180. Navrhovatel v rozkladu taktéž namítá, že informace vybraného dodavatele, že potřeboval uzavřít smlouvu do 31. 7. 2020, byla vyvrácena jednáním samotného vybraného dodavatele, který v říjnu 2020 a následně i dne 4. 11. 2020 podal nabídku na zajištění dopravní obslužnosti po přechodné období 2 let od 1. 2. 2021 podle zákona o veřejných službách (obdobnou argumentaci uvádí i ve svém vyjádření ze dne 3. 12. 2020 k podkladům rozhodnutí). V této souvislosti navrhovatel podotýká, že zajištění dopravní obslužnosti v oblasti Jablonecka na přechodnou dobu není možno pokládat za zcela jinou zakázku.
181. Z vyjádření navrhovatele ze dne 3. 12. 2020 k podkladům rozhodnutí a jeho příloh a oznámení zadavatele ze dne 7. 12. 2020 podle Úřadu vyplývá, že zadavatel z důvodu, že zrušil zadávací řízení na přezkoumávanou veřejnou zakázku na zajištění dopravní obslužnosti v oblasti Jablonecka na 10 let od 1. 2. 2021, přistoupil k zajištění této dopravní obslužnosti na přechodnou dobu 2 let postupem, který spočíval v přímém zadání v mimořádné situaci podle § 22 zákona o veřejných službách. Zadavatel tento postup zahájil dne 9. 10. 2020 odesláním výzvy k jednání a předložení nabídek. Zadavatel obdržel 8 nabídek, a to včetně nabídek od vybraného dodavatele a navrhovatele. Dne 5. 11. 2020 zadavatel uzavřel smlouvu s dopravcem UMBRELLA Coach & Buses s.r.o., IČO 02665824, se sídlem Revoluční 1082/8, 110 00 Praha, (dále jen „společnost UMBRELLA“). K tomu Úřad podotýká, že předmětem tohoto správního řízení není posouzení toho, zda byly či mohly být splněny podmínky pro zadání zakázky na zajištění dopravní obslužnosti na přechodnou dobu 2 let přímým zadáním v mimořádné situaci podle § 22 zákona o veřejných službách.
182. K samotné námitce navrhovatele týkající se srovnatelnosti zadávané veřejné zakázky a zakázky zadávané na přechodnou dobu dvou let Úřad uvádí, že pro posouzení zákonnosti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení není relevantní zjištění, zda je zakázka na zajištění dopravní obslužnosti na 2 roky srovnatelná – co se týká doby potřebné na přípravu jejího plnění, tj. doby potřebné mezi uzavřením smlouvy a termínem zahájení realizace – s přezkoumávanou 10letou veřejnou zakázkou. Pokud by totiž bylo zjištěno, že jsou tyto dvě zakázky v tomto ohledu srovnatelné, byla by zpochybněna věrohodnost analýzy PRO CEDOP i vyjádření vybraného dodavatele ze dne 22. 4. 2020 (jenž podal nabídku i na 2letou zakázku), podle kterých musela být smlouva na veřejnou zakázku uzavřena nejpozději 31. 7. 2020. Jak už bylo uvedeno v bodě 172. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v posuzovaném případě ale bylo relevantní doložit zadavatelem tvrzenou potřebu uzavřít smlouvu v průběhu října 2020, a nikoliv tvrzení společnosti PRO CEDOP a vybraného dodavatele, že se tak muselo stát do konce července 2020. Co se týká zadavatelem deklarované potřeby uzavřít smlouvu na šetřenou veřejnou zakázku nejpozději v průběhu října 2020 (tj. do 31. 10. 2020), případně shledaná srovnatelnost (ve výše uvedeném smyslu) zakázek na 2 roky a na 10 let by toto tvrzení zadavatele zpochybnila jen okrajově. Smlouva na 2letou zakázku byla totiž se společností UMBRELLA uzavřena dne 5. 11. 2020, což je „jen“ 5 dní po 31. 10. 2020, kdy dle tvrzení zadavatele musela být nejpozději uzavřena smlouva na posuzovanou 10letou veřejnou zakázku.
183. Úřad tedy shrnuje, že z výše uvedených důvodů zadavatel neprokázal potřebu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku minimálně 4 měsíce před datem 1. 2. 2021, resp. nejpozději v průběhu října 2020 – tvrzení zadavatele ohledně této doby není v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zcela určité (1. 10. 2020 vs. 31. 10. 2020) a zejména vyjádření vybraného dodavatele ze dne 22. 4. 2020 a analýza PRO CEDOP toto tvrzení nijak nedokládají (říjen 2020 vs. 31. 7. 2020).
184. Nad rámec tohoto závěru Úřad zdůrazňuje, že skutečnost, že u zakázek na zajištění dopravní obslužnosti na 10 let bývá obvyklé, že dodavatelé potřebují určitý čas na přípravu plnění (zejména na pořízení nového vozového parku). Nelze proto vyloučit, že zadavatelem tvrzená 4měsíční doba na přípravu realizace veřejné zakázky mohla být přiměřená. I kdyby tomu tak opravdu bylo, ani v takovém případě by rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení neobstálo, protože tvrzení zadavatele v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, že smlouvu na veřejnou zakázku nešlo stihnout uzavřít nejpozději v průběhu října 2020, bylo založeno na jeho obavách a domněnkách, a nikoliv objektivních skutečnostech.
K tvrzení zadavatele, že smlouvu na veřejnou zakázku nebylo možné uzavřít nejpozději v průběhu října 2020
K důvodu spočívajícímu v podaných námitkách ze dne 18. 8. 2020 proti rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020[1].
185. Jedním z důvodů uvedených zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, kvůli kterému nebylo dle jeho tvrzení možné stihnout uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nejpozději v průběhu října 2020, byla skutečnost, že navrhovatel dne 18. 8. 2020 podal námitky proti rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020 a dle zadavatele bylo možné očekávat, že v případě odmítnutí námitek ze strany zadavatele navrhovatel podá návrh k Úřadu, že s ohledem na zákonné lhůty nebude rozhodnutí v prvním stupni vydáno Úřadem dříve než v listopadu 2020 a v případě podání rozkladu bude pravomocné rozhodnutí vydáno až koncem ledna 2021 [blíže viz bod 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí].
186. Navrhovatel v rozkladu namítá, že ke dni 20. 8. 2020 mimo jiné nebylo zahájeno správní řízení, s nímž by se pojila 60denní blokační lhůta neumožňující zadavateli uzavřít smlouvu dříve než 14. 11. 2020.
187. Úřad uvádí, že zadavatel dne 18. 8. 2020 obdržel námitky proti rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020. Dne 20. 8. 2020, kdy zadavatel zrušil zadávací řízení, bylo zadavateli ustanovením § 246 odst. 1 písm. b) zákona zakázáno uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem, a to až do doby doručení rozhodnutí o námitkách navrhovateli. Zadavatel o těchto námitkách nerozhodl, resp. o nich rozhodl opožděně až dne 29. 9. 2020 v době po podání návrhu proti rozhodnutí o výběru a zahájení řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0361/2020/VZ. Pokud by ale zadavatel námitky vyřídil v souladu se zákonem a využil přitom celou 15denní lhůtu stanovenou v 245 odst. 1 zákona, tzv. blokační lhůta stanovená v § 246 odst. 1 písm. b) zákona by uplynula dne 2. 9. 2020.
188. Pokud by zadavatel námitkám vyhověl a zrušil rozhodnutí o výběru, blokační lhůta by se již dále neprodlužovala a skončila by nejpozději dne 2. 9. 2020. Zadavatel by tedy dle Úřadu měl následně minimálně celý měsíc na to, aby se pokusil učinit kroky vedoucí k novému rozhodnutí o výběru a uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
189. Pokud by zadavatel nejpozději dne 2. 9. 2020 námitky odmítl, blokační lhůta by se v souladu s § 246 odst. 1 písm. c) zákona prodloužila o délku lhůty pro podání návrhu proti rozhodnutí o výběru, tedy nejpozději do dne 14. 9. 2020. Pokud by navrhovatel návrh nepodal, blokační lhůta by se již dále neprodlužovala a zadavatel by mohl nejpozději dne 15. 9. 2020 uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku (v případě, že by mu v tom nebránila jiná skutečnost), tedy dříve než v průběhu října 2020.
190. Podle názoru Úřadu tedy zadavatel ke dni zrušení zadávacího řízení (tj. dne 20. 8. 2020) věděl, že blokační lhůta skončí buď nejpozději 2. 9. 2020, pokud by námitkám vyhověl, anebo 14. 9. 2020, pokud by je řádným způsobem odmítl. V žádném případě však nemohl vědět, jak uvedl v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, že pokud by námitky proti rozhodnutí o výběru v zákonné lhůtě odmítl, navrhovatel by zcela jistě podal návrh k Úřadu, a proto by se blokační lhůta prodloužila podle § 246 odst. 1 písm. d) zákona o dalších 60 dnů, tj. do 13. 11. 2020. Ze strany zadavatele se tedy jednalo pouze o spekulaci.
191. Úřad uvádí, že reakce zadavatele na skutečnost, že nemohl dne 20. 8. 2020 uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku z důvodu, že dne 18. 8. 2020 obdržel námitky proti rozhodnutí o výběru spočívající ve zrušení zadávacího řízení rozhodnutím ze dne 20. 8. 2020, byla předčasná a nepřiměřená.
192. Úřad dodává, že v případě, že by zadavatel námitky ze dne 18. 8. 2020 v zákonné lhůtě odmítl, navrhovatel by měl dvě možnosti, jak na to reagovat, a to podat k Úřadu návrh proti rozhodnutí o výběru, anebo ho nepodat. Zadavatel dne 20. 8. 2020 nemohl vědět, že by si navrhovatel vybral první možnost, a proto musel počítat i s variantou druhou, tedy že návrh podán nebude a nejpozději ode dne 15. 9. 2020 mu nebudou námitky navrhovatele proti rozhodnutí o výběru v důsledku jejich řádného a včasného vyřízení bránit v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
193. V této souvislosti lze přiměřeně odkázat na rozsudek KS v Brně č. j. 30 Af 108/2016-246 ze dne 13. 3. 2019, v němž se tento soud vyjadřoval k námitce, že do doby nutné pro realizaci zadávacího řízení je nutno zahrnout i případné blokační lhůty související s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele podaným u Úřadu. KS v Brně k tomu uvedl, že „nelze automaticky počítat s tím, že takový návrh automaticky bude podán, i pokud tak v jiných zadávacích řízeních zahajovaných týmž zadavatelem v minulosti bylo“. Ve shodě s názorem KS v Brně lze ve vztahu k šetřenému případu uvést, že zadavatel nemohl automaticky počítat s tím, že navrhovatel návrh proti rozhodnutí o výběru automaticky podá, i pokud tomu tak v minulosti bylo.
194. Dále Úřad zdůrazňuje, že zadavatel měl významnou příležitost ovlivnit, zda navrhovatel návrh podá. Tou byla povinnost zadavatele v zákonné lhůtě rozhodnout o námitkách proti rozhodnutí o výběru a v rámci odůvodnění takového rozhodnutí se podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách. Zadavatel o těchto námitkách v zákonem stanovené lhůtě (ani do podání návrhu, tj. do dne 14. 9. 2020) nerozhodl, čímž nejen že porušil § 245 odst. 1 zákona, ale připravil se i o možnost vysvětlit navrhovateli, proč jsou jeho námitky liché a proč je rozhodnutí o výběru v souladu se zákonem a potenciálně tak navrhovatele odradit od podání návrhu. K tomu přesně rozhodování o námitkách slouží – vyřešit spor mezi zadavatelem a dodavatelem bez nutnosti jeho předložení k Úřadu. Navrhovatel tak neměl prakticky jinou možnost než návrh podat, přitom nelze vyloučit, že by k jeho podání nepřistoupil, kdyby zadavatel zpracoval podrobné, srozumitelné a přesvědčivé rozhodnutí o námitkách.
195. Úřad doplňuje, že pokud by se navrhovatel nacházel v situaci, že by byl dne 14. 9. 2020 podán návrh proti rozhodnutí o výběru a nezbytnost uzavření smlouvy nejpozději v průběhu října 2020 by bylo možno považovat za prokázanou skutečnost, podání návrhu by mohlo být považováno za důvod hodný zvláštního zřetele opravňující zadavatele zrušit zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Zadavatel by totiž v takovém případě nemohl rozumně přepokládat, že správní řízení vedené o návrhu proti rozhodnutí o výběru bude vzhledem k zákonným lhůtám pro vydání rozhodnutí pravomocně ukončeno do 31. 10. 2020 (k tomu přiměřeně srov. rozsudek uvedený v bodě 203. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dne 20. 8. 2020 však zadavatel v takové situaci nebyl a neměl najisto postaveno, že navrhovatel návrh proti rozhodnutí o výběru dodavatele podá.
K důvodu spočívajícímu v probíhajícím správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ
196. Dalším důvodem uvedeným zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, kvůli kterému nebylo dle jeho názoru možné stihnout uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nejpozději v průběhu října 2020, byla skutečnost, že ke dni 20. 8. 2020 probíhalo u Úřadu správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ o návrhu společnosti BusLine MHD Jablonecko ze dne 3. 4. 2020 proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Zadavatel uvedl, že v tomto správním řízení mu byl předběžným opatřením nařízen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku až do jeho pravomocného skončení, a že v něm Úřad ke dni zrušení zadávacího řízení nevydal prvostupňové rozhodnutí ve věci samé. Zadavatel byl přesvědčen, že i kdyby byl úspěšný a návrh byl Úřadem zamítnut, společnost BusLine MHD Jablonecko mohla podat a s pravděpodobností hraničící s jistotou by také podala rozklad, čímž by se prodloužila doba trvání předběžného opatření [blíže viz bod 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí].
197. K tomu Úřad uvádí, že je pravdou, že dne 20. 8. 2020 probíhalo správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ ve věci posouzení zadávacích podmínek právě šetřeného zadávacího řízení, v jehož rámci Úřad předběžným opatřením zakázal zadavateli uzavřít smlouvu až do skončení předmětného správního řízení. Úřad usnesením ze dne 24. 8. 2020 toto správní řízení zastavil podle § 257 písm. g) zákona z důvodu, že zadavatel rozhodnutím ze dne 20. 8. 2020 zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. V návaznosti na zrušení zadávacího řízení zadavatelem tedy došlo k nepravomocnému zastavení předmětného správního řízení, místo věcného vyřízení návrhu BusLine MHD Jablonecko.
198. Dle tvrzení zadavatele (viz bod 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí) bylo nezbytné uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nejpozději v průběhu října 2020. Vzhledem k tomu skutečnost, že správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ bránilo v uzavření smlouvy ke dni 20. 8. 2020, nebyla relevantní. Naopak pro další průběh zadávacího řízení bylo důležité, zda uvedené správní řízení (resp. v něm vydané předběžné opatření) bude zadavateli bránit v uzavření smlouvy ještě v průběhu října 2020.
199. K tomu Úřad uvádí, že ke dni 20. 8. 2020 nebylo možné vyloučit, že Úřad ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ nejpozději v průběhu září 2020 vydá prvostupňové rozhodnutí ve věci samé, kterým zamítne návrh společnosti BusLine MHD Jablonecko ze dne 3. 4. 2020, a že tato společnost nepodá proti takovému rozhodnutí rozklad. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ tedy mohlo být ukončeno nejpozději v průběhu října 2020, a proto zrušení zadávacího řízení dne 20. 8. 2020 bylo z tohoto důvodu předčasné.
200. Podle názoru Úřadu zadavatel měl minimálně do začátku října 2020, kdy zahájil náhradní postup podle § 22 zákona o veřejných službách a kdy měla nejdříve skončit zadávací lhůta, časový prostor na to, aby počkal na vývoj ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ, tedy na to, zda v něm bude vydáno prvostupňové rozhodnutí ve věci samé, s jakým výsledkem a zda v případě zamítnutí návrhu společnosti BusLine MHD Jablonecko bude touto společností podán rozklad.
201. V této souvislosti Úřad uvádí, že správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ bylo zahájeno dne 3. 4. 2020, přičemž Úřad následně prováděl rozsáhlé šetření na trhu/dokazování za účelem obstarání podkladů pro vydání rozhodnutí, resp. zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti (§ 3 správního řádu). Ke dni 20. 8. 2020 se uvedené správní řízení nacházelo ve fázi, kdy se již oba jeho účastníci vyjádřili k podkladům rozhodnutí, a proto bylo možno i na straně zadavatele oprávněně předpokládat, že se předmětné správní řízení nacházelo těsně před vydáním prvostupňového rozhodnutí ve věci samé. Zadavatel tedy nemohl oprávněně očekávat, a z rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení toto ani neplyne, že by Úřad nevydal prvostupňové rozhodnutí ani do října 2020.
202. Úřad uvádí, že zadavatel však předpokládal, že i kdyby byl úspěšný a návrh byl Úřadem zamítnut, společnost BusLine MHD Jablonecko by s pravděpodobností hraničící s jistotou podala rozklad, čímž by se prodloužila doba trvání předběžného opatření. V této souvislosti lze opět přiměřeně odkázat na rozsudek KS v Brně citovaný v bodě 193. odůvodnění tohoto rozhodnutí, podle něhož nelze automaticky počítat s podáním návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a automaticky zahrnout s ním související blokační lhůtu do doby potřebné pro realizaci zakázky. Stejně tak nelze automaticky počítat s tím, že dodavatel podá proti zamítavému rozhodnutí rozklad. Podpůrně Úřad poznamenává, že z rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že většina jím vedených správních řízení končí vydáním prvostupňového rozhodnutí, aniž by byl podán rozklad. Podle výroční zprávy Úřadu za rok 2019 zveřejněné na webu Úřadu (https://www.uohs.cz/download/VZ_verejnost/UOHS_Vyrocni-zprava-2019_web.pdf) vydal Úřad v oblasti veřejných zakázek celkem 439 rozhodnutí ve věci (bez příkazů) a o předběžném opatření, přičemž rozklad byl podán proti 196 těchto rozhodnutí.
203. K tomu Úřad dodává, že pokud by Úřad rozhodl o zamítnutí návrhu společnosti BusLine MHD Jablonecko do října 2020 a tato společnost by proti prvostupňovému rozhodnutí rozklad nepodala, správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ by v říjnu 2020 skončilo a, jak rovněž vyplývá z rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu, „nebránilo by zadavateli v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Naopak, pokud by společnost BusLine MHD Jablonecko rozklad podala a nezbytnost uzavření smlouvy nejpozději v průběhu října 2020 by bylo možno považovat za prokázanou skutečnost, podání rozkladu by mohlo být považováno za důvod hodný zvláštního zřetele opravňující zadavatele zrušit zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Zadavatel by totiž v takovém případě nemohl rozumně přepokládat, že řízení o rozkladu proti rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ by bylo vzhledem k zákonným lhůtám pro vydání rozhodnutí ukončeno do 31. 10. 2020. K tomu lze přiměřeně poukázat na rozsudek KS v Brně č. j. 62 Af 125/2016-209 ze dne 31. 5. 2018, který se týkal veřejné zakázky na zajištění dopravní obslužnosti Libereckého kraje, podle něhož „zadavatel nemohl rozumně předpokládat, že po vydání rozhodnutí žalovaného [tj. Úřadu – pozn. Úřadu] ze dne 28. 5. 2014, kterým bylo zadávací řízení na veřejnou zakázku na 10 let zrušeno, bude možné – i při využití všech prostředků právní ochrany, a to i při jejich využití úspěšném – ještě do konce roku 2014 uzavřít s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku na 10 let a ten bude schopen zahájit plnění veřejné zakázky v požadovaném termínu, tedy od počátku roku 2015“ [K tomu Úřad podotýká, že KS v Brně v rámci tohoto závěru zjevně zohlednil v tu dobu obvyklou délku řízení o rozkladu. V posledních několika letech se však tyto lhůty výrazně zkrátily a rozhodnutí o rozkladu jsou vydávána v zákonných lhůtách. Z výroční zprávy Úřadu (viz odkaz výše) za rok 2019 vyplývá, že v roce 2019 činila průměrná doba pro vydání rozhodnutí o rozkladu 54 dny]. Dne 20. 8. 2020 však zadavatel v nastíněné situaci nebyl a neměl najisto postaveno, že společnost BusLine MHD Jablonecko podá rozklad proti prvostupňovému rozhodnutí Úřadu ve věci samé.
204. Úřad tedy shrnuje, že skutečnost spočívající v probíhajícím správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0152/2020/VZ nepředstavovala ke dni 20. 8. 2020 důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a proto zadavatele neopravňovala zrušit zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona.
K důvodu spočívajícímu v ukončeném správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0191/2020/VZ
205. Posledním důvodem uvedeným zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, kvůli kterému nebylo dle jeho názoru možné stihnout uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku nejpozději v průběhu října 2020, byla skutečnost, že u Úřadu proběhlo správní řízení ve věci zadávacího řízení na veřejnou zakázku vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0191/2020/VZ, jehož výsledek ovlivnila chyba NEN, která nebyla připočitatelná zadavateli [blíže viz bod 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí].
206. Ani tuto skutečnost Úřad nepovažuje za důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a proto tato skutečnost neopravňovala zadavatele zrušit zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0191/2020/VZ bylo ukončeno vydáním rozhodnutí Úřadu č. j. 20263/2020/513/IHl ze dne 2. 7. 2020, které nabylo právní moci dne 23. 7. 2020. Toto správní řízení tedy ode dne 23. 7. 2020 nijak nebránilo v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, která musela být dle tvrzení zadavatele uzavřena nejpozději v říjnu 2020.
207. Při zrušení zadávacího řízení je třeba klást důraz především na dodržení zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, neboť oprávněnost zrušení zadávacího řízení zadavatelem lze objektivně přezkoumávat toliko vzhledem k důvodům uvedeným zadavatelem přímo v rozhodnutí, resp. oznámení o zrušení zadávacího řízení sděleném účastníkům zadávacího řízení, neboť v něm by měl zadavatel uvést všechny relevantní důvody, pro které zadávací řízení zrušil. Rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení dostojí zásadě transparentnosti pouze tehdy, pokud bude provedeno způsobem, který nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně, regulérně a bez libovůle. Úřad má s ohledem na výše uvedené skutečnosti za prokázané, že uvedeným způsobem zadavatel nepostupoval. Může tedy učinit dílčí závěr, že zadavatel při zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku nedodržel zásadu transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona, když v Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 20. 8. 2020 sděleném účastníkům správního řízení podle § 128 odst. 1 zákona neuvedl žádné důvody, které by bylo možné za důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona považovat.
208. Úřad proto může na základě výše uvedených skutečností uzavřít, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a pravidlo stanovené v § 127 odst. 2 písm. d) zákona, když ve sdělení účastníkům zadávacího řízení, resp. v přiloženém dokumentu Rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 20. 8. 2020 nevymezil důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona, které se vyskytly v průběhu zadávacího řízení a pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a důvody, které zadavatel v předmětném rozhodnutí uvedl, jak bylo prokázáno výše, jako zákonné důvody ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona nebyly shledány. Úřad dále konstatuje, že výše uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nezákonný postup zadavatele spočívající ve zrušení zadávacího řízení v rozporu se zákonem měl za následek nezadání předmětu veřejné zakázky, tj. neuzavření smlouvy mezi zadavatele a dodavatelem.
K návrhu navrhovatele na provedení důkazů
Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 25. 3. 2021 uvádí, že ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 3. 12. 2020 navrhl doplňující důkazní návrhy označené jako přílohy 1 až 6, a že na provedení těchto důkazů trvá. K tomu Úřad konstatuje, že přílohy č. 1 až 6 vyjádření navrhovatele ze dne 3. 12. 2020 se týkají postupu zadavatele podle zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, na jehož základě došlo k uzavření smlouvy dne 5. 11. 2020 se společností UMBRELLA na zajištění dopravní obslužnosti na přechodné období do dvou let, a tudíž nemohou důkazem nezákonnosti postupu zadavatele při zrušení předmětného zadávacího řízení dne 20. 8. 2020. Nejedná se totiž o skutečnosti rozhodné pro posouzení skutkového stavu ke dni 20. 8. 2020, kdy zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení. Úřad proto důkazy označené jako přílohy č. 1 až 6 vyjádření zadavatele ze dne 3. 12. 2020 neprovedl, neboť jejich provedení by nemohlo mít žádný vliv na rozhodný skutkový stav a následně i na výsledek tohoto správního řízení.
K vyjádření zadavatele ze dne 7. 12. 2020
209. V uvedeném vyjádření se zadavatel domnívá, že uzavřením smlouvy na část předmětu plnění veřejné zakázky nastala okolnost předpokládaná v § 257 písm. j) zákona, a že Úřad má povinnost předmětné správní řízení zastavit. Úřad se s názorem zadavatele neztotožňuje, neboť podle § 257 písm. j) zákona Úřad usnesením zahájení řízení zastaví, jestliže zadavatel v průběhu správního řízení uzavřel smlouvu na plnění předmětu přezkoumávané veřejné zakázky. Zadavatel ovšem neuzavřel smlouvu na plnění přezkoumávané veřejné zakázky, nýbrž podle zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a to na přechodné období do dvou let, kdežto v šetřeném zadávacím řízení měla být uzavřena smlouva na dobu od 1. 2. 2021 do 31. 1. 2031. Zadavatel tedy neuzavřel smlouvu na plnění šetřené veřejné zakázky, nýbrž na zcela jiný kontrakt.
K VÝROKU II. ROZHODNUTÍ
210. Úřad je vázán závazným právním názorem předsedy Úřadu vyjádřeným v rozhodnutí o rozkladu, a proto právní posouzení vztahující se k výroku II. rozhodnutí Úřad provedl plně se závěry vyslovenými předsedou Úřadu v rozhodnutí o rozkladu.
K návrhu navrhovatele směřujícímu proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele
211. Navrhovatel v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zpochybňuje výběr dodavatele ABOUT ME s.r.o. Podle navrhovatele vybraný dodavatel nabídl mimořádně nízkou nabídkovou cenu a nesplnil kvalifikaci. Navrhovatel žádá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 3. 8. 2020 a všechny následné úkony.
212. Úřad uvádí, že v důsledku rozhodnutí zadavatele ze dne 20. 8. 2020 o zrušení zadávacího řízení a podání opravných prostředků (námitek a návrhu k Úřadu) vůči tomuto úkonu zadavatele navrhovatelem, považoval za nezbytné v prvé řadě rozhodnout o tom, zda rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení bylo učiněno v souladu se zákonem. V šetřeném případě se totiž vyřešení předmětu řízení vymezeného ve správním řízení S0400/2020, tj. rozhodnutí o návrhu navrhovatele směřujícímu proti zrušení zadávacího řízení, jevilo jako zásadní pro způsob, jakým má být rozhodnuto ve správním řízení sp. zn. S0361/2020 o návrhu navrhovatele směřujícímu proti výběru dodavatele. Úřad proto správní řízení sp. zn. S0400/2020 vedené ve věci návrhu navrhovatele směřujícímu proti zrušení zadávacího řízení spojil se správním řízením sp. zn. S0361/2020 vedeným ve věci návrhu navrhovatele směřujícímu proti výběru dodavatele do společného řízení.
213. Z důvodu procesní ekonomie, zejména aby účastníkům řízení nevznikaly zbytečné náklady, Úřad řízení o návrhu navrhovatele směřujícímu proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ABOUT ME s.r.o. ze společného řízení nevyloučil a rozhodl o něm výrokem II. tohoto rozhodnutí v rámci společného řízení. Současně Úřad upozorňuje, že předmětný postup má však vliv na okruh účastníků řízení, kteří mohou proti výroku II. podat opravný prostředek (viz dále poučení).
214. Navrhovatel v rozkladu uvádí, že zadavatel dne 29. 9. 2020 zrušil rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020, a proto měl Úřad zastavit řízení o návrhu ze dne 14. 9. 2020 podle § 257 písm. i) zákona z důvodu, že zadavatel zrušil přezkoumávaný úkon.
215. K tomu Úřad v souladu s právním názorem předsedy Úřadu vysloveným v rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-07882/2021/163/PBI ze dne 8. 3. 2021 uvádí, že není sporu o tom, že zadavatel úkonem ze dne 29. 9. 2020 zrušil rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020. Z jeho strany se jednalo o opožděnou reakci na námitky navrhovatele ze dne 18. 8. 2020 proti rozhodnutí o výběru, a to v době, kdy sice bylo zadávací řízení zrušeno, avšak ve smyslu § 51 odst. 2 zákona nebylo ukončeno. Úkon spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru nebyl zadavatelem ani Úřadem zrušen, ani nikým u Úřadu napaden, takže je na něj třeba hledět jako na úkon existující a platný.
216. Podle § 257 písm. i) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže zadavatel zrušil přezkoumávané úkony nebo přijal požadované opatření k nápravě.
217. Vzhledem k tomu, že zadavatel zrušil úkonem ze dne 29. 9. 2020 rozhodnutí o výběru ze dne 3. 8. 2020, Úřad podle § 257 písm. i) zastavil řízení o návrhu ze dne 14. 9. 2020, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí.
218. K tomu Úřad dodává, že v této situaci zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím, jak vyplývá z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019, z něhož je zřejmé, že Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu, přičemž předseda Úřadu v citovaném rozhodnutí mj. uvedl: „Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení. Takový závěr potvrzuje např. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá: »O zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje - jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. - formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku.« Obdobně lze odkázat i na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 535/2004 ze dne 10. 5. 2005.“.
K VÝROKU III. ROZHODNUTÍ
219. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
220. V šetřeném případě Úřad dospěl k závěru, že zadavatel zrušil zadávací řízení v rozporu se zákonem, jak uvedl ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a proto Úřad musel přistoupit ke zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 20. 8. 2020 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku včetně sdělení účastníkům zadávacího řízení ze dne 20. 8. 2020, resp. přiloženého dokumentu Rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 20. 8. 2020.
K VÝROKU IV. ROZHODNUTÍ
221. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
222. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
223. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v předmětném zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K VÝROKU V. ROZHODNUTÍ
224. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
225. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonu zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
226. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000400.
227. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti výrokům I., III., IV. a V. tohoto rozhodnutí mohou zadavatel a navrhovatel do 15 dnů ode dne doručení rozhodnutí podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., III. a V. má odkladný účinek. Rozklad proti výroku II., který mohou podat všichni účastníci společného řízení, nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Advokátní kancelář AGM partners s.r.o., Anenská 58/26, 602 00 Brno
2. Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, Dělnická 946, 441 01 Podbořany
3. ABOUT ME s.r.o., Křenova 438/7, 162 00 Praha 6 - Veleslavín
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] pozn. Úřadu – později zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0361/2020/VZ