a zajištění samotného „fyzického toku“ dodávek spotřebního zdravotnického materiálu
k obviněnému. Nicméně tato skutečnost nemění nic na závěrech Úřadu o tom, že odměna
hrazená dodavateli NemLog ve formě provize z měsíčního obratu spotřebního zdravotnického
materiálu jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu měla být součástí
předpokládané hodnoty veřejné zakázky na roky 2019-2020 (v podrobnostech Úřad odkazuje
na předchozí obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí).
191. Obviněný dále na svou obhajobu tvrdí, že výši provize zohlednil v rámci předpokládané
hodnoty veřejných zakázek na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu. Úřad kvituje,
že obviněný dle svého tvrzení reflektuje výši provize, kterou hradí jednotliví dodavatelé
spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog, při zadávání veřejných zakázek
na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu, v rámci kterých by k úhradě těchto
nákladů ze strany obviněného (přímo dodavatelům spotřebního zdravotnického materiálu)
mělo docházet. Úřad nicméně v této souvislosti připomíná, že dodavateli NemLog, jakožto
provozovateli konsignačního skladu, je však právě tato provize fakticky hrazena
38
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
prostřednictvím jednotlivých dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu v rámci nyní
šetřených veřejných zakázek (viz čl. 2.4. smlouvy na rok 2018, shodně pak i u smluv na další
roky), a proto je třeba tuto provizi započítat (rovněž) jako součást předpokládané hodnoty
veřejných zakázek na poskytování logistických služeb. Úřad v této souvislosti pro lepší
pochopení podstaty institutu nabídkové ceny, resp. jeho konstrukce odkazuje na pravidlo
sčítání předpokládaných hodnot obsažené v § 18 zákona, dle kterého je vždy nutné sčítat
předpokládané hodnoty všech částí veřejné zakázky, jejichž plnění společně tvoří jeden
funkční celek a která jsou zadávána v časové souvislosti, a to i když jsou jednotlivé části veřejné
zakázky zadávány samostatně. Uvedené znamená, že pokud zadavatel veřejnou zakázku
rozdělí na tři části a každou tuto část zadává samostatně, vždy v rámci předpokládané hodnoty
vychází z celkové předpokládané hodnoty všech částí (tj. předpokládaná hodnota jednotlivých
částí veřejné zakázky je „započítávána“ opakovaně). Lze si rovněž představit situaci, kdy jedna
veřejná zakázka bude spadat do více funkčních celků, přičemž v takovém případě by její
předpokládaná hodnota byla přičítána při určování předpokládaných hodnot každého
z funkčních celků. Právě vedené pak analogicky odpovídá nyní posuzovanému případu.
Argument obviněného, že pokud by započítal hodnotu úplaty případně hrazené jednotlivými
dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog do předpokládané
hodnoty veřejných zakázek na logistické služby, v konečném důsledku by to znamenalo, že
tytéž náklady budou započítány dvakrát, Úřad proto považuje za irelevantní.
192. Odkaz obviněného na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S481/20114/VZ-18005/2014/513/PDr
ze dne 27. 8. 2014, ve kterém Úřad vyhodnotil model spočívající v systému centrálních
logistických služeb poskytovaných dodavatelem NemLog jako souladný se zákonem, Úřad
považuje za nepřiléhavý na právě šetřený případ. V obviněným odkazovaném případě bylo
řešeno, zda zadávací podmínky veřejné zakázky na dodávku infuzních roztoků byly stanoveny
nediskriminačně, kdežto v nyní šetřeném případě Úřad šetří otázku, zda provize z obratu
spotřebního zdravotnického materiálu hrazená dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli
spotřebního materiálu měla být součástí předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2018
či nikoli. Nyní šetřená otázka tedy nebyla (ani z části) v rámci obviněným odkazovaného
rozhodnutí Úřadem vůbec řešena.
193. Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil spáchání přestupku
podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek
stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku z roku 2018 nezadal v některém
z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení podle § 55 zákona, ačkoliv k tomu byl povinen,
neboť podle předpokládané hodnoty veřejné zakázky, do které měla být započítána rovněž
provize hrazená dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu,
se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit
výběr dodavatele a na plnění předmětné veřejné zakázky uzavřel smlouvu na roky 2019–2020.
194. Úřad tedy rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
195. Obviněný dále v šetřeném případě uzavřel dne 14. 1. 2021 s dodavatelem NemLog smlouvu
na roky 2021-2022, a to za účelem realizace veřejné zakázky z roku 2020, která byla zadána
postupem mimo zadávací řízení jako veřejná zakázka malého rozsahu, přičemž její
39
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
předpokládanou hodnotu obviněný v zadávací dokumentaci stanovil ve výši 1 380 000 Kč
bez DPH.
196. Pro posouzení zákonnosti postupu obviněného při zadávání veřejné zakázky z roku 2020 bylo
stěžejní určit, jakým způsobem měl obviněný u uvedené veřejné zakázky stanovit
předpokládanou hodnotu a jak tedy měl v návaznosti na stanovení této předpokládané
hodnoty při zadávání uvedené veřejné zakázky postupovat, tj. v jakém režimu.
197. Úřad uvádí, že v šetřeném případě se, tak jako v případě veřejné zakázky na roky 2019-2020,
jedná o veřejnou zakázku pravidelné povahy, přičemž Úřad v této souvislosti v plném rozsahu
odkazuje na odůvodnění uvedené výše k výroku I. v odůvodnění tohoto rozhodnutí.
198. Stejně jako v případě veřejné zakázky z roku 2018, je tedy třeba předpokládanou hodnotu
stanovit podle § 19 odst. 1 ve spojení s § 19 odst. 2 a § 21 odst. 1 písm. a) zákona. Obviněný
tedy měl při výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku 2020 vycházet z celkové
ceny, kterou reálně uhradil za služby stejného druhu, tj. za logistické služby poskytované
dodavatelem NemLog spojené s redistribucí spotřebního zdravotnického materiálu
od dodavatelů přes (centrální) konsignační sklad k obviněnému, během 12 měsíců
předcházejících období, na které byla uzavřena smlouva na roky 2021-2021, tedy za období
roku 2020, a dále měl připočíst obdobně vypočítanou předpokládanou hodnotu za další
měsíce do konce celkové doby trvání uvedené smlouvy, tj. na dalších 12 měsíců.
199. Úřad zjistil, že služby stejného druhu, tj. logistické služby spojené s redistribucí spotřebního
zdravotnického materiálu od obviněným určených dodavatelů přes (centrální) konsignační
sklad provozovaný dodavatelem NemLog do jednotlivých stanic (pracovišť) obviněného, byly
obviněnému ze strany dodavatele NemLog poskytovány na základě smlouvy na roky 20192020, která byla uzavřena na období od 1. 1. 2019 do 31. 12. 2020 (viz výše odůvodnění tohoto
rozhodnutí).
200. Z čl. 5.1. předmětné smlouvy vyplývá, že obviněný hradí dodavateli NemLog za poskytování
logistických služeb měsíční odměnu ve výši 57 500 Kč bez DPH. Ze smlouvy na roky 2019-2020
nicméně současně vyplývá, a to konkrétně z čl. 2.4., že obviněný se zavazuje hradit dodavateli
NemLog řádnou odměnu, a to (rovněž) prostřednictvím jednotlivých dodavatelů, se kterými
má obviněný uzavřené smlouvy na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu. Z čl. 3.3.
smlouvy na roky 2019-2020 pak vyplývá, že dodavatel NemLog je oprávněn uzavřít
s jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu samostatné smlouvy,
ve kterých má právo upravit právní vztahy mezi ním a těmito dodavateli.
201. I v tomto případě tak smluvní konstrukce odměny za poskytování logistických služeb
pro dodavatele NemLog sestává ze dvou částí, a to z měsíční paušální odměny ve výši
57 500 Kč bez DPH přímo od obviněného a z úplaty dodavatelů, se kterými má obviněný
uzavřeny smlouvy na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu a kteří současně uzavřeli
dohodu s dodavatelem NemLog.
202. Z dohod uzavřených mezi dodavatelem NemLog a jednotlivými dodavateli spotřebního
zdravotnického materiálu, které obviněný na žádost Úřadu identifikoval, vyplývá, že
za poskytování služeb, které jsou předmětem uzavřených dohod, tj. zřízení a vedení
konsignačních zásob v konsignačním skladu, dodavateli NemLog náleží procentuální odměna
40
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
z měsíčního obratu zboží, tj. spotřebního zdravotnického materiálu (blíže viz výše
v odůvodnění tohoto rozhodnutí).
203. Stejně tak jako v případě veřejné zakázky z roku 2018, je v případě veřejné zakázky z roku 2020
zřejmé, že dodavatel NemLog poskytuje služby související s dodávkami spotřebního
zdravotnického materiálu přes konsignační sklad obviněnému na základě dvou právních titulů,
jednak na základě smlouvy uzavřené s obviněným, jednak na základě dohod uzavřených
s jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu. Na základě smlouvy
dodavatel NemLog poskytuje obviněnému služby spočívající v převzetí spotřebního
zdravotnického materiálu od jednotlivých dodavatelů, následné konsolidaci a kompletaci
spotřebního zdravotnického materiálu v centrálním (konsignačním) skladu a následném
dodání na jednotlivá pracoviště obviněného. Na základě dohod pak dodavatel NemLog
poskytuje jednotlivým dodavatelům spotřebního zdravotnického materiálu služby spočívající
ve zřízení a správě konsignačních zásob, zejména pak skladování zboží v konsignačním skladu,
dále pak převzetí objednávek od obviněného a na základě těchto objednávek dodání zboží
obviněnému, včetně dopravy zboží obviněnému do místa plnění.
204. S odkazem na dílčí závěry uvedené v bodech 156. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí, které
Úřad z důvodu přehlednosti nebude na tomto místě opakovat, nicméně jsou v plném rozsahu
platné rovněž pro posouzení zákonnosti veřejné zakázky z roku 2020, jelikož se jedná
o shodnou situaci, jaká panuje v případě veřejné zakázky z roku 2018 (a proto na ně Úřad
v plném rozsahu odkazuje), Úřad uvádí, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky z roku
2020 tvoří jednak odměna hrazená dodavateli NemLog obviněným ve formě ceny
za poskytování logistických služeb, jednak provize, kterou inkasuje dodavatel NemLog
od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu jako určitá procenta z obratu
spotřebního zdravotnického materiálu.
205. Úřad na základě popsaného provedl vlastní výpočet předpokládané hodnoty veřejné zakázky
z roku 2020, jejíž plnění dle uzavřené smlouvy probíhalo v období od 1. 1. 2020
do 31. 12. 2021. Při výpočtu předpokládané hodnoty vycházel v souladu s výše uvedeným
z ceny, kterou byla dodavateli NemLog uhrazena za služby související s dodávkami spotřebního
zdravotnického materiálu přes konsignační sklad obviněnému během 12 měsíců
předcházejících období, na které byla uzavřena smlouva na roky 2021-2022, tj. v období od
1. 1. 2020 do 31. 12. 2020, a rovněž z obdobně vypočítané ceny za další měsíce do konce trvání
uvedené smlouvy, tj. za dalších 12 měsíců.
206. Předně Úřad vypočetl odměnu ve smyslu čl. 5.1. smlouvy na roky 2021-2022, kterou obviněný
uhradil dodavateli NemLog za posledních 12 měsíců, tj. za rok 2020. Vzhledem k tomu, že
měsíční odměna hrazená dodavateli NemLog za poskytované služby činila 57 500 Kč bez DPH,
lze jednoduše vypočítat, že za rok 2020 obviněný uhradil dodavateli NemLog částku
690 000 Kč bez DPH. Jelikož ze smlouvy na roky 2021-2022 vyplývá, že měsíční odměna
hrazená obviněným dodavateli NemLog za poskytování stejných služeb činí shodně částku
57 500 Kč bez DPH (tudíž nebyly očekávány žádné změny v ceně), lze shledat, že část
předpokládané hodnoty odpovídající částce uhrazené obviněným za poskytnuté služby
za následujících 12 měsíců činí 690 000 Kč bez DPH. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky
z roku 2020 odpovídající úhradám obviněného dodavateli NemLog za poskytování logistických
služeb za období 24 měsíců, které je rozhodné pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné
zakázky z roku 2020, činí 1 380 000 Kč bez DPH.
41
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
207. Úřad následně přistoupil k výpočtu druhé části předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku
2020, kterou tvoří – v souladu s výše uvedenými dílčími závěry Úřadu – provize z obratu
spotřebního zdravotnického materiálu hrazená dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli
spotřebního zdravotnického materiálu.
208. Z přehledu uskutečněných dodávek za rok 2020, tj. za 12 měsíců předcházejících období,
na které byla uzavřena smlouva na roky 2021-2022, které má Úřad od obviněného k dispozici,
Úřad zjistil, že obviněný v předmětném období od jednotlivých dodavatelů spotřebního
zdravotnického materiálu (jednalo se celkem o 24 dodavatelů) objednal zboží v celkové
hodnotě 732 735 693 Kč s DPH, ze které měla být dodavateli NemLog na základě dohod
uzavřených s jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu hrazena provize
vyjádřená procenty z obratu tohoto zboží. Vycházeje z dostupných podkladů (Úřad disponuje
dohodami, a tím i informací o výši provize hrazené dodavateli NemLog pouze u 11 níže
uvedených dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu) pak Úřad spočítal, že hodnota
provizí, která byla dodavateli NemLog od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu
v roce 2020 uhrazena, činila (nepochybně alespoň) 9 009 669 Kč19 (viz tabulka 2).
Tabulka 2 - přehled dodávek spotřebního zdravotnického materiálu za rok 2020 a z nich
vyplývajících provizí u některých z dodavatelů
Název dodavatele
ARMIS
ASQA
B. Braun
BATIST
DAHLHAUSEN
DISPOLAB
CHEIRÓN
MEDICAL M
MSM
PANEP
POLYMED
PROMEDICA
S. A. B. Impex
STERIPAK
TELEFLEX
CELKEM
Hodnota dodávek za
rok 2020 (v Kč vč.
DPH)
230 798
3 348 401
9 986 628
17 758 730
2 330 966
346 059
2 866 790
33 304
2 385 641
7 996 977
3 380 288
44 483 355
1 371 370
958 597
5 630 687
103 108 591
19
Výše provize sjednaná
Hodnota provize (v Kč)
v Dohodě
10 %
10 %
10 %
10 %
8%
8%
8%
8%
10 %
8%
10 %
8%
8%
10 %
8%
23 080
334 840
998 663
1 775 873
186 477
27 685
229 343
2 664
238 564
639 758
338 029
3 558 668
109 710
95 860
450 455
9 009 669
Úřad v této souvislosti i v tomto případě podotýká, že se nejedná o úplnou celkovou hodnotu provizí, která byla
jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog za rok 2020 uhrazena, jelikož Úřad
nedisponuje veškerými dohodami uzavřenými mezi dodavatelem NemLog a dodavateli, kteří obviněnému v daném
období dodávali spotřební zdravotnický materiál.
42
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
Při výpočtu bez DPH u jednotlivých dodávek by hodnota provize za 12 měsíců předcházejících
období, na které byla uzavřena smlouva na roky 2021-2022, činila alespoň 7 117 638 Kč.20
209. Úřad dále uvádí, že ve smyslu § 19 odst. 2 a § 21 odst. 1 písm. a) zákona obdobným způsobem
dopočítal rovněž část předpokládané hodnoty veřejné zakázky spočívající v provizích
uhrazených dodavateli NemLog od dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu za
následujících 12 měsíců, a dospěl rovněž k hodnotě 9 009 669 Kč (resp. při výpočtu z cen
bez DPH 7 117 638 Kč). Úřad v této souvislosti dodává, že k případným očekávaným změnám
v cenách nebo množství nepřihlížel, jelikož tyto by nic nezměnily na závěrech Úřadu o tom, že
předpokládaná hodnota veřejné zakázky překročila finanční limit pro nadlimitní veřejnou
zakázku (viz dále).
210. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky z roku 2020 odpovídající provizím uhrazeným
dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu za období
24 měsíců, které je rozhodné pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky z roku
2018, tak činí 18 019 338 Kč (tj. při výpočtu bez DPH u dodávek pak 14 235 276 Kč).
211. Uvedeným výpočtem tak Úřad zjistil, že celková předpokládaná hodnota veřejné zakázky
z roku 2020, kterou v souladu s výše uvedenými dílčími závěry Úřadu tvoří jednak částka
odpovídající úhradám obviněného za poskytování logistických služeb dodavateli NemLog,
jednak částka odpovídající provizím z obratu spotřebního zdravotnického materiálu hrazená
jednotlivými dodavateli spotřebního zdravotnického materiálu dodavateli NemLog, tedy činí
19 399 338 Kč bez DPH (resp. 15 615 276 Kč bez DPH). Představuje tak nadlimitní veřejnou
zakázku na služby ve smyslu § 14 odst. 2 zákona, neboť její předpokládaná hodnota přesahuje
finanční limit 3 568 000 Kč stanovený v § 3 odst. 1 písm. a) nařízení vlády č. 172/2016 Sb.,
kterou byl obviněný povinen zadávat v odpovídajícím druhu zadávacího řízení v nadlimitním
režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo
u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení. Obviněný nicméně
realizoval veřejnou zakázku z roku 2020 jako veřejnou zakázku malého rozsahu, tedy nikoliv
způsobem předvídaným zákonem. Není tedy pochyb o tom, že jednání obviněného naplňuje
znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
212. Úřad má za to, že – stejně jako v případě veřejné zakázky z roku 2018 – mohl shora popsaný
postup obviněného ovlivnit výběr dodavatele, přičemž v této souvislosti Úřad v plném rozsahu
odkazuje na závěry uvedené v bodech 168 a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí, které jsou
zcela jistě přiléhavé i k odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí, a Úřad je proto na tomto
místě z důvodu přehlednosti opakovaně neuvádí. V souvislosti s veřejnou zakázkou z roku
2020 tedy došlo k naplnění rovněž tohoto znaku skutkové podstaty šetřeného přestupku.
213. Uzavřením smlouvy na roky 2021–2022 pak došlo k zadání veřejné zakázky z roku 2020, čímž
došlo k naplnění i posledního nutného znaku skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1
písm. a) zákona.
214. Úřad proto shledává, že obviněný v souvislosti s veřejnou zakázkou z roku 2020 naplnil
všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
20
I v tomto případě Úřad pro účely výpočtu hodnoty dodávek za rok 2018 bez DPH pracoval jednotně se sazbou DPH
ve výši 21 %.
43
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
215. Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad konstatuje, že obviněný se dopustil spáchání přestupku
podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek
stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku z roku 2020 nezadal v některém
z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení upravených v § 55 zákona, ačkoliv k tomu byl
povinen, neboť podle předpokládané hodnoty veřejné zakázky, do které měla být započítána
rovněž provize hrazená dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu,
se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit
výběr dodavatele.
216. Úřad tedy rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty
217. Úřad posoudil postup obviněného ve všech vzájemných souvislostech a vzhledem ke zjištěným
skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou
podstatu (dvou) přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
218. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5
zákona činí 5 let.
219. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím
po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení
jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná
dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
220. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda neuplynula promlčecí
doba stanovená v § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto
rozhodnutí došlo dne 3. 1. 2019 tím, že obviněný uzavřel smlouvu na roky 2019-2020.
Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí došlo dne 14. 1. 2021 tím,
že obviněný uzavřel smlouvu na roky 2021-2022. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve
vztahu k projednávaným přestupkům neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávané
přestupky uplynutím promlčecí doby nezanikla.
221. Podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele
projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se
na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest
podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.
222. V souladu s ustanovením § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se proto Úřad nejprve zabýval
otázkou, který přestupek je v šetřeném případě přísněji trestným, a to mimo jiné i s odkazem
na možnost uložení přísnější sankce (vyšší pokuty).
223. V daném případě se obviněný dopustil dvou typově shodných přestupků podle § 268 odst. 1
písm. a) zákona.
224. Podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona za přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se
postup podle odstavce 3, lze uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo
do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle
odstavce 1 písm. a) až c) zákona.
225. Úřad uvádí, že za spáchání přestupků uvedených ve výroku I. a II. toho rozhodnutí lze
obviněnému uložit shodně správní trest pokuty ve výši do 20 000 000 Kč. Vzhledem k tomu,
44
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
že cena uvedených veřejných zakázek se skládala jak z odměny hrazené obviněným na základě
měsíčního paušálu za poskytované logistické služby po celou dobu platnosti smluv
s dodavatelem NemLog, tak rovněž z provizí hrazených jednotlivými dodavateli
zdravotnického materiálu dodavateli NemLog (viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí), pro
jejichž výpočet Úřad nedisponuje dostatečnými podklady21, v důsledku čehož nelze celkovou
cenu veřejných zakázek zjistit.
226. Úřad tedy uložil pokutu za přestupek uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí, jelikož jej
posoudil jako závažnější, a to zejména s ohledem na to, že Úřad na základě výpočtů
provedených z dostupných podkladů stanovil předkládanou hodnotu veřejné zakázky z roku
2020 jako vyšší než v případě veřejné zakázky z roku 2018. K přestupku dle výroku I. tohoto
rozhodnutí pak Úřad přihlédne jako k přitěžující okolnosti [dle § 40 písm. b) zákona
o přestupcích].
227. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho
výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a přitěžujícím a polehčujícím
okolnostem.
228. Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem
zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem
a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty
skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu
k posuzovanému případu).
229. Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností
rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorií poměřující rozsah dopadu
konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím
k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti
přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku.
Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale
intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů
v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké
výsledky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího
správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
230. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl přestupek uvedený ve výroku II. tohoto
rozhodnutí spáchán, Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že se obviněný v šetřeném případě
dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že veřejnou zakázku z roku 2020
nezadal v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení upravených v § 55
zákona, ačkoliv podle předpokládané hodnoty veřejné zakázky, do které měla být započítána
21
Úřad by musel disponovat dohodami o úpravě práv a povinností při zřizování a správě konsignačních zásob uzavřenými
mezi dodavatelem NemLog a každým z dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu za příslušné období. Jelikož
se Úřadu nepodařilo v průběhu šetření podnětu získat kompletní podklady, když pouze někteří z oslovených dodavatelů
Úřadu dohody uzavřené s dodavatelem NemLog poskytly, není možné zjistit celkovou výši provize, kterou dodavatel
NemLog od jednotlivých dodavatelů spotřebního zdravotnického materiálu v příslušném období obdržel, potažmo tedy
celkové ceny šetřených veřejných zakázek. Z uvedeného důvodu by tak nebylo v souladu se zásadou procesní ekonomie
vyžádat si od obviněného přehled všech dodávek zdravotnického materiálu realizovaných přes konsignační sklad
po celou dobu trvání smlouvy na roky 2019-2020 a smlouvy na roky 2021-2022, proto k tomuto Úřad nepřistoupil.
45
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
rovněž provize hrazená dodavateli NemLog jednotlivými dodavateli zdravotnického materiálu,
se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku.
231. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že v šetřeném případě
nedošlo k zákonem předvídanému postupu spočívajícímu v zadání veřejné zakázky
v zadávacím řízení v režimu zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, čímž došlo
k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v zachování efektivní hospodářské
soutěže při zadávání veřejných zakázek. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat
za základní předpoklad transparentního vynakládání veřejných prostředků, a proto je třeba
jednání obviněného, který nepostupoval při poptávání předmětu plnění veřejné zakázky
v zadávacím řízení podle zákona nebo jiným zákonem předvídaným postupem, označit
za typově jedno z vůbec nejzávažnějších.
232. Úřad dále při zvažování výše pokuty přihlédl k následků spáchání přestupku. Obviněný
v daném případě nezákonným postupem omezil okruh potenciálních dodavatelů šetřené
veřejné zakázky, resp. negativně zasáhl do konkurenčního prostředí v dané oblasti. Přitom
nelze vyloučit, že nabídka jiného dodavatele mohla být pro obviněného ekonomicky
výhodnější, a tudíž že došlo k nehospodárnému výdeji veřejných prostředků.
233. Co se týče okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad uvádí, že ačkoliv obviněný
(alespoň) na profilu zadavatele uveřejnil zadávací dokumentaci k veřejné zakázce z roku 2020
(resp. i z roku 2018), nelze v šetřeném případě tuto okolnost podstatně zohlednit ve prospěch
obviněného, přičemž v podrobnostech odkazuje na předchozí obsah odůvodnění tohoto
rozhodnutí, ve kterém Úřad popsal rozdíly mezi uveřejněním veřejné zakázky malého rozsahu
na profilu zadavatele a uveřejněním zadávacího řízení ve smyslu požadavků zákona a jejich
vlivu na hospodářskou soutěž. Úřad pak v této souvislosti dodává, že v případě veřejné zakázky
z roku 2018 činila lhůta pro podání nabídek 15 dnů, v případě veřejné zakázky z roku 2020 pak
pouhých 11 dnů, přičemž je nezbytné podotknout, že do této lhůty spadaly dny pracovního
klidu v souvislosti s vánočními svátky. Relevantní dodavatelé tedy – i pokud by se
o předmětných veřejných zakázkách dozvěděli – k nim mohli mít ztížený přístup jednak
z důvodu jejich uveřejnění pouze na profilu zadavatele, nikoli na zákonem předvídaných
místech (zejm. Věstník veřejných zakázek a Úřední věstník Evropské unie), jednak s ohledem
na délku lhůty pro přípravu a podání svých nabídek. Rovněž z uvedeného důvodu nelze
přihlédnout k uveřejnění šetřených veřejných zakázek na profilu zadavatele, neboť okolnosti
uveřejnění nenasvědčují prosoutěžnímu postupu obviněného.
234. S ohledem na již uvedené Úřad rovněž nemohl nepřihlédnout k obviněným tvrzené specifické
situaci na relevantním trhu, přičemž v podrobnostech odkazuje na předchozí obsah
odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve kterém se Úřad tuto specifickou situaci akcentovanou
obviněným zabývá.
235. Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti přestupku“ v šetřeném případě shrnuje, že
posoudil způsob spáchání přestupku, jeho následky a intenzitu těchto následků, a dále
okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán. Stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy
závažnosti) označuje Úřad jako velmi vážný, a to vzhledem k tomu, že jednání obviněného
mohlo výrazně narušit základní princip zadávání veřejných zakázek – zachování efektivního
soutěžního prostředí, které má umožnit z co nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro
obviněného nabídku nejvhodnější.
46
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
236. Úřad však zohlednil jako významně polehčující okolnost, že obviněný od nezákonného
postupu při zadávání veřejné zakázky na logistické služby již zřejmě hodlá upustit, když
za účelem zajištění logistických služeb na další období realizoval otevřené zadávací řízení na
veřejnou zakázku na roky 2023–2026 (blíže viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí), jehož
oznámení o zahájení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 12. 2022 pod ev.
č. Z2022-052939 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 12. 2022 pod ev. č. 2022/S 249725364.
237. Úřad při stanovení výše pokuty shledal jako přitěžující okolnost, že se obviněný dopustil rovněž
přestupku konstatovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
238. Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další polehčující okolnosti ani žádné další přitěžující
okolnosti.
239. Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil závažnost přestupku v šetřeném
případě jako vysokou.
240. Kromě výše uvedeného má Úřad při stanovení konkrétní výše sankce povinnost zohlednit
i dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a samotným potrestáním obviněného
za spáchání daného přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského
soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl: „(…) jeli základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby,
jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy
nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr
těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena
podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného
vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může
působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem
na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen.
V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy
se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou
součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více
se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání
veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné,
že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným
deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím
o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce
dosaženo.“
241. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí,
za který je obviněnému ukládána sankce, dne 14. 1. 2021. V souvislosti s výše uvedeným Úřad
v daném případě při stanovení výše pokuty zohlednil, a to ve prospěch jejího uložení v nižší
výši, také dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a samotným potrestáním
obviněného (tedy uplynutí doby přibližně 2,5 let).
242. Úřad se dále zabýval tím, zda přestupky uvedené ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí nejsou
v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní
rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu
(dále jen „NSS“) ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne
47
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že „soud
dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní
i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut
vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva
ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního
trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty,
jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již
Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 67, dle něhož »použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu,
pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad
k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je
veřejný zájem.«“ Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh »je
dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý
z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek
později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení« (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman,
S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004,
str. 26).“ Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není
bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady,
pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).
243. Úřad zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě nejsou přestupky obviněného
v souběhu s žádnými dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Vzhledem k právě
řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k analogickému uplatnění institutu souhrnného trestu.
244. Při určení výše pokuty obviněnému Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť
vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom
smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Ze schváleného
rozpočtového výhledu obviněného na rok 202322 (jež je nejaktuálnějším veřejně dostupným
dokumentem vypovídajícím o ekonomické situaci obviněného), vyplývá, že obviněný v roce
2023 plánuje hospodařit s výnosy ve výši přes 6 mld. Kč. S ohledem na právě uvedené nelze
vyměřenou výši pokuty považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu
obviněného (a v tom smyslu za nespravedlivou).
245. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu
stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci
represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která
směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.
Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.
246. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak,
jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
247. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního
úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně
číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
22
Dostupné na https://monitor.statnipokladna.cz/ucetni-jednotka/00064173/financni-vykazy?rad=j&obdobi=2212
48
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – náklady řízení
248. Podle § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku,
kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok
o náhradě nákladů řízení.
249. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán
vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí
o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění
podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.
250. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje,
vycházel Úřad při jejich uložení z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.
251. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení
paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle
citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí
právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů
a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů
řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že
paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní
povinnosti, činí 1 000 Kč.
252. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupcích z moci úřední, neboť dospěl k závěru,
že se obviněný dopustil přestupků, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní
povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení
ve výši stanovené vyhláškou. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku
IV. tohoto rozhodnutí.
253. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo
19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000448.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má
odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1
písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná
uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
49
Č.j.: ÚOHS-37310/2023/500
Obdrží
JUDr. Jindřich Vítek, Ph.D., advokát, Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
50