262. Jak již bylo uvedeno výše (viz body 234. až 239. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel poptával předmět plnění veřejné zakázky za účelem obnovení provozu dotčeného úseku železniční trati, tedy jeho záměrem a důvodem poptání dotčeného plnění bylo zajistit opět vyhovující stav dráhy, aby bylo možné zprovoznit pro účely železniční dopravy předmětný traťový úsek. Rovněž plnění „Oprava svršku a TV v úseku Hájek – Dalovice km 178,500 – 179,400“ zadavatel poptával za účelem eliminace nežádoucího stavu dráhy a obnovení provozu dotčeného úseku trati. Zadavatel tak obě plnění poptával za účelem uvedení dotčeného úseku železniční trati do stavu, jenž opět umožňuje obnovení provozu železniční dopravy.
263. Vzhledem ke skutečnosti, že samotná oprava železničního spodku, jíž zadavatel mínil uskutečnit prostřednictvím veřejné zakázky, není schopna sama o sobě účel, pro nějž předmětné zadání zadavatel realizoval, naplnit, přičemž z bodu 3.1.2 c) zvláštních technických podmínek veřejné zakázky (a shodně i z doloženého aktualizovaného harmonogramu prací) vyplývá, že zadavatel si byl této skutečnosti vědom, neboť v přímé návaznosti na stavební práce veřejné zakázky počítal též s nutností zpětné pokládky svršku a obnovy trakčního vedení, je tímto dána i existence funkční souvislosti plnění vyplývajícího ze smlouvy o dílo a ze smlouvy II.
264. Při posouzení existence funkční souvislosti tak Úřad v rámci nového posouzení věci přihlédl též ke skutečnosti, zda zadavatel mohl potřebu těchto „navazujících“ plnění předvídat. Vzhledem k tomu, že bez realizace železničního svršku a trakčního vedení nelze požadovaného zprovoznění dráhy dosáhnout a zadavatel s nutností koordinace s tímto plněním již v rámci dokumentace vztahující se k veřejné zakázce počítal, je splněn i tento předpoklad pro konstatování existence souvislosti obou plnění.
265. Plnění vymezené smlouvou o dílo spočívající v realizaci prací na železničním spodku (bez zpětné pokládky železničního svršku a obnovy trakčního vedení) tedy již ze své podstaty nezajistí opětovnou funkčnost daného úseku trati tak, aby zde mohla být navrácena železniční doprava, respektive bez dalšího neumožní zamýšlené obnovení provozu trati. Jak již uvedl předseda Úřadu v rámci druhostupňového rozhodnutí, zadavatel smlouvou o dílo realizuje pouze část celku, která sama o sobě nemůže nikdy sloužit účelu, pro který ji zadavatel pořizuje, přičemž zadavatel bezpochyby usiluje o to, aby byla dotčená část trati v určitém termínu zprovozněna.
266. Je tedy zjevné, že zadavatel na základě smlouvy o dílo neobdrží funkční celek, neboť mu bude chybět minimálně železniční svršek a trakční vedení, pročež Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že plnění vyplývající ze smlouvy o dílo a smlouvy II byla zadávána v časové souvislosti a tvoří jeden funkční celek, respektive jednu veřejnou zakázku.
267. Úřad uvádí, že zadavatel má obecně právo vymezit předmět veřejné zakázky dle svého uvážení, a to včetně práva na rozdělení předmětu na více částí. V takovém případě je však vždy povinen dodržet zákonná pravidla pro stanovení předpokládané hodnoty uvedená v § 18 zákona.
268. Zákon tedy zadavateli nepřikazuje, že je povinen samotné zadání plnění jako celku vést v jediném zadávacím řízení, naopak. Jak již bylo uvedeno v bodě 247. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zákon nabízí zadavateli (za účelem zajištění širší hospodářské soutěže) možnost rozdělování předmětu veřejné zakázky do více zadávacích řízení, případně na více částí v rámci jednoho zadávacího řízení. Režim zadávání takto „rozděleného“ plnění, které tvoří jeden funkční celek, však musí i nadále vycházet z výše předpokládané hodnoty stanovené součtem předpokládaných hodnot všech těchto částí, jak stanovuje § 18 odst. 1 a odst. 2 zákona, proto, aby ze strany zadavatele nedocházelo k nezákonnému obcházení zadání plnění v rámci pravidel stanovených zákonem, tedy zadání v některém z v úvahu přicházejících zadávacích řízení (a to ať již úmyslně či z nedbalosti).
269. Předpokládaná hodnota plnění vycházejícího ze smlouvy o dílo byla zadavatelem v bodě 5.3 výzvy k podání nabídky stanovena ve výši 135 422 000 Kč bez DPH. U plnění vyplývajícího ze smlouvy II zadavatel v rámci bodu 5.3 výzvy k podání nabídky II určil, že jeho předpokládaná hodnota činí 20 198 000 Kč bez DPH. V součtu tak předpokládaná hodnota plnění tvořícího jeden funkční celek a zadávaného v časové souvislosti (jak bylo Úřadem dovozeno výše v bodech 234. až 266. odůvodnění tohoto rozhodnutí) činí 155 620 000 Kč bez DPH, tedy částku, jež překračuje limit stanovený v § 4 nařízení vlády o finančních limitech (137 366 000 Kč), tj. limit (pro veřejné zakázky na stavební práce) určující, že se z hlediska zákona jedná o veřejnou zakázku nadlimitní, kterou je zadavatel i dle § 158 odst. 1 zákona povinen zadat v zadávacím řízení.
270. Vzhledem ke skutečnosti, že rozdíl mezi finančním limitem stanoveným v § 4 nařízení vlády o finančních limitech a výší předpokládané hodnoty plnění vyplývajícího ze smlouvy o dílo činí necelé 2 miliony Kč, dochází dokonce v nyní šetřeném případě k naplnění režimu nadlimitní veřejné zakázky již po započtení části plnění „Oprava svršku a TV v úseku Hájek – Dalovice km 178,500 – 179,400“ týkající se trakčního vedení, jehož cena dle smlouvy II činí 3 142 275 Kč bez DPH. Úřad pouze pro úplnost dodává, že ačkoli následně došlo dodatkem č. 1 k dalšímu navýšení ceny plnění vyplývajícího ze smlouvy o dílo, a to na částku 163 038 635,70 Kč bez DPH (tedy k navýšení o 27 648 862,50 Kč), nemění tato skutečnost již nic na tom, že zadavatel v důsledku chybně stanovené výše předpokládané hodnoty plnění tvořícího jeden funkční celek a zadávaného v časové souvislosti nesprávně určil režim veřejné zakázky.
271. Zadavatel tedy v souvislosti se zadáváním plnění vyplývajícího ze smlouvy o dílo pochybil, když stanovil, že se jedná o podlimitní sektorovou veřejnou zakázku, jíž není dle § 158 odst. 1 zákona povinen zadat v zadávacím řízení, a k zadání v rámci zadávacího řízení dle zákona nepřistoupil.
272. Poukazuje-li navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 22. 4. 2021, že Úřad by měl vypořádat veškeré body podaného návrhu, tj. i skutečnosti, týkající se namítaného nezákonného postupu zadavatele při zrušení původní veřejné zakázky a namítaného propojení realizačních subjektů (střetu zájmů), Úřad uvádí, že řešení těchto skutečností není a ani nemůže být předmětem nyní vedeného správního řízení zahájeného na návrh ze dne 25. 9. 2020, tj. na návrh na uložení zákazu plnění smlouvy o dílo.
273. Jak již uvedl Úřad v bodě 122. odůvodnění napadeného rozhodnutí, zákon předvídá, že návrhem lze ve smyslu § 250 zákona napadnout veškeré úkony i opomenutí zadavatele, které nejsou se zákonem v souladu a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele. Podmínkou přezkumu návrhem napadených skutečností ze strany Úřadu je však mimo jiné splnění základních náležitostí návrhu, dodržení lhůty pro podání dotčeného návrhu (tj. včasnost podání návrhu) a řádné složení kauce (ve smyslu její správné výše a dodržení zákonné lhůty pro její složení).
274. V nyní šetřeném případě nemá Úřad pochyb o tom, že obdržel návrh na uložení zákazu plnění smlouvy o dílo, což jednoznačně vyplývá nejen ze samotného nadpisu návrhu („[n]ávrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 254 zákona“), ale též z vlastního obsahu návrhu, kde se navrhovatel domáhá a navrhuje, aby Úřad na základě skutečností uvedených v dotčeném návrhu zakázal plnění smlouvy o dílo. Úřad nadto dodává, že z výpisu z účtu navrhovatele, jejž učinil navrhovatel součástí návrhu, vyplývá, že navrhovatel společně s návrhem ze dne 25. 9. 2020 přistoupil ke složení kauce ve výši 200 000 Kč, tj. kauce odpovídající právě podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy.
275. Úřad dodává, že ačkoli navrhovatel brojil proti zrušení původní veřejné zakázky a proti skutečnostem týkajících se namítaného propojení realizačních subjektů (možné existence střetu zájmů) již námitkami ze dne 24. 8. 2020, na které zadavatel reagoval vydáním rozhodnutí o námitkách ze dne 7. 9. 2020 (jež navrhovatel dle svého vyjádření obdržel téhož dne), návrh navrhovatele ze dne 25. 9. 2020 Úřad obdržel rovněž až dne 25. 9. 2020, tj. nikoli ve lhůtě dle § 251 odst. 2 zákona (do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítl). Úřad přitom jiný návrh navrhovatele týkající se původní veřejné zakázky či veřejné zakázky do doby vydání tohoto rozhodnutí neobdržel.
276. S ohledem na výše uvedené skutečnosti, kdy navrhovatel podal návrh na uložení zákazu plnění smlouvy o dílo, přičemž po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku lze dle § 250 odst. 2 zákona podat právě pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 zákona (a to i bez předchozího podání námitek), je předmětem přezkumu nyní vedeného správního řízení toliko otázka, zda jsou dány důvody pro uložení zákazu plnění smlouvy o dílo, nikoli otázka zákonnosti zrušení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku a otázka týkající se možné existence střetu zájmů dotčených realizačních subjektů. Na skutečnosti týkající se zrušení původní veřejné zakázky a propojení realizačních subjektů tak lze s ohledem na obsah návrhu, kdy navrhovatel na předmětné poukazuje v souvislosti s namítaným nezákonným uzavřením smlouvy o dílo, nahlížet právě pouze jako na okolnosti uzavření smlouvy o dílo a namítaného nezákonného dělení veřejné zakázky, nikoli však jako na námitku utvářející další rozsah předmětného návrhu navrhovatele.
277. Uvádí-li dále navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 22. 4. 2021, že Úřad by měl z úřední povinnosti zahájit též řízení o zákazu plnění smlouvy II a dodatku č. 1 smlouvy o dílo, jakož i řízení ve vztahu k veškerým dalším (navrhovatelem blíže nespecifikovaným) smlouvám a dodatkům vztahujícím se k plnění předmětného věcného celku, Úřad akcentuje, že z ustanovení § 264 odst. 1 zákona vyplývá, že zákaz plnění může být uložen pouze u smlouvy, jež byla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona, kdy podstatnou je především skutečnost, že zákaz plnění smlouvy je možné dle předmětného ustanovení zákona (§ 264 odst. 1) uložit pouze v řízení zahájeném na návrh, tedy nikoli v řízení vedeném z moci úřední. Navrhovatel se přitom v rámci podaného návrhu domáhá výhradně uložení zákazu plnění smlouvy o dílo.
278. Závěrem této části rozhodnutí Úřad ve smyslu závěrů předsedy Úřadu uvedených v rámci druhostupňového rozhodnutí též dodává, že nelze obhajovat výše uvedený postup zadavatele (ve smyslu nezákonného rozdělení předmětu veřejné zakázky a v důsledku nesprávné stanovení výše předpokládané hodnoty plnění a uzavření smlouvy o dílo způsobem mimo režim zákona) řešením časové tísně, neboť byl-li zadavatel skutečně ve vztahu k poptávanému plnění v časové tísni, jak tvrdí, lze pro řešení nastalé situace využít vhodného postupu, jenž by byl v souladu se zákonem (např. jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona či jiné, jsou-li podmínky pro jejich užití splněny) a nikoli volit způsob uzavření smlouvy, jenž zákon obchází.
279. Úřad uzavírá, že za situace, kdy zadavatel zadává sektorovou veřejnou zakázku s odkazem na § 158 odst. 1 zákona postupem mimo zadávací řízení, ačkoli zákonné podmínky pro takový postup splněny reálně nebyly, když zadavatel de facto rozdělil předmět veřejné zakázky (jímž je plnění vyplývající nejen ze smlouvy o dílo, ale minimálně též ze smlouvy II), tak, že současně došlo i ke snížení její předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona, nelze na takový postup zadavatele vedoucí k uzavření smlouvy o dílo nahlížet jako na souladný se zákonem. Ustanovení § 18 odst. 1 a 2 zákona jednoznačně stanovují, že v případě rozdělení veřejné zakázky na části se předpokládaná hodnota určí na základě součtu předpokládaných hodnot všech dotčených částí, tj. plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti, jako je tomu i v případě plnění vyplývajícího ze smlouvy o dílo a smlouvy II, jak dovodil Úřad v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí.
280. Zadavatel tak v souvislosti s uzavřením smlouvy o dílo porušil zákon, když tuto smlouvu uzavřel postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. a) zákona, tj. bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení či předběžného oznámení, ačkoli byl povinen toto oznámení či předběžné oznámení uveřejnit v rámci vedení některého z v úvahu přicházejících zadávacích řízení dle zákona. Zadavatel k vedení příslušného druhu zadávacího řízení nepřistoupil, neboť postupoval za účelem zadání veřejné zakázky postupem mimo zadávací řízení dle § 158 odst. 1 zákona, ačkoli zákonné podmínky pro uplatnění tohoto režimu naplněny nebyly, když se v případě dotčené veřejné zakázky reálně jednalo o veřejnou zakázku nadlimitní, kterou je zadavatel i v případě zadávání sektorové veřejné zakázky povinen zadat v zadávacím řízení. Úřad pro úplnost dodává, že v případě šetřené veřejné zakázky neshledal ani naplnění podmínek pro aplikaci jiných zákonem upravených výjimek pro zadání sektorových veřejných zakázek mimo zadávací řízení (§ 29, § 158 odst. 2 zákona, § 159, § 160 zákona), přičemž zadavatel ani uplatněním některé z těchto výjimek ve svých vyjádřeních neargumentoval a jejich aplikace nevyplývá ani z dokumentace vztahující se k veřejné zakázce.
281. Ve vztahu k ustanovení § 254 odst. 1 písm. a) zákona Úřad v nyní šetřené věci konstatuje, že za situace, kdy veřejná zakázka z hlediska výše předpokládané hodnoty plnění spadá pod režim veřejné zakázky nadlimitní, nejsou dány předpoklady ani pro uplatnění možnosti užití zjednodušeného podlimitního řízení, tedy k uveřejnění výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení. Z obdržené dokumentace vztahující se k veřejné zakázce rovněž nevyplývá, že by zadavatel za účelem zadání veřejné zakázky uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu dle § 212 odst. 2 zákona.
K uložení zákazu plnění smlouvy o dílo
282. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad výše v tomto rozhodnutí dovodil, že smlouva o dílo byla zadavatelem uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. a) zákona, byla v nyní šetřeném případě naplněna též podmínka dle § 264 odst. 1 zákona pro uložení zákazu plnění smlouvy o dílo.
283. Ustanovení § 264 odst. 3 a 4 zákona však ve vztahu k uložení zákazu plnění smlouvy současně vymezují, že v odůvodněných případech i přes postup zadavatele dle § 254 odst. 1 zákona Úřad zákaz plnění smlouvy ve výsledku neuloží, popř. jej uloží, avšak s odkladem, a to v délce až 12 měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí. Zákon tak přihlíží ke skutečnosti, že ve výjimečných případech na pokračování plnění smlouvy existuje veřejný zájem, jenž je však zadavatel povinen prokázat. Dle § 254 odst. 6 zákona je přitom zadavatel (v případě, že hodlá prokazovat existenci důvodů hodných zvláštního zřetele podle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona) tak povinen učinit již ve svém vyjádření k návrhu, jehož součástí musí být tvrzení a návrhy důkazních prostředků k prokázání existence důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, přičemž po uplynutí lhůty pro doručení vyjádření zadavatele k návrhu nelze předmětná tvrzení a návrhy důkazních prostředků dále měnit nebo rozšiřovat.
284. Před vlastním rozhodnutím o uložení zákazu plnění smlouvy o dílo tak Úřad přistoupil k posouzení existence důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, které by vyžadovaly pokračování plnění smlouvy o dílo dle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona, tj. důvodů předkládaných zadavatelem ve vyjádření k návrhu ze dne 5. 10. 2020. Předmětem dalšího šetření Úřadu tedy bylo, zda lze na základě zadavatelem tvrzených a prokázaných skutečností reálně předmětné důvody shledat a zákaz plnění smlouvy o dílo na základě nich ve výsledku neuložit.
285. Ve vztahu k pojmu „veřejný zájem“ Úřad úvodem konstatuje, že se jedná o typicky neurčitý právní pojem, jehož obsah a rozsah se tak může případ od případu měnit. Obecně se však musí jednat o takový zájem, jenž lze označit za obecný či veřejně prospěšný, případně za zájem společnosti jako celku. Daný zájem přitom nemůže být v rozporu s platnými právními předpisy.
286. V konkrétním správním řízení přitom může nastat situace, kdy několik veřejných zájmů stojí proti sobě, pročež objektivně není možné, aby přijaté řešení bylo v souladu se všemi veřejnými zájmy, které s rozhodovanou věcí souvisejí. V takovém případě je pak na správním orgánu, aby pokud možno rozhodl tak, aby žádný z dotčených veřejných zájmů nebyl popřen na úkor ostatních. Úřad dodává, že současně rovněž nelze, a to ani v nyní šetřeném případě, odhlédnout od skutečnosti, že veřejný zájem je naplňován též prostřednictvím zadávání veřejných zakázek dle zákona, kdy primárním účelem zákonem nastavených pravidel pro zadávání veřejných zakázek je mj. zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli poptávaného plnění, což je i výchozí předpoklad pro transparentní a efektivní alokaci veřejných prostředků.
287. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 5. 10. 2020 uvedl přesvědčení, že v nyní šetřeném případě důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, které odůvodňují pokračování plnění smlouvy o dílo, tedy důvody pro postup dle § 264 odst. 4 zákona, existují.
288. Zadavatel předně sdělil, že práce na plnění veřejné zakázky jsou již v pokročilém stádiu, kdy již ke dni vyhotovení vyjádření zadavatele k návrhu došlo k odstranění celého železničního svršku a podstatné části železničního spodku. V případě, že by Úřad pravomocně rozhodl o uložení zákazu plnění smlouvy o dílo, zůstala by na místě rozestavěná stavba neschopná zavedení drážního provozu. Zadavatel by tak zřejmě nemohl na dotčeném úseku trati obnovit provoz nejméně řadu dalších měsíců, tj. do doby, než by zajistil nového zhotovitele pro dokončení stavby.
289. K naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem zadavatel uvedl, že stavba dráhy celostátní (tedy i stavba v rámci plnění veřejné zakázky) je dle § 5 odst. 1 zákona o dráhách stavbou veřejně prospěšnou, kdy dle § 5 odst. 2 zákona o dráhách se jedná o stavbu, pro jejíž realizaci je možné odejmout vlastnické právo dle zákona o vyvlastnění, pročež se jedná o stavbu ve veřejném zájmu. Činností ve veřejném zájmu je dle zadavatele rovněž jeho činnost při provozování železniční dopravní cesty dle § 21 odst. 1 zákon č. 77/2002 Sb.
290. S ohledem na výše uvedené zadavatel dovozuje, že stavba prováděná při realizaci veřejné zakázky je stavbou ve veřejném zájmu, pročež i na plnění smlouvy o dílo veřejný zájem existuje. Ve vztahu k intenzitě tvrzeného veřejného zájmu zadavatel dále sdělil, že předmětná železniční trať je nejen dráhou celostátní (určenou pro celostátní a mezinárodní přepravu), ale současně se jedná o trať zařazenou do sítě TEN-T, tedy o dopravní stavbu evropského významu.
291. Dle zadavatele právní důsledky uloženého zákazu a povaha plnění smlouvy o dílo odůvodňují, že k naplnění veřejného zájmu ve věci nebude postačovat odložení zákazu plnění, ale bude nutné od něj zcela upustit, a to v souvislosti s následujícími skutečnostmi.
292. Výsledek plnění smlouvy o dílo má charakter věci nemovité, kterou nelze vrátit v rámci vzájemného vypořádání stran smlouvy, kdy v případě uložení zákazu plnění dotčené smlouvy by zadavateli zůstala rozestavěná stavba, jejíž hodnotu by byl nucen uhradit zhotoviteli. Ve výsledku by zadavatel pro stát nabyl nedokončenou dopravní stavbu, kterou by následně (po předpokládaném dokončení) i provozoval, avšak na její kvalitu by neměl smluvní záruku a po zhotoviteli by nemohl uplatňovat ani případné vady díla. Pro uvedení drážního úseku do provozu je přitom nutné úplné dokončení díla vč. kolaudace a uskutečnění zkušebního provozu. K naplnění veřejného zájmu (obnovení provozu na železniční trati) je proto dle zadavatele zapotřebí úplné splnění smlouvy o dílo.
293. Úřad k výše uvedeným tvrzením zadavatele předně konstatuje, že nijak nezpochybňuje skutečnost, že stavba dráhy, v nyní šetřeném případě dráhy celostátní (navíc zařazené do systému TEN-T), je veřejně prospěšná, jak dokládá též ustanovení § 5 odst. 1 zákona o dráhách, neboť dráha celostátní slouží mezinárodní a celostátní veřejné železniční dopravě (a systém TEN-T podporuje mj. právo všech občanů EU na volný pohyb v rámci území členských států a zajišťuje tak propojení evropských regionů). Současně však Úřad dodává, že veřejně prospěšný charakter stavby dráhy sám o sobě mechanicky nezakládá existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, jež by odůvodňovaly od uložení zákazu plnění smlouvy o dílo ustoupit (popř. zákaz plnění na určitou dobu odložit).
294. Uvádí-li zadavatel ve vztahu ke stavbě dráhy, že v případě uložení zákazu plnění smlouvy o dílo by mu zůstala de facto rozestavěná stavba neschopná plnit svou funkci, Úřad konstatuje, že tento argument rovněž nelze bez dalšího považovat za naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem. Vlastní nemožnost realizace předmětu plnění, tj. situace, kdy zadavateli není umožněno dokončit poptávané stavební práce a s nimi související činnosti, je situace, s níž by se musel potýkat i jakýkoli jiný zadavatel, jehož úmyslem je získat plnění v podobě určitého stavebního objektu. Obdobně též nelze přisvědčit zadavateli ohledně namítaných problémů s možností uplatnit smluvní záruku či vady díla, kdy opět ani v tomto případě by se postavení zadavatele nelišilo od jakéhokoli jiného zadavatele poptávajícího plnění na stavební práce.
295. Ve vztahu k výše uvedenému, kdy zadavatel poukazuje (v případě uložení zákazu plnění smlouvy o dílo) na možné zhoršení svého postavení vůči zhotoviteli stavby, Úřad v souladu s ustanovením § 264 odst. 3 zákona připomíná, že ani ekonomické zájmy přímo spojené s veřejnou zakázkou, mezi něž se řadí mj. i náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění dotčené smlouvy, důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy o dílo nepředstavují.
296. Obecně jsou důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem představovány naopak zcela mimořádnými okolnostmi, jež jsou schopny aplikaci účinků zákazu plnění smlouvy (v nyní šetřeném případě smlouvy o dílo) vyloučit. Zadavatelem předkládané důvody a v důsledku též uváděný veřejný zájem tak musí skutečně dosahovat určité intenzity, kdy by uložení zákazu plnění smlouvy o dílo vedlo nutně k nedozírným celospolečenským dopadům, respektive k situaci, jež by svými negativními dopady byla ve zjevném nepoměru oproti stavu, kdy by Úřad od uložení zákazu plnění smlouvy o dílo upustil, popř. jej odložil. Podstatou pro rozhodnutí o uložení zákazu plnění smlouvy je tedy skutečnost, zda případné negativní dopady spojené s uložením zákazu plnění smlouvy o dílo mají v šetřeném případě natolik intenzivní charakter, aby ve výsledku odůvodnily pokračování plnění dané smlouvy (smlouvy o dílo), jež byla uzavřena v rozporu se zákonem.
297. Jak již Úřad uvedl výše, nerozporuje, že stavba dráhy celostátní je stavbou veřejně prospěšnou. Na tuto skutečnost zadavatel ve svém vyjádření ze dne 5. 10. 2020 navázal argumentací, že rovněž činnost zadavatele při provozování železniční dopravní cesty je ve smyslu § 21 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb. činností ve veřejném zájmu, z čehož zadavatel ve výsledku dovozuje, že stavba realizovaná na základě smlouvy o dílo je stavbou ve veřejném zájmu, pročež pokračování plnění smlouvy o dílo je dle něj nezbytné proto, aby byla tato veřejně prospěšná stavba uvedena zpět do provozuschopného stavu a aby nedošlo k oddálení zprovoznění dotčeného úseku trati.
298. Z právě uvedeného vyplývá, že zadavatel ve vztahu k naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem staví svou argumentaci kromě existence veřejně prospěšné stavby též na veřejném zájmu vycházejícím z vlastní činnosti zadavatele, kdy úkolem zadavatele je mj. provozovat železniční dopravní cestu ve veřejném zájmu (§ 21 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb.). Odpovědností zadavatele je tak zajišťování provozu a provozuschopnosti železniční dopravní cesty, tj. takového technického stavu, který umožní její bezpečné užívání k provozování železniční dopravy. Podstatou činnosti zadavatele je tak zajištění možnosti dopravy na dotčeném území, a to ve smyslu podmínek dopravy plynulé a bezpečné (tj. podmínek pro zajištění existence dopravní obslužnosti daného území).
299. Obecně veřejný zájem na provozu železniční dopravní cesty (a to jak z hlediska dopravy osobní, tak i nákladní) je tudíž nepochybně dán, a to v závislosti na zajištění potřeby dopravní obslužnosti dotčeného území. S ohledem na význam provozu železniční dopravní cesty a zadavatelem ve vztahu ke stavbě dráhy dovozené existence „stavby ve veřejném zájmu“, lze přitom uvést, že na stavbu veřejně prospěšnou (stavbu dráhy) jakožto základní prvek existence železniční dopravní cesty je tudíž možné nahlížet jako na předpoklad zajištění veřejného zájmu spočívajícího v provozování železniční dopravní cesty, jež ve výsledku zabezpečuje podmínky pro zajištění dopravní obslužnosti daného území.
300. Úřad tak s ohledem na výše uvedené skutečnosti přistoupil k posouzení, zda by v nyní šetřeném případě v souvislosti s uložením zákazu plnění smlouvy o dílo vyvstaly takové celospolečensky negativní dopady (důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem), jež by odůvodňovaly, aby Úřad od předmětného uložení zákazu plnění smlouvy o dílo upustil.
301. Vzhledem ke skutečnosti, že veřejný zájem vyplývající z provozování železniční dopravní cesty je de facto podmínkou pro zajištění dopravní obslužnosti dotčeného území, kdy provozováním železniční dopravní cesty jsou míněny činnosti, jimiž se zabezpečuje a obsluhuje železniční dopravní cesta a organizuje železniční doprava (viz § 2 písm. b) zákona č. 77/2002 Sb.), zaměřil se Úřad na skutečnost, jakým způsobem je po dobu realizace plnění vyplývajícího ze smlouvy o dílo zajištěna náhradní doprava ve smyslu dopravy osobní i nákladní, jež by byla jinak zabezpečována právě prostřednictvím dané železniční dopravní cesty, tedy, zda by po dobu potřebnou k zajištění realizace plnění vyplývajícího ze smlouvy o dílo (po uložení zákazu plnění) byla zachována dopravní obslužnost dotčené oblasti.
302. Úřad za tímto účelem vyzval zadavatele ke sdělení, jakým způsobem je v rámci opravovaného úseku trati zajištěna náhradní dopravní obslužnost (ve smyslu dopravy osobní i nákladní) v souvislosti s pracemi realizovanými na základě smlouvy o dílo (ve znění dodatku č. 1) a smlouvy II (plnění tvořící jeden funkční celek) a k předložení dokladů, na základě nichž je případný smluvní vztah na zajištění náhradní dopravní obslužnosti zajištěn. Dle odpovědi zadavatele ze dne 9. 4. 2021 je nákladní doprava vedena po odklonových trasách, přičemž doprava osobní je řešena náhradní autobusovou dopravou, kterou si zajišťuje každý dopravce sám dle zpracovaných opatření na zajištění náhradní obslužnosti během výluk.
303. Z výše uvedeného vyjádření zadavatele vyplývá, že dopravní obslužnost je v rámci dotčené oblasti zajištěna, a to jak z hlediska dopravy osobní, tak nákladní, přičemž Úřadu nejsou známy žádné relevantní skutečnosti (a zadavatel ani žádné takové netvrdí), které by nasvědčovaly tomu, že zajištění takovéto náhradní dopravy není možné za obdobných podmínek i do budoucna. Argumentuje-li zadavatel ve svém vyjádření k návrhu skutečnostmi souvisejícími se zpracováním návrhu plánu výluk a nemožností jej svévolně měnit, Úřad podotýká (a potvrzuje to následně i sám zadavatel v předmětném vyjádření), že zákon o dráhách upravuje i možnosti omezení provozování dráhy či její části v rámci činností, jež nejsou do schváleného plánu omezení zahrnuty (viz § 23c odst. 3 zákona o dráhách).
304. Zmiňuje-li dále zadavatel v rámci svého vyjádření k návrhu, že jako provozovatel dráhy je povinen hradit dopravcům náklady na zajištění náhradní dopravy (viz např. § 36 odst. 2 zákona o dráhách), nelze z jím uváděných skutečností ani v tomto směru shledat existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem. Ze zadavatelem tvrzených skutečností nevyplývá, že by předmětné náklady (ať již v době řádného plnění v rámci smlouvy o dílo či v době případného uložení zákazu plnění dané smlouvy) pro něj představovaly enormní zátěž mající ve svém důsledku vliv na schopnost zadavatele dále zabezpečovat činnosti související s provozováním železniční dopravní cesty.
305. Úřad v souvislosti s výše uvedeným pro úplnost rovněž ověřil, v jakém stavu se v současné době realizace plnění ze smlouvy o dílo nachází. Dle sdělení zadavatele ze dne 19. 2. 2021 došlo k posunu ukončení kolejových výluk na první čtvrtletí roku 2021, přičemž konec lhůty pro dokončení stavebních prací připadá na 28. 5. 2021. Celková lhůta pro dokončení díla přitom činí celkem 12 měsíců od zahájení stavebních prací, tj. do 28. 8. 2021.
306. Úřad pro úplnost též dodává, že mu v době vydání tohoto rozhodnutí není známo, že by smlouva o dílo již byla splněna, když součástí jejího předmětu plnění má být kromě realizace vlastních stavebních prací mj. i vyhotovení dokumentace skutečného provedení stavby a předání geodetické dokumentace skutečného provedení stavby, přičemž lhůta pro dokončení díla připadá na 28. 8. 2021.
307. Úřad s ohledem na výše uvedené uzavírá, že v nyní šetřeném případě neshledal, že by uložení zákazu plnění smlouvy o dílo vedlo k celospolečensky negativním dopadům v oblasti dopravy (dopravní obslužnosti), pročež nejsou dány důvody neuložit zákaz plnění smlouvy o dílo, a to ani důvody pro odložení tohoto zákazu ve smyslu § 264 odst. 3 zákona. K institutu odkladu zákazu plnění smlouvy Úřad pouze dodává, že je výrazně limitován zejména termínem dodání předmětu plnění, kdy jakkoli stanovený odklad (k němuž však Úřad v nyní šetřeném případě důvody neshledal) by v určitých případech mohl vést ke kompletnímu splnění smluvního závazku.
308. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad v nyní šetřeném případě neshledal, že by zadavatel na základě jím uváděných skutečností prokázal existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, jež by vyžadovaly pokračování plnění smlouvy o dílo, tedy naplnění podmínek pro postup dle § 264 odst. 4 či § 264 odst. 3 zákona (odložení zákazu plnění), přičemž zadavatel uzavřel smlouvu o dílo postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. a) zákona, Úřad rozhodl o uložení zákazu plnění smlouvy o dílo, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení
309. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
310. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku I. uložil zadavateli zákaz plnění smlouvy o dílo, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
311. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000382.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Mgr. Martin Horák, advokát, Jandova 208/8, 190 00 Praha 9
2. Správa železnic, státní organizace, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1
3. Chládek & Tintěra, a.s., Nerudova 1022/16, 412 01 Litoměřice
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]https://www.idnes.cz/karlovy-vary/zpravy/zeleznicni-trat-dalovice-hajek-kolejiste-sesuv-vyluka-sanace-rekonstrukce-oprava-doprava.A200514_140517_vary-zpravy_ba