127. Úřad předesílá, že při posouzení věci nepřehlédl vyjádření dodavatele NIS Systems, s.r.o., ze dne 6. 1. 2020, v němž tento dodavatel konstatoval, že není schopen splnit požadavky kladené zadavatelem na referenční zakázky, ani nedisponuje osobami, které by dané požadavky splňovaly, přičemž konkrétně popsal, které z přezkoumávaných požadavků pokládá za problematické (viz bod 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stejně tak Úřad při svých úvahách bral v potaz i vyjádření dodavatele VÍTKOVICE SOLUTIONS a.s. ze dne 22. 1. 2020, ze kterého vyplývá, že jmenovaný dodavatel je schopen splnit požadavky zadavatele v omezené míře, jelikož nedisponuje osobou na pozici vedoucího realizačního týmu a dále nesplňuje požadavek na to, aby se referenční zakázka týkala zdravotnického zařízení s minimálně 300 lůžky (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad konstatuje, že vyjádření 2 shora jmenovaných dodavatelů svědčí o tom, že ne pro každého dodavatele je úroveň kvalifikace nastavena „optimálně“. To je však z pohledu Úřadu průvodním jevem samotné kvalifikace a nelze z tohoto stavu usuzovat na to, že zadavatel v souvislosti se stanovením kritérií technické kvalifikace postupoval v rozporu se zákonem. Úřad opětovně připomíná, že v podstatě každý dodavatel působící na relevantním trhu bude na kvalifikaci nastavenou zadavatelem nazírat jinak. Pro jednoho dodavatele se bude jednat o kvalifikaci „lehce“ splnitelnou, zatímco pro jiného dodavatele bude identická úroveň kvalifikace zcela nesplnitelná, a proto ji může pokládat za rozpornou se zákonem. Je tak prakticky vyloučeno, aby zadavatel úroveň kvalifikace nastavil tak, aby tato byla splnitelná pro absolutně všechny dodavatele působící na relevantním trhu, resp. za takové situace by hrozilo, že veřejnou zakázku získá dodavatel, jenž ji nebude schopen v praxi řádně splnit, čímž by se smysl kvalifikace de facto vytrácel. Podstatné však je, aby zadavatelem stanovená úroveň kvalifikace nebyla bezúčelná, resp. excesivní a zjevně nepřiměřená, což Úřad u kritérií technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b), c) a d) zákona, vůči nimž navrhovatel brojí, v šetřeném případě neshledal. Dle přesvědčení Úřadu předložil zadavatel konkrétní argumenty (viz shora), jimiž zdůvodňuje, na základě jakých příčin přistoupil k nastavení požadované úrovně kvalifikace, resp. proč by pro něj byla nižší úroveň kvalifikace již nedostatečná, přičemž Úřad nemá za to, že by důvody prezentované zadavatelem, které jej vedly k danému nastavení technické kvalifikace, vykazovaly logickou, popř. racionální, nesrovnalost. O tom, že kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b), c) a d) zákona nejsou zjevně nepřiměřená, pak dle Úřadu svědčí i fakt, že na relevantním trhu existují dodavatelé, kteří jsou schopni tato kritéria splnit, jak vyplývá z Úřadem provedeného šetření. Aniž by tedy Úřad vyjádření dodavatelů NIS Systems, s.r.o., a VÍTKOVICE SOLUTIONS a.s. jakkoliv bagatelizoval, tato vyjádření nejsou způsobilá ničeho změnit na jeho závěru, že zadavatel při stanovení posuzovaných kritérií technické kvalifikace postupoval v souladu se zákonem.
128. Úřad současně nepřehlédl ani to, že zadavatel obdržel nabídku na plnění veřejné zakázky od jednoho dodavatele. K tomu Úřad konstatuje, že byť lze obdržení jedné nabídky obecně považovat za jeden z indikátorů toho, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu se zákonem, uvedené neplatí paušálně. Není tedy možné klást rovnítko mezi obdržení jedné nabídky a nezákonný postup zadavatele. Z obdržení jedné nabídky zadavatelem tak nelze činit automatický a zkratkovitý závěr, že se zadavatel dopustil porušení zákona. Vždy je totiž zapotřebí pečlivě zvážit veškeré skutkové okolnosti konkrétního případu v jejich vzájemném kontextu. V šetřeném případě Úřad po posouzení věci, s přihlédnutím k informacím, jež získal průzkumem relevantního trhu, dospěl k závěru, že zadavatel při stanovení kritérií technické kvalifikace nepostupoval v rozporu se zákonem. Obdržení jedné nabídky proto Úřad nevyhodnotil jako důsledek nezákonného jednání zadavatele při stanovení zadávacích podmínek. V této souvislosti lze odkázat i na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-04205/2020/322/PJe ze dne 6. 2. 2020, v němž byly vyřčeny obdobné závěry týkající se skutečnosti, že do zadávacího řízení byla podána 1 nabídka (viz body 94. a násl. odůvodnění citovaného rozhodnutí).
129. Úřad uvádí, že nepřistoupil k doplnění dokazování v podobě oslovení dodavatelů C SYSTEM a.s. a NAVERTICA a.s., jak navrhl navrhovatel (viz bod 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad je toho názoru, že jím učiněná zjištění získaná v průběhu správního řízení jsou zcela dostatečná pro rozhodnutí věci. Nadto, i pokud by 2 výše jmenovaní dodavatelé v jejich vyjádřeních uvedli, že nejsou schopni požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci splnit, tento fakt by z pohledu Úřadu nasvědčoval pouze tomu, že každý dodavatel nazírá na úroveň kvalifikace jinak, jak bylo Úřadem ostatně blíže popsáno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad má za to, že počet odpovědí získaných na základě průzkumu relevantního trhu je postačující k učinění závěru, že zadavatel se při stanovení kritérií technické kvalifikace nedopustil porušení zákona.
130. Úřad shrnuje, že dle jeho přesvědčení jsou kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b), c) a d) zákona rozporovaná navrhovatelem přiměřená rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky; nejedná se tedy o kritéria zjevně excesivní, resp. „samoúčelná“, jejichž smyslem by byla pouze bezdůvodná eliminace potenciálních dodavatelů.
131. Na základě všech výše popsaných skutečností tak Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že zadavatel nepostupoval při stanovení kritérií technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b), c) a d) zákona v rozporu se zákonem. V tomto ohledu zde tedy nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli.
K požadavku zadavatele na aplikace provozované ve webovém prohlížeči
132. Úřad se dále zabýval oprávněností požadavku zadavatele na poptávané plnění spočívajícího v tom, aby určitá řešení, resp. aplikace byly dostupné ve webovém prohlížeči, který zadavatel stanovil v technické specifikaci (viz body 96. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle přesvědčení navrhovatele pro stanovení daného požadavku, resp. technických podmínek neexistuje žádný legitimní důvod, neboť na mobilním prohlížeči lze spustit a provozovat i jiné typy aplikací, než aplikace spustitelné ve webovém prohlížeči, jež mají vyšší užitnou hodnotu, než aplikace pro webový prohlížeč (viz bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
133. Úřad na tomto místě v obecné rovině konstatuje, že veškeré požadavky na předmět plnění stanoví zadavatel tak, aby odpovídaly jeho potřebám a reflektovaly jeho požadavky na předmět plnění veřejné zakázky. Veškeré požadavky zadavatele tak musí vždy vycházet z jeho objektivně zdůvodnitelných potřeb za současného dodržení základních zásad zadávaní veřejných zakázek, jež jsou stanoveny v § 6 zákona, aby bylo dosaženo účelu předvídaného zákonem, tj. uskutečnění soutěže o konkrétní veřejnou zakázku za dodržení základních zásad veřejného zadávání. Obdobně se vyjádřil i předseda Úřadu v již zmiňovaném rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0122/2019/VZ-26282/2019/322/HSc ze dne 25. 9. 2019, v rámci něhož mj. uvedl, že „[n]astavením zadávacích podmínek stanovuje zadavatel základní parametry plnění, kterými hodlá uspokojit určitou svou oprávněnou potřebu. Je tedy nutné, aby nastavené zadávací podmínky odrážely ve všech aspektech potřebu zadavatele, byly stanoveny ve vztahu k této potřebě přiměřeně a byly danou potřebou odůvodněny.“. K tomu lze doplnit, že je to samozřejmě zadavatel, kdo stanovuje požadavky na poptávaný předmět plnění, jež mají reflektovat jeho potřeby; to je ostatně i důvodem, proč veřejnou zakázku zadává. Nicméně stále platí, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby způsobovaly bezdůvodnou (nepřiměřenou) překážku soutěže mezi dodavateli (viz § 36 odst. 1 zákona). Jedním z důsledků zadávacího řízení je omezení okruhu dodavatelů pro účely uzavření smlouvy a s tím související výběr vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Uvedené omezení se děje prostřednictvím nastavení parametrů předmětu plnění a příp. nastavením požadavků na kvalifikaci, k nimž se již Úřad vyjádřil výše. Uvedené pak musí být nastaveno takovým způsobem, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže v rozporu se zákonem, čemuž mají zabránit právě zásady uvedené v § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
134. Úřad ve vztahu k povinnosti dodržování zásady zákazu diskriminace opětovně odkazuje na závěry plynoucí z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 (viz bod 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž konstatuje, že tyto závěry jsou přiléhavé i ve vztahu ke stanovení technických podmínek plnění veřejné zakázky, přestože se citovaný rozsudek týká stanovení požadavků zadavatele na kvalifikaci potenciálních dodavatelů. Gros daného rozsudku totiž spočívá v uchopení „zjevné nepřiměřenosti“ v jednání zadavatele, a to bez rozdílu, zda k tomuto mělo dojít nastavením požadavků na samotný předmět plnění, či nastavením požadavků na kvalifikaci, resp. způsobilost dodavatelů. Úřad dále upozorňuje, že samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci, neboť není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi stanovené požadavky na předmět plnění mohli splnit všichni potenciální dodavatelé. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem a účelem zákona, kterým je zajistit právě to, aby nabídku sice mohlo podat široké spektrum dodavatelů, nicméně pouze těch, kteří jsou schopni předmět plnění řádně, v požadovaných specifikacích, resp. v požadované specifikaci či parametrech dodat. Odvrácenou stranou stanovení určitých striktních podmínek na předmět plnění veřejné zakázky je tedy selekce těch dodavatelů, jež ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci pak nelze hovořit jako o skryté diskriminaci.
135. V souvislosti s problematikou specifikace předmětu plnění v návaznosti na potřeby zadavatele lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž se uvedený soud vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“. Dále lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž jmenovaný soud konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“.
136. Obecně je třeba ve vztahu k procesu zadávání veřejných zakázek konstatovat, že v zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitují a omezující, nicméně takto je konstruován celý zákon o zadávání veřejných zakázek a určitá míra omezení volnosti, jak pro zadavatele, tak dodavatele, je zákonem předvídaná a povolená. Zadavatel v případě, že klade na dodavatele (účastníky) určitá omezení – požadavky na dodávané plnění, je vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak pak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek, ustanovení § 6 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Zadavatel je tedy povinen dodržovat při formulaci technických podmínek zásadu zákazu diskriminace a přiměřenosti a současně platí, že nesmí bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele. Uvedené však neznamená, že je zadavatelům upírána možnost stanovit technické podmínky podle svých potřeb. Technická specifikace pak ovšem musí vycházet z objektivně zdůvodnitelných požadavků zadavatele.
137. Ve zde projednávané věci zadavatel v technické specifikaci vznesl požadavek, že řešení pro podporu na operačních sálech, dále řešení pro podporu hospitalizačního provozu, vedení strukturovaného denního dekurzu, řešení pro podporu ambulantního provozu a řešení pro rezervační a plánovací modul musí být provozovatelná na mobilním zařízení (tabletu) ve webovém prohlížeči (viz opětovně body 96. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětné technické podmínky, resp. požadavky na to, aby shora jmenovaná řešení byla provozovatelná ve webovém prohlížeči, zadavatel v rámci jeho vyjádření k návrhu ze dne 16. 12. 2019 zdůvodňuje mj. tím, že „(…) disponuje rozmanitými koncovými zařízeními a potřebuje, aby aplikace byla funkční na těchto zařízeních bez ohledu na operační systém a typ zařízení. Webový klient toto umožní a proto je oprávněně požadován. Webový klient je obecný pojem klienta ve webovém prohlížeči, může být realizován různými technologiemi, je na dodavateli, kterou technologii zvolí, Zadavatel mu ji nepředepisuje. Zadavatel nediskriminuje řešení založené na nativních aplikacích pro příslušné PC a mobilní platformy, ale chová se jako řádný hospodář, kdy požaduje řešení, v rámci kterého nebude závislý na konkrétní platformě, kde to není nezbytné a nevyplývá ani z aktuálního prostředí Zadavatele.“. Zadavatel rovněž poukazuje na konkrétní výhody aplikace provozované ve webovém prohlížeči, když uvádí, že „[w]ebové aplikace jsou provozované v prohlížečích, nicméně je standardní a požadovaná kompatibilita s více různými prohlížeči různých výrobců a tedy rozmanitost platformy pro Zadavatele není omezena jen na platformu Microsoft (…)“, neboť „(…) aplikace bude provozovatelná i na jiných platformách (…)“, čímž zadavatel „(…) omezuje závislost na konkrétním operačním systému koncových zařízení a umožňuje mu to do budoucna měnit provozní prostředí bez negativních dopadů na funkčnost systému.“. Za výhodu aplikace provozované ve webovém prohlížeči dále zadavatel považuje rovněž skutečnost, že „[u] webových aplikací existuje řada dlouhodobých standardů, které jsou platné a budou platné i v budoucnu napříč prohlížeči a zadavatel z hlediska 3E požaduje webové aplikace, protože mu nutné dodržení standardů zajišťuje kontinuitu a efektivitu vynaložené investice (…)“, zatímco „[n]ativní aplikace instalované na operační systémy (…) nesplňují žádné standardy, tj. nelze garantovat, a pravděpodobně ani zajistit jejich budoucí kompatibilitu.“. Další výhodu aplikace provozované ve webovém prohlížeči shledává zadavatel v tom, že „(…) instalace webových aplikací nevyžaduje žádnou aktivitu na koncových zařízeních, aplikace je k dispozici v aktuální verzi bezprostředně po nasazení na server, odkud je využívána. Nativní aplikace vyžadují akci na koncových zařízeních, což je při počtu několika stovek zařízení značně náročné a to i při využívání nástrojů k tomu určených a současně dochází k omezení práce uživatelů v době instalace na koncová zařízení.“. V rámci zdůvodnění předmětných požadavků zadavatel taktéž konstatuje, že „(…) pořizuje systém na 5, 10 a více let, tj. pořizuje systém, který bude moderní a umožní mu uvedenou dobu systém úspěšně provozovat i za postupné obměny provozní infrastruktury koncových zařízení (…)“, a proto „(…) trvá na webové aplikaci, která nebude závislá na konkrétní nativní platformě a verzi koncových zařízení a bude plnit standardy podporované řadou výrobců.“.
138. Z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí plyne, že zadavatel svůj požadavek na dostupnost příslušných aplikací ve webovém prohlížeči zdůvodňuje konkrétními argumenty. Zadavatel tedy toliko jednoduše netvrdí, že dané řešení „prostě chce“, ale předkládá za účelem jeho zdůvodnění celou řadu argumentů. Prima facie tudíž Úřad nemá za to, že by předmětný požadavek nasvědčoval porušení zákona zadavatelem. Úřad dále konstatuje, že za účelem posouzení, zda lze shora uvedené důvody, jimiž zadavatel obhajuje stanovení předmětných technických podmínek, považovat za legitimní, provedl Úřad v průběhu správního řízení šetření, v rámci kterého žádostmi ze dne 15. 1. 2020 oslovil celkem deset dodavatelů působících na relevantním trhu, tj. dodavatele z oblasti IT, a dále žádostmi ze dne 16. 1. 2020 dvě vysoké školy, konkrétně Fakultu informačních technologií VUT a Fakultu informatiky MU. Úřad se na dodavatele působící na relevantním trhu obrátil celkem se třemi dotazy, kdy v rámci prvního z nich zjišťoval, zda považují požadavek zadavatele na řešení ve formě webové aplikace, jež má fungovat ve webovém prohlížeči, za standardní, a zda by považovali možnost připustit řešení fungující v nativní aplikaci za rovnocennou, méně komfortní nebo naopak přínosnější pro zadavatele, který dle jeho slov využívá různé typy koncových řešení a požaduje, aby aplikace byla funkční na těchto zařízeních bez ohledu na operační systém a typ zařízení. V rámci druhého dotazu se Úřad oslovených dodavatelů tázal, zda považují za relevantní argument zadavatele, podle nějž, pokud by připustil nativní platformy a současně požadoval v rámci servisních služeb závazek dodavatele portovat všechny nativní aplikace na nové verze operačních systémů min. po dobu 5 let, jednalo by se o závazek ze strany dodavatelů odmítaný, protože nelze stanovit směřování rozvoje nativních operačních systémů a souvisejících technologií nativních aplikací, v důsledku čehož by byl rozsah takového závazku obtížně stanovitelný, přičemž zadavatel uvedl, že pořizuje systém na 5, 10 a více let, tj. pořizuje systém, „který bude moderní a umožní mu uvedenou dobu systém úspěšně provozovat i za postupné obměny provozní infrastruktury koncových zařízení v souladu se zákonem (…).“. V rámci třetího dotazu se Úřad zajímal o to, nakolik problematickým spatřují oslovení dodavatelé vytvoření webové aplikace v intencích požadavků zadavatele, resp. přeměnu řešení fungujícího na nativní platformě na řešení ve formě webové aplikace provozovanou ve webovém prohlížeči, a o to, co toto vytvoření, popř. přeměna obnáší a jaká je časová náročnost vytvoření této webové aplikace, resp. přeměna řešení fungujícího na nativní platformě na řešení ve formě webové aplikace (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na shora jmenované fakulty se pak Úřad obrátil s dotazem, nakolik problematickým spatřují vytvoření webové aplikace v intencích požadavků zadavatele, tj. provozovatelné ve webovém prohlížeči, a případně jaké konkrétní kroky, resp. postupy obnáší vytvoření webové aplikace provozovatelné ve webovém prohlížeči a jaká je časová náročnost vytvoření takové aplikace, a dále s dotazem, zda je možné přeměnit řešení fungující na nativní platformě na řešení ve formě webové aplikace provozovatelné ve webovém prohlížeči, a případně jaké konkrétní kroky, resp. postupy obnáší přeměna řešení fungujícího na nativní platformě na řešení ve formě webové aplikace provozovatelné ve webovém prohlížeči, jaká je časová náročnost takové přeměny, příp. jaká úskalí lze při přeměně řešení fungujícího na nativní platformě na řešení ve formě aplikace provozovatelné ve webovém prohlížeči očekávat (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
139. V reakci na předmětné dotazy Úřad obdržel vyjádření od šesti dodavatelů a od obou shora jmenovaných fakult, přičemž však vyjádření Fakulty informačních technologií VUT ze dne 22. 1. 2020 spočívá pouze ve stručném konstatování, že „(…) není po odborné stránce schopna posoudit a podat vyjádření k otázkám položeným v žádosti. FIT VUT není pracoviště, které se specializuje na oblast zdravotnictví.“ (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a proto Úřad dané vyjádření v rámci posouzení věci nijak nezohlednil. Úřad sděluje, že počet oslovených subjektů, potažmo počet obdržených vyjádření, pokládá za dostatečný pro posouzení oprávněnosti požadavku zadavatele na dostupnost, resp. „provozovatelnost“ příslušných aplikací ve webovém prohlížeči; z pohledu Úřadu tak má počet obdržených vyjádření dostatečnou vypovídací hodnotu pro učinění závěru, zda zadavatel při stanovení předmětného požadavku postupoval v souladu se zákonem či nikoliv. Úřad předesílá, že při hodnocení výsledků provedeného šetření bral v potaz to, že každý dodavatel obhajuje svou představu o nejlepším řešení, která se s představou zadavatele fakticky nemusí protnout, což je často dáno i obchodní politikou konkrétního dodavatele, resp. směrem, kterým ubírá svou obchodní činnost. V této souvislosti je zapotřebí upozornit, že skutečnost, že určitý dodavatel preferuje jiné řešení než zadavatel, nemůže vést bez dalšího k závěru, že řešení požadované zadavatelem je rozporné se zákonem.
140. Úřad uvádí, že z vyjádření dodavatelů Steiner, s.r.o., TECHNISERV IT, spol. s r.o., a NIS Systems, s.r.o., vyplývá, že tito pokládají požadavek zadavatele na dostupnost konkrétních aplikací ve webovém prohlížeči za relevantní, resp. oprávněný. Dodavatel Steiner, s.r.o., v jeho vyjádření ze dne 19. 1. 2020 uvedl, že se jedná z hlediska současných trendů vývoje informační technologie v nemocničních systémech o standardní požadavek zadavatele, přičemž sdělil, že jestliže zadavatel požaduje práci na tabletech, pak je přezkoumávaný požadavek logický, neboť tzv. „tenký klient“ již pracuje na www prohlížeči, který je dnes součástí operačních systémů na tabletech (např. Android), tzn. jedná se o dodávku „jednoho“ softwaru, který pracuje na různých platformách (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podle vyjádření dodavatele TECHNISERV IT, spol. s r.o., ze dne 21. 1. 2020 jde o relevantní požadavek zadavatele, neboť v dnešní době se webové aplikace považují za standard pro využití při obdobné implementaci. Jmenovaný dodavatel v dalším konstatoval, že posuzovaný požadavek pokládá za relevantní i s ohledem na to, že poptávaný informační systém má být ze strany zadavatele používán po dlouhou dobu (eventuálně i více než 10 let), přičemž v takovém časovém horizontu není možné předvídat, jak se vyvinou operační systémy a související technologie ovlivňující použití nativní aplikace (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že vyjádření dodavatele TECHNISERV IT, spol. s r.o., by nemělo být bráno za relevantní pro posouzení věci, jelikož se dle názoru navrhovatele nejedná o dodavatele, který by vyvíjel vlastní NIS, popř. k NIS poskytoval servisní služby prostřednictvím vlastních zaměstnanců (viz bod 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad sděluje, že i pokud by bral v potaz předmětnou námitku navrhovatele, má Úřad za to, že výše popsané názory dodavatele TECHNISERV IT, spol. s r.o., jsou platné bez ohledu na to, zda jde o oblast zdravotnictví, resp. zdravotnický (nemocniční) informační systém, či nikoliv, pročež vyjádření jmenovaného dodavatele v rámci svých úvah zohlednil. Dodavatel NIS Systems, s.r.o., v jeho vyjádření ze dne 22. 1. 2020 uvedl, že požadavek zadavatele na řešení ve formě webové aplikace považuje za standardní, kdy řešení fungující na nativní platformě nepokládá za rovnocennou možnost. Podle jmenovaného dodavatele řešení vyžadované zadavatelem zabezpečuje využívat aplikaci na zařízeních s různým operačním systémem, pakliže je na nich nainstalován podporovaný web prohlížeč (viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
141. Jak je zřejmé z výše popsaného, požadavek zadavatele na to, aby konkrétní aplikace byly „provozovatelné“ ve webovém prohlížeči, není požadavkem vytvořeným nově zadavatelem, nýbrž se jedná o požadavek „běžně existující“. Z vyjádření 3 shora specifikovaných dodavatelů plyne, že posuzovaný požadavek zadavatele má svou relevanci s ohledem na současný trend vývoje NIS. Jmenovaní dodavatelé současně popsali konkrétní výhody zadavatelem poptávaného řešení, jež lze spatřovat v tom, že v případě práce na tabletech, kterou zadavatel požaduje, se u řešení umožňujícího dostupnost ve webovém prohlížeči jedná o dodávku „jednoho“ softwaru, který pracuje na různých platformách. Požadavek zadavatele zabezpečuje využívat aplikaci na zařízeních s různým operačním systémem. V neposlední řadě je možno výhodu zadavatelem požadovaného řešení, oproti řešení fungujícího na nativních aplikacích, jež navrhovatel pokládá za rovnocenné, spatřovat i v jisté „stabilnosti“, neboť do budoucna nelze předvídat, jak se vyvinou operační systémy a související technologie ovlivňující použití nativní aplikace. Úřad předesílá, že výhody řešení dostupného ve webovém prohlížeči prezentované výše uvedenými 3 dodavateli do značné míry korespondují s výhodami zmiňovanými zadavatelem, resp. s důvody, pro něž se zadavatel pro stanovení přezkoumávaného požadavku rozhodl (viz bod 137. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad je s odkazem na shora popsané toho názoru, že za daným požadavkem zadavatele stojí jeho legitimní a odůvodnitelná úvaha, tj. tento požadavek má konkrétní ratio. Dle přesvědčení Úřadu se tak nejedná o „samoúčelný“ požadavek, jehož jediným cílem by byla umělá selekce potenciálních dodavatelů.
142. Nadto Úřad konstatuje, že i Fakulta informatiky MU, coby „nezávislý subjekt“ (myšleno tak, že na rozdíl od dodavatelů nenabízí konkrétní řešení za účelem dosažení zisku) v jejím vyjádření ze dne 21. 1. 2020 uvedla, že ve webové aplikaci neshledává problém, jelikož i bezpečnostně citlivá řešení, např. ovládání elektronického bankovnictví, se v dnešní době provádí prostřednictvím webových aplikací, přičemž webové aplikace mají ve srovnání s nativním klientem významnou výhodu v úspoře finančních nákladů, protože jsou téměř platformově nezávislé, tzn. není tak potřeba pro každého klienta (Android, iOS, Windows apod.) programovat zvlášť (viz bod 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného je seznatelné, že v řešení požadovaném zadavatelem lze spatřovat i podstatnou výhodu, co se úspory finančních prostředků týče, kterou ostatně zmiňuje i zadavatel (viz bod 137. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad proto dospěl k závěru, že požadavek zadavatele na to, aby konkrétní aplikace byly dostupné ve webovém prohlížeči, je možno považovat za souladný se zákonem.
143. Úřad na tomto místě poznamenává, že nepřehlédl, že dodavatelé Medical Systems a.s., Medicalc software s.r.o., a VÍTKOVICE IT SOLUTIONS a.s. v jejich vyjádřeních (viz body 65., 71. a 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvedli, že posuzovaný požadavek zadavatele považují za umělý, resp. že považují nativní aplikace za zcela rovnocennou alternativu k aplikacím provozovaným ve webovém prohlížeči. Úřad nepopírá, že požadavek zadavatele na to, aby konkrétní aplikace byly dostupné ve webovém prohlížeči, není splnitelný každým dodavatelem působícím na relevantním trhu. Právě řečené však neznamená, že by se mělo jednat o nezákonný požadavek. K tomu Úřad konstatuje, že vymezení předmětu plnění veřejné zakázky závisí výlučně na uvážení zadavatele, který je jako jediný schopen nejlépe definovat svoje potřeby a žádná jiná osoba (včetně dodavatelů) není oprávněna předmět veřejné zakázky posuzovat či se snažit o jeho změnu, neboť za jeho jednoznačné, správné a úplné vymezení nese odpovědnost pouze zadavatel. Nelze se tak ztotožnit s názorem dodavatele Medical Systems a.s., který v jeho vyjádření ze dne 20. 1. 2020 mj. uvedl, že má „(…) být technicky na dodavateli, jakým technickým způsobem zajistí fungování na tabletech.“, a že „[j]e volbou projektového přístupu dodavatele, zda vybere webovou platformu se snadnější údržbou či nativní aplikace s nutnosti aktualizací pravděpodobně více pracnou.“ (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad opětovně upozorňuje, že to, že konkrétní dodavatel preferuje určité řešení, jelikož takové řešení nabízí v rámci jiných zadávacích řízení „dlouhodobě“ a je s ním úspěšný, neznamená, že by takové řešení měl zadavatel pokládat za výhodné a postačující k uspokojení jeho potřeb. Úřad si je vědom toho, že z výsledků šetření provedeného Úřadem během správního řízení vyplývá, že, zjednodušeně řečeno, pokud se příslušný dodavatel „nespecializuje“ na řešení spočívající v aplikacích dostupných ve webovém prohlížeči, bude pro něj možnost účasti v soutěži o šetřenou veřejnou zakázku ztížena, neboť na vytvoření takového řešení je třeba značný časový rámec, stejně tak i nezanedbatelné finanční prostředky. Úřad tedy nepřehlédl argument navrhovatele, že „přeměnu“ řešení v podobě nativních aplikací na řešení, jež bude dostupné ve webovém prohlížeči, nelze uskutečnit jinak, než vytvořením zcela nové aplikace (viz bod 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle Úřadu nicméně fakt, že dodavatel nemá ve svém portfoliu zadavatelem požadované řešení, neboť jiným zadavatelům „postačují“ řešení v podobě nativních aplikací, nemůže vést k závěru, že by takové řešení zadavatel v posuzovaném případě, pakliže je schopen ho racionálně zdůvodnit, nemohl požadovat.
144. Úřad je toho názoru, že zadavatel v rámci důvodů, kterými opodstatňuje nastavení předmětných technických podmínek, tzn. stanovení posuzovaného požadavku, věcně a objektivně vysvětlil důvody pro stanovení těchto technických podmínek, jimiž jsou zejména časová a finanční úspora, neboť řešení ve formě aplikace provozované ve webovém prohlížeči umožňuje zadavateli využívat různá koncová (mobilní) zařízení, nevyžaduje v případě aktualizace žádnou aktivitu na koncových zařízeních, tudíž nedojde k omezení práce uživatelů v době instalace na koncová zařízení, což by v důsledku mohlo vést k nežádoucím vlivům na provoz zdravotnického zařízení a tím i na zdraví a životy pacientů, a současně mu umožní systém úspěšně provozovat i za postupné obměny provozní infrastruktury koncových zařízení. Zadavatel tak při vymezení přezkoumávaných technických podmínek dle názoru Úřadu opodstatněně zohlednil jak důvody časové a ekonomické, tak důvody medicínské, a taktéž reflektoval rychlost technologického vývoje v této oblasti, když požaduje řešení, které mu zajistí kompatibilitu s více různými prohlížeči různých výrobců, a umožní mu NIS úspěšně provozovat dlouhodobě i za postupné obměny provozní infrastruktury koncových zařízení. Úřad dodává, že obzvláště s přihlédnutím k odbornému charakteru předmětu plnění veřejné zakázky, kterým dodávka NIS dle Úřadu bezesporu je, má zadavatel při dodržení zákonných norem právo na vlastní úvahu o tom, co zadáním veřejné zakázky požadovat, příp. která nabídka je pro něj výhodnější.
145. Nadto lze dodat, že zadavatel není povinen a ze zákona také nevyplývá, že by měl stanovovat, resp. přizpůsobovat, předmět plnění veřejné zakázky nikoliv svým potřebám, ale nárokům nebo možnostem jednotlivých dodavatelů (navrhovatele). Je totiž zřejmé, že pro různé dodavatele by byly nediskriminační různé technické požadavky zadavatele, a to odvisle od formy preferovaného řešení. Obecně by tak každý dodavatel mohl považovat za diskriminační takové technické podmínky, které by neodpovídaly jeho předmětu zájmu, popř. vývoji.
146. V této souvislosti pak lze opět odkázat na shora citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, v němž je výslovně uvedeno, že není „(…) možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci.“. Úřad opětovně uvádí, že předmětný závěr je přiléhavý i ve vztahu ke stanovení technických podmínek plnění veřejné zakázky, přestože se citovaný rozsudek týká stanovení požadavků zadavatele na kvalifikaci potenciálních dodavatelů. V tomto kontextu je nutné dospět k závěru, že vymezení bližších požadavků předmětu plnění veřejné zakázky nelze automaticky považovat za diskriminační v případě, že jimi nedisponuje plnění některého z dodavatelů dodávajících na trhu obdobný předmět plnění. Stanovení konkrétních technických vlastností požadovaného předmětu plnění veřejné zakázky tedy nemůže mít na všechny potenciální dodavatele stejné dopady, neboť je nezbytné selektovat mezi účastníky zadávacího řízení na veřejnou zakázku ty, kteří jsou schopni dodat předmět plnění veřejné zakázky splňující technické podmínky stanovené zadavatelem. Stanovení technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky proto může omezit výběr potenciálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, jsou-li stanoveny objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem, přičemž tento předpoklad je v šetřeném zadávacím řízení splněn. Přezkoumávané technické podmínky totiž objektivně přináší zadavateli konkrétní množinu výhod, což potvrzuje i část dodavatelů oslovených v rámci provedeného šetření, stejně tak i Fakulta informatiky MU. Požadavky zadavatele na to, aby jím poptávaná řešení v rámci předmětu plnění veřejné zakázky, tedy řešení pro podporu na operačních sálech, dále řešení pro podporu hospitalizačního provozu, vedení strukturovaného denního dekurzu, řešení pro podporu ambulantního provozu a řešení pro rezervační a plánovací modul, byla provozovatelná ve webovém prohlížeči, jsou tedy vzhledem ke skutkovým okolnostem případu požadavky oprávněnými, tj. nejedná se o požadavky svou povahou nepřiměřené (excesivní), a nelze pak v takových požadavcích spatřovat bezdůvodnou konkurenční výhodu pro určité dodavatele, popř. bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže v rozporu s § 36 odst. 1 zákona.
147. Úřad tudíž s ohledem na shora popsané a výsledky provedeného šetření konstatuje, že zadavatel nestanovil přezkoumávaný požadavek tak, aby určitým dodavatelům, resp. jednomu dodavateli, zaručoval bezdůvodnou konkurenční výhodu, popř. vytvářel neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, a tedy nezúžil nepřípustným způsobem okruh potenciálních dodavatelů předmětu plnění veřejné zakázky. Jak bylo totiž Úřadem zjištěno a popsáno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, předmětný požadavek vychází z objektivních důvodů na straně zadavatele. Nelze proto hovořit o tom, že by zadavatel v důsledku jeho stanovení některé dodavatele bezdůvodně diskriminoval, popř. že by jím některým dodavatelům vytvořil bezdůvodnou konkurenční výhodu, čili Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel při jeho stanovení nedopustil porušení ustanovení § 6 a § 36 odst. 1 zákona.
148. Úřad tedy s odkazem na výše uvedené konstatuje, že nezjistil, že by se zadavatel dopustil porušení zákona, ani pokud jde o stanovení požadavku na to, aby příslušná řešení v rámci poptávaného předmětu plnění byla provozovatelná na mobilním zařízení ve webovém prohlížeči.
149. Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1
2. Mgr. Ing. Tomáš Horký, advokát, Továrek, Horký a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., třída Kpt. Jaroše 1844/28, 602 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy