167. Navrhovatel dále v doplnění návrhu shodně jako v námitkách namítá, že podle jeho názoru „referenční zakázky, kterými Vybraný dodavatel prokazoval technickou kvalifikaci, nesplňují zadávací podmínky, což byl zadavatel povinen zjistit. Zadavatel u všech uvádí, že se jedná o opravu komunikací, přestože stanovil požadavek na opravu pouze silnic.“. K uvedenému Úřad uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o výběru u všech referenčních zakázek uvedl, že jejich předmětem byla „oprava komunikace“. Naproti tomu zadavatel v čl. 8.3. výzvy stanovil, že požaduje předložit referenční zakázky, ze kterých bude zřejmé, že vybraný dodavatel realizoval „stavební práce v oblasti novostaveb, rekonstrukcí nebo oprav silnic“. Jak však Úřad zjistil z osvědčení objednatelů doložených vybraným dodavatelem, předmětem referenčních zakázek byly opravy či rekonstrukce silnic, když u referenční zakázky zadavatele to byla rekonstrukce vozovky na silnici III/03321 v okrese Kutná Hora, u referenční zakázky ŘSD se jednalo o opravu dvoupruhové silnice I/57 v úseku Březová – Gručovice, a u referenční zakázky KSÚS Vysočiny byla prováděna oprava krytu silnice v okrese Havlíčkův Brod.
168. K tomu Úřad dodává, že z veřejně dostupných informací na internetu je zřejmé, že pojem „silnice“ je běžně chápán jako druh pozemní komunikace. Vzhledem ke skutečnosti, že z předložených osvědčení objednatelů vyplývá, že stavební práce na referenčních zakázkách probíhaly na silnicích, je zřejmé, že zadavatel v rozhodnutí o výběru dodavatele nepoužil pro popis stavebních prací na referenčních zakázkách zcela přesné označení prováděných stavebních prací. Nicméně tato drobná nepřesnost nezpůsobuje netransparentnost výběru dodavatele, neboť z dokumentace o zadávacím řízení lze dohledat, že vybraným dodavatelem předložené referenční zakázky dokládaly, že prováděl opravy či rekonstrukce silnic.
169. Úřad má tedy s odkazem na všechny shora uvedené skutečnosti za prokázané, že zadavatel dodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky, když u vybraného dodavatele posoudil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající v kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákonajako splněnou v souladu s požadavkem stanoveným v čl. 8.3. výzvy.
Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny
170. Navrhovatel v návrhu rovněž napadá, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když si ve výzvě vyhradil, že posoudí, zda nabídkové ceny nejsou mimořádně nízkými nabídkovými cenami, a na tuto povinnost rezignoval, neboť protokol o otevírání obálek, či rozhodnutí o výběru dodavatele neobsahuje odůvodnění, proč neshledal nabídkovou cenu vybraného dodavatele za mimořádně nízkou, přestože okolnosti tomu nasvědčují, neboť nabídková cena vybraného dodavatele je nižší oproti průměrné výši nabídkových cen a předpokládané hodnotě. Zadavatel tak měl vybraného dodavatele vyzvat ke zdůvodnění jeho nabídkové ceny a následně měl zdůvodnit, proč nabídkovou cenu vybraného dodavatele neshledal jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu.
171. K uvedenému Úřad uvádí, že zadavatel si v bodu 9 výzvy stanovil, že podle § 113 zákona bude nabídková cena účastníků posuzována z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny i ve vztahu k jednotlivým položkám soupisu prací. Bude-li shledáno, že nabídková cena účastníka vykazuje znaky mimořádně nízké nabídkové ceny, bude takový účastník vyzván k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení ceny. Účastníka pak zadavatel vyloučí ze zadávacího řízení, pokud z písemného objasnění ceny vyplynou skutečnosti uvedené v § 113 odst. 6 zákona. Zadavatel zároveň stanovil způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny, a to konkrétně tak, že v souladu s § 113 odst. 2 zákona za mimořádně nízkou nabídkovou cenu bude považovat cenu, která bude o více než 20 % nižší než aritmetický průměr nabídkových cen obsažených ve všech nabídkách podaných v předmětném zadávacím řízení bez započtení nejnižší nabídkové ceny a nejvyšší nabídkové ceny v daném zadávacím řízení.
172. Úřad ověřil, zda nabídková cena vybraného dodavatele není nižší o více než 20% než je aritmetický průměr nabídkových cen jednotlivých dodavatelů bez započtení nejvyšší nabídkové ceny a nejnižší nabídkové ceny, tedy tak, jak to zadavatel určil v bodu 9. výzvy. Aritmetický průměr nabídkových cen na 2. až 4. pořadí (podrobněji viz bod 111. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je částka ve výši 6 892 378,47 Kč. Z toho 20 % činí částka ve výši 1 378 475,69. Nabídková cena vybraného dodavatele by tedy neměla být nižší než je částka 5 513 902,78 Kč. Vzhledem ke skutečnosti, že nabídková cena vybraného dodavatele je stanovena ve výši 5 851 496,86 Kč, nejedná se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu podle bodu 9. výzvy, ve kterém zadavatel stanovil způsob jejího určení.
173. I přes tuto skutečnost je zřejmé, že se zadavatel nabídkovou cenou vybraného dodavatele zabýval. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel shledal, že položky č. 1 a č. 2 ve výkazu výměr vybraného dodavatele vykazují určité nedostatky, a proto vybraného dodavatele na základě výzvy ke zdůvodnění nabídkové ceny vyzval ke zdůvodnění nabídkové ceny u těchto konkrétních položek a současně jej vyzval k potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona. Vybraný dodavatel následně zadavateli doručil písemné zdůvodnění nabídkové ceny, ve kterém ceny u zadavatelem určených položek podrobně zdůvodnil a učinil též prohlášení podle § 113 odst. 4 zákona. Zadavatel provedl zhodnocení písemného zdůvodnění nabídkové ceny vybraným dodavatelem, o čemž provedl záznam v protokolu o posouzení splnění podmínek účasti. Z citovaného protokolu je zřejmé, že podle zadavatele není nabídková cena neodůvodněně mimořádně nízkou nabídkovou cenou, neboť vybraný dodavatel provedl pečlivé zdůvodnění relevantních položek, a zároveň deklaroval podmínky podle § 113 odst. 4 zákona. Na základě předmětného zdůvodnění vybraný dodavatel vyvrátil pochybnosti zadavatele ve věci mimořádně nízké nabídkové ceny. Cenu tak zadavatel shledal jako standardní a obvyklou v souvislosti s plněním této veřejné zakázky.
174. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel nerezignoval na svoji povinnost, kterou si stran posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny v bodu 9. výzvy stanovil. Naopak jednal „nad její rámec“, neboť vybraného dodavatele vyzval ke zdůvodnění výše cen položek č. 1 a č. 2, aniž by jeho cena byla v souhrnu nižší než zadavatelem určené minimum, přičemž na základě obdrženého zdůvodnění ceny neshledal nabídkovou cenu jako neodůvodněně mimořádně nízkou nabídkovou cenu.
175. Skutečnost, že zadavatel neuvedl žádné informace o provedeném posouzení nabídkové ceny např. v protokolu o otevírání obálek nebo v rozhodnutí o výběru dodavatele, pak není relevantní, neboť ze zákona nevyplývá povinnost zadavatele výslovně v některém z dokumentů, který vyhotovuje o průběhu zadávacího řízení, uvést skutečnost, zda posuzoval nabídkovou cenu vybraného dodavatele též z pohledu institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, a to ani v případě, že si ve výzvě vyhradil povinnost nabídkovou cenu přezkoumat. Aby mohl Úřad dospět k závěru, že postup zadavatele při posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele byl v souladu se zákonem a transparentní, je třeba, aby bylo z dokumentace o zadávacím řízení seznatelné, že se zadavatel objasněním mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele zabýval a s jakým výsledkem. Což v daném případě z dokumentace o zadávacím řízení jednoznačně seznatelné je. Uvedené však nic nemění na tom, že je vhodné, aby i tyto kroky zadavatel zachytil v dokumentech, které jsou přístupné účastníkům zadávacího řízení, neboť tak může předejít spekulacím o souladu jeho postupu se zákonem.
176. Dále Úřad uvádí, že navrhovatel v návrhu poukazuje i na skutečnost, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky neodpovídá běžnému stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a že nabídková cena je nepřiměřenou nízká a k prokázání uvedených skutečností navrhuje provedení znaleckého posudku znalcem v oboru ekonomika. K uvedenému Úřad uvádí, že vypracování znaleckého posudku považuje v šetřeném případě za nadbytečné, a to mj. z důvodu, že předmětem správního řízení není přezkoumání stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
177. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel při posuzování, zda není nabídková cena vybraného dodavatele mimořádně nízkou nabídkovou cenou, postupoval v souladu se zákonem a s jím předem deklarovanými postupy v rámci výzvy. Z dokumentace o zadávacím řízení je pak zřejmé, na základě jakých skutečností dospěl zadavatel k závěru, že nabídková cena vybraného dodavatele není mimořádně nízkou nabídkovou cenou, přičemž svůj postup v dané věci, řádným, tj. transparentním, způsobem zdokumentoval.
K dalším namítaným skutečnostem
Přezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách
178. Navrhovatel dále v návrhu i v doplnění návrhu namítá, že se zadavatel řádně nevypořádal s jeho argumenty uvedenými v námitkách. Navrhovatel tak považuje např. argument zadavatele, že není povinen vyhotovovat protokol o otevírání obálek a protokol o posouzení podmínek, ani v nich uvádět, jakým způsobem byla nebo nebyla posouzena nabídková cena vybraného dodavatele, za nepřezkoumatelný a netransparentní, protože zadavatel je povinen odůvodnit rozhodnutí o výběru, jakož i skutečnost, proč neshledal cenu vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou nabídkovou cenou, když si povinnost posoudit cenu vyhradil ve výzvě. Dále považuje navrhovatel tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, a to že z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že referenční zakázka byla řádně realizována, za nepřezkoumatelné, neboť zadavatel měl uvést, z jakých veřejných zdrojů tuto informaci zjistil, protože podle jeho názoru je z veřejně dostupných zdrojů naopak zřejmé, že referenční zakázka nebyla realizována vybraným dodavatelem, ale jiným subjektem.
179. K přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách Úřad uvádí, že jak již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedl (viz bod 136. odůvodnění tohoto rozhodnutí), námitky navrhovatele nebyly konkrétní, když v nich neuvedl, přesné informace týkající se toho, v čem konkrétně spatřuje pochybnosti, na základě jakých konkrétních informací, či z jakých konkrétních zdrojů tyto pochybnosti získal, a kterých referenčních zakázek se tyto pochybnosti týkají, aby bylo zřejmé, které konkrétní skutečnosti by měly být zadavatelem přezkoumány v rámci rozhodnutí o námitkách. Pokud zadavatel obdrží námitky, které neobsahují konkrétní informace, pak nelze očekávat, že zadavatel na takové argumenty odpoví vyčerpávajícím způsobem, neboť nemůže znát úvahy navrhovatele ohledně pochybení, jichž se měl dopustit, a ani mu nepřísluší si tyto úvahy dotvářet.
180. Úřad tak nemůže souhlasit s názorem navrhovatele, že v námitkách jasně poukázal, v čem spatřuje skutečnosti vedoucí k tomu, že vybraný dodavatel nemohl splnit zadávací podmínky, a že podle jeho názoru měl zadavatel uvést konkrétní doklady, kterými údajně vybraný dodavatel prokázal kvalifikaci a dále své hodnocení těchto dokladů. Pokud totiž navrhovatel neuvedl v námitkách konkrétní pochybnosti, pak ani rozhodnutí o námitkách nemohlo obsahovat konkrétní odůvodnění.
181. Úřad tedy po přezkoumání rozhodnutí o námitkách dospěl k závěru, že rozhodnutí o námitkách obecně reaguje na obecné argumenty uvedené v námitkách navrhovatele a neshledal v něm nedostatky, tudíž jej lze považovat za přezkoumatelné. Kvalita reakce zadavatele v rozhodnutí o námitkách je totiž úměrná kvalitě obsahu podaných námitek.
182. S ohledem na výše uvedené skutečnosti dospěl Úřad k závěru, že zadavatel posoudil prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona vybraným dodavatelem v souladu s požadavky stanovenými v čl. 8.3. výzvy, že provedl posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele, zda se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu podle čl. 9. výzvy, přičemž postup při posuzování nabídkové ceny vybraného dodavatele je zřejmý z dokumentace o zadávacím řízení, a že rozhodnutí o námitkách lze považovat za přezkoumatelné. Stejně tak ve vztahu k rozhodnutí o námitkách neshledal nezákonnost v postupu zadavatele při jejich vyřizování.
Shrnutí
183. Úřad tedy návrh navrhovatele v částech směřujících proti zadavatelem provedenému posouzení prokázání splnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona vybraným dodavatelem, proti údajnému neposouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele, zda se nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenupodle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Rovněž pak Úřad neshledal důvody k uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 5 zákona ve vztahu k argumentaci uplatněné navrhovatelem v souvislosti se způsobem vypořádání se s námitkami zadavatelem v rozhodnutí o námitkách.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
1. JUDr. Daniel Volopich, advokát, Vlastina 602/23, 323 00 Plzeň
2. ROBSTAV k.s., Mezi vodami 205/29, 143 00 Praha 4 – Modřany
3. STRABAG a.s, Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5 – Jinonice
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy