebudou poskytovány řádně a včas, což oprávněně vyhodnotil jakožto neakceptovatelné riziko, resp. riziko, které nemusí být a v tomto případě ani není ochoten podstoupit.
181. Úřad na tomto místě tedy uzavírá, že ani v tomto aspektu neshledává rozhodnutí o vyloučení navrhovatele za rozporné se zákonem.
K modelovým příkladům předloženým zadavatelem v rámci žádosti o zdůvodnění MNNC č. 3 a k modelovému příkladu předloženému zadavatelem v rámci rozhodnutí o vyloučení navrhovatele
182. Navrhovatel taktéž napadá skutečnost, že zadavatel učinil rozhodnutí o jeho vyloučení na základě toho, že mu navrhovatel nepředložil svou rekapitulaci dílčí nabídkové ceny za službu uživatelské podpory skrze modelové příklady zadavatele, ač mu místo toho předložil jiné a velmi obsáhlé vysvětlení a zdůvodnění způsobu stanovení dílčí nabídkové ceny. Stejně tak navrhovatel odmítá rekalkulaci jím stanovené dílčí nabídkové ceny za službu uživatelské podpory v rámci modelového příkladu zadavatele uvedeného v samotném rozhodnutí o vyloučení, neboť má za to, že ji zadavatel neměl provádět, když modelový případ nebyl obsažený v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, a současně že vstupní parametry tohoto modelového příkladu byly nesprávné.
183. Úřad předně konstatuje, že zadavatel nevyloučil navrhovatele z toho důvodu, že nedoložil rekapitulaci dílčí nabídkové ceny za službu uživatelské podpory skrze modelové příklady zadavatele, ale proto, že nerozptýlil zadavatelovy obavy ohledně schopnosti navrhovatele poskytovat službu uživatelské podpory ve vymezeném rozsahu, řádně a včas. Zadavatel se v žádosti o zdůvodnění MNNC č. 3 navrhovatele sice skutečně dotazoval na to, jakým způsobem by navrhovatel řešil situaci nastalou dle modelových případů, jenž zadavatel předložil (viz body 114. až 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nicméně tímto způsobem zadavatel pouze chtěl na konkrétních demonstrativních případech rozptýlit své pochybnosti o realizovatelnosti plnění služby uživatelské podpory v souladu se servisní smlouvou. Navrhovatel však konstatoval nesprávnost modelových případů předložených zadavatelem a blíže se k zadavatelem nastíněným situacím, resp. zadavatelovým obavám a pochybnostem včleněným do modelových případů v rámci zdůvodnění nabídkové ceny č. 3 nevyjadřoval. Navrhovatel tak nerozptýlil obavy zadavatele z toho, že pokud by došlo k významnému nárůstu nákladů navrhovatele spojených s poskytováním služeb „helpdesku“ (např. individuální personální náklady, náklady spojené s posílením personálního zajištění služby), případně ke snížení příjmů navrhovatele vyplývajících z poskytování služeb „helpdesku“ (např. skončením části smluvních vztahů o zajištění služby) nebo k souběhu významnějších kapacitních nároků na poskytování služeb „helpdesku“, jako je větší počet požadavků/dotazů ve stejném čase, byl by zadavatel vystaven riziku, že mu služba uživatelské podpory nebude poskytována řádně a včas a po celou dobu trvání servisní smlouvy. Úřad tak konstatuje, že zdůvodnění dílčí nabídkové ceny ze strany navrhovatele nerozptýlilo důvodné pochybnosti zadavatele ohledně (ne)způsobilosti navrhovatele poskytnout službu uživatelské podpory v souladu se servisní smlouvou. Právě z tohoto důvodu (a nikoliv kvůli samotnému nepředložení rekapitulace dílčí nabídkové ceny za službu uživatelské podpory skrze modelové příklady zadavatele) zadavatel navrhovatele vyloučil.
184. S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel taktéž učinil závěr, že v modelovém případě, který předložil v rámci rozhodnutí o vyloučení navrhovatele (viz bod 136. odůvodnění tohoto rozhodnutí), by navrhovatel nemusel být schopen poskytnout službu uživatelské podpory v požadovaném rozsahu, řádně a včas. Ve vztahu k využití modelového příkladu v rámci rozhodnutí o vyloučení však Úřad opětovně podotýká, že zadavatel na předmětném modelovém případu pouze demonstroval své důvodné pochybnosti ohledně nerealizovatelnosti služby uživatelské podpory ze strany navrhovatele řádně a včas a po celou dobu trvání servisní smlouvy za navrhovanou cenu, zejména co se týká rizik pro něj z toho plynoucích. Nebylo tak nezbytné, aby daný modelový příklad byl uveden v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Současně je Úřad toho názoru, že modelový příklad předložený zadavatelem v rámci rozhodnutí o vyloučení navrhovatele nelze označit za nereálný, neboť z obdržených podkladů Úřad neseznal, že by předkládaná situace nemohla ve skutečnosti nastat. Úřad tak neshledal, že by zadavatel uvedením modelového případu v rámci rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zadavatel v daném případě porušil zákon.
185. Úřad na tomto místě tedy uzavírá, že ani v tomto aspektu neshledává rozhodnutí o vyloučení navrhovatele za rozporné se zákonem.
K transparentnosti a obsahu rozhodnutí o vyloučení navrhovatele
186. Navrhovatel dále v rámci návrhu napadá samotný obsah rozhodnutí o vyloučení, když uvádí, že toto trpí vadami spočívajícími v částečné nesrozumitelnosti, nedostatečném odůvodnění a že je nepřezkoumatelné, vnitřně nekonzistentní a jako takové je netransparentní a nezákonné.
187. Úřad v obecné rovině uvádí, že pokud zadavatel účastníka ze zadávacího řízení vyloučí, nehledě na to, zda se jedná o fakultativní či obligatorní vyloučení, je povinen bezodkladně odeslat vyloučenému účastníkovi oznámení o vyloučení (srov. § 48 odst. 11 zákona). V oznámení musí být přitom vyloučení daného účastníka zadavatelem řádně odůvodněno. Jak již Úřad uvedl výše, je především kladen důraz na to, aby rozhodnutí, resp. oznámení o vyloučení bylo transparentní, aby z něj byly patrné konkrétní skutečnosti či okolnosti, které zadavatele k vyloučení účastníka zadávacího řízení vedly. V odůvodnění by tak měl zadavatel prokázat prostřednictvím konkrétních okolností a skutečností naplnění všech atributů a podmínek daného důvodu pro vyloučení. V šetřeném případě zadavatel tedy měl v rozhodnutí o vyloučení řádně zachytit výsledek svého posouzení zdůvodnění MNNC ze strany navrhovatele, na základě kterého uznal či neuznal zdůvodnění navrhovatele.
188. Ve smyslu výše uvedeného Úřad konstatuje, že obsahem rozhodnutí o vyloučení navrhovatele je řádné (konkrétní) odůvodnění rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele. Z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení je seznatelné, jaké důvody vedly zadavatele k vyloučení navrhovatele s ohledem na konstatování MNNC u dílčí nabídkové ceny za službu uživatelské podpory, tedy pro jaké důvody zadavateli vznikla důvodná pochybnost ohledně realizovatelnosti plnění služby uživatelské podpory za navrhovatelem nabídnutou cenu řádně a včas a po celou dobu trvání servisní smlouvy a proč jsou z jeho pohledu rizika s tím související neakceptovatelná. Zadavatel tak podrobně uvedl veškeré skutečnosti a argumenty, které ho vedly k rozhodnutí navrhovatele vyloučit. Současně odůvodnění zadavatele v rozhodnutí o vyloučení je jasné, srozumitelné a konkrétní, je z něj patrno, na základě čeho zadavatel k tomuto rozhodnutí dospěl a na základě čeho jej uskutečnil (blíže viz body 123. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tudíž namítané rozhodnutí o vyloučení nepovažuje za provedené v rozporu se zákonem, příp. v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení, zejména pak zásadou transparentnosti. V této souvislosti Úřad podotýká, že s ohledem na argumentaci navrhovatele uvedenou v návrhu není sporu, že navrhovatel věcné odůvodnění svého rozhodnutí o vyloučení co do popisu skutku chápe a nemá o něm sporu, když skutkovou situaci popsanou v rozhodnutí o vyloučení (tedy důvod svého vyloučení z další účasti v zadávacím řízení) sám detailně rozporuje.
189. Na základě shora uvedeného Úřad seznal rozhodnutí o vyloučení jako souladné se zákonem a zejména zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, jinými slovy Úřad neseznal, že by namítané rozhodnutí o vyloučení činilo zadávací řízení na veřejnou zakázku nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným či nepřehledným, nebo že by vzbuzovalo pochybnosti o pravých důvodech zadavatele ve vztahu k vyloučení navrhovatele. S ohledem na právě uvedené tak Úřad uzavírá, že v zadavatelově postupu týkajícím se namítaného obsahu rozhodnutí o vyloučení neshledal rozpor se zákonem.
190. Navrhovatel pak také v návrhu namítá, že zadavatel neměl rozhodnutí o vyloučení učinit mimo jiné na základě zprávy přizvaného poradce, neboť přizvaný poradce nebyl z pohledu navrhovatele kompetentní a současně vycházel ze zcela mylných východisek a předpokladů, k čemuž Úřad uvádí následující. Z rozhodnutí o vyloučení je zřejmé, že zadavatel své závěry a důvody pro vyloučení navrhovatele z důvodu nedostatečného objasnění MNNC primárně odvozuje z jiných skutečností než ze samotné zprávy přizvaného poradce. Jinými slovy zadavatel i bez ohledu na informace plynoucí ze zprávy přizvaného poradce získal reálné obavy ohledně schopnosti navrhovatele poskytovat službu uživatelské podpory řádně a včas a po celou dobu trvání smluvního vztahu za nabízenou dílčí cenu, tudíž v tomto smyslu rozhodnutí o vyloučení navrhovatele obstojí i bez ohledu na předmětnou zprávu. Obdobně je tomu i v případě informací ohledně porovnání nabídkové ceny navrhovatele za poskytování obdobných služeb v rámci jiné veřejné zakázky, jež dle názoru navrhovatele taktéž nelze brát v potaz. Ani tato skutečnost totiž nebyla pro zadavatele rozhodující pro učinění závěru o důvodných pochybnostech ohledně způsobilosti navrhovatele plnit s ohledem na identifikovanou MNNC dílčí část veřejné zakázky, resp. službu uživatelské podpory v souladu se smlouvou, nýbrž byla pouhým podpůrným argumentem, přičemž i bez něj rozhodnutí o vyloučení navrhovatele obstojí.
191. Úřad na tomto místě tedy uzavírá, že ani ve výše uvedených aspektech neshledává rozhodnutí o vyloučení navrhovatele za rozporné se zákonem.
Shrnutí
192. Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
193. S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti lze uzavřít, že zadavateli reálně vznikla důvodná pochybnost ohledně realizovatelnosti plnění služby uživatelské podpory za navrhovatelem nabídnutou cenu řádně a včas a po celou dobu trvání servisní smlouvy, přičemž rizika s tím související nebyl ochoten akceptovat, a tudíž oprávněně přistoupil k vyloučení navrhovatele ve smyslu § 48 odst. 4 zákona.
194. Úřad tedy neshledal, že by se zadavatel v intencích návrhu namítaných skutečností dopustil porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika – Ministerstvo spravedlnosti, Vyšehradská 427/16, 128 00 Praha
2. JUDr. Sylvie Sobolová, advokátka, Jungmannova 745/24, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan a kol. § 48 [Vyloučení účastníka zadávacího řízení]. In: DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 300.
[2] Tamtéž.
[3] Tamtéž.