136. Rozhodovací praxe předsedy Úřadu nabádá Úřad k tomu, aby při formulaci závěrů ohledně naplnění podmínek skryté diskriminace přistupoval zdrženlivě, maje na paměti, že kontrola zadávání veřejných zakázek má být smysluplná a nemá klást na zadavatele nelogické a přehnané požadavky. Úřad má rovněž respektovat, že zadavatel je oprávněn stanovit kritéria hodnocení veřejné zakázky s ohledem na řádné zajištění svých potřeb. V této souvislosti platí, že k přezkumu důvodů zadavatele, kterými obhajuje nastavení hodnotících kritérií veřejné zakázky, by měl Úřad přistoupit pouze v případě zásadní logické či racionální nesrovnalosti, která zároveň bude z jeho strany dostatečně odborně podložena (k tomu srovnej rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0216/2019 ze dne 21. 1. 2020). Úřad má za to, že zadavatel nastavením předmětného hodnotícího kritéria zjevně usiloval o bonifikaci dodavatele se členy týmu, kteří svoji flexibilitu a schopnost přizpůsobit se již, pokud možno, vícekrát osvědčili. Zadávacího řízení se totiž mohou účastnit i takoví dodavatelé, jejichž členové týmu neměli žádné zkušenosti s požadovanými významnými službami. Nelze tak hovořit o bezdůvodném zvýhodnění některých dodavatelů, neboť zadavatel svůj požadavek odůvodnil svojí objektivní potřebou ověřit flexibilitu a schopnost přizpůsobit se prostředí zadavatele. S přihlédnutím k výše uvedenému dospěl Úřad k závěru, že ve vysvětlení zadavatele neshledává zásadní logické či racionální nesrovnalosti.
137. Zároveň Úřad k tomuto kritériu hodnocení uvádí, že bylo stanoveno průhledným, korektním a právně předvídatelným způsobem (jinými slovy bylo řádně zveřejněno a všichni dodavatelé se s ním mohli seznámit v tentýž okamžik), platí stejně pro všechny dodavatele, a že jeho naplnění je jasně ověřitelné („Sekce B“ „Přílohy č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“ totiž obsahuje ustanovení, že člen realizačního týmu doplní jméno, příjmení, telefonní kontakt a emailovou adresu osoby, která může potvrdit pravdivost uvedených informací). Úřad proto předmětné hodnotící kritérium posoudil tak, že bylo formulováno transparentně a v souladu se zásadou zákazu diskriminace. Skutečnost, že některý z dodavatelů, resp. účastníků zadávacího řízení disponuje méně zkušenými členy realizačního týmu tak lze hodnotit pouze jako jeho komparativní nevýhodu, nikoliv jako jeho diskriminaci.
138. Jak již bylo uvedeno výše, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel formulací předmětné zadávací podmínky, konkrétně kritéria hodnocení, pouze usiluje o dodavatele, který disponuje dostatečným personálním zázemím, se zkušenými, schopnými a odborně zdatnými členy realizačního týmu s kompetencemi, které považuje za klíčové pro plnění veřejné zakázky (zde zejména s flexibilitou a schopností přizpůsobit se prostředí zadavatele) v požadované kvalitě a rozsahu, a které již člen realizačního týmu v ideálním případě vícekrát osvědčil. Ani tuto zadávací podmínku tak Úřad neposoudil jako nepřiměřenou ve vztahu k rozsahu, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky. Na základě výše uvedeného Úřad neshledal, že by předmětné kritérium hodnocení bylo stanoveno v rozporu se zákonem, či že by zadavatel jeho stanovením porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení nebo zákazu diskriminace. Zadavatel Úřad proto ani v případě této zadávací podmínky neshledal potřebu uložit nápravné opatření.
K požadavku na komunikaci v českém nebo slovenském jazyceu všech členů realizačního týmu
139. K požadavku zadavatele, aby všichni členové realizačního týmu dodavatele komunikovali v českém nebo slovenském jazyce (viz k tomu Příloha č. A2 – Seznam členů realizačního týmu, označovaná též jako „Příloha I ZD - Seznam členů realizačního týmu“ a bod 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy dle navrhovatele zadavatel vyloučil možnost využití tlumočníka, přičemž požadavek sám není ani požadavkem na osvědčení o vzdělání a ani o odborné kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona a jedná se tak o požadavek nepřípustný, který též diskriminuje zahraniční dodavatele, uvádí Úřad následující.
140. V případě předmětné zadávací podmínky považuje Úřad za stěžejní následující rozhodné skutečnosti. Zadavatel v šetřeném případě vznesl požadavek na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce u všech členů realizačního týmu, a to aniž by jakkoli specifikoval byť jen minimální úroveň požadované kompetence. Jinými slovy, zadavatel nepožaduje, aby všichni členové realizačního týmu komunikovali v českém nebo slovenském jazyce v mluvené i písemné formě na úrovni rodilého mluvčího. Zadávací podmínka rovněž není formulována tak, že by zasahovala do vnitřních poměrů dodavatele, tedy způsobu interní komunikace zaměstnanců dodavatele (viz k tomu např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R32/2014/VZ-21978/2014/321/MMl ze dne 17. 10. 2014). Zadavatel v šetřeném případě, rovněž nepožaduje žádný způsob ověření požadované schopnosti (např. provedením praktické zkoušky nebo doložením nějakého vysvědčení, osvědčení či certifikátu). Jestliže zadavatel nespecifikuje způsob ověření byť jen minimální úrovně schopnosti komunikovat v českém či slovenském jazyce, pak je akceptovatelná i komunikace v těchto jazycích v podstatě na jakékoliv úrovni, tedy i na úrovni velmi nízké, které může být schopen IT odborník, který není rodilým mluvčím. Zadavatel pak svůj požadavek na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce u všech čelenů realizačního uspokojivě odůvodnil tak, že „provozuje ICT s využitím služeb mnoha dodavatelů“ a musí zajistit rychlý a jednoznačný přenos informace napříč všemi dodavateli. V případě nutných překladů by tak docházelo ke zpožděním, nedorozuměním a zvýšeným nákladům a byla by tím snížena kvalita poskytovaných služeb, přičemž přenos konkrétní a jednoznačné informace je podstatný pro řešení v celém integrovaném prostředí zadavatele. Jakákoliv transformace informace má dopad na rychlost a kvalitu zpracování, jak uvádí zadavatel. Ačkoliv je zřejmé, že ke zkreslení informací může dojít i v případě komunikace se zaměstnancem dodavatele, který není v českém či slovenském jazyce tak úplně „zběhlý“, zadavatel formuloval předmětnou zadávací podmínku tak, aby omezil svobodnou hospodářskou soutěž dodavatelů spíše v menší míře, přičemž však (s ohledem na své objektivně odůvodněné potřeby) akcentuje rychlost a přímost komunikace, v jejímž rámci je možné případné problémy řešit „tady a teď“.
141. K argumentu navrhovatele, že předmětný požadavekna komunikaci v českém nebo slovenském jazyceu všech členů realizačního týmu není ani požadavkem na osvědčení o vzdělání, ani o odborné kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona, uvádí Úřad následující. Pokud zadavatel požaduje komunikaci v českém či slovenském jazyce, tak schopnost takto komunikovat je „odbornou kvalifikací“ pro výkon takové činnosti obdobně, jako jsou blond/zlaté vlasy kvalifikací pro představitelku role Zlatovlásky. Ačkoliv jsou blond/zlaté vlasy fakticky biologickou daností, v tomto konkrétním případě představují kritérium kvalifikace, resp. conditio sine qua non pro představitelku titulní role ve stejnojmenné pohádce. Byť je tedy schopnost komunikace v českém či slovenském jazyce v případě rodilého mluvčího obecně vzato sociální dovednost, v šetřeném případě je to s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky a odůvodnění zadavatele i oprávněný požadavek na (slovy zákona) „odbornou kvalifikaci“ ve smyslu § 79 odst. 2 písm. d) zákona. V případě cizinců pak o odborné kvalifikaci v souvislosti s požadavkem na schopnost komunikace v těchto jazycích nemohou vyvstat pochyby vůbec žádné.
142. Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvedl ve vztahu k jednotlivým pozicím následující odůvodnění požadavku na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce:
„Projektový manažer: tato osoba bude komunikovat se zástupci zadavatele a v rámci spolupráce s okolními projekty (tedy s dodavateli plnění pro okolní systémy, přímo napojené na IPPD) též v otázkách specifikace požadovaného rozvoje systému, požadavků na okolní systémy apod.
Manažer servisní podpory: tato osoba bude řešit provozní stavy systému IPPD a řídit řešení vad a případných eskalací se zástupci zadavatele. V některých případech musí být tato osoba schopna poskytnout součinnost při řešení vad napříč celým integrovaným systémem Jednotného informačního systému zadavatele, jehož je IPPD součástí. Je tedy nezbytná rychlá a bezproblémová komunikace i s okolními dodavateli.
Aplikační administrátor: tato osoba bude komunikovat s garanty aplikačních komponent i provozem ICT. Pro řešení jak rozvoje, tak provozních a konfiguračních úprav je komunikace velmi podstatná z pohledu její kvality a rychlosti.
Bezpečnostní specialista: tato osoba musí být schopna komunikovat k problematice technické, ale i provozní bezpečnosti dle zákona (…) o kybernetické bezpečnosti a souvisejících předpisů. Je tedy nutná dobrá orientace v legislativě nejen na úrovni EU, ale zejména na úrovni národní.
Testovací manažer: tato osoba zpracovává a řídí testy na základě zadání připraveného garantem s uživateli zadavatele, kteří hovoří pouze česky. Současně musí být schopna zpracovat a řídit operativní testy po implementaci oprav vad.
Architekt řešení: tato osoba bude řešit nestandartní provozní stavy, výkonnost i rozvoj se zástupci zadavatele a s dodavateli integrovaných systémů. Kvalita a efektivita komunikace se opírá nejen o znalosti v oblasti architektury (TOGAF, Archimate atd.), ale rovněž o schopnost přesně definovat návrh řešení nebo se vyjádřit k návrhu někoho jiného.
Integrační architekt: tato osoba bude plnit úkoly obdobné jako u Architekta řešení a bude tedy v přímém styku se zástupci zadavatele.
Integrační analytik/vývojář: tato osoba bude primárním zpracovatelem analytických výstupů (např. v případě změn nebo oprav vad), které budou předkládány zadavateli k akceptaci. V případě analýzy řešené vady má rychlost zpracování a schopnost předat informaci ke schválení způsobu řešení významný dopad na dobu řešení.
Analytik/vývojář .NET: tato osoba bude plnit úkoly vyžadující přímou komunikaci se zástupci zadavatele při řešení vad nebo požadavků na rozvoj.
Databázový analytik / vývojář: tato osoba bude vyhodnocovat nutné úpravy v případě řešení aplikačních vad, nevhodných provozních stavů i v případě rozvoje. Při řešení vad a provozních nedostatků je pro zpracování kvalitního a rychlého výstupu nutná součinnost dalších vstupů (provoz datového centra, provoz síťového prostředí, bezpečnostní dohled) a nezbytná rychlá a jednoznačně definovaná informace.“
143. S přihlédnutím k právě uvedenému proto Úřad požadavek na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce u všech členů realizačního týmu, jehož minimální úroveň není blíže specifikována, nepovažuje za nepřiměřený, a naopak jej považuje za odůvodněný objektivními potřebami zadavatele. Všichni výše uvedení členové realizačního týmu totiž budou přímo komunikovat se zástupci zadavatele, případně s ostatními dodavateli (viz k tomu bod 140. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a zadavatel považuje za nezbytné, aby se tak dělo v českém nebo slovenském jazyce. Předmět plnění veřejné zakázky pak spočívá mimo jiné též v poskytování školení, zpracování dokumentace a implementace zákonných změn, což jsou činnosti, které se odráží v popisu činností členů realizačního týmu (viz k tomu bod 142. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a svědčí tak tvrzení zadavatele, že předmětný požadavek je odůvodněný jeho objektivními potřebami.
144. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, a to v bodě. 21.3 čl. 21. závazného vzoru smlouvy, že veškerá komunikace mezi smluvními stranami bude probíhat prostřednictvím oprávněných osob, a že se tedy v případě požadavku na komunikaci členů realizačního týmu v českém nebo slovenském jazyce jedná o požadavek neoprávněný, uvádí Úřad následující. Tvrzení stran komunikace prostřednictvím oprávněných osob měl navrhovatel s ohledem na znění ust. § 251 odst. 4. věty druhé zákona uplatnit již v námitkách, to však neučinil, a Úřad tak není oprávněn k tomuto tvrzení přihlížet. Zadavatel se však přesto s touto námitkou z procesní opatrnosti vypořádal (viz k tomu bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad pak doplňuje, že ustanovení bodu 17.1.3 závazného vzoru smlouvy (viz k tomu bod 102. odůvodnění tohoto rozhodnutí), které definuje osoby oprávněné jednat mezi smluvními stranami ve věcech technických, nedopadá na komunikaci dodavatele s dalšími dodavateli zadavatele a zadavatel svůj požadavek na komunikaci v českém nebo slovenském jazyce u všech čelenů realizačního uspokojivě odůvodnil i tak, že „provozuje ICT s využitím služeb mnoha dodavatelů“ a musí zajistit rychlý a jednoznačný přenos informace napříč všemi dodavateli a že v případě nutných překladů by docházelo ke zpožděním, nedorozuměním a zvýšeným nákladům.
145. Úřad tak ve vztahu k předmětné zadávací podmínce dospěl k závěru, že zadavatel dodržel při stanovení napadené zadávací podmínky postup stanovený v ustanovení § 6 odst. 2 zákona, když v rámci podmínek technické kvalifikace vznesl požadavek, aby všichni členové realizačního týmu komunikovali (rozuměj se zadavatelem a ostatními dodavateli zadavatele) v českém nebo slovenském jazyce, neboť nijak excesivně nespecifikoval/konkrétně nevymezil onu minimální úroveň předmětného technického kvalifikačního předpokladu a zároveň byl schopen svůj požadavek odůvodnit svými objektivními potřebami. Zadávací podmínka v šetřeném případě rovněž není stanovena tak, že by zasahovala do vnitřních poměrů dodavatele, tedy způsob jak spolu komunikují zaměstnanci dodavatele mezi sebou.
146. Nad rámec výše uvedeného a spíše pro doplnění pak Úřad uvádí, že vzhledem k faktu, že zadavatel nespecifikuje způsob ověření byť jen minimální úrovně schopnosti komunikovat v českém či slovenském jazyce, nemůže ani nižší úroveň požadované kompetence u členů realizačního týmu ohrozit účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť požadavek byl formulován natolik obecně, že i komunikace člena realizačního týmu na nízké úrovni, ovšem v rámci dané odbornosti, by podle všeho obstála.
K požadavku na vysokoškolské vzdělání členů realizačního týmu a požadavku na certifikace
147. Zadavatel stanovil u pozic projektového manažera, manažera servisní podpory, bezpečnostního specialisty, testovacího manažera a architekta řešení požadavek na vysokoškolské vzdělání. Zároveň u těchto pozic zadavatel požaduje, aby členové realizačního týmu disponovali certifikáty uvedenými v bodu 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Navrhovatel namítá, že požadavek na vysokoškolské vzdělání výše uvedených členů realizačního týmu je v kombinaci s požadavkem na dispozici s předmětnými certifikáty požadavek nepřiměřený a diskriminační. Zadavatel odůvodnil svůj požadavek na vysokoškolské vzdělání u pozic projektového manažera, manažera servisní podpory, bezpečnostního specialisty, testovacího manažera a architekta řešení tak, že tento požadavek stanovil pouze u pozic, které považuje za klíčové, resp. nejvýznamnější, jejichž „plnění“ v dostatečné kvalitě a s dostatečnými odbornými znalostmi má zcela zásadní vliv na řádné plnění předmětu veřejné zakázky. Zadavatel stanovil u těchto nejvýznamnějších pozic požadavek na vysokoškolské vzdělání, aby tyto osoby měly dostatečné vzdělání, a byla tak u nich zaručena dostatečná odborná úroveň. Zadavatel dále uvedl, že certifikace a délka praxe plní jiný účel než požadované vzdělání a že certifikace má prokazovat kvalifikaci osob ve vztahu ke konkrétní odborné způsobilosti (osvědčované právě certifikací), přičemž délka praxe prokazuje praktické zkušenosti osoby s obdobným plněním na konkrétních projektech. Navrhovatel naproti tomu neuvádí (s jednou výjimkou) konkrétní argumenty na podporu svého tvrzení stran požadavku zadavatele na vysokoškolské vzdělání, jakož i certifikaci u výše specifikovaných pozic, který má být v kombinaci s požadavkem na certifikaci těchto klíčových osob požadavkem nepřiměřeným a diskriminačním. Výjimku v tomto směru představuje srovnání se zakázkou OKaplikace (viz k tomu bod 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
148. Úřad k otázce srovnání zadávacích podmínek se zadávacími podmínkami jiné/odlišné veřejné zakázky uvádí, že postup zadavatele v jiném zadávacím řízení není předmětem přezkumu v nyní šetřené věci. Postup zadavatele v jiném (dříve realizovaném) zadávacím řízení nezakládá závaznost takového postupu do budoucna, stejně tak nelze v nyní šetřeném správním řízení dovozovat nezákonnost postupu zadavatele z důvodu odlišného nastavení zadávacích podmínek v jiném zadávacím řízení zadavatele. Lapidárně řečeno, pokud zadavatel v jednom zadávacím řízení vymezí kritéria kvalifikace velmi volně, případně je nevymezí vůbec (protože prokázání splnění kritérií technické kvalifikace zadavatel požadovat vůbec nemusí), neznamená to, že by je v jiném zadávacím řízení nemohl vymezit „přísněji“ (pochopitelně při respektu k zákonným mantinelům).
149. Navrhovatel rovněž namítá, že vysokoškolské vzdělání není potřebné, jelikož kvalifikace je osvědčena příslušnými certifikacemi a požadovanou délkou praxe. Pokud k tomu zadavatel uvedl, že certifikace a délka praxe plní jiný účel než požadované vzdělání a že certifikace má prokazovat kvalifikaci osob ve vztahu ke konkrétní odborné způsobilosti (osvědčované právě certifikací), přičemž délka praxe prokazuje praktické zkušenosti osoby s obdobným plněním na konkrétních projektech, zatímco požadavek na vzdělání prokazuje úroveň obecných znalostí těchto osob, pak má Úřad za to, že své pohnutky a myšlenkové pochody racionálně vysvětlil a své požadavky objektivně odůvodnil, resp. Úřad nevidí důvod, proč by měl předestřenou logickou úvahu zadavatele jakkoli korigovat.
150. Úřad dále poukazuje na skutečnost, že navrhovatel namítá pouze velmi obecně a vágně, že požadavky na certifikáty považuje u konkrétních pozic za požadavky přísné, nad obvyklou míru požadavků vyžadovaných v obdobných projektech, přičemž ovšem neuvádí, z jakého důvodu jsou tyto požadavky nepřiměřené. Pro zadavatele je pak těžké s tímto tvrzením polemizovat a tomu následně odpovídá i míra podrobnosti vysvětlení poskytnutého zadavatelem. Krajský soud v Brně totiž opakovaně rozhoduje v tom smyslu, že obecná námitka, která není nějak blíže argumentačně rozvinutá a specifikovaná, představuje námitku, která není způsobilá bližšího přezkumu (k tomu srovnej např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 31/2017 ze dne 27. 9. 2019). Pokud tedy ani navrhovatel sám např. netvrdí, že některý z požadovaných certifikátů nemá žádný vztah k předmětu veřejné zakázky, či že zadavatel požaduje dva či více certifikátů ověřujících tutéž kompetenci, kdy je rozdíl pouze v osobě výstavce certifikátu, pak Úřadu nezbývá, než konstatovat, že požadavek na certifikáty u konkrétních pozic nepředstavuje zjevný exces, není v rozporu s kogentními ustanoveními zákona ani zásadami zadávání. K otázce srovnání se zakázkou OKaplikace se již Úřad vyjádřil v bodu 148. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Zadavatel dále uspokojivě vysvětlil, že zajištění bezproblémového fungování systému IPPD má strategický význam, a nelze se tak zadavateli divit, že si prostřednictvím formulace kritérií technické kvalifikace chce zajistit řádné plnění prostřednictvím dodavatele, který představuje špičku v oboru.
151. Vzhledem ke všemu uvedenému výše k předmětné námitce proto Úřad uzavírá tuto dílčí otázku tak, že požadavek na vysokoškolské vzdělání určitých členů realizačního týmu ve spojení s požadavkem na certifikace u pozicprojektového manažera, manažera servisní podpory, bezpečnostního specialisty, testovacího manažera a architekta řešení odpovídá druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky,byl dostatečně odůvodněn objektivními okolnostmi šetřeného případu, a že postup zadavatele, byť jím mohlo dojít k zúžení okruhu dodavatelů ochotných účastnit se zadávacího řízení, tak není možné označit za postup bezdůvodně omezující hospodářskou soutěž. Proto Úřad ve vztahu k předmětné dílčí otázce neshledal důvody pro uložení nápravného opatření.
K tvrzení stran požadavku na implementaci systému v souladu s eGOV architekturou a ZKB
152. Zadavatel u dvou z požadovaných referenčních projektů v „Příloze č. A1 PD – Seznam významných služeb“ (viz k tomu bod 96. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a též u některých referenčních projektů pro členy realizačního týmu v „Příloze č. A2 – Seznam členů realizačního týmu“ podmínek kvalifikace (viz k tomu bod 97. odůvodnění tohoto rozhodnutí) požadoval, aby byl informační systém „implementován v souladu s eGOV architekturou a určen podle § 2 písm. b) nebo d) zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti.“.
153. Vzhledem ke skutečnosti, že zadávací podmínky jsou formulovány tak, že se zadávacího řízení může účastnit i zahraniční subjekt, který má požadovanou zkušenost s implementací systému v souladu s eGOV architekturou a ZKB, získanou realizací projektu dle požadovaných předpisů, a to stejným způsobem jako dodavatel český, tj. realizací projektu v souladu s příslušnými předpisy a požadavek je odůvodněný objektivními okolnostmi veřejné zakázky tak, že předmětný systém je významným systémem z pohledu kritické infrastruktury (dle vyjádření zadavatele „bezpečnosti“) a jako takový musí být v souladu s výše specifikovanými předpisy, přičemž si každý stát definuje a upravuje předmětnou problematiku samostatně a zkušenost s jinou než českou právní úpravou nebude dosahovat takové kvality, jako zkušenost s českým ZKB, pak Úřad uzavírá tuto dílčí otázku tak, že jde o požadavek přiměřený předmětu plnění veřejné zakázky.
154. Argument navrhovatele, že v případě kybernetické bezpečnosti jde o oblast podléhající harmonizačním snahám na poli práva Evropské unie, neobstojí, neboť harmonizace souvisí především se směrnicemi, které určují výsledek, ale prostředky jeho dosažení ponechávají na vnitrostátní právní úpravě, přičemž tyto úpravy se mohou lišit. Úřad tak přisvědčuje zadavateli, že dodavatel, který disponuje zkušeností s projekty implementace systémů dle právních předpisů z jiných států, nemusí v této oblasti poskytovat plnění ve stejné kvalitě a rychlosti, jako dodavatel, jenž dostojí požadavkům zadávací dokumentace na šetřenou veřejnou zakázku.
155. K tvrzení navrhovatele, že veškeré zkušenosti se musí obnovovat a osvojovat v návaznosti na změny právních předpisů a že úprava ZKB a eGOV architektury se dynamicky vyvíjí, přičemž ZKB byl několikrát novelizován, Úřad uvádí, že se jedná o novou námitku, kterou měl navrhovatel uplatnit již v rámci institutu podání námitek, což se však nestalo. Vzhledem k faktu, že tvrzení stran obnovování a osvojování zkušeností v návaznosti na změny odvětvových právních předpisů stran kybernetické bezpečnosti a eGOV architektury měl navrhovatel uplatnit již v námitkách, což neučinil, není podle § 251 odst. 4. zákona věty druhé Úřad oprávněn k tomuto tvrzení přihlížet.
156. Úřad proto dílčí otázku stran požadavku zadavatele na implementaci systému v souladu s eGOV architekturou a ZKB s ohledem na kritičnost systému IPPD uzavírá tak, požadavek odpovídá druhu, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky, že zadavatel svoji objektivní potřebu odůvodnil tak, že jde o významný informační systém, který musí dostát zákonným požadavkům na kritickou infrastrukturu a zkušenost s jinou než českou právní úpravou nebude dosahovat takové kvality, jako zkušenost s českým ZKB. Úřad proto dospěl k závěru, že jde o požadavek přiměřený předmětu veřejné zakázky, a že zde tak není dán důvod pro uložení nápravného opaření.
K povinnosti dodavatele doložit 8 referenčních projektů
157. Navrhovatel shledává povinnost doložit 8 referenčních projektů jako podmínku technické kvalifikace, kterou zadavatel stanovil v „Příloze č. A1 PD – Seznam významných služeb“ podmínek kvalifikace (viz k tomu bod 96. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jako excesivní a nepřiměřenou, když v obdobných projektech (navrhovatel odkazuje na zakázku OKaplikace) dostačuje k osvědčení technické kvalifikace „podstatně méně referenčních projektů.“ Navrhovatel nijak blíže nekonkretizoval, z jakého důvodu či důvodů by měl být požadavek na jednotlivé referenční projekty či jejich počet nepřiměřený.
158. Úřad má za to, že zadavatel smysluplně odůvodnil svůj požadavek tak, že vymezil požadavky na referenční zakázky s ohledem na povahu systému IPPD a jeho kritičnost, přičemž požadavky na referenční zakázky jsou definovány dle jednotlivých fází požadovaného plnění, tj. převzetí systému, návrh řešení, implementace, provoz a exit. Jinými slovy požadavek na referenční zakázky odráží jednotlivé fáze/části předmětu plnění veřejné zakázky.
159. Na tomto místě pak Úřadu nezbývá, než zopakovat, že postup zadavatele v jiném zadávacím řízení (OKaplikace) není předmětem přezkumu v tomto správním řízení, předmětem přezkumu je postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky ve smyslu zavedené zkratky (v podrobnostech srov. bod 148. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
160. Úřad proto tuto dílčí otázku uzavírá tak, že zadavatel nepochybil, když s ohledem na povahu systému IPPD a jeho kritičnost (viz k tomu bod 130. a 164. odůvodnění tohoto rozhodnutí) v zadávací dokumentaci požadoval doložení 8 referenčních projektů, kterými ověřoval zkušenost dodavatele s různými fázemi (převzetí systému, návrh řešení, implementace, provoz a exit), které v průběhu plnění veřejné zakázky nastanou. Úřad tak přisvědčuje zadavateli, že v případě požadavku na doložení 8 referenčních projektů jde o požadavek přiměřený druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Vzhledem ke všemu výše uvedenému proto Úřad dospěl k závěru, že není na místě uložit nápravného opatření.
K tvrzení stran omezené možnosti využití poddodavatele
161. Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel v rozporu s ust. § 105 odst. 2 zákona a zásadou přiměřenosti omezil při plnění veřejné zakázky využití poddodavatelů, když v čl. 10.1 (viz k tomu bod 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadávací dokumentace omezil „rozsah poddodávek tak, že přímo prostřednictvím vybraného dodavatele bez využití poddodavatelů musí být plněny služby KS1.1 Podpora provozu IPPD, KS1.3 Logování bezpečnostních událostí IPPD, KS1.4 Technologický update IPPD, KS1.5 Záloha a obnova IPPD a KS1.6 Dohled nad provozem IPPD.“, čímž nedůvodně omezil účast potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení.
162. K tomu zadavatel uvádí, že vymezenými významnými činnostmi, u kterých je omezeno plnění poddodavatelem, jsou pouze významné služby související s činnostmi provozu systému.
163. Zadavatel svůj postup odůvodňuje tím, že IPPD, jenž je předmětem této veřejné zakázky, je informační systém spadající pod režim ZKB a současně je provozně velmi kritický, protože zajišťuje přímou podporu pro realizaci plateb klientům Úřadu práce. IPPD obsahuje též velmi významnou část řešení poskytující kritické služby pro okolní systémy. Současně se jedná o systém, který je významným informačním systémem z pohledu kritické infrastruktury.
164. Úřad z veřejně dostupných zdrojů ověřil[7], že oblast podpůrných systémů a dat (IPPD) Ministerstva práce a sociálních věcí ČR zahrnuje oblasti, kam patří informační systémy, které obsahují informace o fyzických a právnických osobách, registr adres, číselníky, informace o vyplacených dávkách, evidenci klientů úřadů práce, registr smluv a soudních sporů, dále informační sytém, jenž umožňuje výpočet srážky při exekuci, zajišťuje elektronickou výměnu informací o sociálním zabezpečení v rámci EU, umožňuje využívání dat a informací z dalších systémů v oblastech zaměstnanosti a sociálních dávek, spadá pod režim ZKB a že IPPD je významným informačním systémem s ohledem na kritičnost infrastruktury. Úřad proto s přihlédnutím k tvrzení zadavatele i s ohledem na vlastní zjištění přisvědčuje zadavateli, že nutnost bezproblémového provozu je tedy u tohoto systému bezpodmínečně nutná.
165. Zadavatel dále osvětlil, proč se v případě služeb KS1.3 Logování bezpečnostních událostí IPPD, KS1.4 Technologický update IPPD, KS1.5 Záloha a obnova IPPD a KS1.6 Dohled nad provozem IPPD, jedná o služby v rámci provozu systému, a to tak, že právě tyto služby přímo a bezpodmínečně zajišťují řádný provoz systému. Skutečnost, že se jedná o provozní služby, zadavatel dokládá odkazem na čl. 3.1.2 závazného vzoru smlouvy, který uvádí, v jakém rozsahu jsou služby provozní podpory a údržby systému požadovány. Zadavatel dále odkázal na čl. 6.4.2 závazného vzoru smlouvy, který stanoví, že je poskytovatel povinen poskytovat služby podpory provozu v rozsahu dle jednotlivých katalogových listů dle přílohy č. 1 závazného vzoru smlouvy (Funkční a nefunkční požadavky).
166. S ohledem na výše uvedené má proto Úřad za to, že pokud zadavatel v této situaci stanovil významné činnosti, u kterých omezil poddodavatelské plnění za účelem zajištění řádného a bezproblémového provozu tohoto systému, tak nepochybil, neboť postupoval plně v souladu s ust. § 105 odst. 2 zákona. Zadavatel zdůvodnil, proč se omezení poddodavatelů vztahuje na provozní služby a že na ostatní služby mohou být poddodavatelé využiti. Službami, u kterých zadavatel umožnil plnění poddodavatelem, jsou „některé doplňující služby související s provozem systému, dále služby převzetí, služby plnění cílového návrhu a provedení implementace, služby exitu, služby školení a zejména služby rozvoje“.
167. Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad dospěl k závěru, že zadavatel tím, že u výše citovaných významných služeb, jež jsou součástí předmětu plnění veřejné zakázky, vyloučil možnost plnění prostřednictvím poddodavatele, postupoval plně v souladu s ust. § 105 odst. 2 zákona. Zákon totiž s možností zadavatele požadovat, aby určené významné činnosti byly plněny přímo vybraným dodavatelem, výslovně počítá. Zadavatel svůj krok rovněž smysluplně odůvodnil. Úřad má za to, že tímto postupem zadavatel dostál zásadě přiměřenosti i zásadě zákazu diskriminace. Úřad proto tuto dílčí otázku uzavírá tak, že zadavatel nepochybil, když požadoval, aby určité „konkrétní služby v rámci provozu“ informačního systému byly plněny přímo vybraným dodavatelem, a neshledal tak v této věci ani důvod pro uložení nápravného opatření.
K námitkám stran obchodních podmínek
168. Na tomto místě Úřad k problematice smluvních podmínek v obecné rovině uvádí, že zákon neurčuje, jakým způsobem musí zadavatel obchodní či smluvní podmínky stanovit, uvážení zadavatele je limitováno pouze zákonem, zejména pak základními zásadami zadávání veřejných zakázek, tj. transparentností, přiměřeností, rovným zacházením a zákazem diskriminace. Úřad dále dodává, že nepřehlédl, že má určitým způsobem omezenou roli ve vztahu k posuzování přiměřenosti smluvních a obchodních podmínek, neboť primární úlohou Úřadu je výkon dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem při zadávání veřejných zakázek. Výjimkou je tak pouze situace, kdy by stanovené obchodní a smluvní podmínky vedly k postupu zadavatele v rozporu se zákonem. Na jednu stranu je tak Úřad oprávněn a povinen přezkoumávat smluvní podmínky z pohledu, zda jejich nastavením nedochází k porušení zákona, např. v okamžiku, kdy obchodní podmínky nedůvodně omezují hospodářskou soutěž, nebo v situaci, kdy jsou zadávací podmínky nastaveny nepřiměřeně (pak lze o jejich rozporu se zákonem uvažovat), na druhou stranu však není úlohou Úřadu, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávních podmínek stanovených zadavatelem, jelikož tyto se obecně nacházejí mimo pravomoc Úřadu. Blíže k tomu rozhodnutí NSS ze dne 30. 4. 2014 č. j. 9 Afs 21/2013–39, v němž zmiňovaný soud uvedl, že „[z]ákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ponechává způsob stanovení smluvních podmínek zásadně na uvážení zadavatele. Pokud zadavatel dodrží zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, případně další výslovná omezení zákona o veřejných zakázkách, je na něm, aby určil, za jakých podmínek chce smlouvu uzavřít. Je to totiž zadavatel, kdo má nejlepší povědomí o tom, co a za jakých podmínek potřebuje. Krajský soud tedy správně uvedl, že není úkolem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, nejedná-li se o zjevný exces, např. požadavek zadavatele, který je jednoznačně v rozporu s kogentním ustanovením zákona, či požadavek vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky, a nejde-li o pravidlo při posuzování kvalifikace či samotného hodnocení nabídek“. Přestože se citovaný rozsudek váže k předchozí právní úpravě zákona o veřejných zakázkách, citované závěry lze plně aplikovat i na nyní účinnou právní úpravu.
K tvrzení stran bodu 9. 2 čl. 9. závazného vzoru smlouvy
169. Navrhovatel poukazuje na čl. 9.2 závazného vzoru smlouvy (viz k tomu bod 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí), na základě kterého se dodavatel zavazuje vypracovat tzv. exitový plán, přičemž „[z]ávazek dle tohoto ustanovení platí i po uplynutí doby trvání této Smlouvy, a to nejméně 1 rok po jejím ukončení.“. Dle navrhovatele neobsahuje předmětné ustanovení časově omezenou povinnost dodavatele plnit (zadavatel může požadovat příslušné plnění kdykoliv po ukončení smlouvy) a brání tak dodavatelům podat řádně kalkulované nabídky. Navrhovatel je přesvědčen, že přestože zadavatel podal vysvětlení zadávací dokumentace jednoznačně odporující znění bodu 9.2 čl. 9. závazného vzoru smlouvy, obsah tohoto bodu příslušným způsobem nezměnil, čímž došlo k porušení ust. § 36 odst. 3 zákona.
170. Úřad ověřil znění bodu 9.2 závazného vzoru smlouvy, který upravuje způsob poskytování služeb exitu následovně: „Za tímto účelem se Poskytovatel zavazuje ve lhůtách dle odst. 9.3 této Smlouvy vypracovat na základě pokynu Objednatele dokumentaci vymezující postup provedení. Služeb exitu (dále jen „Exitový plán“), a poskytnout plnění nezbytná k realizaci tohoto Exitového plánu za přiměřeného použití vhodných ustanovení této Smlouvy. Závazek dle tohoto ustanovení platí i po uplynutí doby trvání této Smlouvy, a to nejméně 1 rok po jejím ukončení“.
171. Zadavatel v této věci poskytl dodavatelům následující vysvětlení (viz k tomu bod 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí): „zadavatel požaduje vypracování plánu ukončení podpory Poskytovatele touto Smlouvou s tím, že provoz systému zajišťuje Objednatel. Aktivita zpracování exitového plánu je vymezena jako jednorázová s časovým omezením zadání v období jeden rok před řádným ukončením Smlouvy a rok po řádném ukončení Smlouvy“.
172. Úřad pak konkrétně k předmětné smluvní podmínce poznamenává, že s ohledem na jazykový výklad ustanovení bodu 9. 2 čl. 9. závazného vzoru smlouvy nepovažuje Úřad prima facie za tak jednoznačné, jak tvrdí zadavatel v rozhodnutí o námitkách na str. 17, že vybraný dodavatel po uplynutí daného roku již zavázán není (rozuměj k poskytnutí předmětného plnění), nicméně souhlasí se zadavatelem, že se dodavateli dne 15. 9. 2020 dostalo vysvětlení (v rámci „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 3“ v odpovědi na „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 15“), že aktivita zpracování exitového plánu je vymezena jako jednorázová „s časovým omezením zadání v období jeden rok před řádným ukončením Smlouvy a rok po řádném ukončení Smlouvy“.
173. Jak již bylo uvedeno výše, Úřad je zákonem zmocněn k výkonu dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, nicméně platí, že o otázkách, o kterých civilní soud rozhoduje deklaratorním rozhodnutím, si může Úřad učinit úsudek [srov. § 57 odst. 1. písm. c) správního řádu], pokud je to nezbytné k jeho rozhodnutí ve správním řízení, a to i tehdy, pokud uvedené otázky ještě neposuzoval civilní soud. Úřadu však nepřísluší o otázkách soukromého práva rozhodovat autoritativně, tedy výrokem rozhodnutí, který by nabýval právní moci a byl by závazný. Není totiž arbitrem soukromoprávních sporů, ale orgánem dozoru nad postupem zadavatele podle zákona. Svůj úsudek pak Úřad vysloví pouze v odůvodnění svého rozhodnutí a zdůvodní jej. Úřad přitom nikterak nesupluje úlohu civilního soudnictví, protože úsudek Úřadu o otázkách soukromého práva není pro strany řízení závazný (k tomu srov. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R0095/2019 ze dne 26. 7. 2019). S ohledem na právě uvedené tak Úřad zohlednil znění § 553 odst. 2 občanského zákoníku, kde se podává následující: „Byl-li projev vůle mezi stranami dodatečně vyjasněn, nepřihlíží se k jeho vadě a hledí se, jako by tu bylo právní jednání od počátku“. Úřad tak sice považuje za nešťastné, že zadavatel nepromítl vysvětlení zadávací dokumentace v této věci do znění bodu 9.2 závazného vzoru smlouvy, nicméně platí, že projev vůle zadavatele byl dodatečně vyjasněn a hledí se, jako by tu bylo právní jednání od počátku bezvadné.
174. S ohledem na právě uvedené tak Úřad tuto dílčí otázku uzavírá tak, že není úkolem Úřadu, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem ve smlouvě, jež činí nedílnou součást zadávací dokumentace, nejedná-li se o zjevný exces, přičemž Úřad dospěl k závěru, že se v případě smluvní podmínky upravené v bodu 9. 2. závazného vzoru smlouvy o takový zjevný exces nejedná, neboť zadavatel dodavateli poskytl vysvětlení předmětného ustanovení (viz k tomu bod 171. a 172. odůvodnění tohoto rozhodnutí), závazek je tak časově ohraničen, dodavateli se dostalo dostatek informací k nacenění nabídky a není zde tak dán důvod pro uložení nápravného opatření.
K tvrzení stran bodu 12.7 čl. 12. závazného vzoru smlouvy
175. Navrhovatel namítá, že ustanovení bodu 12.7 čl. 12. závazného vzoru smlouvy (viz k tomu bod 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jímž se dodavatel zavazuje k poskytnutí požadované spolupráce a součinnosti nezbytné „pro účely provázání Systému s dalšími informačními systémy užívanými nebo provozovanými Objednatelem či třetími osobami určenými Objednatelem, a to i ve formě vypracování rozboru dopadů změny Systému na další informační systémy a prostředí Objednatele. Smluvní strany se dohodly, že cena takovéhoto plnění je zahrnuta v ceně plnění podle této Smlouvy.“, jež bylo předmětem níže citovaných žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace č. 23 a č. 8 a jejich vysvětlení, je zcela nepřiměřené a neurčité. Zadavatel dle navrhovatele nespecifikoval, v jaké části nabídkové ceny by takové plnění mělo být zahrnuto, když rozsah takového plnění je předem naprosto neodhadnutelný, čímž se zadavatel dopustil porušení ust. § 36 odst. 3 zákona a rovněž ust. § 98 zákona ukládající zadavateli povinnost podat řádné vysvětlení zadávací dokumentace.
176. Úřad ověřil (viz k tomu bod 106. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že součástí zadávací dokumentace je „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 3“. Tento dokument obsahuje„Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 23“,vztahující se k bodu 12. 7 závazného vzoru smlouvy, v následujícím znění: „Rozsah takové součinnosti a spolupráce je naprosto nepředvídatelný, přitom má být taková činnost poskytována zdarma, resp. za fixní cenový paušál. Přitom za porušení povinnosti reagovat na požadavek Objednatele nebo jím určené třetí osoby a zahájit poskytování součinnosti nejpozději do 5 pracovních dnů je stanovena smluvní pokuta 5.000,- Kč denně. Tento požadavek považujeme za zcela nepřiměřený a v zásadě neocenitelný. Zadavatel se tak pokouší přenést na dodavatele zcela nepřiměřená a excesivní rizika. Takové jednání považujeme za nepřípustné jednak z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek tak i z pohledu obecných dobrých obchodních mravů. Žádáme proto zadavatele o vysvětlení tohoto ustanovení a přiměřenou úpravu zadávací dokumentace“.
Zadavatel k tomuto dotazu poskytl dodavatelům následující vysvětlení: ‚Zadavatel požaduje, aby Poskytovatel poskytl součinnost Objednatelem určené osobě při řešení konkrétní problematiky. Protože systém IPPD je tzv. "backend" pro provoz ostatních systémů JISPSV, budou požadovány realizace integrací nových systémů. Z pohledu běžného provozu se jedná o rozvoj v případě, že na straně IPPD musí proběhnou[t] úpravy nebo rekonfigurace. Součástí plnění smlouvy je rovněž realizace rozvoje (změnových řízení), který je definován analýzou, návrhem řešení, požadavky na součinnost, harmonogramem a rozsahem plnění. Proces řízení změn se řídí čl. 8 Smlouvy’.
177. Úřad dále ověřil (viz k tomu bod 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že součástí zadávací dokumentace je „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 6“ ze dne 6. 10 2020. Tento dokument obsahuje„Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 8“, která se rovněž vztahuje k bodu 12. 7 závazného vzoru smlouvy. Žádost je formulována následovně: „Zadavatel sice již na náš dotaz odpověděl, ale tuto odpověď nepovažujeme za dostatečnou. Pro vyloučení pochybností se proto výslovně ptáme, zda tato spolupráce či součinnost bude hrazena ze služeb Rozvoje nebo z převoditelných MD?“
Dodavatelům se dostalo následujícího vysvětlení: „V případě, že požadavek integrace systému k IPPD, povede na změnu IPPD, bude postupováno dle článku 8 Smlouvy. Součinnost spočívající v postoupení informací k integraci na systém IPPD, tedy k předání odpovídající dokumentace a případně konzultace k této dokumentaci, nelze považovat za rozvoj IPPD. Výše uvedené rozdělení, které plně odpovídá dříve poskytnutým informacím na předchozí dotazy, jednoznačně vymezuje způsob úhrady v případě integrace na systém IPPD.“
178. K tvrzení navrhovatele, že ustanovení pod bodem 12.7 závazného vzoru smlouvy požaduje plnění spočívající ve spolupráci a součinnosti pro účely provázání systému ve formě vypracování rozboru zdarma, zadavatel uvedl, že v předmětném bodu závazného vzoru smlouvy je „výslovně“ uvedeno, že tato plnění jsou zahrnuta v ceně plnění podle této smlouvy. Zadavatel tak stanovil v rámci předmětného smluvního ustanovení, že „pouze“ vypracování rozboru dle tohoto ustanovení je zahrnuto v plnění dle této smlouvy. Ačkoliv Úřad připouští, že text smluvního ujednání a podaných vysvětlení není formulován zrovna šťastně, je z nich patrné, že pouze součinnost spočívající v poskytnutí informací (v poskytnutí rozboru), předání dokumentace a konzultační činnost spojená s dokumentací, je zahrnuta v ceně v rámci plnění (v rámci tzv. fixního cenového paušálu, jak to formuloval navrhovatel). Úřad tak má za to, že z uvedeného nevyplývá, že by tyto činnosti měly být poskytovány zdarma. Zadavatel dále osvětlil, že plnění spočívající ve změně IPPD je plnění v rámci služeb rozvoje a je takto i hrazeno (viz k tomu odkaz na čl. 8 závazného vzoru smlouvy, jenž upravuje způsob poskytování rozvoje a školení).
179. Úřadu je z jeho úřední činnosti známo, že je běžné, že zadavatelé vymezí určité služby, které jsou zahrnuty v ceně plnění, které nejsou hrazeny na základě jednotkových cen (např. za člověkoden, ve zkratce ČD, resp. manday, ve zkratce MD), ale jsou zahrnuty v určitém balíku služeb a hrazeny tzv. fixním cenovým paušálem, o kterém mluví navrhovatel. Zadavatel rovněž v podaném vysvětlení zdůraznil, že pouze v případě poskytování informací (prostřednictvím poskytnutí rozboru), předání dokumentace a v případě konzultační činnosti spojené s dokumentací, je cena plnění zahrnuta v ceně plnění, samotná případná realizace změn či úprav na základě těchto informací je prováděna v rámci služeb rozvoje, a je takto i placena.
180. K tvrzení navrhovatele stran nemožnosti odhadnout rozsah plnění s tím, že proto nelze podat řádně kalkulovanou nabídku, Úřad uvádí, že všem dodavatelům byly poskytnuty totožné informace a je otázkou obchodní strategie toho kterého dodavatele, jaký postup k nacenění nabídky zvolí. Odborně zdatný dodavatele působící na relevantním trhu by měl být schopen tuto část plnění, která se navíc s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky vymezený v bodě 2. zadávací dokumentace Úřadu jeví jako část relativně marginální, nacenit a unést tak přiměřenou míru podnikatelského rizika. Vzhledem k právě uvedenému tak Úřad předmětnou smluvní podmínku nepovažuje za exces ve smyslu zjevné nepřiměřenosti této smluvní podmínky.
181. S ohledem na právě uvedené tak Úřad i tuto dílčí otázku uzavírá tak, že není úkolem Úřadu, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem ve smlouvě, jež činí nedílnou součást zadávací dokumentace, nejedná-li se o zjevný exces, přičemž Úřad dospěl k závěru, že se v případě smluvní podmínky upravené v bodu 12. 7. závazného vzoru smlouvy o takový zjevný exces nejedná. V kontextu poskytnutých vysvětlení je možné říci, že zadavatel formuloval smluvní podmínku dostatečně srozumitelně, a že se všem dodavatelům dostalo totožných informací. Úřad proto dospěl k závěru, že zde není dán důvod pro uložení nápravného opatření.
K tvrzení stran bodu 14.1 čl. 14. závazného návrhu smlouvy
182. Navrhovatel považuje za excesivní a nepřiměřené též ust. čl. 14.1 závazného vzoru smlouvy (viz k tomu bod 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí) ukládající dodavateli mj. zpracovat podrobnou dokumentaci „zdrojového kódu takovéto části Systému, na jejímž základě bude běžný kvalifikovaný pracovník Objednatele schopen pochopit veškeré funkce a vnitřní vazby software a zasahovat do něj.“ Podle navrhovatele se zpracování dokumentace zdrojového kódu do takových podrobností, aby byl běžný kvalifikovaný pracovník zadavatele schopen pochopit veškeré funkce a vnitřní vazby software a zasahovat do něj, vymyká smyslu takové jinak obecně přijímané povinnosti, jejímž cílem je, aby se této činnosti mohl řádně zhostit profesionální odborník ve vývoji software. Rozpor mezi zněním čl. 14.1 závazného vzoru smlouvy a odpovědi zadavatele na žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 25 je tak dle navrhovatele příkladem nejasnosti a neurčitosti smluvní podmínky.
183. Úřad ověřil, že součástí zadávací dokumentace je „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 3“, jež obsahuje„Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 25“ (viz k tomu bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí) následujícího znění: ,Ustanovení uvádí, že zdrojový kód musí být spustitelný v prostředí Objednatele. Není jasné, co se tím rozumí, tj. co je zejména prostředím Objednatele. Objednatel nemusí disponovat příslušným programovým vybavením, ve kterém se zdrojový kód spouští. Není jasné, jak by bylo možné zdrojový kód převádět do nějakého jiného „prostředí Objednatele". Ustanovení dále vyžaduje podrobnou dokumentaci zdrojového kódu, na základě které je běžný kvalifikovaný pracovník Objednatele schopen pochopit veškeré funkce a vnitřní vazby a zasahovat do software. Toto je dle našeho názoru prakticky nemožné. Žádáme, aby zadavatel popsal aktuální stav prostředí pro spouštění zdrojového kódu a také stávající praxi při jeho využívání. V případě, že taková praxe zavedena není, mohou vzniknout další náklady a otázka jejich úhrady. Dále žádáme zadavatele o informaci, zda považuje stávající dokumentaci zdrojového kódu za dostatečně komentovanou, resp. jaké k ní má výhrady. Současně žádáme o předložení alespoň ilustrativního příkladu stávajícího stavu komentářů zdrojového kódu. Stejně tak musíme žádat vysvětlení pojmu běžný kvalifikovaný pracovník. Toto není terminus technicus a není zřejmé[,] co má vlastně zadavatel namysli. Opět upozorňujeme, že bez odstranění takto zásadních nejasností a rizik nelze nabídku řádně zpracovat.´.
Zadavatel poskytl dodavatelům toto „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 25“: „Zadavatel disponuje vývojový prostředím. Odpovědnost za disponibilitu všech nezbytných licencí a nástrojů je na Objednateli. Součástí jsou nejen vývojářské stanice, ale rovněž je k dispozici úložiště zdrojového kódu GIT a další nástroje pro jeho sestavení a publikaci výsledné aplikace. Z výše uvedeného vyplývá, že kompilace a vývojářské testy probíhají v prostředí Objednatele. Kromě zdrojového kódu a vývojového prostředí je [k] dispozici vývojářská dokumentace, analytická dokumentace a architektonické modely celého systému. Vývojové prostředí bude v rámci Exitu předáno současným Poskytovatelem zadavateli a ten jej následně předá novému dodavateli. Kvalifikovaný pracovník je osoba znající problematiku vývoje aplikace se znalostí dokumentace (s přístupem k dokumentaci) vývoje systému IPPD“.
184. Úřad k předmětné smluvní podmínce uvádí, že termín „běžný kvalifikovaný pracovník“ skutečněnepředstavuje v oboru IT, ale i v jiných oblastech „terminus technicus“, a že bez poskytnutého vysvětlení by snadnavrhovatel skutečně mohl mít pochyby o jeho významu, resp. významu, který mu přisuzuje zadavatel, nicméně v kontextu „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 25“, které zadavatel dodavatelům poskytl dne 15. 9. 2020, není pochyb o významu, který zadavatel uvedenému pojmu přisuzuje. Na tomto místě je tak možné znovu odkázat na ustanovení § 553 odst. 2 občanského zákoníku, kde se podává, že byl-li projev vůle mezi stranami dodatečně vyjasněn, nepřihlíží se k jeho vadě a hledí se, jako by tu bylo právní jednání od počátku.
185. Navrhovatel dále namítal, že zadavatelem požadovanou náročnost dokumentace zdrojového kódu nelze promítnout do nabídkové ceny, neboť míra podrobnosti je nastavena zcela nepřiměřeně a nesmyslně. K tomu Úřad dodává, že nejpozději s podaným „Vysvětlením zadávací dokumentace č. 25“ se dodavateli dostalo veškerých informací, resp. informací v dostatečné míře podrobnosti, potřebných k nacenění podrobné dokumentace zdrojového kódu, na jejímž základě bude běžně kvalifikovaný pracovník zadavatele (v tom významu, jak pojem chápe zadavatel) schopen pochopit veškeré funkce a vnitřní vazby software a zasahovat do něj. Jinými slovy, na základě podaného vysvětlení zadavatele již navrhovatel nemá důvod tvrdit, že požadavek na vypracování dokumentace ke zdrojovému kódu pro běžně kvalifikovaného pracovníkazadavatelebude v rozsahu učebnice po vývoj software. Na základě podaného vysvětlení by tak odborně zdatný dodavatel působící na relevantním trhu měl být schopen nacenit i tu část své nabídky, která spočívá ve vytvoření dokumentace zdrojového kódu, aby byl běžně kvalifikovaný pracovník zadavatele (v tom významu, jak jej chápe zadavatel), tedy osoba znající problematiku vývoje aplikace se znalostí dokumentace (a s přístupem k dokumentaci) vývoje systému IPPD, schopen pochopit veškeré funkce a vnitřní vazby software a zasahovat do zdrojového kódu tohoto systému. Jinými slovy, úkolem dodavatele je vytvořit dokumentaci zdrojového kódu a ne řešit možné problémy související s neodbornými zásahy pracovníků zadavatele do systému. To je již úkolem zadavatele.
186. S ohledem na výše uvedené proto Úřad tuto dílčí otázku uzavírá tak, že předmětná smluvní podmínka nepředstavuje zjevný exces ve smyslu zjevné nepřiměřenosti smluvní podmínky, že požadavek zadavatele na vypracování podrobné dokumentace zdrojového kódu, na jejímž základě bude běžně kvalifikovaný pracovník zadavatele (v kontextu podaného vysvětlení) schopen pochopit veškeré funkce a vnitřní vazby software a zasahovat do něj, je požadavkem, který neodporuje zákonu ani zásadám zadávání, a že tak není důvod ve věci této smluvní podmínky uložit nápravné opatření.
K tvrzení ohledně bodu 20.7 čl. 20. závazného návrhu smlouvy
187. Navrhovatel poukazuje na ust. bodu. 20.7 závazného vzoru smlouvy (viz k tomu bod 103. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v němž se dodavatel „zavazuje poskytnout Objednateli součinnost minimálně v rozsahu 10 ČD při provádění každého zákaznického auditu ze strany Objednatele a pro tuto činnost zajistit účast kvalifikovaných pracovníků“. Výše uvedeným způsobem vymezený rozsah součinnosti znamená dle navrhovatele povinnost dodavatele poskytnout zadavateli součinnost při provádění každého zákaznického auditu v neomezeném rozsahu člověkodní, čímž zadavatel znemožnil dodavatelům řádné nacenění služeb a podání vzájemně porovnatelných nabídek. Tvrdí-li zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace, že „příslušné ustanovení má mít smysl závazku do 10 ČD“, pak byl dle navrhovatele povinen uvést znění čl. 20.7 závazného vzoru smlouvy do souladu s prezentovaným vysvětlením. Dle navrhovatele je povinnost stanovená v čl. 20.7 závazného vzoru smlouvy nepřiměřená a excesivní, výklad předmětného ust. je v důsledku podaného vysvětlení zadávací dokumentace neurčitý a nejasný, tedy v rozporu s § 36 odst. 3 zákona.
188. Úřad ověřil, že součástí zadávací dokumentace je následující „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 33“ obsažené v dokumentu „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 3“ (viz k tomu bod 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí): s následujícím zněním ‚Zadavatel při koncipování zadávacích podmínek vycházel ze svých konkrétních požadavků, daných objektivními podmínkami charakteru předmětu veřejné zakázky. Zadavatel stanovil zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho potřebám a při jejich vymezení vycházel ze svých zkušeností a znalostí s provozem systému a následným zákaznickým auditem. Definovaný rozsah součinnosti min. 10 ČD považuje zadavatel za adekvátní a stanovený tak, aby odpovídal potřebám zadavatele. Požadavky zadavatele na součinnost v případě zákaznického auditu vymezené v zadávací dokumentaci veřejné zakázky tak jsou odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele. Pro zpřesnění uvádíme, že četnost auditů je závislá na transparentnosti, kvalitě a způsobu poskytování služeb podpory provozu Poskytovatelem, minimálně však 2krát ročně. Zadavatel připouští chybný odkaz na odst. 3.6 Smlouvy, přičemž návrh smlouvy bude upraven následně před jejím podpisem smluvními stranami takto: „Poskytovatel se zavazuje poskytnout Objednateli součinnost minimálně v rozsahu 10 ČD při provádění každého zákaznického auditu ze strany Objednatele a pro tuto činnost zajistit účast kvalifikovaných pracovníků.“ʹ
189. V rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 3. 11. 2020 zadavatel k namítané skutečnosti uvádí, že „[v] rámci odst. 20.7 smlouvy tak byl jednoznačně stanoven závazek poskytovatele min. v rozsahu 10 ČD, tj. po poskytnutí součinnosti 10 ČD již zavázán k další součinnosti není, což odpovídá i odpovědi zadavatele. Současně se jedná o činnost zařazenou do služeb KS1.7, tj. do služeb poskytovaných na vyžádání, které jsou hrazeny cenou za reálně poskytnuté ČD.“
190. Zadavatel následně ve vyjádření k návrhu svůj postoj zopakoval, když uvedl, že ze znění bodu 20.7 závazného vzoru smlouvy „jednoznačně vyplývá, že závazek dodavatele je poskytnout součinnost alespoň v rozsahu 10 ČD (…). V rámci odst. 20.7 smlouvy tak byl jednoznačně stanoven závazek poskytovatele min. v rozsahu 10 ČD, tj. po poskytnutí součinnosti 10 ČD již zavázán k další součinnosti není, což odpovídá i odpovědi zadavatele (…). Nemohlo tak dojít k jakékoliv nejasnosti zadávacích podmínek, která by měla vliv na přípravu nabídky či stanovenou nabídkovou cenu.“
191. Úřad není zcela toho názoru, že příslušným ustanovením závazného vzoru smlouvy a následně poskytnutým vysvětlením nemohlo dojít k nejasnosti stran smluvní podmínky spočívající v závazku „poskytnout Objednateli součinnost minimálně v rozsahu 10 ČD při provádění každého zákaznického auditu“, jak tvrdí zadavatel. Jazykovým výkladem tohoto ustanovení je totiž skutečně možné dojít k závěru, že pokud je dodavatel vázán poskytnout součinnost v rozsahu minimálně 10 člověkodní, může být vázán k povinnosti poskytnout součinnost také v rozsahu 20, či 30 člověkodní. Výslovného ujištění zadavatele, že po poskytnutí součinnosti 10 ČD již dodavatel zavázán k další součinnosti není, se totiž dodavateli v případě této konkrétní námitky dostalo až v rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 3. 11. 2020.
192. Úřad však při posuzování předmětné smluvní podmínky zohlednil rovněž následující skutečnosti.
193. Dle čl. 2 zadávací dokumentace (viz k tomu bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je předmětem veřejné zakázky zejména poskytování služeb převzetí spočívajících v převzetí systému IPPD, poskytování služeb provozní podpory provozu systému, vytvoření cílového návrhu řešení systému, implementace systému v souladu s cílovým návrhem, dodání úplné dokumentace systému v souladu s nefunkčními požadavky, nastavení metodik a procesů ve vztahu k systému, poskytování služeb rozvoje systému dle požadavků zadavatele po celou dobu trvání smluvního vztahu, poskytování školení pro klíčové uživatele, metodiky, administrátory a koncové uživatele systému určené zadavatelem, poskytování služeb exitu spojených se závěrečným ukončením poskytování služeb spočívajících v přípravě a předání Systému novému poskytovateli na konci smluvního vztahu.
194. Poskytování součinnosti při auditu, který bude prováděn minimálně 2x ročně, přičemž četnost auditů je (z části) závislá na transparentnosti, kvalitě a způsobu poskytování služeb podpory provozu dodavatelem, v kontextu plnění celé veřejné zakázky (viz k tomu bod 193. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jakož i v rámci dílčí části plnění, kterým je poskytování služeb provozní podpory provozu systému, je relativně marginální část plnění veřejné zakázky. Přestože tedy vysvětlení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách stran této smluvní podmínky nekoresponduje s doslovným zněním smluvní podmínky, jakož i s obsahem „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 33“ obsaženém v dokumentu „Vysvětlením zadavatele zadávací dokumentace č. 3“ ze dne 15. 9. 2020, má Úřad za to, že navrhovatele ani v tomto případě reálná ekonomická nejistota nestíhala, neboť pokud jde v případě poskytování součinnosti při audituo činnost zařazenou do služeb KS1.7, tj. do služeb poskytovaných na vyžádání, které jsou hrazeny cenou za reálně poskytnuté ČD, pak měl navrhovatel jistotu, že si bude moci účtovat počet reálně odpracovaných ČD, a nejedná se tak o exces ve smyslu zjevné nepřiměřenosti smluvní podmínky v kontextu celé veřejné zakázky. Není možné tvrdit, že by neznalost přesného počtu člověkodní při poskytování části plnění spočívající v součinnosti při auditu představovala zásadní rozpor se zásadami zadávání (zde zřejmě zásadou transparentnosti), či snad natolik zásadní překážku svobodné hospodářské soutěže, která by dodavatelům bránila v podání nabídky. Uvážení dodavatele při odhadování počtu člověkodní na poskytování součinnosti při auditu, jehož četnost nota bene z části závisí na transparentnosti, kvalitě a způsobu poskytovaných služeb podpory provozu samotným vybraným dodavatelem, je dle Úřadu běžnou součástí obchodně-strategických plánů či úvah každého dodavatele jako podnikajícího subjektu. Odborně zdatný dodavatel musí být schopen vytvořit si kvalifikovaný předpoklad/odhad činnosti, jež z povahy věci není činností poskytovanou v pravidelném intervalu, musí být schopen nacenit své plnění se zohledněním namítané podmínky a následně unést přiměřenou dávku podnikatelského rizika. Úřad má za to, že předmětem daných úvah je relativně nevýznamná částka ve srovnání s částkou 171 000 000,- Kč bez DPH, která představuje předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Úřad tak má za to, že znění předmětné smluvní podmínky včetně podaného vysvětlení není způsobilé ovlivnit hospodářskou soutěž, že se dodavatelům schopným a ochotným podat nabídku, stran předmětné smluvní podmínky dostalo dostatečných informací k jejímu podání. Všichni dodavatelé účastnící se zadávacího řízení totiž mají jistotu, že vybraný dodavatel poskytne minimálně 2x za rok součinnosti při auditu v rozsahu minimálně 10 člověkodní. S ohledem na zavedenou praxi mezi zadavatelem a účastníky zadávacího řízení (zde má Úřad na mysli množství poskytnutých vysvětlení) mohli dodavatelé ve snaze vyložit termín „minimálně 10 člověkodní“, tak jak jej chápe zadavatel, čerpat rovněž z poskytnutých vysvětlení vztahujících se k jiným smluvním podmínkám (viz k tomu např. „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 15“, kde zadavatel pojem „nejméně rok po ukončení“ vykládá jako „rok po ukončení“ – srov. bod. 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
195. Vzhledem ke všemu výše uvedenému uzavírá Úřad tuto dílčí otázku tak, že v případě formulace předmětné smluvní podmínky neshledal nedostatky takové intenzity, že by bylo možné tvrdit, že zde je důvod pro uložení nápravného opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení pro rozpor se zákonem nebo zásadami zadávání. Návrh totiž směřuje proti zadávacím podmínkám a zrušení zadávacího řízení je tak jediné nápravné opatření, které by v šetřeném případě přicházelo v úvahu.
K námitce stran lhůty 1 měsíce na převzetí systému
196. Navrhovatel rozporuje lhůtu v délce 1 měsíce na převzetí systému od stávajícího dodavatele, stanovenou dle tvrzení navrhovatele v části přílohy „MPSV_VZ_IPPD2_ZD_PB1_Funkční a nefunkční požadavky_NDA - 2.2.1 TPA01“ zadávací dokumentace, která byla předmětem „Žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace č. 43“. V kontrastu s požadavkem zadavatele na časově neomezené poskytování součinnosti dodavatele pro předání systému považuje navrhovatel naopak lhůtu pro jeho převzetí za příliš krátkou, v níž lze realizovat převzetí provozu systému pouze jeho stávajícím poskytovatelem (ten je pak dle navrhovatele zvýhodněn). Předmětná smluvní podmínka je dle navrhovatele nepřiměřená, excesivní a diskriminační vůči těm dodavatelům, kteří se neměli možnost se systémem seznámit.
197. Úřad ověřil (viz k tomu bod 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že v části 2.2.1 přílohy „B1 Funkční a nefunkční požadavky“ závazného vzoru smlouvy, která je součástí zadávací dokumentace na veřejnou zakázku pod názvem souboru „09_MPSV_VZ_IPPD_ZD_PB1 _Funkční_a_nefunkční_požadavky_NDA.docx“, jsou uvedeny požadavky na převzetí stávajícího systému IPPD, nicméně požadavek na převzetí systému IPPD ve lhůtě 1 měsíce ve výše specifikované příloze, na kterou odkazuje navrhovatel, řešena není. Tento požadavek je uveden v příloze č. 5 závazného vzoru smlouvy nazvané „Harmonogram plnění“. Zde je uvedeno, že „[p]lnění veřejné zakázky bude probíhat tak, aby byly splněny následující milníky, resp. nebyly překročeny uvedené termíny. Předpokládaný termín nabytí účinnosti Smlouvy je časem T, další termíny jsou uvedeny v počtech měsíců, není-li výslovně uvedeno jinak“. Pod bodem 2. tabulky uvedené ve zmiňované příloze č. 5 se podává, že termínem pro „Poskytnutí Služeb převzetí ve smyslu odst. 3.1.1“ je „T + 1 měsíc (=T1)“, z čehož vyplývá, že služby převzetí budou poskytovány ve lhůtě 1 měsíce od nabytí účinnosti smlouvy.
198. Úřad v předmětné věci dále ověřil, že součástí zadávací dokumentace je „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 3“, které obsahuje také „Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace č. 43“ vztahující se právě k příloze B1 závazného vzoru smlouvy „Funkční a nefunkční požadavky“ (viz k tomu bod 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podaná žádost o vysvětlení osahovala mimo jiné žádost o prodloužení předmětné lhůty, a to alespoň na 3 měsíce. Dále pak obsahovala upozornění, že zadávací podmínky nedostatečně specifikují pracnost převzetí systému. To se dle autora žádostijednak odráží ve skutečnosti, že není v silách nově příchozího dodavatele celou problematiku dostatečně analyzovat a připravit vhodná organizační opatření ve lhůtě pouhého 1 měsíce. Druhou souvislostí je dle dodavatele značně problematická možnost ocenění této fáze, když fakticky není zřejmá pracnost a rozsah plnění.Zadavatel byl proto požádán, aby podstatně rozšířil informace vymezující kvalitativně a kvantitativně předmětnou část plnění, aby bylo možné tuto část plnění řádně ocenit.
199. Zadavatel poskytl dodavatelům následující „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 43“: „Systém IPPD je dlouhodobě provozován. Schopnost převzít provoz systému je jedním ze základních vlastností nového poskytovatele služeb, a proto pro služby převzetí definoval zadavatel v rámci zadávací dokumentace mnoho požadavků, kterými chce vymezit minimální znalosti a schopnosti nového poskytovatele a členů realizačního týmu. Požadovaná lhůta odpovídá svým rozsahem vymezení pro předání od současného poskytovatele. Zadavatel považuje 1 měsíc na převzetí systému za dostatečný, tj. za dostačující pro seznámení se s běžným provozem systému a zajištěním všech nezbytných úloh“.
200. Při zohlednění námitek navrhovatele i vysvětlení zadavatele Úřad k předmětné smluvní podmínce uvádí následující.
201. Stávající dodavatel bude vždy ve výhodě, neboť zná systém, který doposud provozoval a podporoval a orientuje se v prostředí zadavatele, přičemž Úřad nemá na mysli pouze ICT prostředí. Tuto komparativní výhodu však Úřad z povahy věci doposud nikdy nepodřadil pod diskriminaci nedovolenou. Vysvětlení zadávací dokumentace k předmětné smluvní podmínce cílí na skutečnost, že zadavatel řadu podmínek technické kvalifikace stanovil tak, aby bránila v účasti v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří nejsou dostatečně odborně, personálně nebo materiálně zdatní pro plnění veřejné zakázky. Úřad tak má za to, že zadavatel stanovením předmětné smluvní podmínky usiluje právě o dodavatele, který disponuje dostatečným personálním a materiálním zázemím, jakož i zkušenostmi, schopnostmi, odborností a znalostmi, které jsou nutné pro plnění veřejné zakázky v požadované kvalitě, rozsahu a zde zejména v časovém horizontu.
202. K námitce navrhovatele, že lhůta 1 měsíce na převzetí systému je nepoměrně kratší, než lhůta, kterou zadavatel požaduje na poskytování součinnosti pro předání systému, uvádí Úřad následující. Zadavatel není povinen koncipovat smluvní podmínky vyváženě, tuto povinnost v zákoně nenajdeme. V rámci smluvní volnosti je naopak oprávněn konstruovat smluvní podmínky ve svůj prospěch. V této oblasti je pak limitující pouze ochota některého z dodavatelů na tyto smluvní podmínky přistoupit. Z pohledu zákona je pak v otázce smluvních podmínek limitem požadavek, aby tyto podmínky dostály zásadám zadávání a nebyly nastaveny excesivně, ve smyslu zjevné nepřiměřenosti, tedy tak, že nepřiměřenost je patrná na první pohled. Jinými slovy standard posuzované „zjevné“ nepřiměřenosti je tak nastaveně poměrně vysoko.
203. Navrhovatel dále neuvádí konkrétní argumenty, proč by lhůta jednoho měsíce od nabytí účinnosti smlouvy nebyla pro převzetí systému dostatečná. Neuvádí žádné činnosti, které jsou pro převzetí systému nezbytné, které by v dané lhůtě nebylo možné objektivně zvládnout, či které by nebyl schopen zvládnout žádný odborně zdatný dodavatel na relevantním trhu. Navrhovatel nic takového netvrdí. Naopak zadavatel rozumně odůvodnil svoji objektivní potřebu požadovat dodavatele, který je schopen rychle převzít provoz systému (viz k tomu bod 199. a 201. tohoto rozhodnutí).
204. Úřad proto tuto dílčí otázku uzavírá tak, že zadavatel nepochybil, když v souladu se svými objektivními potřebami požaduje převzetí systému IPPD ve lhůtě 1 měsíce od nabytí účinnosti smlouvy. Úřad předmětnou smluvní podmínku posoudil tak, že neodporuje zákonu ani zásadám zadávání, a že se ani nejedná o smluvní exces ve smyslu zjevné nepřiměřenosti této podmínky. Úřad proto neshledal důvody pro uložení nápravného opatření v této věci.
K tvrzení ohledně ustanovení bodu 16.10 čl. 16. závazného vzoru smlouvy
205. Navrhovatel cituje ust. čl. 16.10 závazného vzoru smlouvy, dle něhož je zadavatel „oprávněn kdykoliv do uplynutí záruční doby k jakékoliv části Služeb dle této Smlouvy požádat Poskytovatele o posouzení Objednatelem zamýšlené změny Systému. Poskytovatel se v takovém případě zavazuje bez zbytečného odkladu posoudit zamýšlenou změnu Systému z hlediska zachování řádné funkčnosti ostatních součástí Systému a Systému jako celku a Objednatel se zavazuje uhradit Poskytovateli prokázané účelně vynaložené náklady takovéhoto posouzení“ (viz k tomu bod 101. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedené ust. bylo předmětem žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace č. 30 (v rámci „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 3“, viz k tomu bod 108. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a č. 10 (v rámci „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 6“, viz k tomu bod 114. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nichž dle navrhovatele vyplývá, že v praxi může dojít k situaci, že požadavek zadavatele o posouzení zamýšlené změny systému bude dodavateli předložen až po skončení platnosti smlouvy. Byť zadavatel požaduje dle navrhovatele v předmětném ust. závazného vzoru smlouvy plnění po skončení platnosti smlouvy, přiznává dodavateli pouze nárok na náhradu účelně vynaložených nákladů, které dodavatel nemůže vyčíslit, půjde-li o poskytování plnění jeho vlastními pracovníky, neboť takové náklady nelze kalkulovat a zadavatel se ke kalkulaci účelně vynaložených nákladů nevyjádřil. Výše citovaná smluvní podmínka je podle navrhovatele nepřiměřená a excesivní, znění čl. 16.10 závazného vzoru smlouvy je v rozporu s § 36 odst. 3 zákona a vysvětlení zadávací dokumentace nebylo podáno v souladu s § 98 zákona.
206. Úřad z dokumentace o zadávacím řízení ověřil znění „Žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace č. 30“: „Odměna za posouzení zamýšlené změny systému je jen ve výši prokázaných účelně vynaložených nákladů, které bude ovšem jen obtížně možné prokazovat. Není důvod, proč by taková činnost neměla být odměňována jako Rozvoj. Žádáme proto zadavatele o vysvětlení tohoto ustanovení a přiměřenou úpravu zadávací dokumentace.“.
Zadavatel v reakci na tuto žádost poskytl dodavatelům toto „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 30“ uvedené v rámci „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 3“: ,V případě, že zadavatel bude požadovat úpravu systému, vyzve Poskytovatele zadáním požadavku na analýzu ke zpracování posouzení možné změny (viz postup dle čl. 8 Smlouvy.) Odst. 16.10 Smlouvy je součástí článku věnovanému problematice záruky ve vztahu k rozvoji a nevymezuje „jiný" způsob zadávání změn. Jednotlivá ustanovení Smlouvy je nutné chápat v celém kontextu´.
207. Úřad ověřil znění informačně bohaté „Žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace č. 10“ (viz k tomu bod 114. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětem zájmu dodavatele byla situace, kdy bude předložen požadavek na posouzení změny systému až po „skončení“ smlouvy. Tazateli není jasné, proč by měl tuto činnost dodavatel vykonávat pouze za účelně vynaložené náklady, zvláště pokud se jedná o určité plnění, které je ve smlouvě popsáno. Tazateli rovněž není zřejmé, proč by tuto činnost měl poskytovat v podstatě zdarma, když „nezvratně prokázat náklady“ bude zřejmě nemožné. Tazatel připomíná, že provedení takového posouzení nemusí představovat jen několik málo člověkohodin, zvláště v situaci, kdy bude třeba posoudit dopad na celý systém.
208. Zadavatel poskytl dodavatelům následující „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 10“: ,Zadavatel dle článku 16.2. definoval dobu trvání záruky na 24 měsíců od okamžiku akceptace. S ohledem na předpokládanou délku poskytování služeb podpory provozu na základě tohoto zadávacího řízení je nutné počítat se situacemi, kdy bude nezbytné řešit problém/požadavky u komponent bez „záruky". Současně zadavatel omezil Záruku Poskytovatele v případě neschválených zásahů. Zadavatel provozuje vývojové prostředí, má k dispozici přístupové údaje i zdrojový kód a je tedy logické, že v případě neschváleného zásahu nemůže odpovědnost za vady nést Poskytovatel. V případě předložení požadavku během platnosti Smlouvy ("SMLOUVA O PODPOŘE A ROZVOJI SYSTÉMU IPPD MPSV A POSKYTOVÁNÍ SOUVISEJÍCÍCH SLUŽEB") bude postupováno dle odpovídajících článků (pravděpodobně na základě požadavku na součinnost nebo rozvoj).ʼ
209. Zadavatel je přesvědčen, že z předmětných dotazů vyplývá, že dodavateli je dotčená smluvní podmínka zcela zřejmá a není pochyb o jejím výkladu, nicméně s touto podmínkou nesouhlasí a dotazy vytváří tlak na změnu smluvních podmínek. Dále zadavatel opakuje, že předmětný bod 16.10 závazného vzoru smlouvy jednoznačně stanoví, že daná povinnost je omezena dobou záruční doby, přičemž za předmětné plnění obdrží dodavatel protiplnění, a to účelně vynaložené náklady v souladu s čl. 16.10 smlouvy. Není tak pravdou, že by bylo uvedené plnění poskytováno zdarma.
210. Úřad posoudil předmětnou smluvní podmínku a přisvědčuje zadavateli, že ze znění bodu 16.10 závazného vzoru smlouvy jednoznačně vyplývá, že daná povinnost je omezena záruční dobou, která činí 24 měsíců, přičemž zadavatel se bez pochyby zavazuje uhradit vybranému dodavateli protiplnění ve výši hodnoty účelně vynaložených nákladů. Ačkoliv není šťastné, že zadavatel v době, kdy poskytuje vysvětlení zadávací dokumentace, nemá zcela jasnou představu o způsobu výpočtu této hodnoty, neboť nemá jasno ani v tom, jak bude tuto službu účtovat v průběhu plnění veřejné zakázky, resp. platnosti smlouvy [viz k tomu sdělení uvedené ve „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 10“: „V případě předložení požadavku během platnosti Smlouvy ("SMLOUVA O PODPOŘE A ROZVOJI SYSTÉMU IPPD MPSV A POSKYTOVÁNÍ SOUVISEJÍCÍCH SLUŽEB") bude postupováno dle odpovídajících článků (pravděpodobně na základě požadavku na součinnost nebo rozvoj)], nic to nemění na tom, že určitá nejasnost stran výkladu neurčitého pojmu „prokázané účelně vynaložené náklady“ za službu spočívající v posouzení zamýšlené změny systému nepředstavuje exces ve smyslu zjevné nepřiměřenosti smluvní podmínky. Jak již bylo pojednáno na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí, možnosti Úřadu přezkoumávat smluvní podmínky jsou do značné míry omezené. Úřad na tomto místě pouze dodává, že mu není zcela jasné, proč by náklady na vlastní pracovníky nebylo možno zahrnout pod „účelně vynaložené náklady“ a ty následně předložit zadavateli k proplacení (např. počet odpracovaných hodin v poměru ke mzdě zaměstnance, nebo podle toho, jak by tuto práci - počet odpracovaných hodin – účtoval standardně jinému klientu).
211. S ohledem na právě uvedené tak Úřad tuto dílčí otázku zavírá tak, není úkolem Úřadu, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem ve smlouvě, jež činí nedílnou součást zadávací dokumentace, nejedná-li se o zjevný exces, přičemž Úřad dospěl k závěru, že se v případě smluvní podmínky upravené v bodu 16.10 závazného vzoru smlouvy o takový zjevný exces nejedná, že předmětná smluvní podmínka neodporuje zákonu ani zásadám zadávání a není zde tak dán důvod pro uložení nápravného opatření.
Shrnutí ke smluvním podmínkám
212. Úřad shrnuje, že u žádné výše specifikované smluvní podmínky neshledal nedostatky takové intenzity, že by bylo možné tvrdit, že zde je důvod pro uložení nápravného opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení pro rozpor se zákonem nebo zásadami zadávání. Návrh totiž směřuje proti zadávacím podmínkám a zrušení zadávacího řízení je tak jediné nápravné opatření, které by v šetřeném případě přicházelo v úvahu.
K tvrzení navrhovatele o postupu zadavatele v rozporu se zákonem při podání vysvětlení zadávací dokumentace
213. Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel při podání jednotlivých vysvětlení zadávací dokumentace na základě žádostí uvedených v čl. III návrhu (viz k tomu body 105., 106., 108., 112., 113. a 114. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nedostál povinnosti podle ust. § 98 zákona, neboť jím podaná vysvětlení zadávací dokumentace nevedla ke schopnosti dodavatelů zpracovat a podat adekvátní a vzájemně porovnatelné nabídky.
214. K uvedené námitce považuje Úřad za stěžejní uvést následující.
215. Předseda Úřadu v rozhodnutí vydaném pod sp. zn. R0216/2018 ze dne 4. 3. 2019 zdůraznil, že při interpretaci zadávací dokumentace je třeba v některých případech přihlížet nejen k jejímu jazykovému vyjádření, k systematice a k vysvětlením zadavatele, ale je třeba brát patřičný ohled i na účel a předmět veřejné zakázky, na celkový kontext zadávací dokumentace, na praxi obvyklou při zadávání podobných veřejných zakázek a případně i na stav poznání dosažený v oboru předmětu dotčené zakázky (tzn. závěry příslušných vědeckých disciplín) – to vše ve vzájemné souvislosti.
216. V případě pochybností, zda určité ustanovení zadávací dokumentace a/nebo poskytnuté vysvětlení nepřipouští více myslitelných výkladových variant, Úřad vždy zohledňoval rovněž celkovou racionalitu každé myslitelné varianty. Úřad rovněž zohlednil skutečnost, že zrušení zadávacího řízení je velmi závažným zásahem do sféry zadavatele, jakož i to, že zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku je nepochybně velmi složité, přičemž nelze zdůvodňovat zrušení zadávacího řízení pouze argumenty, které mají v podstatě formální povahu (např. pouze gramatickým výkladem). Proto Úřad při posuzování, zda jednotlivá vysvětlení zadávací dokumentace vedla ke schopnosti dodavatelů zpracovat a podat adekvátní a vzájemně porovnatelné nabídky, postupoval maximálně obezřetně a zohledňoval vždy celý kontext věci. Pokud snad někde Úřad dospěl k závěru, že věta určitého ustanovení nedává na první pohled rozumný smysl, neznamená to, že by při zohlednění zavedené praxe mezi zadavatelem a účastníky zadávacího řízení (zde má Úřad na mysli množství poskytnutých vysvětlení a skutečnost, že navrhovatel mohl při výkladu jednotlivých ustanovení čerpat rovněž z analogie použití pojmů či termínů a následně poskytnutých vysvětlení v jiném obdobném případě), nebylo možné toto ustanovení rozumně vyložit.
217. Postoj Úřadu k jednotlivým vysvětlením je pak vždy uveden u konkrétní námitky.
Shrnutí
218. Ve světle shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika - Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 01 Praha 2
2. BYSONA s.r.o., Klimentská 1216/46, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Zákon o zadávání veřejných zakázek, Dvořák, Machurek, Novotný, Šebesta a kol., C.H. Beck, 2017, ISBN: 978-80-7400-651-7
[2] Vzhledem ke kontextu vyjádření zadavatele má Úřad za to, že zadavatel na tomto místě mylně uvedl pojem „námitky“, byť měl na mysli „návrh“.
[3] tj. Ministerstva práce a sociálních věcí ČR, pozn. Úřadu
[4] Správně ovšem ve „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 3“, pozn. Úřadu
[5] která je na dokumentu samotném rovněž označovaná jako „Příloha I ZD – Seznam členů realizačního týmu“
[6] Integrovaná podpůrná a provozní data
[7] Viz k tomu tisková zpráva Ministerstva práce a sociálních věcí ČR ze dne 7. 2. 2020 dostupná na https://www.mpsv.cz/documents/20142/1248138/07_02_2020+TZ+-+Co+je+Jednotn%C3%BD+informa%C4%8Dn%C3%AD+syst%C3%A9m+MPSV.pdf/22124b1e-ce01-af02-2c40-1c721ba1780a a ZKB