i) ve dnech předcházejících dni 20. 3. 2018 nebyl řádně prováděn denní úklid a doplňování hygienického materiálu na sociálních zařízeních a vynášeny odpadkové koše, přičemž z doložené e-mailové korespondence je zřejmé, že výtky vůči navrhovateli byly zadavatelem koncipovány na základě jím provedených kontrolních prohlídek ve dnech 15. 3. 2018 a 19. 3. 2018, tedy je zřejmé, že se nejedná o jednorázové vady,
ii) ve dnech 21. 3. 2018 a 22. 3. 2018 nebyl ze strany navrhovatele opět, a tedy opakovaně řádně proveden denní úklid,
iii) dne 23. 3. 2018 nebyl v objektu zadavatele proveden ze strany navrhovatele úklid vůbec, přičemž v reakci na tuto skutečnost zadavatel přistoupil k uložení sankce jednak za vadné plnění, a to dle čl. VII odst. 3 písm. a) Smlouvy Praha ve výši 1 tis. Kč za každý den, ve kterém nebyl úklid proveden, a jednak za opakované (min. 2x) vadné plnění přes předchozí upozornění objednatele na toto vadné plnění ve stejné výši, tj. 1 tis. Kč; v příloze 1B opravného rozhodnutí je pak doložena i reakce navrhovatele na tuto skutečnost v podobě žádosti o prominutí sankcí,
iv) dne 9. 4. 2018 nebyl opět v objektu zadavatele proveden ze strany navrhovatele úklid vůbec, přičemž v reakci na tuto skutečnost zadavatel znovu přistoupil k uložení sankce, a to dle čl. VII odst. 3 písm. a) Smlouvy Praha ve výši 1 tis. Kč za den, ve kterém nebyl úklid proveden,
v) dne 10. 4. 2018 nebyl opět v objektu zadavatele proveden ze strany navrhovatele úklid vůbec, přičemž v reakci na tuto skutečnost zadavatel přistoupil k uložení sankce, a to dle čl. VII odst. 3 písm. a) Smlouvy Praha ve výši 1 tis. Kč za den, ve kterém nebyl úklid proveden.
147. Na základě posouzení charakteru pochybení navrhovatele uvedených v předchozím výčtu (a to jak jednotlivě, tak ve vzájemných souvislostech), ve vztahu ke smluvním podmínkám stanoveným ve Smlouvě Praha a v neposlední řadě i k délce plnění, které zadavatel navrhovateli „poskytl“, Úřad konstatuje, že výše uvedená pochybení v tomto smyslu posoudil jako dlouhodobá, neboť se v zásadě jedná o stále se opakující nedostatky stejné charakteru (opakovaně nebyl řádně proveden úklid v celém objektu, nebylo řádně uklizeno sociální zázemí v celém objektu, neustále vázlo doplňování hygienických potřeb) a v případě pochybení uvedených pod iii) až v) i jako pochybení závažná (spojená s uložením sankcí), neboť v uvedených dnech, a to dokonce ve dvou dnech po sobě následujících, nebyl objekt zadavatele ze strany navrhovatele uklizen vůbec. Úřad v této souvislosti konstatuje, že z dokumentace, resp. z podkladů obdržených od zadavatele, přitom nevyplývají žádné objektivní důvody, které by navrhovateli v souvislosti s vytýkanými pochybeními bránily úklidové práce řádně plnit.
S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že podmínky subjektu smluvního vztahu, kvalifikovaného následku vytýkaných pochybení i intenzity pochybení jsou ve vztahu ke Smlouvě Praha naplněny.
Posouzení pochybení navrhovatele ve vztahu ke Smlouvě Ostrava
148. Úřad konstatuje, že podmínka subjektu smluvního vztahu je v této souvislosti naplněna, neboť k pochybením došlo ve smluvním vztahu se zadavatelem, který s navrhovatelem na základě výsledků zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Zajištění úklidových služeb v budově Finančního úřadu pro Moravskoslezský kraj“ uzavřel dne 16. 1. 2018 Smlouvu Ostrava.
149. Rovněž časová podmínka je v případě pochybení ve vztahu k plnění vyplývajícímu ze Smlouvy Ostrava splněna. Smlouva byla účastníky uzavřena dne 16. 1. 2018 na dobu neurčitou a vypovězena přípisem zadavatele ze dne 29. 5. 2018 s jednoměsíční výpovědní dobou. Je tedy zřejmé, že k zadavatelem vytýkaným pochybením navrhovatele v rámci plnění této smlouvy došlo v posledních 3 letech.
150. Úřad dále posuzoval, zda je naplněna i podmínka kvalifikovaného následku vytýkaných pochybení. V této souvislosti Úřad konstatuje, že z dokumentace, resp. z podkladů, které zadavatel Úřadu doložil, je zřejmé, že v průběhu plnění Smlouvy Ostrava – od počátku až do vypovězení smlouvy zadavatelem (tj. v časovém rozpětí od 1. 2. 2018, kdy smlouva nabyla účinnosti uveřejněním v registru smluv, do 30. 6. 2018, kdy skončila výpovědní doba) – došlo ze strany zadavatele k opakovanému podávání výtek (reklamací) vůči plnění navrhovatele (viz body 63. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Návazně na tyto skutečnosti došlo ze strany zadavatele k předčasnému ukončení smluvního vztahu, a to vypovězením smlouvy přípisem zadavatele ze dne 29. 5. 2018. Jak vyplývá z obsahu výpovědi Smlouvy Ostrava, k předčasnému ukončení smluvního vztahu došlo ve smyslu ustanovení čl. X. odst. 7 písm. c) Smlouvy Ostrava, a to zejména z důvodů, že provádění úklidových prací bylo ze strany navrhovatele opakovaně prováděno s vadami, na které zadavatel navrhovatele písemně upozorňoval, především opakovaně nedošlo k zajištění úklidových prací v objektu v souladu s přílohami Smlouvy Ostrava. Z uvedených důvodů došlo dle zadavatele k porušení smlouvy podstatným způsobem, a tím i k naplnění podmínek pro ukončení Smlouvy Ostrava výpovědí.
151. Ze zjištěných skutečností je zřejmé, že v průběhu plnění Smlouvy Ostrava docházelo ze strany navrhovatele opakovaně k pochybením, které zadavatel opakovaně písemně reklamoval, načež tento stav vyústil ze strany zadavatele až k výpovědi Smlouvy Ostrava. Na základě těchto skutečností Úřad konstatuje, že mezi zadavatelem opakovaně vytýkanými pochybeními při provádění úklidových služeb a následnou výpovědí předmětné smlouvy zadavatelem spatřuje příčinnou souvislost, přičemž předčasné ukončení smluvního vztahu spadá do kategorie, které zákon přímo označuje jako kvalifikovaný následek. Navrhovatel v návrhu sice obecně uvádí, že se zadavatelem uváděnými pochybeními nesouhlasí a považuje je za vykonstruované, resp. že zadavatel chce každé pochybení navrhovatele označit jako dlouhodobé či závažné, aby tak naplnil podmínky pro jeho vyloučení, nicméně samotnou existenci těchto důvodů (otázkou jejich závažnosti se bude Úřad zabývat dále v odůvodnění) však nerozporuje. Úřad má proto za prokázané, že v souvislosti s vypovězením Smlouvy Ostrava byla naplněna i podmínka kvalifikovaného následku vytýkaných pochybení.
152. Jako poslední podmínku Úřad posuzoval intenzitu pochybení způsobených navrhovatelem při plnění Smlouvy Ostrava, tj. otázku, zda se jednalo o pochybení závažná nebo dlouhodobá, resp. o kombinaci obou.
153. Podle Úřadu je zřejmé, že z titulu činnosti zadavatele se v daném objektu (budově) zadavatele předpokládá velký pohyb osob (a to jak zaměstnanců zadavatele, tak i cizích osob) a s tím proto souvisejí mimořádné nároky na zajištění čistoty a dodržení všech hygienických standardů, spojených s provozem zadavatele. Této skutečnosti odpovídají také Smlouvou Ostrava závazně sjednané standardy úklidových prací, a to co se týče rozsahu prováděných činností a jejich četnosti dle kategorií jednotlivých místností a prostor objektu zadavatele, specifikovaných takto v přílohách č. 1 a č. 2 Smlouvy Ostrava. Mezi denní činnosti prováděné v rámci úklidových prací spadá zejména vytírání nebo luxování frekventovaných podlah v kancelářích, kuchyňkách, výtahu, na chodbách a na schodech, sociálním zařízení, dále vyprazdňování nádob na odpadky, kompletní úklid sociálního zázemí spojený s průběžným doplňováním hygienických prostředků, atd. Tedy základní činnosti nezbytně nutné pro zajištění elementárních hygienických standardů provozu úřadu v objektu zadavatele.
154. Jak je uvedeno v čl. VII odst. 1 Smlouvy Ostrava, provedené úklidové práce mají vady, pokud k jejich provedení vůbec nedojde nebo neodpovídají standardům úklidových prací uvedeným v přílohách smlouvy. Pro případ, nedodržení podmínek Smlouvy Ostrava jsou ve smlouvě v tomto smyslu také návazně sjednány smluvní pokuty, a to mj. dle čl. VII odst. 3 písm. a) smlouvy ve výši 2 tis. Kč za každý den, ve kterém k úklidu vůbec nedojde, resp. dle písm. b) téhož ustanovení smlouvy ve výši 1 tis. Kč za opakované vadné plnění (dle smlouvy min. 2x), a to i přes předchozí upozornění objednatele na ně. Podle čl. X. odst. 7 Smlouvy Ostrava se pak za porušení smlouvy podstatným způsobem považuje mj. dle písm. c) zejména pokud zhotovitel opakovaně (min. 3x) poskytl plnění dle smlouvy s vadami, na které byl objednatelem písemně upozorněn nebo opakovaně vytknuté vady neodstraňuje, především neobsadí-li směnu svými zaměstnanci.
155. Úřad dále zdůrazňuje, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel jako orgán státní správy pracuje i s údaji důvěrného charakteru, jejichž ochranu je povinen zajistit, má důvodně oprávněný zájem na tom, aby mu byli pracovníci dodavatele známi, resp. má zájem i na jejich bezúhonnosti. Z tohoto důvodu zadavatel v čl. I. odst. 4 a 5 Smlouvy Ostrava také stanovil zhotoviteli povinnost zajistit úklid prostřednictvím osob bezúhonných a rovněž povinnost do 3 pracovních dnů před zahájením úklidových prací předat objednateli jmenný seznam všech pracovníků, kteří budou v místě provádět úklid a jejich bezúhonnost prokázat, resp. jej dále aktualizovat. Důležitost těchto informací pro zadavatele dokládá skutečnost, že podle čl. VII. odst. 3 písm. d) Smlouvy Ostrava je nedodržení této povinnosti sankciováno smluvní pokutou ve výši 500 Kč za každý den prodlení s předložením seznamu zaměstnanců před zahájením úklidových prací.
156. Při posouzení intenzity pochybení při plnění Smlouvy Ostrava Úřad v neposlední řadě přihlédl i ke skutečnosti, že celková doba, po kterou navrhovatel plnil předmět smlouvy (tedy od nabytí účinnosti Smlouvy Ostrava dne 1. 2. 2018 do skončení výpovědní doby, tj. do 30. 6. 2018), tedy časový úsek, ke kterému je v tomto případě nutné také posuzovat četnost vad plnění, reálně činila pouze 5 měsíců. Úřad v této souvislosti poznamenává, že ze souhrnu výčtu vad při plnění Smlouvy Ostrava uvedených v příloze 2A, resp. přílohy 2B rozhodnutí, která obsahuje především e-mailovou komunikaci mezi zadavatelem a navrhovatelem v této věci, je zřejmé, že zadavatel v průběhu měsíce února 2018 zaslal navrhovateli celkem 4 písemné reklamace a jednu reklamaci řešil za přítomnosti navrhovatele formou úředního záznamu, v průběhu měsíce března 2018 celkem 7 reklamací, v průběhu měsíce dubna 2018 celkem 6 reklamací a během měsíce května 2018 další 2 reklamace, tedy – a to vycházeje pouze jen z prostého počtu podaných reklamací ohledně nespokojenosti zadavatele s prováděním úklidových prací, resp. splněním souvisejících povinností navrhovatele – se tak jednalo o celkem 20 reklamací během 5 měsíců plnění předmětu smlouvy.
157. Pro posouzení toho, zda se v případě plnění Smlouvy Ostrava jednalo o pochybení závažná nebo dlouhodobá, resp. o kombinaci obou, považuje Úřad za podstatné dále uvedené skutečnosti. Úřad konstatuje, že vychází zejména z obsahu přílohy 2B rozhodnutí, která obsahuje texty reklamací zadavatele podaných vůči způsobu provádění úklidových prací navrhovatelem (pozn. obsah reklamací je zde z důvodu přehlednosti krácen, jejich text je uveden výše pod body 63. až 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jedná se tedy o tyto pochybení při plnění:
i) Nedodání jmenného seznamu osob, které budou provádět úklid, resp. opožděné doplňování seznamu osob a výpisů z Rejstříků trestů těchto osob (bylo vytknuto e-maily ze dne 1. 2. 2018, ze dne 19. 2. 2018 a ze dne 6. 3. 2018), přičemž se nepochybně jedná o porušení povinností zhotovitele vyplývajících mu z čl. I. odst. 5 a čl. V. odst. 9 Smlouvy Ostrava (s možností uložení sankce), navíc je zřejmé, že navrhovatel uvedenou povinnost porušil opakovaně.
ii) Z důvodu fluktuace zaměstnanců probíhal úklid od 12. 2. 2018 do 16. 2. 2018 pouze v jakémsi „zkušebním provozu“ s novými zaměstnanci úklidu a až od 19. 2. 2018 měl být úklid v objektu zadavatele již realizován přesně dle standardů, které jsou přílohou Smlouvy Ostrava („Úřední záznam“ ze dne 9. 2. 2018).
iii) Dne 9. 2. 2018 nebyl řádně proveden úklid v celém objektu, dne 22. 2. 2018 nebylo řádně uklizeno sociální zázemí v celém objektu a doplněny hygienické prostředky, dne 6. 3. 2018 nebyl řádně proveden úklid v celém objektu, nebylo řádně uklizeno sociální zázemí v celém objektu a doplněny hygienické prostředky s tím, že dlouhodobě vázlo doplňování hygienických potřeb.
iv) Dne 28. 2. 2018 nebyl řádně proveden úklid v celém objektu (bylo vytknuto e-mailem ze dne 1. 3. 2018 a doplněno o připomínky zaměstnanců k úklidu z posledních dní, zejména s důrazem na stížnosti na úklid v 9. patře budovy, včetně sociálních zařízení, tedy v prostorách, kde jsou pořádány semináře a školení, úřednické zkoušky a výběrová řízení, což je dle zadavatele špatnou vizitkou zadavatele při pořádání těchto akcí).
v) Reklamací ze dne 2. 3. 2018 zadavatel konstatuje, že v souvislosti s nástupem nových zaměstnankyň úklidu nastal v tomto týdnu v budově chaos a systém úklidu nefunguje.
vi) Dne 2. 3. 2018, dne 8. 3. 2018 a dne 28. 3. 2018 nebyl řádně proveden úklid v celém objektu, nebylo řádně uklizeno sociální zázemí v celém objektu a neustále vázne doplňování hygienických potřeb.
vii) Dne 6. 4. 2018 nebyl řádně proveden úklid v celém objektu a nebyly řádně provedeny týdenní úklidové práce.
viii) Dne 18. 4. 2018, dne 23. 4. 2018 a v týdnu od 23. 4. 2018 do 27. 4. 2018 nebyl řádně proveden úklid v celém objektu, včetně sociálních zařízení.
ix) Dne 15. 5. 2018 podle informace strážní služby opustila pracovnice navrhovatele budovu cca v 10,30 hod, přičemž odchod v knize docházek si zapsala v 12,30 hod., čímž byly zásadně porušeny předpisy, vztahující se k bezpečnosti práce a požární ochraně, neboť zadavatel v případě mimořádné situace (např. vyhlášení požárního poplachu) provádí kontrolu všech přítomných a zapsaných osob v budově, tedy i přítomných zaměstnanců.
x) Dne 18. 5. 2018 nebyl řádně proveden úklid budovy a kompletní úklid sociálního zázemí v celé budově, v týdnu od 14. 5. 2018 do 19. 5. 2018 nebyly řádně provedeny týdenní úklidové práce a v období od 2. 5. do 18. 5. 2018 nebyly řádně provedeny ani dvoutýdenní úklidové práce.
158. Na základě posouzení charakteru pochybení navrhovatele uvedených v předchozím výčtu (a to jak jednotlivě, tak ve vzájemných souvislostech), dále ve vztahu ke smluvním podmínkám stanoveným ve Smlouvě Ostrava a v neposlední řadě i k časovým souvislostem a k délce plnění, které zadavatel navrhovateli „poskytl“, Úřad konstatuje, že výše uvedená pochybení v tomto smyslu posoudil jako dlouhodobá, neboť se fakticky jedná o neustále se opakující nedostatky stejné charakteru (opakovaně nebyl řádně proveden úklid v celém objektu, nebylo řádně uklizeno sociální zázemí v celém objektu, neustále vázlo doplňování hygienických potřeb), a to v četnosti řádově 20 podaných reklamací v časovém horizontu pouze 5 měsíců, přičemž Úřad zdůrazňuje, že se jedná pouze o „paušální“ počet reklamací, nikoliv o počet jednotlivých událostí, resp. pochybení, kterých je podstatně více (viz např. „Úřední záznam“ ze dne 9. 2. 2018, ve kterém je mj. uvedeno, že z důvodů fluktuace zaměstnanců navrhovatele bude úklid od 12. 2. 2018 do 16. 2. 2018, tedy celých 5 dnů, probíhat pouze v jakémsi „zkušebním provozu“). Úřad v této souvislosti také konstatuje, že z dokumentace, resp. z podkladů obdržených od zadavatele, přitom nevyplývají žádné objektivní důvody, které by navrhovateli bránily v souvislosti s vytýkanými pochybeními úklidové práce řádně plnit.
159. Pochybenínavrhovatele uvedená výše pod body i) a ix) pak Úřad posoudil jako pochybení závažná, a to z důvodu, že nedodání jmenného seznamu osob, které budou provádět úklid dle smlouvy, resp. opožděné doplňování seznamu osob a výpisů z Rejstříků trestů těchto osob (a to opakovaně), je podle názoru Úřadu flagrantním porušení povinností zhotovitele vyplývající mu přímo ze Smlouvy Ostrava (s možností uložení sankce). Za obdobně závažné pochybení považuje Úřad rovněž situaci ze dne 15. 5. 2018, kdy vinou pracovníka navrhovatele zadavatel neměl informaci o skutečné přítomnosti zaměstnanců navrhovatele v objektu, což v případě mimořádné situace mohlo vést až k fatálním následkům. V tomto smyslu se tedy jedná o zásadní porušení předpisů vztahující se k požární ochraně a bezpečnosti a ochraně zdraví při práci a současně i o závažné porušení příslušných ustanovení smlouvy (viz čl. V bod 5 Smlouvy Ostrava). Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad pochybení navrhovatele v uvedených souvislostech posoudil jako dlouhodobá i závažná a s ohledem uvedené Úřad uzavírá, že podmínky subjektu smluvního vztahu, kvalifikovaného následku vytýkaných pochybení i intenzity pochybení jsou ve vztahu ke Smlouvě Ostrava naplněny.
160. Úřad na tomto místě konstatuje, že na základě výše uvedených skutečnosti byl v šetřeném případě navrhovatel zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodů uvedených § 48 odst. 5 písm. d) zákona oprávněně, neboť došlo k naplnění všech podmínek pro možnou aplikaci citovaného ustanovení.
K dalším argumentům uplatněným navrhovatelem v návrhu
161. Navrhovatel argumentuje tím, že mezi ním a zadavatelem byly dne 16. 1. 2018 uzavřeny rovněž další smlouvy na úklidové práce pro územní pracoviště: FÚ Mladá Boleslav, FÚ Benešov, FÚ Rakovník, FÚ Kutná Hora, FÚ Opava a FÚ Frýdek-Místek, kde navrhovatel dle svého tvrzení stále zajištuje úklidové práce, které nejsou zatíženy nevypořádanými reklamacemi či soudními spory. Navrhovatel dále argumentuje tím, že i po ukončení Smlouvy Praha a Smlouvy Ostrava došlo v roce 2018 a 2019 mezi ním a zadavatelem k uzavření dalších smluv na zajištění úklidových služeb, a to v rámci veřejných zakázek malého rozsahu v budovách FÚ v Českém Brodě a FÚ v Říčanech, kde navrhovatel nebyl vyloučen, byť si zadavatel musel být vědom předčasného ukončení Smlouvy Praha a Smlouva Ostrava. Navrhovatel proto považuje jeho vyloučení toliko z důvodu ukončení obou uvedených smluv za nepřiměřené, resp. netransparentní a diskriminační.
162. Úřad v prvé řadě konstatuje, že obsah podkladů obdržených od zadavatele o bezchybném plnění úklidových služeb na uvedených pracovištích zadavatele nevypovídá. Z těchto podkladů je totiž zřejmé, že i v rámci smluvních vztahů, kterými navrhovatel argumentuje, má zadavatel vůči plnění navrhovatele výhrady, prezentované zadavatelem v doložených reklamacích (viz bod 111. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
163. Úřad současně zdůrazňuje, že v každém konkrétním případě je případný postup podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona zcela na uvážení zadavatele, který nemusí přihlížet k případným rozhodnutím jiných zadavatelů, týkajících se stejného dodavatele, a v tomto smyslu není zadavatel „svázán“ ani svým předchozím postupem vůči stejnému dodavateli (účastníku zadávacího řízení) v jiném zadávacím řízení v tom smyslu, že by vždy byl povinen takového dodavatele buď vyloučit, nebo naopak nevylučovat, neboť vztah či poměr jednotlivých pochybení k rizikům plnění konkrétní veřejné zakázky může být vždy různý. Např. jinak může zadavatel hrozící riziko pochybení při plnění zvážit v případě veřejné zakázky malého rozsahu a jinak v případě nadlimitní veřejné zakázky, přičemž jak vyplývá i z výše uvedeného, představa o bezvadném plnění může být z hlediska dodavatele a zadavatele zcela odlišná. Z uvedených důvodů Úřad na tuto argumentaci navrhovatele ve smyslu porušení zásady nepřiměřenosti nepřistoupil. K navrhovatelem v této souvislosti dovozované netransparentnosti postupu zadavatele, resp. k tvrzenému nedodržení zásady nediskriminace, Úřad konstatuje, že již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí dovodil, že zadavatel při vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona postupoval v souladu se zásadou transparentnosti. Úřadu pak rovněž není zřejmé (a navrhovatel sám žádné konkrétní argumenty nepředkládá), jak by zákonným vyloučením ze zadávacího řízení na část č. 2 veřejné zakázky mohl být navrhovatel diskriminován.
164. Navrhovatel v návrhu dále argumentuje tím, že ukončení Smlouvy Praha a Smlouvy Ostrava ze strany zadavatele odstoupením, resp. výpovědí považuje za neplatné, resp. dokonce za nezákonné ve smyslu občanského zákoníku, neboť tyto dokumenty neobsahujídle jeho názoru konkrétní důvody pro odstoupení od smlouvy.
165. Úřad připomíná, že jak uvedl již výše, pro posouzení postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele pro jeho nezpůsobilost byly relevantní důvody uvedené zadavatelem v opravném rozhodnutí, resp. oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení. Úřad dále konstatuje, že z ustanovení § 248 zákona, ve kterém je vymezena pravomoc Úřadu, vyplývá, že Úřad nemá kompetenci autoritativně rozhodovat o otázce platnosti či neplatnosti smlouvy. Jak uvedl předseda Úřadu např. v rozhodnutí č. j. R0134/2018/VZ-30527/2018/322/DJa ze dne 19. 10. 2018, „Úřad ve správním řízení posuzuje výhradně postup zadavatelů při zadávání veřejných zakázek. Na tomto místě lze obecně uvést, že zadávání veřejných zakázek je civilní kontraktační proces modifikovaný zvláštními předpisy závaznými pro zadavatele a další subjekty. Uzavření smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem je pak občanskoprávním odpovědnostním vztahem. Tedy vztah dodavatele a zadavatele je obecně chápán jako vztah soukromoprávního charakteru... Případné spory ze závazkových vztahů podle OZ[5] řeší příslušný soud. Rovněž z judikatury soudů obecně vyplývá, že otázky ohledně platnosti, neplatnosti či vymahatelnosti soukromoprávních podmínek v závazkových vztazích řeší příslušné soudy, nikoli Úřad... Úkolem Úřadu je výhradně vykonávat dozor nad dodržováním zákona o zadávání veřejných zakázek. K dodržení či porušení pravidel stanovených jinými právními předpisy není oprávněn se autoritativně vyjadřovat. Úřad tedy nemá pravomoc rozhodnout o tom, zda v posuzovaném případě zadavatel platně či neplatně odstoupil od Smlouvy, když úprava odstoupení od smlouvy je zakotvena v OZ...“ Z výše uvedeného vyplývá, že případný spor mezi stranami o platnosti nebo neplatnosti odstoupení od Smlouvy Praha, resp. výpovědi Smlouvy Ostrava je tedy soukromoprávní povahy. Z výše uvedených důvodů se tedy Úřad blíže nezabýval skutečnostmi uváděnými v návrhu, jež se týkají důvodů pro odstoupení zadavatele od Smlouvy Praha, resp. výpovědi Smlouvy Ostrava, ani neposuzoval, zda zadavatel při uvedených úkonech postupoval v souladu se stanovenými smluvními podmínkami, neboť toto Úřadu ani v rámci jeho kompetencí nepřísluší. Úřad pro úplnost dodává, že navrhovatel, jak uvádí v návrhu, se ve věci údajné nezákonnosti odstoupení (resp. výpovědi) od obou uvedených smluv zadavatelem na příslušný soud přitom ani neobrátil.
166. K argumentaci navrhovatele, že za „zcela stejného skutkového stavu stran Smlouvy Ostrava“, kterou řešil ve svém rozhodnutí Úřad (navrhovatel zde odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0176/2019/VZ-16309/2019/521/Opi ze dne 11. 6. 2019), by argumentace zadavatele ohledně skutečností, které by měly vést k naplnění podmínek pro vyloučení navrhovatele, měla být zcela totožná, jinak je jednání zadavatele nepřezkoumatelné, Úřad konstatuje, že v navrhovatelem zmíněném rozhodnutí Úřad posuzoval postup zadavatele při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v jiné veřejné zakázce na zajištění úklidových služeb v objektech zadavatele. Úřad zde věc uzavřel s tím, že vzhledem k tomu, že z rozhodnutí zadavatele nemohlo být navrhovateli jasné, která konkrétní pochybení jsou mu zadavatelem vytýkána jako závažná nebo dlouhodobá a na základě jakých úvah dospěl k závěru, že se jedná o pochybení určité intenzity, tedy že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona neuvedl a neprokázal, která jím uváděná pochybení vedla k předčasnému ukončení Smlouvy Praha a Smlouvy Ostrava, nelze toto rozhodnutí zadavatele považovat za transparentní a přezkoumatelné; jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele Úřad všechny jeho úkony související s vyloučením navrhovatele zrušil.
167. V nyní šetřeném případě, byť důvodem vyloučení navrhovatele jsou opět pochybení při plnění Smlouvy Praha a Smlouvy Ostrava ze strany navrhovatele, je však situace jiná, neboť součástí opravného rozhodnutí, resp. oznámení o vyloučení navrhovatele jsou přílohy 1A a 1B rozhodnutí (ve vztahu k plnění ze Smlouvy Praha) a přílohy 2A a 2B rozhodnutí (ve vztahu k plnění ze Smlouvy Ostrava), jejichž obsah – jak je podrobně popsán výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí – tvoří popis jednotlivých pochybení, kterých se v rámci plnění uvedených smluvních vztahů navrhovatel dopustil, včetně posouzení jejich intenzity (tj. závažnosti a dlouhodobosti) a z nich i vyplývajících důsledků a s tím spojené dokumenty ve formě reklamací (výtek), které zadavatel navrhovateli v této souvislosti zaslal.
168. K argumentaci navrhovatele proto Úřad konstatuje, že zadavatel se tedy v tomto smyslu z předchozího rozhodnutí Úřadu „poučil“ tak, že jeho opravné rozhodnutí o vyloučení navrhovatele je v šetřeném případě, oproti tomu případu, kterým argumentuje navrhovatel, v tomto smyslu obsahově perfektní. Úřad nevidí důvod, proč by se měl zadavatel opakovaně dopouštět stejného pochybení, a tedy postupovat tak, jak argumentuje navrhovatel. Jak již bylo dovozeno výše, v šetřeném případě zadavatel v opravném rozhodnutí o vyloučení, resp. v opravném oznámení o vyloučení, navrhovateli vyčerpávajícím způsobem sdělil, z jakých důvodů je zadavatelem považován za nezpůsobilého ve smyslu § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Navrhovatel tím měl k dispozici všechny relevantní informace a označeny všechny dokumenty, kterými zadavatel své rozhodnutí odůvodnil, a současně shodnými podklady disponoval i Úřad, který tak mohl následně postup zadavatele věcně přezkoumat. V tomto smyslu proto Úřad argumentaci navrhovatele nepovažuje za relevantní.
K obnovení způsobilosti navrhovatele
169. Navrhovatel v návrhu vyjadřuje své přesvědčení, že přijal dostatečná nápravná opatření k obnovení své způsobilosti. Úřad se proto dále zabýval otázkou, zda navrhovatel prokázal obnovení své způsobilosti k účasti v zadávacím řízení na část č. 2 veřejné zakázky.
170. Možnost účastníka zadávacího řízení prokázat obnovení své způsobilosti je novým institutem zavedeným zákonem. Jedná se o nástroj, jehož prostřednictvím může účastník zadávacího řízení mj. prokázat, že i přes naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 či 6 zákona obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, a to tak, že v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření.
171. Zákon tedy umožňuje dodavateli, který je v postavení účastníka zadávacího řízení, tj. o jehož vyloučení pro nezpůsobilost není dosud „nevratně“ rozhodnuto, v průběhu zadávacího řízení předložit zadavateli důkazy o tom, že se „napravil“, a je tedy opět způsobilý plnit veřejnou zakázku, a že tedy odpadl důvod pro jeho vyloučení. Důkazní břemeno však v tomto případě leží plně na účastníkovi zadávacího řízení. Účastník zadávacího řízení tak musí obnovení své způsobilosti prokázat, tj. doložit, že nápravná opatření, kterými odůvodňuje zánik své nezpůsobilosti, přijal a že tato jsou dostatečná. V zákoně je pak v § 76 odst. 2 uveden toliko příkladmý výčet nápravných opatření, kterými lze prokazovat obnovení způsobilosti dodavatele. Je tedy zřejmé, že obnovení způsobilosti lze prokazovat rovněž řadou dalších jiných opatření, příp. kombinací těchto opatření, a to vždy s ohledem na povahu a rozsah předchozích pochybení. Dodavatel tak např. doloží, že provedl rozsáhlé personální a organizační změny, že prošel nezávislou certifikací systému řízení kvality apod.
172. Dostatečnost přijatých nápravných opatření pak na základě předložených dokladů posoudí zadavatel. Ten tedy posuzuje a vyhodnocuje, zda jsou přijatá nápravná opatření adekvátní z hlediska závažnosti pochybení či provinění a okolností, za kterých k němu došlo, a zda je tedy předloženými doklady skutečně garantováno obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení.
173. V šetřeném případě navrhovatel podal námitky ze dne 1. 11. 2019 proti svému (opravnému) vyloučení ze zadávacího řízení, tj. jak již Úřad dovodil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí stále v postavení účastníka zadávacího řízení. V uvedených námitkách mj. uvedl, že jako nápravné opatření přijal k obnovení své způsobilosti vnitřní předpis, přičemž tento zadavateli spolu s námitkami předložil.
174. Uvedené nápravné opatření, tj. vnitřní předpis má fakticky tři části, a to část A nadepsanou „Personální zajištění“, část B nadepsanou „Způsob zabezpečení metodického vedení a kontroly jakosti (Způsob kontroly práce a předání objednateli)“, přičemž mezi těmito částmi jsou vložené „ukázky z úklidového manuálu“ (viz k tomu bod 113. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel ve vnitřním předpisu deklaruje, že i) jeho pracovníci jsou pravidelně školeni, ii) v případě výpadku pracovníka bude tento co nejrychleji nahrazen jiným zaměstnancem navrhovatele, a že iii) pracovníci navrhovatele uklízejí podle „úklidového manuálu“. V další části vnitřního předpisu jsou pak vyjmenovány konkrétní činnosti u „oblastních vedoucích“, „objektových vedoucích“ a „úklidových pracovníků“. Na tomto místě je třeba konstatovat, že vnitřní předpis je podepsán jednatelem navrhovatele, přičemž navrhovatel nijak nedoložil, že jeho zaměstnanci jsou s tímto předpisem seznámeni.
175. Z výše uvedených zjištění je zřejmé, že hlavním problémem při plnění Smlouvy Praha a Smlouvy Ostrava byly výpadky v rámci navrhovatelem prováděných úklidových činností, a to jak co se týče neprovedení jednotlivých činností v úrovni předepsaných standardů úklidových prací či jejich četností, tak i případné úplné neprovedení úklidových činností v některých dnech v objektech zadavatele.
176. Navrhovatel ve vnitřním předpisu uvádí, že jeho pracovníci jsou pravidelně školeni. Úřadu však není zřejmé, a ani sám navrhovatel toto neuvádí, jakým způsobem může absolvování školení ze strany zaměstnanců zajistit či se podílet na tom, aby v budoucnu nedocházelo k vytýkaným pochybením, např. právě k neprovedení jednotlivých úklidových činností. Nadto je třeba konstatovat, že navrhovatel zadavateli existenci systému školení či jejich faktický obsah, ani tu skutečnost, že se jich účastní všichni úklidoví pracovníci navrhovatele, nijak nedoložil.
177. Dále navrhovatel ve vnitřním předpisu uvádí, že v případě výpadků úklidových pracovníku, budou tito „v co možná nejkratší době nahrazeni“. Jedná se o konstatování v takové rovině obecnosti, že konkrétní postup navrhovatele v případě takového výpadku není zřejmý. Nelze tak konstatovat, zda je zjištěno to, aby nedocházelo k úplným výpadkům úklidu či k výpadkům v jednotlivých úklidových činnostech.
178. Ve vnitřním předpisu je dále uvedeno, že pracovníci uklízejí dle úklidového manuálu. Předně je třeba v této souvislosti uvést, že navrhovatel jednak předložil (jako součást vnitřního předpisu) dílčí část („ukázku“) tohoto manuálu, a nadto ani nijak neprokázal, že jsou jeho zaměstnanci s uvedeným manuálem seznámeni, resp. že je tento pro ně při jejich práci závazný. Z uvedeného rovněž není zřejmé, jakým způsobem má tvrzený „úklid dle manuálu“ zajistit či se podílet např. na tom, aby pracovníci prováděli všechny nasmlouvané úklidové činnosti v požadované frekvenci.
179. Ani vyjmenováním konkrétních činností na jednotlivých pracovních pozicích dle Úřadu navrhovatel nijak neprokazuje, že bude zajištěno, aby již nedocházelo k pochybením v souvislosti s poskytováním úklidových prací.
180. Na základě výše uvedeného tak Úřad dává zapravdu zadavateli, že vnitřní předpis neobsahuje žádné relevantní informace svědčící o tom, že do budoucna nebude docházet k výpadkům v úklidu, a v případě, pokud by k takovému výpadku došlo, neobsahuje vnitřní předpis ani metodiku, kterou by navrhovatel pro takovou situaci zavedl, tuto situaci vnitřní předpis pokrývá pouze tvrzením, že nepřítomní pracovníci budou nahrazeni v co nejkratší možné době, což zadavateli nepřináší žádnou garanci, že dojde k výměně pracovníka ve lhůtě dle smlouvy. Úřad proto uzavírá, že navrhovatel zadavateli neprokázal přijetí takových nápravných opatření, kterými by obnovil svoji způsobilost k účasti v zadávacím řízení na část č. 2 veřejné zakázky.
Shrnutí
181. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že po přezkoumání všech rozhodných skutečností neshledal, že by se zadavatel při vyloučení navrhovatele a při posouzení nápravného opatření přijatého navrhovatelem k obnovení způsobilosti dopustil porušení zákona, a rovněž uzavírá, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Česká republika – Generální finanční ředitelství, Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1
2. SKYCLEAN s.r.o., V zářezu 902/4, Jinonice, 158 00 Praha 5
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Navrhovatel citujenapř. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 69/2012 ze dne 28. 3. 2013, rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 50/2011 ze dne 15. 2. 2012, nebo rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0064/2018/VZ- 10346/2018/541/PDz ze dne 9. 4. 2018 a č. j. ÚOHS-S0486/2017/VZ-03745/2018/521/RŠu ze dne 6. 2. 2018
[2] V textu přílohy 1A je na tomto místě chybně uveden rok 2019, obdobně jako u pochybení č. 6, u pochybení č. 7 je pak uveden rok 2020, což Úřad s ohledem na doloženou e-mailovou komunikaci (viz k tomu dále) považuje za zjevné chyby v psaní
[3] tj. navrhovatel – pozn. Úřadu
[4] tj. zadavatele – pozn. Úřadu
[5] občanský zákoník – pozn. Úřadu