230. Společnost Medicalc software s.r.o. uvádí, že požadavek na realizaci integrační datové a aplikační platformy a NIS v jedné veřejné zakázce se v posledních letech stává obvyklým, i když nemá jednoznačné technické opodstatnění či přínos. „Smysl integrační platformy je v tom, aby se standardizovala komunikace mezi všemi informačním systémy a subsystémy v rámci nemocnice a zároveň se zjednodušila, v případě potřeby, výměna kteréhokoliv ze stávajících subsystémů subsystémem jiným. Bez integrační platformy komunikují jednotlivé subsystémy přímo mezi sebou a v případě výměny některého z nich je potřebné nastavení všech nutných komunikačních vazeb mezi těmito subsystémy. V případě budoucí výměny jednotlivého subsystému v prostředí s integrační platformou se nastavují pouze komunikační vazby mezi vyměňovaným systémem a integrační platformou a ostatní vazby zůstávají zachovány. Z provozního pohledu uživatelé nepoznají, zda systémy komunikují přímo, nebo prostřednictvím integrační platformy.“ Společnost Medicalc software s.r.o. uvádí, že v rámci implementace IP jsou nutné odstávky jak v případě implementace společně s NIS, tak samostatně. „Hlavní důvod, proč se v rámci jedné veřejné zakázky dodává jak integrační platforma, tak i NIS vidím spíše v tom, že je organizována pouze jedna veřejná zakázka s jedním projektovým řízením.“
231. Společnost Steiner, s.r.o., uvádí, že dodávka IP společně s NIS je diskriminační. Dle společnosti Steiner, s.r.o., existuje málo dodavatelů NIS a také málo dodavatelů IP. Kombinace obou plnění do jedné zakázky zužuje okruh možných dodavatelů. „IP dle zadávací dokumentace i z podstaty má umět integrovat různé informační systémy různých dodavatelů. Jeden z hlavních účelů je zamezit závislosti na dodavateli hlavního systému nemocnice, tedy dodavateli NIS. Viz ostatní výběrová řízení na IP v České republice, např. FN Olomouc, FN Brno, CKTCH, FNKV, atd. kde byla integrační platforma soutěžena nezávisle na NIS. Navíc některé zahraniční IP dodávané v ČR mají exkluzivní distributory (pro daný produkt i konkrétního zákazníka). Pokud je více dodavatelů NIS vázáno na tuto konkrétní IP, tak si takový distributor může diktovat podmínky vůči dodavatelům NIS a vzniká tak velmi nezdravé prostředí.“ Dle názoru společnosti Steiner, s.r.o., se jedná o zásadní komplikaci účasti v zadávacím řízení. Dodávka IP společně s NIS dle názoru společnosti Steiner, s.r.o., omezuje okruh potenciálních dodavatelů.
232. Společnost NAVERTICA a.s. uvádí, že není běžné a z pohledu zadavatele není ani žádoucí, aby byla integrační platforma a NIS dodávány společně. „Cílem dodávky integrační platformy by mělo být zvýšení flexibility zadavatele a tím i zvýšení jeho možností implementovat a integrovat různé SW aplikace (nikoliv jen tzv. NISu) různých dodavatelů do jednoho funkčního celku. Stejně tak není žádné technické opodstatnění pro dodávku integrační platformy společně s NIS. Naopak je možné odůvodněně předpokládat, že společná dodávka povede přesně k opačnému cíli – poptávaná integrační platforma bude tvořit nebo již dokonce tvoří určité vnější rozhraní NISu, které naopak bude nutit další dodavatele aplikací, aby se tomu kterému konkrétnímu NISu museli přizpůsobovat. V podstatě tedy nebude dosaženo flexibility zadavatele ve volbě dodavatelů, platforem a aplikací, ale přesně opačně – zakopání dodavatele NISu do pozice výhradního dodavatele.“
233. Společnost C SYSTEM CZ a.s., Úřadu sdělila, že v průběhu posledních let, zejm. v souvislosti s realizací veřejných zakázek realizovaných v rámci výzvy č. 26., je tato praxe (realizace datové a aplikační platformy společně s NIS) poměrně běžná. „Pokud vezmeme v úvahu situaci v oblasti informačních technologií v oblasti zdravotnických zařízení, je tato situace charakteristická velkou mírou roztříštěností jednotlivých systémů a problémy se vzájemnou komunikací. Řešením je právě implementace integrační platformy s podporou standardizace (IHE). Následná implementace NISu je potom z hlediska využití konsolidovaných dat výhodnější. Další významný aspekt při společné implementaci je migrace dat z původních systémů. Integrační platforma pro NIS umí kontinuálně zajistit ostrý přechod mezi ,starýmʼ a ,novýmʼ datovým prostředím. Obecně lze společnou implementaci integrační platformy a NISu chápat jako stavebnici informačních systémů, která se vzájemně doplňuje.“
234. Společnost TECHNISERV IT, spol. s r.o., konstatuje, že IP a NIS jsou zcela odlišné systémy. Cílem implementace integrační platformy (ESB) je dle společnosti TECHNISERV IT, spol. s r.o., vytvoření samostatné a nezávislé komponenty IS umožňující provázání aplikací informačního systému organizace „standardizovaného způsobu vazeb a případné nezbytné orchestrace dat mezi aplikacemi informačního systému organizace“. Cílem implementace NIS je dle společnosti TECHNISERV IT, spol. s r.o., pokrytí zdravotnických procesů a jedná se o jednu z aplikací, která je součástí informačního systému organizace integrovaných na ESB.
„Implementace NIS a ESB jsou z pohledu významu v rámci IS organizace, potřebných kompetencí a využitých produktů zcela odlišné a zpravidla je realizují i rozdílní dodavatelé. Z pohledu našich zkušenosti propojení ESB a NIS nemá žádný význam.“
235. Dle společnosti TESCO SW a.s. není úplně běžné realizovat IP a NIS v rámci jedné veřejné zakázky. „Určitým opodstatněním může být, že většina integračních vazeb v rámci zdravotnických zařízení míří na NIS a závazek dodavatele NIS poskytnout dodavateli integrační platformy adekvátní součinnost je v rámci integračních projektů často neuralgickým bodem pro úspěšné nasazení integrační platformy.“
236. Společnost ICZ a.s. uvádí, že v rámci veřejných zakázek realizovaných v posledních dvou letech je dodávka IP a NIS společně v jedné veřejné zakázce obvyklá a lze konstatovat, že „spojení integrační datové a aplikační platformy a NIS přináší především přínos v oblasti jasnější definice příslušných adaptérů integrační platformy a NIS. Nám známé veřejné zakázky obdobného setupu jsou pro zákazníky Fakultní Thomayerova nemocnice, Masarykův onkologický ústav, Nemocnice Břeclav, Nemocnice Mladá Boleslav, Nemocnice Česká Lípa a další.“
Odpovědi na dotaz č. 2 (požadavek na min. výši ročního obratu)
237. Společnosti Medicalc software s.r.o. a Steiner, s.r.o., vnímají požadavek na min. výši ročního obratu jako problematický a nebyly by schopny jej splnit. Společnost Steiner, s.r.o., k tomu mj. doplňuje, že považuje tento požadavek za diskriminační, neboť omezuje okruh potenciálních dodavatelů. Obě společnosti shodně poukazují na svoje zkušenosti z předchozích zadávacích řízeních, avšak ani díky nim se nemohly kvůli požadavku ekonomické kvalifikaci účastnit předmětného zadávacího řízení.
238. Společnosti C SYSTEM CZ a.s., NAVERTICA a.s., TECHNISERV IT, spol. s r.o., TESCO SW a.s. a ICZ a.s. by tento požadavek zadavatele byly schopny splnit. Společnosti se shodují, že s ohledem na rozsah veřejné zakázky je tento požadavek adekvátní. Společnost NAVERTICA a.s., však doplňuje, že pro jiné potenciální dodavatele by mohl být tento požadavek problematický.
Odpovědi na dotaz č. 3 (požadavek na tým specialistů)
239. Společnosti ICZ a.s. a TECHNISERV IT spol. s r.o., uvedly, že disponují týmem specialistů, který odpovídá požadavkům zadavatele. Společnost Medicalc software s.r.o. disponuje týmem specialistů, vyjma vedoucího realizačního týmu (projektového manažera).
240. Společnosti C SYSTEM CZ a.s. a TESCO SW a.s. uvádějí, že aktuálně nedisponují požadovaným týmem specialistů, avšak v případě potřeby by jej byly schopny vytvořit ve spolupráci s ostatními partnery, resp. poddodavateli. Společnost Steiner, s.r.o., uvádí, že nedisponuje takovým týmem specialistů, tomuto požadavku by nebyla schopna vlastními silami vyhovět. Musela by využít spolupráce dalších partnerů, zejm. co se týče dodavatele IP a dalších modulů. Za problematický považuje společnosti Steiner, s.r.o., požadavek na Specialistu pro oblast integrace a zavádění ESB a jeho zkušenost s integrační vazbou na systémy IZSR.
241. Společnost NAVERTICA a.s. uvádí, že disponuje poměrně rozsáhlým týmem specialistů v ČR i v zahraničí, avšak zadavatelovy požadavky na tým specialistů by byla schopna splnit toliko částečně a velmi omezeně. Dle společnosti NAVERTICA a.s. se jedná o „diskvalifikační požadavek znemožňující účast jiným dodavatelům.“
Odpovědi na dotaz č. 4 (termín realizace pro Uherskohradišťskou nemocnici)
242. Společnost Medicalc software s.r.o. uvádí, že termín realizace předmětu plnění v jedné nemocnici do 5. 7. 2022 je vysoce rizikový a problematický. Společnost Medicalc software s.r.o. nastiňuje hrubý harmonogram případné realizace NIS a IP následovně:
„analýzy 2 měsíce
oponentura a schválení Projektu 1 měsíc
implementace, parametrizace 3 - 6 měsíců
školení 1-2 měsíce
testovací provoz 1 měsíc
rutinní provoz 8 – 12 měsíců od podpisu smlouvy“.
Společnost Medicalc software s.r.o. doplňuje, že smluvní závazek realizace předmětu plnění k 5. 7. 2022 je z jejího pohledu nereálný.
243. Společnost Steiner, s.r.o., uvádí, že splnitelnost předmětu plnění do jedné z nemocnic do 5. 7. 2022 je velmi sporná vzhledem k extrémně krátké době realizace, ale i nejednoznačnosti termínu dokončení a souvisejících nákladů. Společnost Steiner, s.r.o., poukazuje na obsah námitek proti zadávací dokumentaci, ve kterých zadavatele mj. upozorňovala na nejednoznačnost termínu realizace díla.
244. Společnost NAVERTICA a.s. konstatuje, že by se nebyla schopna k realizaci plnění do 5. 7. 2022 v jedné z nemocnic zavázat z několika důvodů. Prvním z nich je ten, že aktuálně nedisponuje dostatečnými kapacitami až do poloviny roku 2022. Dále uvádí, že považuje termín za nereálný pro kohokoliv „s výjimkou toho, kdo už možná na projektu v tichosti pracuje.“ Projekty tohoto rozsahu dle společnosti NAVERTICA a.s. vyžadují provedení analýzy stávajícího stavu z hlediska procesů, dat, organizačního zabezpečení, atp. „Na základě analýzy je pak možné připravit návrh řešení včetně plánu implementace atd. a včetně také součinnosti zadavatele (podmínka nutná!). Už jen příprava dat pro migraci, jejich vyčištění od chyb, provedení migrace a otestování správnosti je proces na několik měsíců, vezmeme-li v úvahu realitu nemocničního prostředí.“ Společnost NAVERTICA a.s. doplňuje, že dodavatel, který ví, že tento termín není de facto závazný, neboť dojde k jeho posunutí či zmírnění kritérií, se může klidně k tomuto termínu realizace zavázat.
245. Společnost C SYSTEM CZ a.s. uvádí, že vzhledem k náročnosti plnění takové zakázky je odpověď složitá. Společnost C SYSTEM CZ a.s. dodává, že nezná prostředí, nemá k dispozici analýzu a další podklady důležité pro takové rozhodnutí. „Pokud vycházíme pouze z popisu funkcionalit pro jednotlivé části implementace, tak při pravděpodobné spolupráci s některými partnery bychom byl[i] schopni zavázat se k realizaci předmětu plnění do jedné z nemocnic ve stanoveném termínu 5.7.2020[7].“
246. Společnost TECHNISERV IT, spol. s r.o., uvádí, že na základě zkušeností, kterými disponuje, se jedná o zcela nereálný termín, ke kterému by se nikdy nezavázala.
247. Dle společnosti TESCO SW a.s. by záleželo na očekávaném termínu nabytí účinnosti smlouvy, dále na konkrétních ustanoveních smlouvy vč. jejich vazeb a na součinnosti zadavatele. Společnost TESCO SW a.s. dále uvádí, že by záleželo na tom, zda by našla vhodného partnera pro oblast NIS, „ochotného dané dílčí plnění poskytnout v daných termínech, za daných ostatních smluvních podmínek a připraveného případně mitigovat naše vybraná smluvní rizika. Pokud bude pracovat několik implementačních týmů lze jednotlivá dílčí plnění řešit paralelně.“
248. Společnost ICZ a.s. uvádí, že vnímala tento termín jako problematický vzhledem k aktuálním implementačním projektům, které v současné době realizuje. „Požadovaný termín by vyžadoval od obou dvou stran, tzn. jak zadavatele, tak i realizátora vysokou úroveň součinnosti. Lze konstatovat, že za ideálních podmínek je splnitelný, nicméně jak již bylo uvedeno klade vysoké požadavky na obě strany a tím i vysokou úroveň rizika. Reálnost tohoto termínu by dále záležela jednak na datu podpisu smlouvy (a tedy délce trvání zadávacího řízení), jednak na tom, zda zadavatel získá rozhodnutí poskytovatele dotace o změně (prodloužení) doby plnění tak, aby plnění bylo provedeno a dokončeno u jednotlivých nemocnic ve lhůtě k tomu určené dodavateli v příslušné smlouvě (tj. nejpozději do 20 měsíců od účinnosti jednotlivých smluv na plnění veřejné zakázky), jak bylo zadavatelem specifikováno v čl. 4 zadávací dokumentace. Zadavatel zadávacími podmínkami umožnil, aby vybraný dodavatel v případě, že by k posunu termínu nedošlo, měl právo před podpisem dodat prohlášení o nemožnosti realizovat plnění bez prodloužení realizačního termínu dle čl. 4 ZD, a to bez rizika ztráty složené jistoty. Termín 5.7. 2022 pro realizaci plnění pro Uherskohradišťskou nemocnici a.s. byl k datu podání nabídek extrémně napjatý a byl by realizovatelný pouze při velmi svižném průběhu zadávacího řízení.“
Odpovědi na dotaz č. 5 (umožnění práce webových aplikací na platformě Linux)
249. Společnost Medicalc software s.r.o. uvedla, že bez bližších podrobností není schopna poskytnout stanovisko k předmětné otázce.
250. Společnosti TECHNISERV IT, spol. s r.o., TESCO SW a.s. a C SYSTEM CZ a.s. nepovažují tento požadavek v obecné rovině za problematický. Společnost TECHNISERV IT, spol. s r.o., poukazuje na to, že problematickým by se v kombinaci s ostatními požadavky mohl stát zákaz instalace doplňků třetích stran na stanici.
251. Společnosti ICZ a.s. a Steiner, s.r.o., uvádějí, že jejich řešení by tomuto požadavku nevyhovovalo. Společnost NAVERTICA a.s. uvádí, že tento požadavek považuje za problematický, nikoliv však pro doplňky třetích stran či cokoliv jiného. Problém vidí v tom, že zadavatel nemá koncepčně jasno, jaké systémy a v jaké formě chce do budoucna ve své nemocnici používat.
Právní posouzení
K aktivní legitimaci navrhovatele
252. Zadavatel ve svých vyjádřeních opakovaně poukazuje na svoji pochybnost o tom, zda je navrhovatel aktivně legitimován k podání námitek a návrhu, přičemž uvádí, že navrhovatel by nebyl schopen splnit předmět plnění v celém rozsahu ani nedisponuje produktem, který by naplnil současné potřeby zadavatele.
253. K tomu Úřad v souladu se závěry předsedy Úřadu učiněnými v druhostupňovém rozhodnutí uvádí, že k otázce posouzení aktivní legitimace je třeba přistupovat individuálně v každém případě, neboť neexistuje konkrétní, obecně platné pravidlo, které by bylo možné na tuto problematiku aplikovat. Základním východiskem při posouzení aktivní legitimace navrhovatele u návrhu, který směřuje proti zadávacím podmínkám, však je, že navrhovatel musí být dodavatelem, u kterého existuje potenciál schopnosti dodat poptávané plnění a kterému by nastavením zadávacích podmínek byla možnost podat konkurenceschopnou nabídku upřena, čímž by právě došlo ke způsobení újmy, o které v případě podání námitek a návrhu hovoří právní úprava.
254. Jak již Úřad uvedl v napadeném rozhodnutí a jak opakuje předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, navrhovatelem je v šetřeném případě společnost, která má živnostenské oprávnění v oboru činnosti poskytování software a činnostech úzce souvisejících, prokazatelně se pohybuje na trhu nemocničních informačních systémů, a to již minimálně po dobu 25 let, přičemž v současné době je poskytovatelem informačního systému v jedné z nemocnic, pro kterou je veřejná zakázka realizována. Jedná se tedy o dodavatele, jehož předmět činnosti odpovídá hlavnímu předmětu poptávaného plnění veřejné zakázky. Navrhovatel tak může mít zájem na dodání části předmětu plnění.
255. Navrhovateli totiž nemůže být upřena aktivní legitimace k podání návrhu na základě toho, že by nebyl schopencelý předmět plnění poskytnout, když je to právě předmět plnění a jeho spojování, proti kterým navrhovatel ve svých podáních brojí. Námitky se přitom týkají plnění, k němuž je navrhovatel obecně způsobilý.
256. Jak uvedl předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, nelze předjímat, jakým způsobem by navrhovatel přistoupil k poskytování poptávaného plnění, přičemž se mu nabízí několik možností, jejichž prostřednictvím by se mohl o veřejnou zakázku úspěšně ucházet (příkladmo ve spolupráci s dalším dodavatelem, smluvením poddodavatele či náborem nových pracovníků s cílem vyvinout odpovídající systém). Navrhovateli tak s ohledem na výše uvedené skutečnosti mohla nezákonným nastavením zadávacích podmínek vzniknout újma. Obecně přitom platí, že aktivně legitimován je i takový dodavatel, který obdobný předmět plnění nikdy dříve neposkytoval, pokud je dodavatelem působícím v konkrétní oblasti trhu a je zde potenciální možnost, aby mohl v daném zadávacím řízení podat nabídku.
257. Ačkoliv se realizace veřejné zakázky (nebo její části) navrhovatelem může zadavateli jevit jako krajně nepravděpodobná, v předmětném případě je na místě potencialitu vzniku újmy při nastavení nezákonných zadávacích podmínek veřejné zakázky u navrhovatele shledat, a to i s ohledem na evropskou úpravu[8]. Navrhovatel je v šetřeném případě oprávněn domáhat se ochrany svých práv, pročež Úřad přistoupil k věcnému přezkumu v návrhu namítaných skutečností.
K vymezení předmětu veřejné zakázky
258. Navrhovatel v návrhu konstatuje, že zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace a omezil okruh potenciálních dodavatelů tím, že nerozdělil předmět veřejné zakázky na části, ačkoliv to povaha předmětu veřejné zakázky připouštěla. V této souvislosti navrhovatel mj. poukazoval na to, že zadavatel mohl předmět veřejné zakázky rozdělit na tři samostatná plnění, a to integrační datovou a aplikační platformu, nemocniční informační systém a řešení pro telemetrii. Navrhovatel v návrhu mj. uvádí, že tato tři plnění spolu funkčně nesouvisí a jsou zcela běžně vypisována zadávací řízení, jejichž předmětem je pouze integrační platforma nebo pouze nemocniční informační systém.
259. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že byť je to výlučně zadavatel, který vymezuje předmět veřejné zakázky (tedy to, co v rámci zadávacího řízení vlastně poptává), neboť jen on sám zná nejlépe své vlastní potřeby, jež by měl zvládnout co nejpřesněji a věcně nejlépe definovat, nemůže k tomuto úkonu přistupovat zcela libovolně. I zde je totiž vázán zásadami zakotvenými v § 6 zákona, mj. tedy i zásadou zákazu diskriminace, jejímž výkladem se ve své rozhodovací praxi opakovaně zabýval Úřad a taktéž se jí v rámci judikaturní činnosti opakovaně věnovaly správní soudy[9]. Na základě závěrů vyplývajících z odkazované judikatury lze učinit dílčí závěr, že zadavatel může porušit zásadu zákazu diskriminace tím, že vymezí předmět veřejné zakázky příliš široce, čímž omezí okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení v případě poptávání samostatného plnění účastnit. Při zkoumání toho, zda zadavatel neporušil zásadu zákazu diskriminace vymezením předmětu veřejné zakázky, je třeba zkoumat zejména dopad, který vymezení předmětu veřejné zakázky má na konkurenční prostředí, a důvody, které zadavatele k takovému vymezení vedly (a to zejména z pohledu technického a ekonomického), a tyto okolnosti následně posoudit.
260. Úřad se v rámci posouzení vymezení předmětu veřejné zakázky v daném případě předně zabýval otázkou, zda byly dány zákonné předpoklady pro to, aby byla jednotlivá plnění, tj. funkcionality integrační a aplikační platformy nemocničního informačního systému zadavatelem zadávána v jednom celku, či zda naopak bylo na místě tato plnění poptávat ve více samostatných veřejných zakázkách, případně umožnit podávat dodavatelům nabídky na jednotlivé části veřejné zakázky tak, aby nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace.
261. Předmětem veřejné zakázky je vybudování (tj. navržení, implementace, integrace a customizace) komunikační a integrační platformy včetně poskytování souvisejících služeb podpory a rozvoje. Komunikační a integrační platformu nazývanou zadavatelem v zadávací dokumentaci jako „Informační systém“ zadavatel vymezil mj. souborem funkcionalit integrační datové a aplikační platformy a nemocničního informačního systému. Jak vyplývá z bodu 2.1.1. úvodu k technické specifikaci (k tomu podrobněji viz výše v bodě 203. odůvodnění tohoto rozhodnutí), integrační datová a aplikační platforma v sobě zahrnuje sběrnici ESB, eHealth Registry a Repository a eHealth Portál. Na tuto skutečnost zadavatel upozorňuje i ve svém vyjádření ze dne 22. 11. 2021, kde uvádí, že IP se ve smyslu zadávací dokumentace rozumí soubor funkcionalit, které ve svém souhrnu tvoří integrační vrstvu mezi různými informačními systémy nemocnic navzájem a mezi nimi a vnějším světem. Zadavatel akcentuje, že IP nelze ztotožňovat s ESB (Enterprise Servise Bus), což je pouze jedna, byť podstatná komponenta řešení IP.
262. Funkcionality nemocničního informačního systému byly vymezeny rovněž v bodě 2. úvodu k technické specifikaci následovně:
Nemocniční informační systém v sobě zahrnuje řešení pro:
- Administrativní, provozní a dokumentační podporu pro všechna klinická oddělení nemocnic a všechny typy poskytované péče (ambulantní, lůžková, intenzivní, stacionární, operativa)
- Administrativní, provozní a dokumentační podporu pro radiologické oddělení
- Administrativní, provozní a dokumentační podporu pro oddělení patologie, včetně patologické laboratoře
- Funkce pro předávání dat do Národního zdravotnického informačního systému a dalších národních informačních systémů
- Funkce pro vykazování péče za účelem úhrady zdravotním pojišťovnám a dalším plátcům péče a samoplátcům
- Funkce zajišťující integraci NIS s dalšími informačními systémy nemocnic, s informačními systémy Zlínského kraje a komunikaci s již existujícími komponentami elektronického zdravotnictví na národní úrovni
- Systémové a administrační nástroje a nástroje pro vytěžování dat
- Další agendy v rozsahu dle Technické specifikace NIS.
263. Podrobnější technická specifikace integrační platformy je vymezena v příloze 1.2 smlouvy, technická specifikace NIS je vymezena v příloze 1.3.1 smlouvy. V každém z těchto dokumentů zadavatel odděleně popsal funkční požadavky na IP a NIS, resp. na jejich dílčí komponenty.
264. Co se týče technických vlastností plnění, které vedly zadavatele k poptávání veřejné zakázky jako jednoho celku, zadavatel uváděl, že by musel stanovit konkrétní požadavky na funkcionality a podobu systémového rozhraní, čímž by omezil soutěž více, než jak je tomu nyní při ponechání architektonické volnosti, kterou by však v případě samostatných plnění zaručit nemohl. Úřad v souladu se závěry předsedy Úřadu uvádí, že základní požadavek zadavatele na „Design & Build“ lze vnímat jako legitimní, avšak sám o sobě (bez přihlédnutí k ostatním aspektům) pro omezení hospodářské soutěže nedostatečný.
265. Úřad se mj. za účelem bližšího objasnění vztahu mezi NIS a IP obrátil v rámci předmětného správního řízení na dodavatele s žádostí o zodpovězení otázky, na kolik je na trhu běžné, aby byla v rámci jedné veřejné zakázky realizována současně integrační datová a aplikační platforma a NIS, a zda má společné dodání těchto funkcionalit nějaké technické opodstatnění. K okruhu zvolených dodavatelů Úřad uvádí, že oslovil odborníky na trhu IT technologií, dodavatele NIS, resp. klinických informačních systémů a dále dodavatele, kteří se účastnili předběžných tržních konzultací vyjma společností STAPRO a OR-CZ spol. s r.o., které podaly nabídku (resp. společnost STAPRO podala nabídku, společnost OR-CZ spol. s r.o. byla poddodavatelem integrační platformy). K argumentaci zadavatele zpochybňující relevantnost odpovědí některých společností se Úřad vyjadřuje níže v bodech 336. a 337. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
266. Tři z oslovených společností (Medicalc software s.r.o., ICZ a.s. a C SYSTEM CZ a.s.) Úřadu shodně sdělily, že v posledních letech je požadavek na realizaci integrační datové a aplikační platformy a NIS v jedné veřejné zakázce poměrně obvyklý. Přínosem spojení integrační datové a aplikační platformy pak může být jasnější definice příslušných adaptérů IP a NIS, významným aspektem při společné implementaci je migrace dat z původních systémů. Společnost TESCO SW a.s. sdělila, že společná dodávka IP a NIS není úplně běžná, ale může být opodstatněna tím, že většina integračních vazeb míří na NIS a při dodávce integrační platformy je nutné zajistit adekvátní součinnost od dodavatele NIS, aby mohla být IP úspěšně nasazena.
267. Naproti tomu další tři společnosti (NAVERTICA a.s., Steiner, s.r.o., a TECHNISERV IT, spol. s r.o.) Úřadu sdělily, že dodávka IP společně s NIS v rámci jedné veřejné zakázky běžná není, neboť se jedná o odlišné systémy s různým okruhem dodavatelů. Z provedeného průzkumu trhu vyplývá, že smyslem integrační platformy je vytvoření samostatné a nezávislé komponenty informačního systému, která umožní propojit různé aplikace informačního systému (nikoliv jen NISu) od různých dodavatelů do jednoho funkčního celku. Spojení IP a NISu do jednoho funkčního celku může vést k opačnému cíli, kdy integrační platforma může tvořit vnější rozhraní NISu, v důsledku čehož budou dodavatelé ostatních aplikací nuceni se tomuto konkrétnímu NISu přizpůsobovat.
268. Na základě skutečností zjištěných z provedeného průzkumu trhu Úřad konstatuje, že v poslední době existují zadávací řízení, ve kterých byl poptáván NIS s IP v rámci jedné veřejné zakázky, ale stejně tak jsou tyto komponenty poptávány i v samostatných zadávacích řízeních. Výhody společné dodávky lze spatřovat zejména při implementaci těchto komponent. Je však patrné, že účel IP a NISu je jiný, resp. integrační platforma má sloužit toliko k propojení různorodých aplikací do jednoho funkčního celku, přičemž je žádoucí, aby byla „nezávislou“ komponentou. Ani jedna z oslovených společností Úřadu nepotvrdila, že by existovalo nějaké nezbytné technické propojení, které by odůvodňovalo dodávku NIS a IP jako jednoho celku. K účelu integrační platformy zadavatel ve vyjádření k návrhu uvedl, že tento spočívá „v zajištění komunikace mezi jednotlivými nemocnicemi (zadavatelem a pověřujícími nemocnicemi), ale současně v zajištění datové integrace mezi různými informačními systémy v každém zdravotnickém zařízení. Současně zajišťuje IP i portálové služby vůči externím zdravotnickým zařízením a vůči pacientům.“
269. Zadavatel za účelem vymezení předmětu veřejné zakázky a svého následného postupu realizoval předběžné tržní konzultace, přičemž z průběhu předběžných tržních konzultací a také z vyjádření zadavatele ze dne 22. 11. 2021 je patrné, že zadavatel si byl vědom toho, že pro IP a NIS existuje odlišný okruh dodavatelů. Z vyjádření zadavatele ze dne 22. 11. 2021 vyplývá, že zadavatel neměl před zahájením zadávacího řízení jasnou představu o tom, jak bude postupovat, přičemž nevylučoval, že bude potřeba zadávat samostatně různé veřejné zakázky, neboť si nebyl vědom všech relevantních konsekvencí ve vztahu k relevantnímu trhu. Zadavatel uvádí, že „mezi dodavateli NIS a IP bývají překryvy, ale současně může jít o dodavatelsky odlišné segmenty trhu“. Z bodu 1.3 zadávací dokumentace vyplývá, že výstupem předběžných tržních konzultací byly technické specifikace NIS a IP, avšak k účasti na předběžných tržních konzultacích byl pro každou část osloven odlišný okruh dodavatelů, kteří byli informováni i o druhém záměru, jak vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 22. 11. 2021 a z výzev k účasti na předběžných tržních konzultacích.
270. Zadavatel Úřadu opakovaně sdělil, že na základě předběžných tržních konzultací dospěl k závěru, že pro relevantní trh není omezující, pokud se oba systémy poptávají jako jeden funkční celek. K tomuto tvrzení Úřad uvádí, že z protokolů o průběhu předběžných tržních konzultací (k tomu viz výše v bodech 188. – 195. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že 4 dodavatelé [OR-CZ spol. s r.o., STAPRO, Infor (Česká republika) s.r.o. a TESCO SW a.s.] by byli schopni účasti v takovém zadávacím řízení (jehož předmětem by byla společná dodávka NIS + ESB sběrnice) pouze za předpokladu, že by část plnění realizovali poddodavatelsky nebo se účastnili zadávacího řízení ve spolupráci s jiným dodavatelem.
271. Ve prospěch vzájemné nezávislosti ESB sběrnice a NIS svědčí také skutečnost, že společnosti Medical System s.r.o. a STAPRO zadavateli v rámci předběžných tržních konzultací sdělily, že byť ESB sběrnice je součástí jimi předkládaného řešení, NIS může fungovat také s jinou ESB sběrnicí. Společnost ICZ a.s. konstatovala, že je schopna dodat jak NIS, tak ESB sběrnici zvlášť a společnost Steiner, s.r.o., také připouští oddělitelnost ESB sběrnice od NISu, ačkoliv uvádí, že „NIS by byl v omezené míře, neboť s jinými integračními platformami není konfigurovatelný stejným způsobem jako v případě ESB sběrnice od InterSystems“.
272. Na základě protokolů z průběhu předběžných tržních konzultací Úřad může potvrdit závěr zadavatele, že mezi dodavateli NIS a IP, resp. ESB sběrnice, mohou být překryvy, avšak dle názoru Úřadu je nutno na NIS a ESB sběrnici nazírat spíše jako na plnění s odlišnými funckionalitami, které mají zpravidla odlišné dodavatele. Na tomto místě Úřad opakovaně poukazuje na to, že zadavatel v předmětném zadávacím řízení poptával společně NIS a IP, která byla zadávací dokumentací vymezena souborem funkcionalit přesahujících ESB sběrnici. ESB sběrnice byla toliko dílčí komponenta integrační platformy.
273. Na základě výše uvedených zjištění měl Úřad za to, že zadavatel v šetřeném případě stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 2 zákona, když předmět veřejné zakázky vymezil tak, že jeho součástí byl mj. soubor funkcionalit integrační datové a aplikační platformy a nemocničního informačního systému, čímž vymezil předmět veřejné zakázky natolik široce, že v důsledku této skutečnosti došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže. S tímto názorem se však předseda Úřadu v rámci druhostupňového rozhodnutí neztotožnil, prvostupňové rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
274. Dle předsedy Úřadu z předběžných tržních konzultací vedených zadavatelem vyplynula funkční provázanost IP a NIS, zároveň se však nejedná o natolik úzce spjatá plnění, která by bylo nutno bez dalšího poptávat zásadně společně. Vedle toho však z předběžných tržních konzultací i z provedeného dokazování bylo zjištěno, že společná realizace IP a NIS v jedné veřejné zakázce je považována za poměrně obvyklou, případně pokud nikoliv běžnou, tak přinejmenším opodstatněnou. Pokud ostatní dodavatelé uvedli, že společná dodávka běžná není, zmínili současně, že tato dvě plnění mají jiné okruhy dodavatelů. V poslední době také existují zadávací řízení, ve kterých byly NIS a IP poptávány společně, většina oslovených dodavatelů současně odpověděla, že by společnou dodávku řešila prostřednictvím poddodavatele nebo v rámci společenství dodavatelů. Okruhy dodavatelů pro oba typy plnění jsou různé. Zadavatel však poukázal na min. 2 recentní veřejné zakázky, ve kterých bylo plnění poptáváno společně a je nyní realizováno generálním dodavatelem s poddodavateli.
275. Předseda Úřadu dospěl k závěru, přičemž Úřad je při novém projednání věci povinen tento závazný právní názor předsedy Úřadu respektovat, že v šetřeném případě nastává situace, kdy zadavatel spojením předmětu plnění do jediného celku nesnižuje počet dodavatelů, kteří by byli schopni veřejnou zakázku plnit, pouze po nich požaduje kooperaci a podání nabídky společné. Ačkoliv nutnost nalezení a smluvení poddodavatele (či spolupracujícího dodavatele v případě společenství) označoval předseda Úřadu v mnoha jiných případech taktéž za nepřípustnou překážku hospodářské soutěže, v nynějším případě ji shledává oprávněnou. Prvním argumentem k tomu je právě skutečnost, že počet dodavatelů zůstává v případě spojení plnění stejný – dodavatelé integrační platformy budou stále nabízet tuto platformu a dodavatelé nemocničního informačního systému s nimi v kooperaci poskytnou svůj moderní systém k provozu. Z tohoto pohledu předseda Úřadu souhlasí se zadavatelem, že lze předpokládat, že pokud by při rozdělení veřejné zakázky na části bylo do každé části podáno potenciálně 5 nabídek od celkového počtu 10 dodavatelů (5 pro IP a 5 pro NIS), do zadávacího řízení s kumulovaným předmětem plnění by bylo podáno také 5 nabídek od celkového počtu 10 dodavatelů (dva by se vždy pro podání nabídky spojili).V této souvislosti je Úřad nucen ohradit se proti tvrzení navrhovatele uvedenému ve vyjádření ze dne 25. 3. 2022, dle kterého Úřad, resp. předseda Úřadu povýšil zadavatelem uváděné předpoklady na výsledek šetření Úřadu, neboť uváděné počty o potenciálně podaných nabídkách jsou evidentně uváděny jako předpoklad, resp. příklad, pro podporu argumentace v tom smyslu, že dodavatelé pro IP a NIS jsou sice různí, nicméně by tato skutečnost nemusela mít ve svém důsledku vliv na počet podaných nabídek.
276. Obecně problematickým je již výše zmíněný předpoklad domluvy dodavatelů na vytvoření společenství nebo poddodavatelského vztahu, v konkrétní situaci je však možno jej dle předsedy Úřadu shledat oprávněným. Předseda Úřadu na základě skutkových zjištění shledal, že plnění bylo obecně v případě potřeby zajištění nové integrační platformy a nového NIS pro nemocnici v jiných veřejných zakázkách dodáváno vždy více společně zavázanými dodavateli. Prostředí společností poskytujících zadavatelům (nemocnicím) tyto dodávky je tudíž nastaveno na situace, ve kterých se tito jednotliví dodavatelé spojují a poskytují celistvé funkčně propojené plnění.
277. Odůvodněnost a legitimizace postupu zadavatele v šetřeném případě je umocněna také ve spojení s uvedenými předpoklady na základě požadavku odpovědnosti zadavatele za celý soubor plnění. Ačkoliv Úřad v prvostupňovém rozhodnutí konstatoval, že obavy zadavatele z toho, že by musel zastávat roli nechtěného systémového integrátora, nelze upřednostňovat na úkor základních zásad zadávání veřejných zakázek, dle názoru předsedy Úřadu je nutno předmětný požadavek zadavatele považovat také za oprávněný, neboť plnění veřejné zakázky sice nejsou provázána natolik úzce, aby bylo možno pouze touto souvislostí odůvodnit jejich společnou poptávku, současně však nelze popřít, že obě části plnění spolu mají na velmi specifické bázi spolupracovat a vzájemná kooperace jejich dodavatelů je pro splnění zadavatelem sledovaného účelu zcela zásadní. O to víc v případě, kdy již samotné vybudování systémů, vzhledem k ponechání jisté míry volnosti ze strany zadavatele (architektonická neutralita), vznáší požadavky na spolupráci při vytváření produktů, které budou zadavatelovým požadavkům vyhovovat. Úřad tak s ohledem na závazné právní závěry předsedy Úřadu konstatuje, že snaha zadavatele o vyloučení nutnosti výkonu pozice integrátora a mediátora jím samotným, případně třetí osobou na jeho náklady, je v šetřeném případě důvodná, oprávněná a nikoliv omezující, a to především proto, že množina dodavatelů nebyla zadavatelovými požadavky omezena, s přihlédnutím k tomu, že realizace veřejné zakázky bude probíhat v nemocničním prostředí, ve kterém je zajisté potřeba v co nejvyšší míře vyloučit rizika selhání systému a minimalizovat náklady na napravení nežádoucích situací, a rovněž s přihlédnutím k tomu, že dodavatelské prostředí je na kooperaci a společnou odpovědnost v rámci jediné zakázky zvyklé.
278. Dle předsedy Úřadu je nutno v šetřeném případě reflektovat také ekonomické argumenty zadavatele, kterými jsou zejména úspory administrativních a systémových prací, které by zadavatel musel vykonávat či zajistit.
279. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad s ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu konstatuje, že v šetřeném případě zadavatel kumulací předmětu plnění v rámci jedné veřejné zakázky neomezil okruh potenciálních dodavatelů, resp. pokud by jej snad omezil nutností kooperace dodavatelů v rámci společenství nebo poddodavatelských vztahů, je nutno tento postup vzhledem k podobě trhu a administrativně obchodním potřebám zadavatele shledat oprávněným.
280. Úřad souhlasí s navrhovatelem v tom smyslu, že každá z nemocnic mohla poptávat nemocniční informační systém samostatně, avšak ani skutečnost, že Uherskohradišťská nemocnice poptává předmět veřejné zakázky z pozice centrálního zadavatele pro další dvě nemocnice ve Zlínském kraji nesvědčí o nezákonnosti postupu zadavatele. Centralizované zadávání, resp. agregace poptávky na straně zadavatelů, je zpravidla odůvodňována dosažením větších synergických efektů a případných úspor z toho plynoucích.
281. V tomto smyslu také argumentuje zadavatel ve svém vyjádření, kde uvádí, že k nerozdělení veřejné zakázky na části jej vedly zejména legitimní provozní a ekonomické potřeby, které podrobněji rozepisuje v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel předně objasňuje, že požaduje, aby systémy pracovaly obdobným způsobem, byly vyhotoveny ve srovnatelné kvalitě a na základě stejné architektury. Zadavatel dále uvádí, že dodavatel vybraný v zadávacím řízení naváže na vlastní řešení NIS, to zevrubněji customizuje a poté dílčím způsobem upraví pro každou z nemocnic. Pokud by každý systém (pro každou nemocnici) dodával jiný dodavatel, musel by provést stejnou zevrubnou customizaci, což zadavatel považuje za pracnější a nákladnější řešení. Varianta pořízení identického systému od jednoho dodavatele do tří nemocnic, kdy jeden dodavatel přenese své náklady na tři zadavatele, je výhodnější, než kdyby každý zadavatel nesl kompletní náklady na implementaci a přizpůsobení celého systému od jím vybraného specifického dodavatele. Zadavatel dále argumentuje technickými důvody, zejména pak zmiňuje záměr na vybudování společného systému vnitřní podpory se vzájemnou zastupitelností nemocnic. Výše uvedené důvody zadavatele považuje Úřad za zcela legitimní a neshledal v tomto postupu zadavatele rozpor se zákonem.
282. V kontextu výše uvedených skutečností Úřad závěrem uvádí, že zadavatel v šetřeném případě vymezením předmětu veřejné zakázky a jeho centralizovaným poptáváním postupoval v souladu se zákonem, kdy tento postup vycházel z legitimních potřeb zadavatele.
Ke kritériu ekonomické kvalifikace
283. Navrhovatel v návrhu dále poukazuje na nepřiměřenost kritéria ekonomické kvalifikace, konkrétně požadavku zadavatele na celkový obrat dodavatele za 3 bezprostředně předcházející uzavřená účetní období, který musel dosahovat min. výše 60 000 000,- Kč v každém z těchto účetních období. Navrhovatel v této souvislosti konstatuje, že předimenzovanost kritéria ekonomické kvalifikace úzce souvisí s nerozdělením zakázky na části. Tím, že Úřad výše v bodech 258. – 282. odůvodnění tohoto rozhodnutí dovodil, že zadavatel nebyl povinen poptávat předmět plnění na části, je část argumentace navrhovatele v tomto smyslu vypořádána.
284. Nadto Úřad uvádí, že zadavatel je při stanovování požadavku na výši minimálního ročního obratu limitován ust. § 78 odst. 2 zákona, který mj. říká, že tento nesmí přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 207 200 000,- Kč s tím, že stanovil stropy nabídkové ceny pro informační systém (vyjma služeb jeho podpory a rozvoje) pro jednotlivé nemocnice, a to 46 mil. Kč pro Uherskohradišťskou nemocnici, 29 mil. Kč pro Kroměřížskou nemocnici a 26 mil. Kč pro Vsetínskou nemocnici (což v součtu činí 101 mil. Kč).
285. Navrhovatel následně přepočítává předpokládanou hodnotu na dobu jednoho roku a z ní dovozuje, že požadavek na roční obrat dodavatele ve výši 60 mil. Kč samostatně ve vztahu ke každé z nemocnic značně převyšuje dvojnásobek předpokládané hodnoty. Tím, že zadavatel nepoptává předmět plnění samostatně pro každou nemocnici (a výsledné plnění tedy bude realizovat jediný vybraný dodavatel), přičemž ani nebyl povinen takto postupovat, není dle názoru Úřadu na místě poměřovat požadavek na výši ročního obratu dodavatele samostatně k předpokládané hodnotě u jednotlivých nemocnic.
286. K tomu Úřad dále podotýká, že předseda Úřadu v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0459/2021/VZ, č. j. ÚOHS-12729/2022/500 ze dne 9. 9. 2021, ve kterém posuzoval soulad postupu zadavatele s ust. § 78 odst. 2 zákona, do jisté míry překlenuje výklad ve vztahu k přepočítávání předpokládané hodnoty na dobu jednoho roku, resp. z citovaného rozhodnutí vyplývá, že pro účely ust. § 78 odst. 2 zákona se přepočet předpokládané hodnoty na jeden rok uplatní v případech dle § 19, případně § 20 a 21 zákona, jde-li o smlouvu na dobu určitou v délce jednoho roku. V šetřeném případě mají být smlouvy uzavřeny na dobu neurčitou s tím, že dodavatel je povinen poskytnout plnění do 20 měsíců od nabytí účinnosti smlouvy. Zadavatel tedy nebyl povinen při stanovování výše min. ročního obratu dodavatele vycházet z předpokládané hodnoty plnění za jeden rok.
287. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad uvádí, že zadavatel nepostupoval při stanovení min. výše obratového kritéria excesivně ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a v tomto ohledu je nutno považovat postup zadavatele za souladný se zákonem.
288. Tento závěr podporují rovněž skutečnosti vyplývající z provedeného průzkumu trhu, kdy většina dodavatelů (5) Úřadu sdělila, že by tento požadavek zadavatele splnila. Toliko dvě společnosti považují tento požadavek za problematický. V této souvislosti však Úřad přihlíží k tomu, že zadavatel v zadávací dokumentaci nevyloučil, aby dodavatelé prokázali splnění předmětného kritéria kvalifikace více osobami (za splnění dalších podmínek stanovených v zadávací dokumentaci). Není tedy vyloučeno, aby se i tito dodavatelé, kteří nejsou schopni vlastními silami prokázat tuto část kvalifikace, zadávacího řízení zúčastnili, resp. prokázali splnění předmětné části kvalifikace.
Ke kritériím technické kvalifikace
289. Smyslem prokazování splnění kritérií technické kvalifikace je to, aby byla osoba, která bude předmět plnění realizovat, vybírána z okruhu dodavatelů, kteří jsou po technické stránce schopni zajistit kvalitní plnění předmětu veřejné zakázky např. tím, že mají zkušenost s realizací obdobného předmětu plnění nebo že disponují týmem zkušených odborníků, kteří se mohou na realizaci veřejné zakázky podílet. Zadavatel tedy prostřednictvím kritérií technické kvalifikace omezuje okruh potenciálních dodavatelů pouze na ty, kteří budou reálně schopni plnit předmět veřejné zakázky řádně, odborně a v odpovídající kvalitě. Zadavatel musí vždy vybalancovat, kdy se jedná o oprávněné požadavky na schopnost dodavatele plnit předmět veřejné zakázky „a kdy už se jedná o požadavek nepřípadně zužující okruh možných dodavatelů, tedy požadavek, jenž je v rozporu s některou ze zásad uvedených v § 6 zákona“, jak konstatoval předseda Úřadu v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0056/2021/VZ, č. j. ÚOHS-13622/2021/162/DJa ze dne 12. 5. 2021.
290. Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je plně v gesci zadavatele, ten je však povinen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň projevují i základní zásady postupu zadavatele uvedené v ust. § 6 zákona. Ty jsou ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace promítnuty i do ust. § 73 odst. 6 zákona, v němž se uvádí, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Zadavatel reflektující svoje potřeby je povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit. K tomu Úřad doplňuje, že zadavatel nastavením zadávacích podmínek (zejm. nastavením parametrů předmětu plnění, příp. nastavením požadavků na kvalifikaci) do jisté míry vždy vytváří z povahy věci jistou nerovnováhu mezi dodavateli, tzn. zadávací podmínky nemají na všechny dodavatele stejný dopad. Avšak pokud jde o stanovení kritérií technické kvalifikace, shledání jejich diskriminační (a tedy nezákonné) povahy je možné pouze za předpokladu, že jsou tyto podmínky vymezeny skutečně excesivně, tj. tehdy, když jsou nepřiměřené ve vztahu k legitimním důvodům, které zadavatele k jejich stanovení vedly, jinými slovy jasně vybočují z odůvodněných potřeb zadavatele. Přitom je nutné vzít v úvahu všechny okolnosti daného případu.
291. V souvislosti s podmínkami technické kvalifikace Úřad ověřoval, zda zadavatel nastavil kritéria technické kvalifikace tak, aby odpovídala jeho oprávněným potřebám ve vztahu k veřejné zakázce a zda byla tato kritéria nastavena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, resp. zda nebyla nastavena zjevně nepřiměřeně.
292. Navrhovatel namítal nepřiměřenost kritérií technické kvalifikace, konkrétně požadavků na členy realizačního týmu a jejich zkušenosti, přičemž svoji argumentaci rozvíjel zejména v tom smyslu, že tato nepřiměřenost úzce souvisí s nerozdělením veřejné zakázky na části. Navrhovatel v této souvislosti také uvedl, že na trhu existuje minimum osob schopných splnit kritérium min. 5 let praxe za období posledních 8 let před zahájením zadávacího řízení v oblasti zavádění informačních systémů, neboť v posledních letech se vypisovalo a realizovalo minimum veřejných zakázek na dodávku a implementaci NIS.
293. Zadavatel požadoval po dodavatelích sestavit realizační tým devíti osob, přičemž vymezil min. požadovanou zkušenost těchto osob. Zadavatel rovněž požaduje, aby každá pozice byla obsazena jiným členem týmu.
294. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel je dle § 79 odst. 2 písm. c) zákona oprávněn požadovat k prokázání kritérií technické kvalifikace seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli. S tímto kritériem jsou pak často spojeny požadavky na osvědčení o vzdělání a odbornou kvalifikaci těchto osob, což umožňuje ust. § 79 odst. 2 písm. d) zákona. Zadavatel tak samotným stanovením požadavků na předmětná kritéria technické kvalifikace nevybočil ze standardní praxe, resp. nepostupoval v rozporu se zákonem.
295. Vzhledem k tomu, že argumentace navrhovatele ve vztahu k namítané nepřiměřenosti kritérií technické kvalifikace byla založena na tvrzení, že zadavatel nerozdělil předmět plnění na části, k čemuž však nebyl povinen, jak dovodil Úřad výše v souladu se závěry předsedy Úřadu, považuje Úřad argumentaci navrhovatele v této části za vypořádanou.
296. Navrhovatel v návrhu v této souvislosti také poukazoval na specifičnost relevantního trhu, kde se vyskytuje relativně malý počet dodavatelů a jakékoliv narušení nebo omezení hospodářské soutěže má pro tento trh fatální důsledky. K tomu Úřad předně uvádí, že předmětné tvrzení nepovažuje za uvádění nových skutečností, jak poukazoval zadavatel ve vyjádření k návrhu, nýbrž za rozvinutí argumentace uvedené v námitkách, ve kterých navrhovatel mj. namítal nepřiměřenost požadavků na realizační tým, v důsledku kterých budou vyloučení někteří dodavatelé. Úřad tedy k předmětnému tvrzení navrhovatele z uvedených důvodů přihlížel.
297. V této souvislosti Úřad oslovil dodavatele pohybující se na relevantním trhu s žádostí o sdělení, zda disponují týmem specialistů tak, aby byli schopni splnit požadované kritérium technické kvalifikace. Dvě společnosti (ICZ, a.s., a TECHNISERV IT, spol. s r.o.) Úřadu sdělily, že disponují kompletním týmem. Další tři společnosti (C SYSTEM CZ a.s., Steiner, s.r.o., a TESCO SW, a.s.) Úřadu sdělily, že by tento tým vytvořily a chybějící specialisty týmu doplnily poddodavatelsky, což je poměrně běžnou praxí. Společnost C SYSTEM CZ a.s., uvedla, že zejména projektový manažer je najímán na realizaci konkrétního projektu, a to z toho důvodu, že cena za práci těchto zaměstnanců je vysoká a v okamžiku, kdy dodavatel nemá dostatek projektů, platí vysoké náklady bez výnosu.
298. Společnost Medicalc software s.r.o. disponuje všemi členy realizačního týmu vyjma vedoucího realizačního týmu (projektového manažera). Společnost NAVERTICA a.s. by tento požadavek zadavatele byla schopna splnit pouze částečně a považuje tyto požadavky za diskriminační.
299. Ačkoliv dvě společnosti, které Úřadu nepotvrdily schopnost sestavit zadavatelem požadovaný realizační tým, mohly být z účasti v zadávacím řízení eliminovány, nepovažuje Úřad předmětné kritérium technické kvalifikace spočívající v požadavku na členy realizačního týmu a jejich zkušenosti za excesivní, neboť většina dodavatelů, kteří Úřadu poskytli svoji odpověď, by byla schopna realizační tým vytvořit (ať již vlastními silami či určitou formou spolupráce s jiným dodavatelem, příp. dodavateli). S přihlédnutím k tomu, že realizace veřejné zakázky spočívá v poměrně rozsáhlém zásahu do informačních systémů jednotlivých nemocnic, u kterých je bezesporu potřeba v co nejvyšší míře eliminovat rizika spojená se selháním systému, která mohou vzniknout právě v důsledku nedostatečné kvalifikace osob, které se budou na realizaci předmětu veřejné zakázky podílet, neshledává Úřad na předmětných požadavcích zadavatele nic zjevně bezdůvodného, přičemž tyto nepředstavují ani zásadní omezení trhu, jak bylo Úřadu potvrzeno v rámci průzkumu trhu.
300. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad neshledal, že by zadavatel stanovil kritéria technické kvalifikace v rozporu se zákonem.
K technickým podmínkám plnění (licence a Linux)
301. Navrhovatel v návrhu odkazuje na čl. 8.1.9. úvodu k technické kvalifikaci, kde je uvedeno, že „[v]šechny systémy, pokud jsou řešené jako webové aplikace, umožní práci (v celém rozsahu funkcionalit) v aktuálně podporovaných prohlížečích jak na platformě MS Windows (Mozilla Firefox, Chrome, Edge), tak na platformě Linux (Mozilla Firefox, Chrome), na obou platformách bez nutnosti instalace doplňků třetích stran.“ Vzhledem k tomu, že provozovat koncové klientské stanice na OS LINUX je v dnešní době neobvyklé, spatřuje navrhovatel toto kritérium jako diskriminační vůči dodavatelům, kteří dodávají nativní kompilované aplikace, které nebyly vyvíjeny a testovány pro provoz ve „Windows Terminálu“ pod OS LINUX.
302. Jak správně navrhovatel poukazuje, zadavatel, resp. Uherskohradišťská nemocnice, disponuje stanicemi s OS LINUX, ostatní dvě nemocnice nikoliv. Dle názoru Úřadu je proto logické, že zadavatel o této skutečnosti informoval dodavatele v zadávacích podmínkách, neboť předmět veřejné zakázky (NIS, IP a řešení pro telemetrii) musí být kompatibilní se stávající infrastrukturou zadavatelů.
303. Úřad v této souvislosti dále reflektuje, že zadavatel ponechal zadávací podmínky architektonicky neutrální, tzn. nepožadoval konkrétní architekturu řešení, nýbrž vymezil požadavky na výkon a funkci. Výše uvedená zadávací podmínka tak nestanovuje konkrétní podobu dodávaných aplikací, nýbrž stanovuje dílčí podmínku k jednomu možnému způsobu řešení, a to webovým aplikacím. Z předmětné zadávací podmínky však nevyplývá, že by zadavatel preferoval dodání konkrétního řešení a v tomto smyslu se tak nejedná o diskriminační zadávací podmínku.
304. V kontextu výše uvedeného je pak dle názoru Úřadu nutno přistupovat i k interpretaci odpovědí vyplývajících z provedeného průzkumu trhu. Fakt, že 2 společnosti (ICZ a.s., Steiner, s.r.o.) uvádějí, že jejich řešení není aktuálně tomuto požadavku uzpůsobeno, neznamená, že se jedná o diskriminační zadávací podmínku, neboť těmito společnostmi dodávané řešení může být založeno na jiném principu než na webových aplikacích, a přesto může zadávacím podmínkám vyhovovat.
305. Společnost TECHNISERV IT, spol. s r.o., k tomu uvádí, že v obecné rovině se jedná o běžný požadavek, kdy v případě tenkých klientů je požadována práce z více prohlížečů a nezávisle na OS (tedy i Linux), přičemž poukazuje na možné úskalí spojené s instalací doplňků třetích stran. Obdobně se vyjadřuje i společnost TESCO SW a.s., která konstatuje, že pokud jde o provoz webových aplikací ve webovém prohlížeči, je koncová platforma irelevantní, přičemž také poukazuje na možný problém v souvislosti s doplňky třetích stran. Společnost C SYSTEM a.s. také uvádí, že v obecném přístupu nepovažuje tuto zadávací podmínku za problematickou, přičemž doplňuje, že není podmínkou dodat webovou aplikaci. Společnost NAVERTICA, a.s. považuje tento požadavek za problematický, ale z toho důvodu, že zadavatel nemá jasno o koncepčním řešení dodávaných systémů.
306. Úřad tak s ohledem na výše uvedené nepovažuje předmětný požadavek upravující webové aplikace za diskriminační.
307. Navrhovatel v návrhu dále brojí proti způsobu licencování a požadavku na to, aby dodané technologie podléhající licencování byly v okamžiku dodávky software dimenzovány tak, aby nemocnicím postačily na 5 + 5 let užívání. K tomu navrhovatel doplňuje, že žádný zadavatel ani dodavatel není schopen předjímat, k jakému nárůstu počtu uživatelů či objemu zpracovaných dat, počtu běžících procesů na serverech může v tomto časovém horizontu dojít a požadavek na neomezené licence je dle navrhovatele za těchto podmínek nespravedlivý (z hlediska rizika dodatečných nákladů).
308. Zadavatel do zadávacích podmínek (do bodu 3. „Základní údaje nemocnic“ úvodu k technické specifikaci) zakotvil údaje o jednotlivých nemocnicích, které zachycovaly základní parametry příkladmo o počtu zaměstnanců, počtu lékařů, počtu lůžek, počtu ambulantních vyšetření, počtu operací, počtu koncových stanic NIS, počtu aktivních uživatelů NIS – celkem, atp., přičemž se jednalo o stav zachycený k roku 2020 u Uherskohradišťské a Kroměřížské nemocnice a stav k roku 2019 v případě Vsetínské nemocnice. Zadavatel tak poskytl dodavatelům výchozí údaje, na základě kterých mohli systém dimenzovat. Úřad je také toho názoru, že období 5 + 5 let není natolik dlouhé, že by dodavatel, u kterého se očekává určitá míra profesionality, nebyl schopen na toto období dodanou technologii koncipovat.
309. Úřad připouští, že se může požadavek na to, aby dodané technologie podléhající licencování byly dimenzovány na 5 + 5 let užívání, dodavatelům jevit jako nekomfortní, avšak dle názoru Úřadu se jedná o podnikatelské riziko, které je v obchodních vztazích běžné a zkušený dodavatel s tímto počítá. V této souvislosti Úřad konstatuje, že běžná míra podnikatelského rizika je přípustná i oblasti zadávání veřejných zakázek, a to zejména za předpokladu, kdy mají všichni dodavatelé totožné výchozí podmínky, tzn. stejné zadávací podmínky. Je na zvážení každého dodavatele, zda je pro něj účast v zadávacím řízení dostatečně atraktivní. Přítomnost určitého podnikatelského rizika a v tomto ohledu určité „zatížení“ dodavatele připouští i judikatura, Úřad v této souvislosti odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 121/2016-196 ze dne 3. 11. 2017 (který následně potvrdil i Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 1 As 403/2017-50 ze dne 21. 3. 2018), či rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 63/2020-213 ze dne 13. 4. 2021.
310. Zadavatel tak dle názoru Úřadu poskytl dodavatelům jemu dostupné výchozí údaje, které byl schopen formulovat, přičemž ponechal na dodavatelích, coby odbornících v dané oblasti, aby dodané technologie podléhající licencování nadimenzovali na zadavatelem požadované období, přičemž je samozřejmostí, aby se náklady na tuto predikci adekvátně promítly do nabídkové ceny toho kterého dodavatele. Výchozí pozice všech dodavatelů přitom byla stejná.
Ke lhůtě pro plnění veřejné zakázky v Uherskohradišťské nemocnici
311. Navrhovatel v návrhu dále mj. namítá, že zadavatel stanovil nepřiměřeně lhůtu pro plnění veřejné zakázky v Uherskohradišťské nemocnici. Termín do 5. 7. 2022 dle navrhovatele reálně znamená, že uchazeč má na dodávku maximálně 7 měsíců při podpisu smlouvy do konce roku 2021, což je dle navrhovatele termín na hranici splnitelnosti.
312. K tomu Úřad předně uvádí, že v rámci zadávacích podmínek je zadavatel mj. povinen vymezit podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, které může dle § 37 odst. 1 zákona stanovit jako (a) podmínky kvalifikace, (b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku, (c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo (d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací. Stěžejní povinností zadavatele je pak s ohledem na zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona vymezit podmínky účasti v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, tedy přesně a s potřebnou určitostí (§ 36 odst. 3 zákona). S ohledem na zásadu přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona a zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona pak takové zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (§ 36 odst. 1 zákona). Zadávací podmínky, za jejichž řádné zpracování leží odpovědnost plně na zadavateli, tak představují soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, na jejichž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky.
313. V kontextu šetřeného případu je pak třeba podotknout, že doba/lhůta pro realizaci předmětu plnění veřejné zakázky je beze sporu zadávací podmínkou ve smyslu § 28 odst. 1 písm. a) zákona, resp. § 37 odst. 1 písm. c) zákona a taktéž je jedním ze zásadních faktorů, který ovlivňuje rozhodnutí dodavatelů, zda se vůbec zúčastnit zadávacího řízení. Dodavatelé totiž musí zvážit, zda budou v zadavatelem stanoveném termínu vůbec disponovat volnými kapacitami pro dodání poptávaných dodávek/služeb/stavebních prací, tedy zda jsou vůbec schopni v dané lhůtě zadavateli dodat předmět plnění v požadovaném rozsahu a kvalitě dle zadávacích podmínek veřejné zakázky.
314. Z návrhu smlouvy vyplývá, že dodavatel je povinen dokončit realizaci předmětu plnění nejpozději do 20 měsíců od účinnosti smlouvy (viz výše v bodě 220. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V zadávací dokumentaci však zadavatel uvedl, že podmínkou pro uplatnění termínu uvedeného v návrhu smlouvy je rozhodnutí poskytovatele dotace o prodloužení doby plnění. V opačném případě bude vybraný dodavatel povinen před podpisem smlouvy potvrdit svou schopnost realizovat předmět plnění v Uherskohradišťské nemocnici nejpozději do 5. 7. 2022 s tím, že pokud takové prohlášení nedoloží, bude vyloučen ze zadávacího řízení. Zadavatel nebude v takovém případě uplatňovat své právo na plnění z jistoty poskytnuté tímto účastníkem (k tomu viz výše v bodě 196. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak konstatoval předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, takovéto vymezení zadávací podmínky a postup zadavatele je nutno považovat za zcela transparentní.
315. Úřad na základě provedeného průzkumu trhu a z předběžných tržních konzultací zjistil, že lhůta pro realizaci plnění v Uherskohradišťské nemocnici do 5. 7. 2022 je na hraně splnitelnosti, pro některé dodavatele je pak nesplnitelná zcela.
316. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že ačkoliv zadavatel ve smlouvě předpokládal dokončení realizace do 20 měsíců od nabytí účinnosti smlouvy, reálně mohl v okamžiku zahájení zadávacího řízení dodavatelům v případě Uherskohradišťské nemocnice „garantovat“ termín do 5. 7. 2022 a s tímto museli dodavatelé počítat při koncipování svých nabídek. Dle názoru Úřadu v napadeném rozhodnutí byl termín realizace plnění pro Uherskohradišťskou nemocnici nepřiměřený, což podporovala i ta skutečnost, že zadavatel obdržel pouze jednu nabídku od společnosti STAPRO, která je nadto stávajícím dodavatelem ve Vsetínské nemocnici a dodavatelem NIS v KNTB. S tímto názorem Úřadu se však předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí neztotožnil, když uvedl, že dodavatelé z jednoznačně stanovených zadávacích podmínek věděli, že mají sestavit svou nabídku pro plnění ve lhůtě 20 měsíců a být připraveni rovněž na variantu, že dojde ke zkrácení lhůty plnění. Transparentní mechanismus stanovený v zadávacích podmínkách jednoznačně určil, že pokud dojde k prodloužení lhůty dotačním orgánem, bude platit lhůta dle bodu 4 návrhu smlouvy, tj. lhůta do 20 měsíců od účinnosti smlouvy. Pokud by ke schválení prodloužení nedošlo, měl by konkrétní dodavatel zcela adekvátně prohlásit, že ve kratším termínu není plnění zakázky schopen realizovat a bez ztráty jistoty by byl vyloučen ze zadávacího řízení.
317. Jediným skutečným dopadem na dodavatele v případě neprodloužení termínu vyčerpání dotace by byly náklady vynaložené na přípravu nabídky a nemožnost plnění zakázky vzhledem k tomu, že toho není v kratší lhůtě schopen. Jak konstatoval předseda Úřadu, situace zakázek financovaných z dotačních programů je ve značném množství případů obdobná jako zde, tedy že dodavatelé podávají nabídky do zadávacího řízení, u nějž je potvrzení lhůty realizace předpokládáno, nicméně v daný okamžik ještě jisté není. Pokud by Úřad rušil taková zadávací řízení, jejichž možný vývoj je transparentně a závazně popsán, ovšem vykazují prvek nejistoty, který spočívá právě v činnosti a rozhodnutí poskytovatelů dotace, značnou měrou by tím paralyzoval realizaci veřejných zakázek financovaných prostřednictvím těchto podpor. S ohledem na hrozící průtahy při zadávacích řízeních je tedy obvyklé, že na sebe dodavatelé přebírají riziko, že bude zakázka z důvodů týkajících se neschválení či neprodloužení dotace zrušena. V tom případě je však obhajitelné, pokud je dodavatelům umožněno přijmout termín kratší, než je ten, který byl původně plánován. Tím je jim totiž umožněno nakonec zakázku získat namísto toho, aby bylo zadávací řízení zrušeno.
318. Jak poukazuje předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí a Úřad je tímto názorem předsedy Úřadu nyní vázán, ve zdejším nastavení zadávacích podmínek zadavatelem je nutno spatřovat jednoznačnou snahu postupovat v souladu s judikaturou týkající se práva zadavatele na zrušení zadávacího řízení, neboť Nejvyšším správním soudem bylo např. v rozsudku č. j. 5 As 74/2019 ze dne 16. 10. 2020 uzavřeno následující: „Z garance, že žalobce, jakožto zhotovitel je schopen dílo dokončit do 30. 11. 2015 však bez dalšího nevyplývá, že zároveň není schopen dílo dokončit v termínu kratším. V prohlášení, že je schopen dílo dokončit do 30. 11. 2015, se žalobce žádným způsobem nevyjadřoval ke schopnosti či neschopnosti splnit předmět díla v termínu kratším. Hodlal-li zadavatel zrušit zadávací řízení pro nemožnost vybraného uchazeče plnit smlouvu ve stanoveném termínu do 31. 8. 2015, musel mít pro tento postup objektivizované podklady, z nichž by objektivní nemožnost plnění předmětu smlouvy vyplývala. Objektivnost přitom musí být založena nikoliv na odhadu, pocitech či dojmech zadavatele, ale musí mít reálné základy a musí být ověřena (…). To v daném případě splněno nebylo, neboť obavy zadavatele, že realizaci díla není možné stihnout ve lhůtě 2 měsíců, nebyly nijak objektivizovány a podloženy. Zadavatel odkázal toliko na zadávací dokumentaci, která počítala s realizací ve lhůtě 6 měsíců, a na garanci žalobce, že je schopen zakázku realizovat ve lhůtě 5 měsíců.“
319. Zdejší situace je přitom obdobná v tom, že zadavatel sice měl z předběžných tržních konzultací informace o tom, jaká lhůta pro plnění veřejné zakázky je adekvátní a jaká již hraniční, odpovědi tázaných dodavatelů však nebyly zcela jednotné a zadavatel mohl důvodně předpokládat, že v případě průtahů a eventuální potřeby zadávací řízení zrušit, bude potřebovat potvrzení v té chvíli vybraného dodavatele o tom, že není schopen ve stanoveném čase veřejnou zakázku realizovat. Tímto postupem přitom nejen zajistil soulad svého postupu s názorem Nejvyššího správního soudu na danou problematiku, ale zároveň ponechal otevřenou tu možnost, že by rychlejší realizace skutečně někdo schopen byl a veřejnou zakázku by vůbec nemuselo být třeba rušit (a následně vypisovat znova, pokud by mohl zadavatel k financování využít např. jiné dotační výzvy).
320. Z posledně uvedeného důvodu je v souladu s názorem předsedy Úřadu učiněným v druhostupňovém rozhodnutí rovněž třeba seznat, že stanovení lhůty k plnění není nepřiměřené a omezující hospodářskou soutěž. Ze zadávacích podmínek jednoznačně vyplývá nejen mechanismus případné „akcelerace“, ale rovněž důvody zadavatele k využití tohoto institutu a deklarace snahy zadavatele o prodloužení lhůty k vyčerpání dotačních prostředků. Pokud by zadavatelé měli obecně vždy vyčkávat se zahájením zadávacího řízení na rozhodnutí poskytovatelů dotace o žádostech k prodloužení termínu plnění, jednak by to činilo problémy v tom, zda k tomuto prodloužení vůbec dojde (neboť v činnosti zadavatele by poskytovatel dotace nemusel spatřovat dostatečnou aktivitu), a zároveň by se tím celý proces ještě více protahoval vzhledem k možnosti podání námitek a přezkumu věci před Úřadem.
321. Přestože Úřad v prvostupňovém rozhodnutí vyslovil svoji pochybnost o tom, zda zadavatel zahájil předmětné zadávací řízení s dostatečným časovým předstihem tak, aby byl schopen dodržet termíny stanovené poskytovatelem dotace, aniž by přitom narušil soutěžní prostředí, předseda Úřadu, jehož názorem je Úřad nyní vázán, je přesvědčen, že zadavatel zahájil předmětné zadávací řízení s dostatečným časovým předstihem, a to s ohledem na výše zmíněná specifika realizace zadávacího řízení a samotného plnění v případě zakázek hrazených prostřednictvím dotačních programů, a především také s ohledem na právě zadavatelem zvolený transparentní mechanismus „akcelerace“ lhůty plnění, který je svou podstatou rovněž výhradou zrušení zadávacího řízení a jeho případného provedení v souladu se zákonem. Podstatným aspektem je také skutečnost, že při nemožnosti plnění v kratším termínu bude dodavateli vrácena složená jistota.
322. Opačný závěr by dle předsedy Úřadu znamenal, že nelze zahajovat zadávací řízení s dotacemi v případě, kdy se blíží konec dotačního období či termínu, do kdy byla dotace schválena, protože pouze „možnost“ jejího prodloužení by ani za výše nastavených podmínek nebyla dostatečnou zárukou pro dodavatele a zadavatel by tak vždy v případě prodloužení zadávacího řízení jednak čelil tvrzením o nemožnosti plnění ve zkrácené lhůtě dodat a jednak nemožnosti legitimně zrušit zadávací řízení. Závěrem Úřad v souladu s právním názorem předsedy Úřadu konstatuje, že zadavatel postupoval při stanovení termínu realizace plnění veřejné zakázky v souladu se zákonem.
K hodnoticím kritériím
323. Navrhovatel dále namítá netransparentnost hodnoticích kritérií, přičemž zejm. zmiňuje, že zadavatel požadoval v rámci kritérií technické kvalifikace devět členů realizačního týmu, ačkoliv hodnotí zkušenosti pouze tří z nich. Zadavatel dle navrhovatele zcela nepochopitelně nehodnotí zkušenosti specialisty pro oblast integrace a zavádění ESB, který by měl být klíčovou osobou pro celou veřejnou zakázku. V hodnocení dle navrhovatele chybí bodování kvality a funkcionalit nabízeného řešení. Navrhovatel následně uvádí, že ani samotné bodové hodnocení není transparentní, neboť by měl dle názoru navrhovatele získat vyšší hodnocení hlavní architekt řešení NIS, který působil přímo jako architekt informačního systému v projektu, který spočíval v implementaci NIS, než hlavní architekt řešení NIS, který nepůsobil jako architekt, ale působil na pozici experta s odpovědností za zajištění dostupnosti a provozních parametrů systému při poskytování podpory NIS. Dle navrhovatele by neměla být podpora stávajícího NIS hodnocena stejně jako jeho implementace, která je ze své podstaty náročnějším procesem.
324. Ke stanovení pravidel pro hodnocení Úřad uvádí, že je povinností zadavatele tyto vymezit v zadávací dokumentaci transparentním způsobem, který poskytne dodavatelům jednoznačnou informaci o tom, co je předmětem hodnocení a jakým způsobem budou nabídky hodnoceny. Stanovení hodnoticích kritérií je tedy v gesci zadavatele, přičemž jak vyplývá z právní věty rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 10/2009-113 ze dne 12. 8. 2010, na který odkazuje navrhovatel ve svém návrhu, „[n]a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže však je posoudit, zda konkrétní dílčí hodnotící kritéria jsou kritérii určitými (musí být zřejmé, co zadavatel zamýšlí preferovat), jednoznačnými (dílčí kritéria nesmějí připouštět dvojí výklad), schopnými být předmětem hodnocení za předem jasně stanovených pravidel a nediskriminačními.“ V tomto kontextu Úřad tedy z pohledu dodržení zásady transparentnosti přistoupil k posouzení, zda jsou hodnoticí kritéria a způsob hodnocení vymezena určitě a jednoznačně.
325. Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že bude nabídky hodnotit dle ekonomické výhodnosti, přičemž jako kritéria hodnocení stanovil nabídkovou cenu s vahou 80 % a zkušenosti realizačního týmu s vahou 20 %. Zadavatel v zadávací dokumentaci dále zcela jednoznačně popisuje způsob, jakým budou nabídky hodnoceny, přičemž ve vztahu ke zkušenostem realizačního týmu uvádí, že bude hodnotit zkušenosti vybraných členů realizačního týmu, kteří se budou přímo podílet na plnění veřejné zakázky a jejichž kvalita bude mít zásadní dopad na plnění veřejné zakázky. Zkušenosti vybraných členů týmu budou hodnoceny prostřednictvím náročnosti řádně dokončených zakázek (projektů), na kterých se daná osoba, prostřednictvím které dodavatel prokázal splnění kvalifikace, podílela v rozhodné době na pozici, na které je navržena jako specializovaný člen týmu. Zadavatel dále popisuje pravidla, dle kterých bude hodnocení probíhat. Dle názoru Úřadu zadavatel jasně a srozumitelně stanovil, co bude předmětem hodnocení, resp. co preferuje, a také způsob, jakým bude hodnocení probíhat. Z právě uvedeného je rovněž evidentní, že zadavatel učinil součástí hodnoticího kritéria i kritérium kvality [ve smyslu ust. § 116 odst. 2 písm. e) zákona], kterým jsou zkušenosti realizačního týmu. Nadto zákon umožňuje zadavateli hodnotit ekonomickou výhodnost nabídek dle nejnižší nabídkové ceny nebo nejnižších nákladů životního cyklu, zadavatel tedy ani nebyl povinen v šetřeném případě učinit součástí hodnoticích kritérií kritéria kvality. V tomto ohledu je tak argumentace navrhovatele lichá.
326. Úřad považuje za legitimní, že zadavatel v poměru s rozsáhlejšími kritérii technické kvalifikace v rámci hodnocení nabídek zvolil mírnější přístup, kdy hodnotil pouze zkušenosti některých osob z realizačního týmu, které považoval za nejdůležitější. Dlužno dodat, že kritéria technické kvalifikace plní v zadávacím řízení jiný účel než hodnoticí kritéria a nebylo by účelné, aby se tyto dublovaly, tzn. například aby byl zadavatel povinen hodnotit zkušenosti všech členů realizačního týmu, které požadoval v rámci kritérií technické kvalifikace. Pakliže se zadavatel na základě svých potřeb rozhodl, že bude hodnotit zkušenosti toliko tří členů realizačního týmu, které považuje za nejzásadnější, úlohou Úřadu zcela jistě není, aby zadavateli v tomto smyslu diktoval, zkušenosti kterého dalšího člena realizačního týmu by měl hodnotit. Ze zadávací dokumentace rovněž vyplývá, že zadavatel přiznává zkušenostem každého hodnoceného člena realizačního týmu stejné bodové hodnocení (tj. daný člen může získat buď 1 nebo 3 body dle náročnosti řádně dokončených zakázek). Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem neshledává Úřad ve stanovení hodnoticích kritérií prvky netransparentnosti.
327. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že argumentace navrhovatele si částečně odporuje, když nyní uvádí, že zadavatel zcela nepochopitelně nehodnotí zkušenosti specialisty pro oblast integrace a zavádění ESB, přestože se jedná dle navrhovatele o klíčovou osobu pro celou veřejnou zakázku, avšak u námitek brojících proti kritériím technické kvalifikace navrhovatel účast specialisty pro oblast integrace a zavádění ESB zpochybňuje v tom smyslu, že by nebyla nutná, pokud by zadavatel zadával veřejnou zakázku toliko na nemocniční informační systém.
328. V kontextu v návrhu namítaných skutečností a vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil pravidla, resp. hodnoticí kritéria transparentním způsobem, když jasně a srozumitelně vymezil, co bude předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení probíhat (k tomu v zadávací dokumentaci uvedl rovněž tabulky s bodovým hodnocením a vzorec, dle kterého bude bodové hodnocení přepočteno).
K účelnosti vynakládání finančních prostředků
329. Navrhovatel v návrhu dále uvádí, že zadavatel nedůvodně v rozporu s metodickým pokynem k čerpání prostředků z výzvy IROP 26 namísto integrace nových funkcionalit do stávajících funkčních nemocničních informačních systémů zadal veřejnou zakázku na kompletní změnu NIS, čímž navýšil hodnotu veřejné zakázky a postupoval v rozporu s jedním z hlavních cílů zákona, kterým je hospodárné, efektivní a účelné nakládání s veřejnými prostředky. Veřejná zakázka měla být dle navrhovatele koncipována tak, že si nemocnice ponechají stávající nemocniční informační systémy s různými dodavateli a bylo by provedeno propojení uvedených nemocnic přes integrační platformu.
330. K tomu Úřad předně uvádí, že cílem zákona bezesporu je hospodárné, efektivní a účelné nakládání s veřejnými prostředky. V kompetenci Úřadu však není přezkum toho, zda zadavatel postupoval při vymezení svých potřeb v souladu se zásadou hospodárnosti, neboť výše uvedeného cíle zákona je nepřímo dosahováno zajištěním toho, aby byly smlouvy na veřejné zakázky uzavírány v co nejširší hospodářské soutěži, tedy ve formalizovaném a férovém zadávacím řízení.
331. Výše uvedené potvrzuje i judikatura správních soudů, přičemž v této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně, č. j. 62 Af 57/2011 – 96 ze dne 1. 11. 2012, ve kterém cit. soud uvedl, že „vymezení předmětu veřejné zakázky (tedy co vlastně zadavatel po dodavatelích potřebuje a jaké plnění tak v rámci zadávacího řízení poptává) je otázkou, jejíž zodpovězení závisí výlučně na potřebách zadavatele (…), neboť i podle soudu je to právě zadavatel, který zná nejlépe své vlastní potřeby a je schopen je nejpřesněji a věcně nejlépe definovat. Stejně tak zdejší soud nezpochybňuje, že je na zadavateli, aby se on sám na základě svých vlastních potřeb rozhodl, v jakém rozsahu bude plnění v zadávacím řízení poptávat“.
332. Není tedy věcí Úřadu přezkoumávat, zda je pořízení předmětu veřejné zakázky s ohledem na okolnosti případu hospodárné či nikoliv, neboť je to právě zadavatel, kdo je vázán příslušnými právními předpisy, a jehož postup s nimi musí být v souladu. Úřad má v této věci pouze pravomoc vykonávat dozor nad samotným procesem zadávání veřejné zakázky.
333. K tomu navrhovatel ve vyjádření ze dne 25. 3. 2022 prezentuje způsoby zadání zakázek na nemocniční informační systém, které doplňuje odkazy na články z veřejně dostupných zdrojů. Úřad nepopírá, že určitě mohou existovat i jiná technická řešení, kterými by bylo možno naplnit účel předmětné veřejné zakázky, avšak jak judikoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 76/2018-226 ze dne 3. 1. 2019, „žalovaný (tj. Úřad) není od toho, aby posuzoval, zda zadavatel z řešení, jež by přicházela v úvahu, zvolil řešení nejvhodnější, nýbrž zda způsob, jaký zadavatel zvolil, porušuje ZZVZ či nikoli. Žalovaný tu není ani proto, aby vedl úvahy ohledně celkové ekonomické výhodnosti zadavatelem zvoleného řešení (pro zadavatele samotného).“
334. V této souvislosti lze proto s odkazem na závěry rozhodovací praxe správních soudů a taktéž Úřadu zopakovat, že je to právě zadavatel, který zná nejlépe své vlastní potřeby a je schopen je co nejpřesněji a věcně nejlépe definovat. Jak vyplývá z ust. § 36 odst. 3 zákona, je to pak také právě zadavatel, který nese výlučnou odpovědnost za stanovení zadávacích podmínek (srov. např. rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 11. 2016, č. j. ÚOHS-S0638/2016/VZ-45906/2016/551/SBe nebo např. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 6. 11. 2017, č. j. ÚOHS-R0123/2017/VZ-32483/2017/321/EDo).
335. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že navrhovatelova námitka směřující proti rozporu postupu zadavatele s hlavním cílem zákona nesměřovala proti konkrétnímu postupu zadavatele v rámci zadávacího řízení, nýbrž proti samotnému vymezení potřeb zadavatele, jehož přezkum není v kompetenci Úřadu. Úřad v šetřeném případě mj. přezkoumával vymezení předmětu veřejné zakázky z pohledu dodržení zásady zákazu diskriminace, přičemž vázán závazným právním názorem předsedy Úřadu dospěl k závěru, že zadavatel tím, že poptával předmět plnění jako celek, postupoval v souladu se zákonem (viz výše v bodech 258. – 282. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tento závěr Úřadu však neznamená, že by neexistovala zadávací řízení, ve kterých by zadavatelé poptávali pouze integrační platformu nebo nemocniční informační systém, jejichž přehled navrhovatel prezentuje ve vyjádření ze dne 25. 3. 2022.
K dalším argumentům
336. Ve vztahu k provedenému průzkumu trhu Úřad na tomto místě podotýká, že neshledal důvody, pro které by neměla být považována za relevantní i vyjádření společnosti NAVERTICA a. s. a TESCO SW a.s., jak poukazuje zadavatel ve svém vyjádření ze dne 10. 12. 2021. Jak totiž vyplývá z veřejně dostupných zdrojů (výpisy z obchodního rejstříku a webové stránky společností), obě tyto společnosti bezpochyby podnikají/působí v oblasti IT, a jsou tedy zcela jistě schopny podat relevantní odborné vyjádření v dané věci. Úřadu je z úřední činnosti známo, že společnost NAVERTICA a.s. ve svém portfoliu má klinický systém (viz sdělení společnosti NAVERTICA a.s., ze dne 6. 12. 2019 citované v rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0401/2019/VZ, č. j. ÚOHS-04397/2020/521/OPi ze dne 7. 2. 2019), společnost TESCO SW a.s. pak i sám zadavatel vyzval k účasti na předběžných tržních konzultacích coby potenciálního dodavatele. Úřadu tak nevyvstala jakákoliv pochybnost o relevantnosti vyjádření zmíněných společností, a to ani s ohledem na tvrzení zadavatele, že vyjádření společnosti NAVERTICA a.s. nemusí být objektivní, neboť brojila proti veřejné zakázce na „Ekonomický informační systém pro nemocnice Zlínského kraje“, která, jak Úřad zjistil, byla zadávána v průběhu roku 2019. Opačný závěr by znamenal, že by Úřad nemohl oslovit, resp. přihlížet k vyjádření žádného subjektu, který kdy namítal nezákonnost postupu zadavatele v jakémkoliv zadávacím řízení. Argumentace zadavatele spočívající v tvrzení, že společnost NAVERTICA a.s., nemá požadované zkušenosti, nedisponuje kvalifikovaným týmem a nemá připraveno vhodné řešení, které by mohla implementovat a customizovat, se v kontextu předmětného správního řízení, jehož předmět je vymezen obsahem návrhu, ve kterém navrhovatel mj. rozporuje právě vymezení předmětu veřejné zakázky, jeví jako lichá. K tomu Úřad doplňuje, že zadávací dokumentace nevylučuje, aby dodavatel prokázal část kvalifikace prostřednictvím poddodavatele, není tedy ani vyloučeno, aby společnost NAVERTICA a.s. v případě svého zájmu o účast v předmětném zadávacím řízení využila této možnosti a podala v předmětném zadávacím řízení nabídku.
337. Co se týče pochyb o relevantnosti vyjádření společnosti Steiner, s.r.o., která podala v předmětném zadávacím řízení námitky, pročež byla dle zadavatele schopna identifikovat předmětné zadávací řízení, Úřad předně uvádí, že záměrně oslovil vyjma společnosti Steiner, s.r.o., další 4 dodavatele, kteří byli zadavatelem vyzváni k účasti na předběžných tržních konzultacích, avšak nepodali nabídku. Je tedy velmi pravděpodobné, že předmětné zadávací řízení byli schopni identifikovat i tito ostatní dodavatelé, u kterých však zadavatel relevantnost nezpochybňuje. Skutečnost, že někteří dodavatelé byli či mohli být způsobilí identifikovat předmětné zadávací řízení dle názoru Úřadu není důvodem k tomu, aby k jejich vyjádření Úřadnepřihlédl, resp. aby je považoval za irelevantní. K odkazu zadavatele na závěry Krajského soudu učiněné v rozsudku č. j. 30 Af 4/2019-92 ze dne 18. 2. 2021, dle kterých by Úřad neměl přihlédnout k vyjádření společností, které mohou mít ekonomický zájem na výsledku řízení, Úřad poukazuje na to, že Krajský soud v cit. rozsudku tyto pochybnosti vyslovil ve vztahu k vyjádření společností, které byly stávajícími smluvními partnery jednotlivých organizací zadavatele, resp. stávajícími dodavateli personálního a mzdového softwaru, kterým by v případě realizace veřejné zakázky hrozilo ukončení smluvního vztahu, kdežto společnost Steiner, s.r.o., není stávajícím dodavatelem informačního systému ani v jedné z nemocnic a nic nenasvědčuje tomu, že by byla ve stávajících smluvních vztazích jakkoliv ekonomicky zainteresována. Fakt, že společnost Steiner, s.r.o., podala v zadávacím řízení námitky, kterými brojila proti údajně nezákonným zadávacím podmínkám, přičemž mj. zpochybňovala i termín realizace veřejné zakázky a domáhala se zrušení zadávacího řízení, dle názoru Úřadu nezpochybňuje objektivitu vyjádření společnosti Steiner, s.r.o., naopak může svědčit o tom, že zadavatelem nastavené zadávací podmínky byly vnímány vícero dodavateli jako problematické. Pouze pro úplnost Úřad dodává, že byť je přesvědčen o relevantnosti vyjádření společnosti Steiner, s.r.o., i kdyby k vyjádření této společnosti nepřihlédl, neměla by tato skutečnost vliv na konečné rozhodnutí Úřadu v této věci, neboť obdobně jako společnost Steiner, s.r.o., reagovaly i další společnosti (příkladmo TECHNISERV IT spol. s r.o., NAVERTICA a.s.).
338. Úřad neshledal jako účelné zpracování znaleckého posudku, jehož provedení navrhovatel požadoval ve vyjádření ze dne 25. 3. 2022, neboť, jak již několikrát uvedl výše, je při novém projednání věci v této souvislosti vázán právním názorem předsedy Úřadu, který ve vztahu ke skutkovému zjištění stavu věci, resp. předmětu veřejné zakázky vycházel zejména z výsledků provedeného průzkumu trhu, z výsledků předběžných tržních konzultací a z vyjádření zadavatele. V této souvislosti proto závěry Úřadu nezměnily ani listiny přiložené navrhovatelem ve vyjádření ze dne 25. 3. 2022 a následně v přípise ze dne 28. 3. 2022.
Závěr
339. Ve světle všech shora uvedených skutečností Úřad uzavírá, že neshledal u postupu zadavatele v intencích v návrhu namítaných skutečností důvody pro uložení nápravného opatření, proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno
2. Mgr. Ing. Tomáš Horký, advokát, Továrek, Horký a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., třída Kpt. Jaroše 1844/28, Černá Pole, 602 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Do 23. 2. 2022 se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno – pozn. Úřadu.
[2] Vzhledem k tomu, že zadavatel výše popsaným postupem zahájil otevřené řízení, nemůže být v daném případě sporu o jeho povinnosti v předmětném zadávacím řízení postupovat dle zákonných ustanovení, a to už jen s ohledem na znění ust. § 4 odst. 4 a odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – pozn. Úřadu.
[3] dále také jako „integrační platforma“ nebo „IP“ – pozn. Úřadu
[4] dále také jako „NIS“ – pozn. Úřadu
[5] dále také jako „PTK“ – pozn. Úřadu
[6] Jedná se o veřejnou zakázku „Zvýšení kybernetické bezpečnosti Klaudiánovy nemocnice – operační systém –
opakovaná“, přezkoumávanou Úřadem ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0221/2021/VZ, rozhodnutí s č. j. ÚOHS-35057/2021/500/AIv, řízení o rozkladu pod sp. zn. ÚOHS-R0175/2021/VZ, rozhodnutí o rozkladu s č. j. ÚOHS-41635/2021/162/JSr.
[7] Uvedené datum považuje Úřad za zjevnou písařskou nesprávnost. Společnost C SYSTEM CZ a.s. svou odpověď formulovala ve vztahu k žádosti Úřadu, ve které byl výslovně uveden termín realizace do 5. 7. 2022 – pozn. Úřadu.
[8] Viz čl. 1 bod 3 směrnice Rady č. 89/665/EHS ve znění směrnice 2007/66/ES z 11. 12. 2007
[9] Např. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008–152 ze dne 5. 6. 2008, Krajský soud v Brně v rozsudcích č. j. 62 Af 57/2011-96 ze dne 1. 11. 2012 a č. j. 62 Af 7/2010-135 ze dne 2. 3. 2010.