schopen zjistit skutečný stav věci a mohl o případné existenci MNNC rozhodnout
35
Č.j.: ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn
relevantním a erudovaným způsobem; pokud uchazeč svou nabídkovou cenu není schopen
zdůvodnit, musí být jeho nabídka vyřazena a ten ze zadávacího řízení vyloučen.
160. K argumentaci zadavatele, že Úřad je oprávněn toliko kontrolovat rámec, v němž k výběru
nejvhodnější nabídky dochází, ale nepřísluší mu posuzovat, zda konkrétní nabídka obsahuje
MNNC, což je dle zadavatele výhradně v jeho kompetenci, respektive v kompetenci jím
ustanovené hodnotící komise, Úřad uvádí následující. V rozsudku Nejvyššího správního
soudu č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009 je dovozen závěr: „(…) úkolem Úřadu je
kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru (…). (…) Úřad však
přezkoumává, zda k hodnocení komisí došlo zákonem stanoveným způsobem, zda k tomu
došlo transparentním způsobem, tedy zda je posouzení komise přezkoumatelné po formální
stránce.“. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad má nejen oprávnění, ale i zákonnou povinnost
přezkoumat způsob a zejména transparentnost procesu posouzení otázky mimořádně nízké
nabídkové ceny. Při přezkumu je současně Úřad povinen posoudit, zda existoval důvod
považovat konkrétní nabídkovou cenu za mimořádně nízkou. Právě uvedené vyplývá např.
z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 86/2012-80 ze dne 23. 5. 2013, ve kterém
soud judikuje: „Předmětem přezkumu ze strany stěžovatele je pak objektivní posouzení, zda
byl důvod, aby tato hodnoticí komise ve vztahu ke konkrétné nabídce měla nabídkovou cenu
posoudit jako mimořádně nízkou, tedy postupovat podle § 77 odst. 1 ZVZ.“. V této souvislosti
lze odkázat i na rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Af 78/2016 ze dne
4. 11. 2016, kde soud odkázal na dosavadní judikaturu týkající se problematiky mimořádně
nízké nabídkové ceny a uvedl, že „(…) podstatou těchto východisek je imperativ žalovanému
[Úřadu, pozn. Úřadu], podle něhož – zjednodušeně řečeno – musí být pod kognicí žalovaného
posouzení, zda hodnotící komise se otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny (tu tedy
kompenzace) zabývala věcně či nikoli, a pokud ano, zda její závěry jsou srozumitelné,
konzistentní, jasně reagující na podstatu pochyb ohledně možné mimořádně nízké nabídkové
ceny (tu tedy kompenzace), jež se v řízení vyskytly, a zda její závěry vyhoví rozumnému a
objektivizovanému pohledu ohledně reálné schopnosti dodavatele (tu tedy vybraného
dopravce) nabízené plnění za nabízených finančních podmínek realizovat.“.
161. Úřad tedy s ohledem na výše uvedené v šetřeném případě zkoumal, zda zadavatel, resp.
hodnotící komise, provedl v rámci posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska splnění
zadávacích podmínek současně dostatečné a transparentní posouzení výše nabídkové ceny
ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, resp. zda v šetřeném případě existoval důvod
považovat nabídkovou cenu vybraného uchazeče v části čtvrté a páté veřejné zakázky za
mimořádně nízkou.
162. Z obsahu dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že navrhovatel požádal dopisem ze dne
14. 9. 2018 zadavatele o setkání, na kterém chtěl zadavateli sdělit své podezření
z přítomnosti MNNC v zadávacím řízení. Zadavatel žádost navrhovatele o setkání přípisem ze
dne 18. 9. 2018 odmítl. Navrhovatel následně zadavatele přípisem ze dne 26. 9. 2018
upozornil na přítomnost MNNC v předmětném zadávacím řízení (viz body 117. a 118.
odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel měl již v tuto chvíli tudíž jakési indicie o možné
přítomnosti mimořádně nízké nabídkové ceny, nicméně lze konstatovat, že se nejednalo o
pochybnosti nijak konkrétní ani odůvodněné. Zadavatel se pak existencí MNNC v nabídkách
uchazečů zabýval, a to jak ve fázi před zahájením elektronických aukcí, tak i po jejich
ukončení, přičemž v případě žádného z uchazečů (včetně vybraného uchazeče) neshledal
36
Č.j.: ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn
přítomnost MNNC u žádné z nabídek, a to na žádnou část veřejné zakázky; tento svůj dílčí
závěr uvedl i ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 14. 9. 2018 (viz bod 116.
odůvodnění tohoto rozhodnutí); opětovně lze uvést, že v tuto chvíli ještě zadavatel neměl
žádné konkrétní důvody považovat některou z nabídkových cen za mimořádně nízkou a
takové zdůvodnění zadavatele lze tudíž v této fázi považovat za dostatečné. Nicméně
následně zadavatel 12. 10. 2018 obdržel od navrhovatele námitky ze dne 11. 10. 2018 proti
rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v části čtvrté a páté veřejné zakázky,
ve kterých navrhovatel namítá právě mimořádně nízkou nabídkovou cenu v nabídce
vybraného uchazeče na část čtvrtou a pátou veřejné zakázky; v předmětných námitkách již
navrhovatel vznáší konkrétní argumenty a uvádí konkrétní důvody, které mají podpořit jeho
úvahy o mimořádně nízké nabídkové ceně společnosti O2.
163. Na základě výše uvedeného a s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af
88/2012-75 ze dne 21. 11. 2013 (viz bod 158. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že
zadavatel poté, co obdržel námitky navrhovatele směřující proti přítomnosti MNNC
v nabídce vybraného uchazeče pro část čtvrtou a pátou veřejné zakázky, byl povinen tyto
odůvodněné námitky, na základě kterých zadavateli vznikly (musely vzniknout) pochybnosti
ohledně přítomnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče pro část čtvrtou a pátou veřejné
zakázky, věcným způsobem přezkoumat a rozhodnout o nich takovým způsobem, aby vzniklé
pochybnosti ohledně přítomnosti MNNC u předmětných částí veřejné zakázky v nabídce
vybraného uchazeče (tu společnosti O2) bezezbytku rozptýlil. Poněvadž zadavatel obdržel
námitky o případné existenci MNNC v nabídce vybraného uchazeče na část čtvrtou a pátou
veřejné zakázky až poté, co proběhlo posouzení a hodnocení nabídek na předmětné veřejné
zakázky, zadavatel byl povinen vzniklé pochybnosti o přítomnosti MNNC rozptýlit v rámci
rozhodnutí o námitkách.
164. Z předmětného rozhodnutí o námitkách Úřad zjistil, že zadavatel se sice snažil obdržené
námitky vypořádat a vyjadřuje se ke všem argumentům navrhovatele obsaženým
v námitkách, a to v některých ohledech i relativně obsažně, avšak Úřad v tomto rozhodnutí
zadavatele postrádá věcné vypořádání se s konkrétními argumenty navrhovatele směřujícími
proti výši nabídkových cen v nabídce vybraného uchazeče. V prvé řadě je nutno konstatovat,
že zadavatel byl na základě obdržených námitek nepochybně povinen posoudit případnou
přítomnost MNNC v nabídce vybraného uchazeče na předmětné části veřejné zakázky, a to
i opakovaně, pokud již tak učinil v průběhu zadávacího řízení, jak vyplývá z výše uvedeného.
Zadavatel tedy nebyl oprávněn rezignovat na svoji nezastupitelnou roli při opětovném
věcném posouzení na přítomnost MNNC v nabídce vybraného uchazeče na předmětné části
veřejné zakázky, a toliko formálně „převzít“ již dříve přijatý dílčí obecný závěr hodnotící
komise o neexistenci MNNC u žádné z obdržených nabídek a tento dílčí závěr se toliko snažit
obhájit na základě široké a obecné argumentace, která ani nemusí být pro konkrétní řešení
nabízené vybraným uchazečem přiléhavá a nemusí odpovídat skutečnému konkrétnímu
řešení nabízenému vybraným uchazečem.
165. V této souvislosti Úřad uvádí, že zadavatel dostatečným způsobem nerozptýlil např. věcnou
argumentaci navrhovatele ohledně toho, že vybraný uchazeč není vlastníkem potřebné
infrastruktury pro poskytování poptávaných služeb, z čehož navrhovatel dovozuje, že
vybraný uchazeč bude zřejmě nakupovat související garantované služby od společnosti
CETIN, a to na základě oficiálního velkoobchodního ceníku, tj. za ceny, které dle navrhovatele
37
Č.j.: ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn
v daném případě převyšují nabídkové ceny předložené vybraným uchazečem. K této věcné
argumentaci navrhovatele zadavatel toliko okrajově uvedl, že oficiální ceník společnosti
CETIN není důkazem o nákladech jednotlivých dodavatelů na zajištění poptávaných služeb,
přičemž k tomu zadavatel dodává, že nezná detailní service costing jednotlivých uchazečů
jako podklad pro posuzování MNNC, a uvádí obecnou frázi, že vychází z cen, které jsou
v místě a době plnění obvyklé. Svoji argumentaci v uvedeném ohledu zadavatel dále
rozšiřuje ve svém vyjádření k návrhu, kde uvádí, že v zadávací dokumentaci nikterak
neomezil technologii, pomocí které bude služba zadavateli poskytována a v této souvislosti
obecně vyjmenovává přenosové technologie dostupné na trhu. K výše uvedenému Úřad
uvádí následující. Zadavatel nebyl povinen znát service costing (propočet nákladů na
poskytování služby) jednotlivých uchazečů. Pokud však obdržel konkrétní věcné námitky
směřující proti přítomnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče na předmětné části
veřejné zakázky, bylo vyžádání písemného vysvětlení nabídky, kde vybraný uchazeč náklady
a způsob poskytování služby za použití konkrétní přenosové technologie vysvětlí, nezbytné
pro to, aby zadavatel mohl erudovaným způsobem adekvátně o podaných námitkách
rozhodnout a vzniklé pochybnosti ohledně přítomnosti MNNC v nabídce vybraného
uchazeče na předmětné části veřejné zakázky v plném rozsahu rozptýlit. Zadavatel tedy
v daném případě byl povinen vyžádat si písemné vysvětlení nabídky vybraného uchazeče, tak
aby např. zjistil konkrétní přenosovou technologii (technologie), pomocí které bude vybraný
uchazeč zajišťovat poskytování služby pro část čtvrtou a pátou veřejné zakázky (pokud již
tuto informaci nezískal v průběhu zadávacího řízení), a aby mohl přítomnost MNNC v
nabídce vybraného uchazeče opětovně posoudit s ohledem na konkrétní argumentaci
navrhovatele uvedenou v podaných námitkách. Z rozhodnutí zadavatele o námitkách je
patrné, že zadavatel nezná společností O2 nabízenou technologii (technologie) a specifika
poskytování služby, která se vztahují k předmětným částem veřejné zakázky; pokud by si
zadavatel vyžádal v souladu s § 77 odst. 1 zákona od společnosti O2 vysvětlení jeho
nabídkové ceny poté, co získal od navrhovatele reálné pochybnosti o ceně nabízené
společností O2, mohl od společnosti O2 získat vysvětlení, kterým by byl schopen dále
reagovat na námitky navrhovatele. Úřad je přesvědčen, že jedině takovým způsobem
zadavatel mohl kvalifikovaným způsobem rozhodnout, zda nabídka vybraného uchazeče
obsahuje MNNC či nikoliv.
166. Zadavatel však v šetřeném případě postupoval tak, že si od žádného z uchazečů o veřejnou
zakázku písemné zdůvodnění MNNC ve smyslu § 77 odst. 1 zákona nevyžádal. Zadavatel
tento svůj postoj nepřehodnotil ani poté, co obdržel kvalifikované námitky navrhovatele ze
dne 11. 10. 2018, na základě kterých mu vznikly, resp. nejpozději po podání předmětných
námitek mu musely vzniknout pochybnosti ohledně přítomnosti MNNC v nabídce vybraného
uchazeče na předmětné části čtvrtou a pátou veřejné zakázky. Zadavatel tak transparentně a
přezkoumatelným způsobem nevysvětlil, z jakého důvodu neshledal v nabídce vybraného
uchazeče na předmětné části veřejné zakázky mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to
navzdory věcné argumentaci obsažené v předmětných námitkách navrhovatele. Zadavatel
měl přitom za této situace k dispozici údaje a informace poukazující na možnou existenci
MNNC v nabídce vybraného uchazeče, a tudíž se jevilo jako zcela přiměřené, aby
pochybnosti, jež byly navrhovatelem avizovány, byly ze strany zadavatele v plném rozsahu
věcně a srozumitelně rozptýleny. Úřad uvádí, že na místě bylo kupříkladu konfrontovat
vybraného uchazeče s obsahem těchto námitek a požádat jej o zdůvodnění jeho nabídkové
38
Č.j.: ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn
ceny na předmětné části veřejné zakázky, zejména s ohledem na konkrétní a věcnou
argumentaci navrhovatele obsaženou v jeho námitkách. Zadavatel však tyto navrhovatelem
vnesené pochybnosti v rozhodnutí o námitkách nijak nerozptýlil, neboť na základě
obdržených námitek opětovně neposoudil nabídku vybraného uchazeče na předmětné části
veřejné zakázky s ohledem na přítomnost MNNC a při vyřizování věcné argumentace
navrhovatele obsažené v námitkách se v rozhodující části rozhodnutí o námitkách omezil
toliko na obecná a formální konstatování, aniž by zohlednil konkrétní řešení nabízené
vybraným uchazečem, a toto řešení věcným, transparentním a přezkoumatelným způsobem
posoudil z pohledu možné existence MNNC ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.
167. K tvrzení zadavatele uvedenému ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, že nemá nejmenší
pochybnosti o tom, že vybraný uchazeč (společnost O2) bude schopen zajistit požadované
datové připojení za ceny, které mu nabídl, a to jak z důvodu dosavadních zkušeností
s vybraným uchazečem, tak i z důvodu vědomí o rozsahu činností vybraného uchazeče, Úřad
uvádí, že takové tvrzení zadavatele je zcela irelevantní, neboť není podloženo objektivními
skutečnostmi, které by takové tvrzení zadavatele transparentně odůvodňovaly.
168. Úřad uzavírá, že v dokumentaci o veřejné zakázce absentuje, tzn. v žádném dokumentu
tvořícím její součást, není zachyceno, na základě jakých konkrétních podkladů a informací
a od nich odvozených myšlenkových úvah má zadavatel za prokázané, že nabídkové ceny
vybraného uchazeče pro část čtvrtou a pátou veřejné zakázky neobsahují MNNC.
Pochybnosti o tom, zda nabídkové ceny vybraného uchazeče na část čtvrtou a pátou veřejné
zakázky neobsahují MNNC, nebyly ze strany zadavatele relevantně rozptýleny, a tudíž stále
přetrvávají.
169. Úřad k uvedenému dále uvádí, že netransparentní postup zadavatele při posouzení nabídky
vybraného uchazeče z hlediska přítomnosti MNNC v části čtvrté a páté veřejné zakázky mohl
podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval při
posouzení výše nabídkových cen vybraného uchazeče (společnosti O2) ve vztahu k předmětu
veřejné zakázky v souladu se zákonem, vyžádal si od vybraného uchazeče jeho vyjádření
k nabízeným cenám a toto pak relevantně posoudil, není vyloučeno, že by existovaly důvody
pro obligatorní vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení z důvodu MNNC v
předmětných částech veřejné zakázky (resp. v některé z nich), což by ve svém důsledku
mohlo vést k ovlivnění pořadí hodnocených nabídek, a tedy k ovlivnění výběru nejvhodnější
nabídky pro část čtvrtou a pátou veřejné zakázky.
170. K samotnému podstatnému vlivu jednání zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky Úřad
uvádí, že z dikce zákona plyne, že slovo „podstatné“ se vztahuje jak na možnost skutečného
ovlivnění (ovlivnil), tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit). Pro konstatování
porušení zákona postačuje, že k ovlivnění dojít mohlo; není třeba prokazovat, že pochybením
zadavatele skutečně došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z hlediska zákonného
rámce § 118 odst. 1 zákona stačí pouhá možnost (potencialita) tohoto ovlivnění, což je
v daném případě splněno.
171. V této souvislosti Úřad může odkázat na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a Krajského
soudu v Brně týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při
postupu zadavatele podle zákona.
39
Č.j.: ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn
172. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání
podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které
mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr o potencialitě vlivu lze
demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů a byť se uvedené příklady
týkají řízení o deliktu ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je možná
jejich aplikace i na zde posuzovaný případ, kdy Úřad přezkoumává postup zadavatele
v zadávacím řízení ještě před uzavřením smlouvy, neboť ustanovení § 118 odst. 1 zákona
stanoví, že Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon
zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro
soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr
nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
173. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 konstatoval, že
„Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu
tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by
v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit
alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…). K tomu je
třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli
prokazovat.“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty
správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu
konstatoval, že „(…) v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1
písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru
nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží
postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil
nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“.
V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda
konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je
navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr
nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona
jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na
potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem
postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není
nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120
zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že
ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale
postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější
nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že
„(…) pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1
písm. a zákona)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že
zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným
způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení
ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého
z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné
nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo
mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“.
40
Č.j.: ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn
174. S ohledem na výše uvedené proto nelze konstatovat jinak, než že zadavatel při posuzování
nabídky vybraného uchazeče z hlediska MNNC nedodržel postup stanovený v 77 odst. 1
zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, jelikož dostatečně neposoudil, zda nabídka
vybraného uchazeče na část čtvrtou a pátou veřejné zakázky neobsahuje MNNC, a to ani
poté, co obdržel námitky navrhovatele ze dne 11. 10. 2018, jež toto výslovně namítaly,
v důsledku čehož se úkony zadavatele v souvislosti s posouzením MNNC vybraného
uchazeče, v souvislosti s předmětnými částmi veřejné zakázky, staly netransparentními,
přičemž uvedený postup mohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,
a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je
uvedeno ve výrocích V. a VI. tohoto rozhodnutí.
175. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvedl, že by Úřad měl při posuzování postupu
zadavatele zohlednit i novou právní úpravu v oblasti zadávání veřejných zakázek, a to
s ohledem na ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod,
které zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní
v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. V této souvislosti zadavatel
zastává názor, že dle nové právní úpravy zadavatel neporuší tento zákon, pokud nevyloučí ze
zadávacího řízení dodavatele, jehož nabídka obsahuje MNNC. Zadavatel je tak přesvědčen,
že tím spíše by neměl být postižen za to, že nabídkovou cenu neposoudil jako MNNC, neboť
i za předpokladu, že by MNNC v nabídce vybraného uchazeče v daném případě shledal, nebyl
by povinen vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit a konečný výsledek zadávacího
řízení by tak zůstal stejný. K výše uvedenému Úřad uvádí, že ústavní pravidlo zakotvené
v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod by bylo možno aplikovat (a Úřad by tak
i učinil) v případě, že by se zadavatelem bylo vedeno přestupkové řízení (správní řízení
o spáchání přestupku zadavatelem) v pozici obviněného. Předmětné řízení je však
v šetřeném případě vedeno výlučně ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, a tudíž se na
tuto situaci výše uvedené ústavní pravidlo neuplatní, a tudíž pozdější právní úprava zadávání
veřejných zakázek nikterak nemůže ovlivnit správní řízení zahájené ve věci přezkoumání
úkonů zadavatele podle zákona. Úřad v této souvislosti dodává, že charakter správního
řízení vedeného na návrh nelze srovnávat se správním řízení zahájeným z moci úřední, jehož
výsledkem je konstatování přestupku a uložení pokuty. Jak vyplývá z konstantní judikatury
správních soudů (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 58/2011 ze dne
1. 2. 2013), řízení o návrhu na zahájení správního řízení má povahu kontradiktorního řízení,
jehož podstata tkví v posouzení protichůdných zájmů účastníků správního řízení. Předmětem
návrhového řízení tedy není posouzení otázky, zda jednání zadavatele naplňuje znaky
skutkové podstaty přestupku; nápravné opatření uložené v návrhovém řízení tak svou
povahou nelze považovat za trest (sankci) ve smyslu správního trestání. Uvedené vyplývá již
ze samotného smyslu nápravného opatření, jehož účelem není zadavatele „potrestat“, ale
naopak pouze napravit vzniklý nezákonný stav. Samotné nápravné opatření tak nemá
represivní charakter, který je výrazem správního trestání a jehož účelem je postih
protiprávního jednání. V této souvislosti lze podpůrně odkázat na závěry vyplývající
z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 1/2015 ze dne 17. 1. 2017, kde soud mimo
jiné uvedl, že „(…) lze rovněž souhlasit s žalovaným (pozn. s Úřadem), že jím ukládaná
nápravná opatření nejsou projevem správního trestání, a tedy není možné nazírat na
souvztažnost výroků žalovaného o porušení zákona zadavatelem a výroku žalovaného
o uložení nápravného opatření stejným pohledem jako v případě souvztažnosti výroku
41
Č.j.: ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn
žalovaného o spáchání správního deliktu zadavatele a o uložení pokuty zadavateli za takové
porušení zákona. (…) Nelze z ničeho dovodit, že by uložení nápravného opatření mělo mít za
následek zánik deliktní odpovědnosti zadavatele (či snad popření toho, že k deliktnímu
jednání vůbec došlo), pokud je toto deliktní jednání zároveň důvodem pro ono nápravné
opatření.“. Z uvedených důvodů se čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod v šetřené
věci neuplatní.
176. Zadavatel v závěru svého vyjádření k návrhu žádá mimo jiné i o zastavení správního řízení dle
§ 117a písm. c) zákona. Tento důvod pro zastavení správního řízení však zadavatel nijak
nerozvádí, blíže nespecifikuje a doručení návrhu ve lhůtách stanovených zákonem ani
nerozporoval, přičemž Úřad konstatuje, že návrh navrhovatele byl Úřadu doručen včas, tj. ve
lhůtách stanovených zákonem a není tudíž důvod pro zastavení správního řízení dle
uvedeného ustanovení zákona.
K výroku VII. a VIII. tohoto rozhodnutí
177. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné
zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit
výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší
zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
178. V šetřeném případě Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání části čtvrté a páté
veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6
odst. 1 zákona, tím, že při posouzení nabídky vybraného uchazeče nedostatečně posoudil,
zda nabídka vybraného uchazeče neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to ani
poté, co obdržel námitky dle § 110 zákona, které tuto skutečnost výslovně namítaly, čímž se
úkony zadavatele v souvislosti s posouzením mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného
uchazeče staly netransparentními, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější
nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
179. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě
zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy
nezákonného stavu. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil ve fázi posuzování nabídek,
přičemž tento postup mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, přistoupil Úřad
ke zrušení úkonů zadavatele v části čtvrté a páté veřejné zakázky spojených s posouzením
mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče zaznamenaných v „Protokolu o
hodnocení nabídek pro IV. část veřejné zakázky“ ze dne 11. 9. 2018, v „Protokolu o
hodnocení nabídek pro V. část veřejné zakázky“ ze dne 12. 9. 2018 a ve „Zprávě o posouzení
a hodnocení nabídek“ ze dne 14. 9. 2018, jakož i všech následných úkonů zadavatele
učiněných v části čtvrté a páté veřejné zakázky, včetně „Rozhodnutí o výběru nejvhodnější
nabídky“ signovaného dne 26. 9. 2018, a oznámení o výběru nejvhodnější nabídky
č. j. ČP/81474/2018/NZ signovaného dne 27. 9. 2018.
180. Navrhovatel ve svém návrhu požadoval uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení
zadávacího řízení. K tomu však Úřad uvádí, že neshledal důvody pro zrušení celého
zadávacího řízení, neboť k pochybení zadavatele došlo až při posuzování nabídky vybraného
uchazeče z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny v části čtvrté a páté veřejné zakázky, a
k nápravě nezákonného stavu tudíž zcela dostačuje zrušení úkonů týkajících se posouzení
mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče v těchto částech veřejné zakázky.
42
Č.j.: ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn
Úřad opětovně uvádí, že skutečnost, že se navrhovatel nechal „vyprovokovat“ a nabízel
v e-aukci ceny nižší, než byl pravděpodobně jeho podnikatelský záměr, není důvodem pro
zrušení celého zadávacího řízení. Je tudíž zcela dostačující a naplňující účel nápravného
opatření, pokud zadavatel opětovně posoudí nabídku společnosti O2 v části čtvrté a páté
veřejné zakázky z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť v těchto částech mohlo
mít netransparentní posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny podstatný vliv na výběr
nejvhodnější nabídky.
181. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve
výrocích VII. a VIII. tohoto rozhodnutí.
K výroku IX. tohoto rozhodnutí
182. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též
rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady
řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí
právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení
o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen
„vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona
o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši
30 000,- Kč.
183. Vzhledem k tomu, že ve výrocích VII. a VIII. tohoto rozhodnutí Úřad zrušil konkrétní úkony
zadavatele (viz bod 179. odůvodnění tohoto rozhodnutí), rozhodl Úřad o uložení povinnosti
uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IX. tohoto rozhodnutí
184. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo
19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000447.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má
odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal
správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
43
Č.j.: ÚOHS-S0447/2018/VZ-00311/2019/532/MOn
Obdrží:
1.
Česká pošta, s.p., Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1
2.
JUDr. Pavel Zajíc, advokát, Nad Porubkou 2335, 708 00 Ostrava – Poruba
3.
O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
44