127. Úřad na základě dostupných podkladů rovněž konstatuje, že dodatkem č. 1 byla provedena mimo jiné změna předmětu plnění spočívající v úpravě tramvajových tras dle odst. 1 části B čl. I. „Předmět smlouvy“ smlouvy o dílo, a to záměnou tras tramvajové trati D a B za trasy tramvajové trati I a II, a to tak, že trasa I „povede po ul. 17. listopadu od křižovatky ul. 17. listopadu x Opavská přes křižovatku ul. 17. listopadu x Průběžná, kde odbočí na ul. Průběžná a bude ukončena u hypermarketu Globus na ul. Opavská“ (dále jen „trasa I“) a trasa II „povede od křižovatky ul. Martinovská x Bedřicha Nikodéma, po ul. Bedřicha Nikodéma a po křižovatku ul. 17. listopadu x Bedřicha Nikodéma“ (dále jen „trasa II“), (dále jen „úprava tramvajových tras“).
128. Dodatkem č. 1 byla rovněž provedena změna spočívající v prodloužení termínu plnění pro předání konceptů projektové dokumentace pro územní řízení pro trasu I do 51 týdnů a pro trasu II do 64 týdnů od nabytí účinnosti smlouvy o dílo z původně jednotné lhůty 36 týdnů (dále jen „prodloužení termínu plnění“).
129. Dodatkem č. 1 byla také provedena změna v nacenění jednotlivých položek díla v souvislosti s úpravou tramvajových tras, kdy celková cena za projektové dokumentace pro územní řízení a inženýrské činnosti v rámci územního řízení pro trasy I a II činila stejnou částku jako celková cena za projektové dokumentace pro územní řízení a inženýrské činnosti v rámci územního řízení pro původní trasy B a D (8 711 358 Kč bez DPH, tj. 10 540 743,18 Kč včetně DPH), lišily se však ceny jednotlivých dílčích položek (dále jen „změna v nacenění“).
130. Dále došlo dodatkem č. 1 k doplnění položky s názvem „Optimalizace dopravního modelu a prověření dopadů do technického řešení“ s cenou 735 000 Kč bez DPH, tj. 889 350 Kč včetně DPH (dále též jen „položka optimalizace“, společně s úpravou tramvajových tras též „modifikace položek“). Celková cena veřejné zakázky se zvýšila z částky 8 711 358 Kč bez DPH, tj. 10 540 743,18 Kč včetně DPH, na částku 9 446 358 Kč bez DPH, tj. 11 430 093,18 Kč včetně DPH.
I. Ke změně plnění spočívající v modifikaci položek
131. V souladu se závěry předsedy Úřadu, který v rozhodnutí o přezkumu mimo jiné rovněž konstatoval, že „Pro posouzení toho, zda se v případě modifikace položek jedná o podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku, je třeba posoudit po obsahové stránce plnění položky optimalizace a úpravy tramvajových tras, a následně zhodnotit, zda nové plnění definované dodatkem odpovídá původnímu předmětu plnění veřejné zakázky tak, jak byl vymezen v zadávacím řízení a následně ve smlouvě na veřejnou zakázku, nebo zda modifikací položek došlo ke změně plnění veřejné zakázky.“, Úřad primárně posoudil, zda se v případě modifikace položek jednalo o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 1 zákona, neboť dle rozhodnutí o přezkumu v přezkoumávaném usnesení „zcela absentují úvahy týkající se posouzení, zda úprava tramvajových tras ve spojení s položkou optimalizace nepředstavuje změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. V návaznosti na učiněný závěr pak Úřad případně, zda se jedná o změnu přípustnou či nepřípustnou.“. V rámci předmětného posouzení tedy Úřad zejména zjišťoval, co bylo obsahem úpravy tramvajových tras a položky optimalizace, zda předmět plnění veřejné zakázky po uzavření dodatku č. 1 odpovídal předmětu veřejné zakázky tak, jak byl zadán v zadávacím řízení a zda je korekce v dotčeném rozsahu při plnění obdobných veřejných zakázek běžná a obvyklá a případní dodavatelé tak mohli s modifikací položek v rámci plnění veřejné zakázky předem kalkulovat. V návaznosti na posouzení podstaty modifikace položek pak Úřad rovněž posoudil změnu ceny (zvýšení ceny) předmětu veřejné zakázky.
Posouzení změny plnění v souvislosti s úpravou tramvajových tras
132. V rámci posouzení změny plnění spočívající v modifikaci položek (tj. úpravy tramvajových tras a doplnění položky optimalizace) se Úřad v této části odůvodnění tohoto usnesení nejprve zaměří na posouzení změny plnění spočívající v úpravě tramvajových tras a s tím souvisejícím posouzením změny v nacenění jednotlivých položek díla v návaznosti na provedenou úpravu tramvajových tras, tj. položek za projektové dokumentace pro územní řízení a inženýrské činnosti v rámci územního řízení pro trasy I a II a položek za projektové dokumentace pro územní řízení a inženýrské činnosti v rámci územního řízení pro původní trasy B a D.
133. Úřad v obecné rovině opakuje, že podle § 222 odst. 1 zákona zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona, pročež zamýšlí-li zadavatel provést změnu závazku, musí tedy nejprve postavit najisto, zda se jedná o podstatnou či nepodstatnou změnu. Každou zamýšlenou změnu je tak zadavatel povinen odůvodnit buď některým z odstavců 2, 4, 5, 6 nebo 7 ustanovení § 222 zákona, nebo tím, že provedením změny nedojde k naplnění žádného ze znaků podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona, přičemž pokud nelze zamýšlenou změnu zařadit do žádné z uvedených kategorií nepodstatných změn, není zadavatel oprávněn ji umožnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona. Úřad tak v prvé řadě posoudil, zda změna smlouvy o dílo spočívající v úpravě tramvajových tras naplňuje některý ze znaků podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 odst. 3 zákona.
134. Jak již Úřad konstatoval výše, předmětem plnění veřejné zakázky bylo vypracování projektové dokumentace pro územní řízení pro stavbu „Ekologizace veřejné dopravy Ostrava – Poruba“, přičemž tato stavba se skládala ze dvou úseků tramvajové trati, konkrétně trasy D a trasy B. V souvislosti se změnou předmětu plnění spočívající v úpravě tramvajových tras dodatkem č. 1 došlo k záměně tras tramvajové trati D a B za trasy tramvajové trati I a II a ve spojitosti s předmětnou úpravou tramvajových tras rovněž také ke změně v nacenění.
135. Za účelem posouzení vlastního obsahu úpravy tramvajových tras, resp. zda předmět plnění veřejné zakázky po uzavření dodatku č. 1 odpovídal předmětu veřejné zakázky tak, jak byl zadán v zadávacím řízení, a zjištění, zda se v případě úpravy tramvajových tras jednalo o obvyklou korekci rozsahu plnění, běžnou při plnění obdobných veřejných zakázek, či zda se jednalo o změnu nepředvídatelnou, potažmo exces z předmětu plnění veřejné zakázky, Úřad oslovil s žádostí o informace vybraného dodavatele a dále dodavatele působící na relevantním trhu společností poskytujících mimo jiné i projekční a inženýrskou činnost v oboru dopravních staveb.
136. K povaze změny v předmětu plnění veřejné zakázky uvedl vybraný dodavatel v souvislosti s úpravou tramvajových tras v odpovědi ze dne 12. 7. 2019 (viz bod 58 odůvodnění tohoto usnesení), že v rámci předmětné změny v trasování nedošlo ani ke změně rozsahu prací nad rámec původního plnění dle smlouvy o dílo a rovněž ani ke vzniku vícenákladů. Z odpovědi ze dne 12. 7. 2019 tak dle názoru Úřadu vyplývá, že obsahem úpravy tramvajových tras byla pouhá úprava rozsahu jednotlivých dílčích etap projektu, nikoliv však změna předmětu plnění ze smlouvy o dílo. S výše uvedeným konvenují i informace poskytnuté Úřadu dalšími dodavateli působícími na relevantním trhu (viz bod 76 a následující), kupříkladu dodavatel DOPRAVOPROJEKT uvedl v odpovědi ze dne 26. 9. 2019, že „Je zcela běžné, že v rámci zpracování PD ve stupni DÚR se vyskytnou nepředvídané okolnosti, díky kterým může dojít ke změně etapovosti přípravy stavby (nikoliv k podstatné změně délky liniové stavby), přičemž však „Dle našeho názoru se takovýmito změnami nemění předmět veřejné zakázky, nijak se nerozšiřuje a případné dodatečné práce z těchto změn plynoucí jsou jen důsledkem zvýšené pracnosti na shodném předmětu.“. Rovněž dodavatel AFIMP v odpovědi ze dne 30. 9. 2019 konstatoval, že dle jeho názoru nedošlo v souvislosti s úpravou tramvajových tras fakticky ke změně v předmětu plnění, neboť „nové trasy v komplexním pohledu kopírují původní rozsah uvedený v ZD k předmětné VZ.“, přičemž dodavatel AFIMP tak vnímá předmětnou změnu v trasování tramvajových tratí jako změnu „spíše administrativního charakteru.“. Za „neobvyklou a spornou změnu zadání“ by dodavatel AFIMP považoval, „kdyby nové trasy byly situovány do jiných koridorů (ulic) či spojovaly jiné výchozí body (…)“.
137. Z odpovědí dodavatele DOPRAVOPROJEKT ze dne 26. 9. 2019, dodavatele Valbek ze dne 27. 9. 2019 a dodavatele AFIMP ze dne 30. 9. 2019 pak mimo jiné vyplývá, že změna tramvajových tras v dotčeném rozsahu, tj. nahrazení tramvajových tras D a B tramvajovými trasami I a II s nově vymezeným trasováním, je zcela běžnou a obvyklou součástí plnění veřejných zakázek spočívajících ve vypracování projektové dokumentace pro územní řízení pro stavbu tramvajové trati, se kterou se dodavatelé při plnění obdobných veřejných zakázek běžně setkávají.
138. Z předložené dokumentace, ale také z informací poskytnutých Úřadu vybraným dodavatelem a dalšími dodavateli působícími na relevantním trhu tedy vyplývá, že změna trasování spočívající v nahrazení tramvajových tras D a B tramvajovými trasami I a II s nově vymezeným trasováním, která vedla ke změně v nacenění jednotlivých položek díla, tj. ke změně jednotlivých dílčích položek za projektové dokumentace pro územní řízení a inženýrské činnosti v rámci územního řízení pro původní trasy B a D na odlišně naceněné jednotlivé dílčí položky za projektové dokumentace pro územní řízení a inženýrské činnosti v rámci územního řízení pro trasy I a II, nepředstavovaly změnu v předmětu prací nad rámec původního plnění dle smlouvy o dílo, žádným způsobem nerozšiřovaly veřejnou zakázku o další plnění, které nebylo původně předpokládáno a neodlišovaly se ani svým charakterem. Právě uvedené přitom koresponduje se skutečností, že celková cena za projektové dokumentace pro územní řízení a inženýrské činnosti v rámci územního řízení pro trasy I a II činila stejnou částku jako celková cena za projektové dokumentace pro územní řízení a inženýrské činnosti v rámci územního řízení pro původní trasy B a D (8 711 358 Kč bez DPH, tj. 10 540 743,18 Kč včetně DPH), kdy se lišily pouze ceny jednotlivých dílčích položek. V daném případě se tedy nejednalo o nějakou formu víceprací, ale spíše o změny „administrativního charakteru“. Z dostupných informací Úřadu přitom rovněž vyplývá, že změny plnění v rozsahu obdobném jako v případě úpravy tramvajových tras mohou být běžnou součástí plnění obdobných veřejných zakázek (tj. spočívajících stejně jako šetřená veřejná zakázka ve vypracování projektové dokumentace pro územní řízení pro stavbu tramvajové trati). Dodavatelé tak mohou se změnami spočívajícími v úpravách v trasování tramvajových tratí v rámci plnění obdobných veřejných zakázek předem kalkulovat, z pohledu dodavatelů se tedy nejedná o nepředvídatelnou změnu předmětu plnění ze smlouvy na veřejnou zakázku.
139. Úřad na základě výše uvedených skutečností dospěl k závěru, že se v souvislosti s úpravou tramvajových tras a s ní související změnou v nacenění nejednalo o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu ustanovení § 222 odst. 3 zákona, neboť se nejednalo o změnu smluvních podmínek, která by dle § 222 odst. 3 písm. a) zákona umožnila, pokud by se vyskytovala v původním zadávacím řízení, účast dalších dodavatelů, nebo která by umožnila vybrat jiného dodavatele než toho, který byl původně vybrán, ani o změnu dle § 222 odst. 3 písm. b) zákona, tj. takovou, která by měnila způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládaný, hospodářskou rovnováhu smluvního vztahu ve prospěch vybraného dodavatele, ani o změnu dle § 222 odst. 3 písm. c) zákona, tedy o změnu, která by veřejnou zakázku značnou měrou rozšiřovala o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno.
Posouzení změny plnění v souvislosti s doplněním položky optimalizace
140. V souladu se závěry předsedy Úřadu v rozhodnutí o přezkumu Úřad dále posuzoval povahu změny spočívající v doplnění položky optimalizace včetně posouzení, co bylo obsahem položky optimalizace a „jakým konkrétním způsobem se v modifikaci položek projevily zadavatelem tvrzené vícepráce, tj. zda se jedná o plnění v rozsahu položky optimalizace či jinak vymezené plnění.“. V této souvislosti Úřad rovněž požádal vybraného dodavatele o informace a zaslání relevantních podkladů, přičemž na základě obdržených informací konstatuje Úřad v souvislosti s doplněním položky optimalizace dodatkem č. 1 následující.
141. Předmětem položky optimalizace byly dle vyjádření vybraného dodavatele (blíže viz body 54 a 56 odůvodnění tohoto usnesení) především změny v projekčních pracích týkající se změny šířkového uspořádání, změny dispozičního řešení jednotlivých křižovatek, změny spojené s řešením zastávek, nové dispoziční řešení smyčky Opavská (terminálu) u Globusu, řešení napájení a energetické výpočty a studie „Duha“ a koordinace s technickým řešením. Při stanovené hodinové sazbě inženýrsko-projektových prací ve výši 650 Kč a vzhledem k celkové pracnosti 1 050 hodin činila celková částka za výše uvedené činnosti celkem 682 500 Kč bez DPH. Součástí položky optimalizace dále byly kromě výše uvedených změn v projekčních pracích rovněž činnosti související s přepracováním dopravního modelu, resp. vícepráce související se změnami v předmětu a rozsahu činností stanovených v původním plnění dle písm. h) smlouvy. Jak uvedl vybraný dodavatel v odpovědi ze dne 20. 6. 2019, původní plnění dle písm. h) smlouvy nacenil v rámci interního rozboru ceny na 247 500 Kč bez DPH, přičemž dále uvedl, že „Po uzavření Dodatku č.1 byla výše této položky předpokládána ve výši 300 000,-Kč bez DPH, tj. navýšení pracnosti o 70 hodin v sazbě 750,-Kč/hod.“. Úřad tak na základě výše uvedeného dovodil, že celková částka za činnosti související se změnami původního plnění dle písm. h) smlouvy, resp. za činnosti související s přepracováním dopravního modelu, činila při hodinové sazbě 750 Kč bez DPH a při celkovém rozsahu těchto víceprací v délce 70 hodin celkem 52 500 Kč bez DPH. Hodnota víceprací zahrnutých do položky optimalizace pak byla součtem 682 500 Kč bez DPH za výše uvedené změny v projekčních pracích a 52 500 Kč bez DPH za přepracování dopravního modelu, tj. celkem 735 000 Kč bez DPH. Z vyjádření vybraného dodavatele rovněž vyplývá, že veškeré vícepráce dle dodatku č. 1 (dále jen „vícepráce dle dodatku č. 1“) byly zahrnuty (naceněny) do položky optimalizace.
142. Vzhledem k tomu, že zadavatel uzavřel dodatek č. 1 s odkazem na § 222 odst. 4 zákona, což opakovaně uvedl i ve svých vyjádřeních, bude se Úřad v další části odůvodnění tohoto usnesení zabývat tím, zda zadavatel nemohl v souvislosti s vícepracemi dle dodatku č. 1, resp. v souvislosti s položkou optimalizace, naplnit podmínky dle § 222 odst. 4 zákona, tj. zda zadavatel nenaplnil v případě víceprací dle dodatku č. 1, resp. v případě doplnění položky optimalizace, podmínky pro uplatnění výjimky z jinak obecného zákazu umožnění podstatných změn závazku ze smlouvy uvedeného v § 222 odst. 1 zákona, což nevyloučil ani předseda Úřadu, když v rozhodnutí o přezkumu uvedl, že „Obdobně samu položku optimalizace by patrně bylo možno podřadit pod nepodstatnou změnu závazku ve smyslu § 222 odst. 4 zákona, neboť její cena činí 735 000 Kč bez DPH, tj. hodnotu nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku dle zvláštního právního předpisu a současně tato hodnota nedosahuje 10 % původní hodnoty závazku, která v rozsahu díla pro trasu D a B činila částku 8 711 358 Kč bez DPH.“.
143. Úřad nejprve poznamenává, že ustanovení § 222 odst. 4 zákona umožňuje zadavateli při nezměnění povahy veřejné zakázky pro změny závazku ze smlouvy hodnoty nižší, než je finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a zároveň nižší než 10 % původní hodnoty závazku (nebo 15 % v případě stavebních prací) změnit smlouvu na plnění veřejné zakázky, jelikož v intencích zákona pak jde o tzv. nepodstatnou změnu. Jedná se o tzv. kategorii „de minimis“ změn. Jestliže jsou shora popsané podmínky, jež, Úřad podotýká, musí být splněny kumulativně, pak výše citované ustanovení zákona vyčleňuje takové změny z povinnosti zadat je v novém zadávacím řízení. V případě změn závazku s nižší hodnotou (v limitu 10 % či 15 % z hodnoty původního závazku) tudíž není nutné zkoumat jejich důvod, přičemž takové změny závazku lze provést vždy, tj. aniž by bylo nutné zahájit nové zadávací řízení. Úřad nicméně podotýká, že uvedené změny, byť by jinak splňovaly procentuální limit změny, nikdy nesmí představovat exces z předmětu veřejné zakázky. Právě řečené znamená, že nesmí být změněna celková povaha veřejné zakázky, což § 222 odst. 4 zákona výslovně stanoví. Ustanovením § 222 odst. 4 zákona je zadavateli umožněno provést i několik změn závazku, je ovšem nezbytné, aby součet hodnot všech těchto změn odpovídal limitům uvedeným v předmětném ustanovení.
144. Z vymezení předmětu veřejné zakázky (viz bod 93 odůvodnění tohoto usnesení) vyplývá, že se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku na služby. Co se tedy týče naplnění výše uvedených podmínek ustanovení § 222 odst. 4 zákona souvisejících s finančním rozsahem provedených změn, pak platí, že předmětné změny musí být nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a v případě veřejné zakázky na služby musí být nižší než 10 % původní hodnoty závazku.
145. Podle nařízení o stanovení finančních limitů platí, že finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na služby činí pro zadavatele 5 706 000 Kč bez DPH.
146. Původní hodnota závazku dle smlouvy o dílo v šetřeném případě činí částku 8 711 358,00 Kč bez DPH, tudíž zákonný limit 10 % z uvedené hodnoty odpovídá částce 871 135,80 Kč bez DPH.
147. V návaznosti na právě uvedené tak lze dle Úřadu konstatovat, že položka optimalizace naplňuje výše uvedené podmínky související s finančním rozsahem provedené změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, neboť hodnota položky optimalizace, která činila 735 000 Kč bez DPH, je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a činí rovněž méně než 10 % původní hodnoty závazku.
148. Úřad dále uvádí, že pro možnou aplikaci ustanovení § 222 odst. 4 zákona upravujícího tzv. nepodstatné změny závazku „de minimis“ je však vedle výše uvedených podmínek souvisejících s finančním rozsahem provedených změn rovněž zapotřebí kumulativního naplnění podmínky, že změna závazku spočívající v doplnění položky optimalizace nesmí měnit celkovou povahu veřejné zakázky, k čemuž Úřad uvádí následující.
149. Vzhledem k tomu, že předmětem položky optimalizace byly dle vyjádření vybraného dodavatele (blíže viz body 54 a 56 odůvodnění tohoto usnesení) především změny v projekčních pracích týkající se změny šířkového uspořádání, změny dispozičního řešení jednotlivých křižovatek, změny spojené s řešením zastávek, nové dispoziční řešení smyčky Opavská (terminálu) u Globusu, řešení napájení a energetické výpočty a studie „Duha“ a koordinace s technickým řešením, tak je Úřad toho názoru, že předmětné vícepráce odpovídaly svým charakterem projekčním pracím dle původní smlouvy o dílo a nijak neměnily celkovou povahu veřejné zakázky, jejíž předmět plnění spočívá ve vypracování „projektové dokumentace pro územní řízení včetně výkonu inženýrské činnosti v rozsahu pro zajištění pravomocného územního rozhodnutí pro stavbu ‚Ekologizace veřejné dopravy Ostrava – Poruba‘.“.
150. S ohledem na právě uvedené tedy Úřad konstatuje, že se v případě doplnění položky optimalizace dodatkem č. 1 jednalo o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy o dílo, neboť byly naplněny podmínky výjimky dle § 222 odst. 4 zákona, tj. jedná se o změnu závazku spadající do kategorie tzv. „de minimis“ změn. Současně Úřad konstatuje, že jelikož došlo v případě doplnění položky optimalizace k naplnění podmínek výjimky dle § 222 odst. 4 zákona, je již nadbytečné posuzovat, zda by bylo v daném případě možné aplikovat i některou z dalších výjimek stanovených v ustanovení § 222 zákona.
Dílčí závěr k posouzení změny plnění spočívající v modifikaci položek
151. V souladu s právními závěry učiněnými předsedou Úřadu v rozhodnutí o přezkumu, kterými předseda Úřadu zavázal Úřad, aby „při novém projednání věci výslovně odůvodnil, zda modifikace položek v rozsahu úpravy tramvajových tras a dále ve spojení s položkou optimalizace představuje změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, a v návaznosti na učiněný závěr se vypořádal s tím, zda se případně jedná o změnu podstatnou či nepodstatnou, potažmo přípustnou či nepřípustnou ve smyslu § 222 zákona.“, Úřad závěrem k modifikaci položek uvádí následující.
152. Jak Úřad dovodil výše, v případě změny plnění spočívající v úpravě tramvajových tras se nejednalo o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 zákona, neboť změna trasování nepředstavovala změnu předmětu plnění veřejné zakázky jako takového (nezměnila charakter prováděných projekčních prací) a nenaplnila znaky podstatné změny závazku podle ustanovení § 222 odst. 3 zákona. Uzavřením dodatku č. 1 pak došlo k rozšíření předmětu plnění veřejné zakázky, a to v rámci položky optimalizace, v níž byly zahrnuty veškeré vícepráce provedené dodatkem č. 1. V případě doplnění položky optimalizace však Úřad dospěl k závěru, že se jednalo o změnu „de minimis“ dle § 222 odst. 4 zákona. Modifikace položek tak v řešené věci nepředstavovala změnu zadání pro vybraného dodavatele a nejednalo se o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 zákona.
II. K prodloužení termínu plnění a uplatnění výhrady
153. Ve světle závazných právních závěrů předsedy Úřadu v rozhodnutí o přezkumu se Úřad dále znovu zabýval otázkou, zda lze na prodloužení doby plnění předmětu smlouvy na veřejnou zakázku aplikovat výjimku z obecného zákazu změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 2 zákona.
K aplikaci výjimky dle § 222 odst. 2 zákona
154. V souladu s ustanovením § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona. Ustanovení § 100 odst. 1 zákona pak stanoví, že zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.
155. Úřad uvádí, že přípustná změna závazku ze smlouvy dle § 100 odst. 1 zákona se může týkat předmětu či obsahu smlouvy, přičemž podmínky pro možnost uplatnění takto vyhrazených změn dle předmětného ustanovení, uvedené v předchozím bodě odůvodnění tohoto usnesení, musí být naplněny kumulativně, tedy všechny zároveň. V případě, že provedená změna nesplňuje byť jen jednu z uvedených podmínek, nelze hovořit o přípustné změně podle tohoto odstavce.
156. Pokud by si však zadavatel na druhou stranu ve smlouvě na veřejnou zakázku vyhradil provedení změn tak nejednoznačným způsobem, že by důsledkem této nejednoznačnosti bylo nové jednání zadavatele s dodavatelem o obsahu změny závazku, není možné v takovém případě postupovat dle § 222 odst. 2 zákona.
157. Úřad dále uvádí, že jiné požadavky než naplnění podmínek obsažených v § 100 odst. 1 a § 222 odst. 2 zákon nestanoví, zadavatel je tak oprávněn provést předem vyhrazené změny závazku ze smlouvy v libovolném objemu, resp. v objemu, který si v rámci změnové doložky stanovil. Ve vztahu k § 222 odst. 2 zákona tak lze uzavřít, že změnit závazek ze smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku lze v souladu s tímto ustanovením v zásadě pouze za situace, kdy je výhrada změny popsána v zadávací dokumentaci, resp. ve smlouvě tak určitě, že o dané změně v podstatě již není třeba mezi zadavatelem a dodavatelem věcně jednat.
158. Jak již Úřad uvedl výše, zadavatel si vyhradil změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v bodě 6 čl. II. „Doba plnění“ části B „Požadavků na obsah smlouvy o dílo a smlouvy příkazní“, kde uvedl, že „V případě vzniku překážek ze strany dotčených orgánů státní správy, ze strany vlastníků dotčených parcel, vlastníků (správců) inženýrských sítí, popř. vlastníků dotčených objektů, bránících zhotoviteli v plnění jeho závazku dle bodu 2. a 3. tohoto článku smlouvy, kterým zhotovitel jednající s náležitou péčí nemohl zabránit, se o dobu trvání těchto překážek prodlužuje doba plnění.“. Obdobně byla výhrada změny závazku převzata i do následně uzavřené smlouvy o dílo.
159. Z výše uvedeného vyplývá, že případy, resp. situace, u kterých lze výhradu změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle zadávací dokumentace uplatnit, definuje v šetřeném případě kumulativní naplnění několika podmínek:
1) vznik objektivních překážek bránících vybranému dodavateli v plnění jeho závazku,
2) překážky nastaly ze strany vyjmenovaných osob, tj. ze strany dotčených orgánů státní správy, ze strany vlastníků dotčených parcel, vlastníků (správců) inženýrských sítí, popřípadě vlastníků dotčených objektů (dále jen „dotčené subjekty“),
3) překážkám vybraný dodavatel jednající s náležitou péčí nemohl zabránit a
4) termín plnění se prodlužuje o dobu trvání těchto překážek.
160. Předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu přitom uvedl, že se neztotožňuje „s tím, že by výhrada v zadávacích podmínkách nebyla jednoznačně vymezena ve smyslu § 100 odst. 1 zákona, neboť v dané věci zjevně připouští relevantní výklad.“, že výhradu považuje „za sice velmi obecnou, ale (pro určité případy) dostatečně a jednoznačně vymezenou.“ a že „výhrada ve smlouvě vymezuje jednoznačně určitý okruh situací, které mohou při realizaci veřejné zakázky nastat.“.
161. S odkazem na závazné právní závěry předsedy Úřadu tedy Úřad konstatuje, že výhrada změny závazku ze smlouvy na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona je v šetřeném případě v zadávací dokumentaci a ve smlouvě na veřejnou zakázku dostatečně a jednoznačně vymezená a aplikovatelná pro určité smlouvou předvídané situace, které by mohly v průběhu realizace veřejné zakázky nastat, a tedy je platná.
K vymezení dotčených subjektů
162. Vzhledem k tomu, že předseda Úřadu v rozhodnutí o přezkumu poukázal na skutečnost, že „Úřad v přezkoumávaném usnesení nejčastěji zmiňuje překážky (a průtahy) vzniklé na straně Dopravního podniku Ostrava, a.s., IČO 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, 702 00 Ostrava (dále jen ‚DPO‘), aniž by se jakkoliv vypořádal s tím, o jaký vyjmenovaný subjekt dle výhrady se jedná, přičemž pojem ‚dotčený subjekt‘ výhrada nezahrnuje.“ a v tomto ohledu shledal neúplnost odůvodnění přezkoumávaného usnesení a zavázal Úřad k jeho doplnění, kdy v této souvislosti Úřad rovněž zavázal, aby obdobně odůvodnil „též překážky ze strany dalších ‚dotčených subjektů‘, jejichž vliv na termín plnění v intencích výhrady shledal, neboť nelze vyloučit vliv dalších osob, které lze podřadit pod výhradou vyjmenované subjekty a které se na vzniku předmětných překážek mohly podílet.“, zabýval se Úřad nejprve otázkou, na které konkrétní subjekty předmětná výhrada dopadá.
163. V souladu se závěry předsedy Úřadu uvedenými v rozhodnutí o přezkumu tak Úřad na základě žádostí o informace a zaslání relevantních podkladů od zadavatele, vybraného dodavatele a společnosti DPO zjišťoval, pod kterou skupinu subjektů vymezených výhradou dle bodu 6. článku II. „Doba plnění“ části B smlouvy o dílo lze zařadit společnost DPO jakožto jeden ze subjektů podílejících se na vzniku překážek bránících dodavateli v plnění jeho závazku ze smlouvy o dílo. Úřad rovněž zjišťoval další konkrétní dotčené orgány státní správy, subjekty vlastnící dotčené parcely nebo objekty či konkrétní vlastníky nebo správce inženýrských sítí podílející se na vzniku překážek bránících dodavateli v plnění jeho závazku včetně jejich podřazení do konkrétní skupiny subjektů vymezených předmětnou výhradou. Z poskytnutých vyjádření a dokumentace pak Úřad získal následující relevantní informace.
164. Ve svém vyjádření ze dne 2. 9. 2019 zadavatel v podrobnostech specifikoval jednotlivé dotčené subjekty včetně jejich podřazení do konkrétních skupin subjektů vymezených výhradou. Společnost DPO dále Úřadu v odpovědi ze dne 9. 9. 2019 předložila seznam parcel a rovněž i seznam objektů a inženýrských sítí ve vlastnictví DPO, jež byly dotčené plněním předmětné veřejné zakázky (blíže viz body 64 až 69 odůvodnění tohoto usnesení).
165. Úřad na základě zjištěných skutečností dospěl k závěru, že společnost DPO bylo lze zařadit jakožto jeden ze subjektů podílejících se na vzniku překážek bránících dodavateli v plnění jeho závazku ze smlouvy o dílo mezi subjekty, na něž předmětná výhrada dopadá, neboť z poskytnutých podkladů vyplývá, že je vlastníkem parcel a vlastníkem objektů či inženýrských sítí dotčených plněním předmětu veřejné zakázky.
166. Z vyjádření ze dne 2. 9. 2019 pak dále vyplynulo, že Odbor dopravy Magistrátu města Ostravy při plnění předmětu veřejné zakázky vystupoval v pozici dotčeného orgánu státní správy, jednotlivé dotčené městské obvody (zadavatel uvedl konkrétně Městský obvod Poruba, Městský obvod Martinov, Městský obvod Pustkovec a Městský obvod Plesná) byly coby další ze subjektů podílejících se na vzniku překážek bránících dodavateli v plnění jeho závazku ze smlouvy o dílo v souladu s předmětnou výhradou v pozici vlastníků dotčených parcel. Dále Úřad podotýká, že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 2. 9. 2019 uvedl i další (přímo nejmenované) fyzické a právnické osoby, které „jsou stavbou tramvajové trati dotčeny jako vlastníci parcel za účelem získání souhlasu se stavebním záměrem pro účely územního řízení podle stavebního zákona.“.
167. Na základě výše uvedených skutečností je tedy Úřad toho názoru, že mezi subjekty, na něž dopadá předmětná výhrada, lze zařadit mimo jiné společnost DPO, Odbor dopravy Magistrátu města Ostravy, Městský obvod Poruba a Městský obvod Pustkovec.
K uplatnění výhrady
168. Předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu k možnosti aplikace ustanovení § 222 odst. 2 zákona na šetřený případ uvedl, že Úřad byl povinen se „prioritně vypořádat s platností výhrady, a případně též s vymezením případů, na které dopadá, a v návaznosti na to se přesvědčivě vypořádat s tím, zda některý ze zadavatelem tvrzených či prokázaných důvodů předpokladům výhrady nevyhovuje. Výhradu je třeba posuzovat v kontextu uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku, která definuje okruh povinností vybraného uchazeče jako dodavatele a rámcově vymezuje též okruh situací, v nichž by mohlo dojít naplnění předpokladů výhrady. Za daných okolností je tedy třeba význam výhrady posuzovat v kontextu zadávacího řízení a s přihlédnutím k jejímu obvyklému významu.“.
169. V souladu se závěry předsedy Úřadu v rozhodnutí o rozkladu pak Úřad v rámci posouzení, zda se v případě zadavatelem tvrzených důvodů změny v době plnění závazku, která byla sjednána mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem při uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, jednalo o uplatnění vyhrazené změny závazku sjednané ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona (a tedy zda tato změna doby plnění byla změnou nepodstatnou dle § 222 odst. 2 zákona), zjišťoval existenci možné výhrady změny závazku ze smlouvy v kontextu předmětné smlouvy o dílo s přihlédnutím ke smlouvou definovaným povinnostem vybraného dodavatele při plnění předmětu veřejné zakázky a k ve smlouvě vymezenému okruhu situací, v nichž mohl vybraný dodavatel při plnění povinností vyplývajících ze smlouvy kumulativně naplnit podmínky pro uplatnění výhrady změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. V této souvislosti Úřad rovněž požádal zadavatele a vybraného dodavatele o informace a zaslání relevantních podkladů, přičemž z poskytnutých vyjádření a dokumentace získal následující relevantní informace.
170. Ve svém vyjádření ze dne 22. 6. 2018 zadavatel mimo jiné podrobně specifikoval překážky na straně dotčených subjektů odůvodňující dle zadavatele prodloužení termínu plnění ve smyslu vyhrazené změny závazku včetně doby jejich trvání spočívající mimo jiné v přepracování studie, v aktualizaci, rozšíření a doplnění dopravního modelu ve vztahu k širší oblasti modelování, v řešení nového kolektoru v koordinaci s dodavatelem projektu „Úprava veřejného prostranství Duha v Ostravě - Porubě“, v řešení požadavků DPO, v řešení napájení měnírny a nových odběrných míst (blíže viz bod 28 odůvodnění tohoto usnesení). Dne 25. 7. 2018 doložil zadavatel Úřadu dokumenty (zápisy z porad), které dle jeho názoru dokládaly vznik a dobu trvání těchto překážek v plnění veřejné zakázky vybraným dodavatelem (blíže viz bod 33 odůvodnění tohoto usnesení). Vybraný dodavatel pak ve svém vyjádření Úřadu zejména potvrdil termíny konání jednotlivých jednání a dále Úřad informoval o obsahu těchto jednání, délce trvání jednotlivých překážek bránících vybranému dodavateli v plnění veřejné zakázky (blíže viz body 34 a 35 odůvodnění tohoto usnesení).
171. Jak konstatuje předseda Úřadu ve svém rozhodnutí o rozkladu, „Důvodnost překážek je třeba posuzovat případ od případu, v každém případě by se však mělo jednat o překážky neobvyklé a nestandardní, překračující očekávatelný průběh plnění smlouvy. K prodloužení termínu plnění pak může dojít pouze o doloženou dobu trvání těchto překážek.(…) Skutečnost, že obvyklé lhůty pro realizaci plnění veřejné zakázky by již měly být do stanovené doby plnění zahrnuty, ostatně dokládá i argumentace zadavatele, který v rozkladu uvádí, že do stanoveného původního termínu plnění předvídatelné překážky zahrnul a že předpokládá překážky třetích stran, tj. nikoliv důvody na své straně. Výslovně pak zadavatel uvádí následující: ‚Dodavatel je povinen při vypracovávání projektové dokumentace podle smlouvy průběžně získávat informace, podkladové materiály, souhlasy, a mnohé další údaje nezbytné pro řádné plnění předmětu smlouvy. Skutečnost, bude-li takový materiál, souhlas, požadavek, apod. mít vliv na plnění smlouvy nelze předem stanovit. (…) Zadavatel trvá na tom, že mezní délku doby pro předložení konceptu projektových dokumentací k dalšímu připomínkování pro obě zpracovávané projektové dokumentace pro územní řízení (trasu D i trasu B) stanovil přiměřeně k rozsahu poptávaného plnění a s předpokladem, že v průběhu plnění předmětu veřejné zakázky nedojde k nepředvídatelným překážkám. Současně, s ohledem na rozsah a specifikaci předmětu veřejné zakázky nebylo v možnostech zadavatele blíže definovat všechny potenciální překážky, ke kterým by od třetí strany (všech možných subjektů), na jejíž právní jednání zadavatel nemá vliv, mohlo dojít.‘.“.
172. Úřad při posouzení šetřeného případu vycházel ze skutečnosti, že v rámci původních zadávacích podmínek, resp. původní smlouvy o dílo, byla pro realizaci části předmětu plnění, konkrétně pro předání konceptů projektové dokumentace pro územní řízení pro stavbu „Ekologizace veřejné dopravy Ostrava – Poruba“, stanovena lhůta maximálně 36 týdnů od nabytí účinnosti smlouvy o dílo. Tato lhůta byla přitom dle vyjádření zadavatele stanovena přiměřeně k rozsahu plnění, měla být tedy dostatečnou. Přesto však došlo k významnému posunu konečného termínu předání této části díla, a to v případě předání konceptu projektové dokumentace pro územní řízení pro tramvajovou trasu D o dalších 15 týdnů na celkových 51 týdnů a v případě předání konceptu projektové dokumentace pro územní řízení pro tramvajovou trasu B o dalších 28 týdnů na celkových 64 týdnů.
173. Na základě výše uvedeného Úřad k úkonům, které dle vyjádření zadavatele byly předmětem uplatnění výhrady ustanovené ve smlouvě na veřejnou zakázku a které v souhrnu vedly k prodloužení doby plnění předmětu veřejné zakázky v rozsahu dle dodatku č. 1 (viz bod 28 a 29 odůvodnění tohoto usnesení), uvádí následující.
K jednotlivým úkonům, které vedly k prodloužení doby plnění
174. K nutnosti přepracovat podkladovou studii pro zpracování projektové dokumentace stavby na základě jednání s jednotlivými dotčenými subjekty, která dle vyjádření zadavatele představuje naplnění podmínek pro uplatnění výhrady ze smlouvy na veřejnou zakázku, Úřad z dostupných podkladů zjistil, že dne 26. 5. 2017 byla na jednání mezi vybraným dodavatelem a zástupci jednotlivých dotčených subjektů prezentována dodavatelem přepracovaná podkladová studie, přičemž jednotlivé dotčené subjekty poté zasílaly vybranému dodavateli své připomínky k této studii, dne 14. 7. 2017 v rámci jednání k připomínkám byly jednotlivé připomínky dotčených subjektů v podrobnostech řešeny a dne 26. 7. 2017 vybraný dodavatel zástupcům dotčených subjektů prezentoval doplněnou a přepracovanou variantu řešení. Úřad podotýká, že vybraný dodavatel na jednání dne 26. 7. 2017 výslovně uvedl nezbytnost odsouhlasení prezentované varianty podkladové dokumentace, přičemž však „Bohužel nebylo možné na tomto jednání dojít ke konečnému odsouhlasení vzhledem k nepřítomnosti některých účastníků. Z tohoto důvodu je zapotřebí zajistit další jednání na toto téma, aby se finální varianta mohla uzavřít. Kvůli průtahům v jednání mezi jednotlivými městskými obvody dochází k velkým časovým prodlevám, které mají vliv na celkovou dobu projekčních prací.“. Ze zápisu z porady ze dne 26. 7. 2017 a příloh tohoto zápisu tvořených záznamy o vzájemné komunikaci vybraného dodavatele se zástupci jednotlivých dotčených subjektů a reakcemi, připomínkami a požadavky jednotlivých dotčených subjektů na přepracování podkladové studie tedy vyplývá, že celý proces připomínkování ze strany dotčených subjektů byl časově velmi náročný, neboť rozpracovaná projektová dokumentace stavby byla k vyjádření a připomínkování dotčeným subjektům zaslána vybraným dodavatelem počátkem měsíce června roku 2017, přičemž až po obdržení všech připomínek byly dne 14. 7. 2017 jednotlivé připomínky projednány a dne 26. 7. 2017 byla prezentována vybraným dodavatelem přepracovaná a doplněná varianta technického řešení na základě zapracování těchto připomínek. Vybraný dodavatel byl v dané době omezený v možnosti pokračovat v předmětném plnění, neboť jak je mimo jiné uvedeno v zápisu z porady ze dne 26. 7. 2017, až z tohoto jednání vzešla trasa kolejí, která „je pokládána za finální a bude rozeslána všem profesníkům jako podklad pro jejich projekční práce“, přičemž vzniku prodlení v plnění ze smlouvy neměl vybraný dodavatel možnost jakkoliv zabránit, neboť je smluvně vázaný k respektování připomínek a požadavků ze strany dotčených subjektů bez možnosti ovlivnit termíny v rámci této součinnosti. Úřad na základě výše uvedeného dospěl k závěru, že nutnost přepracování podkladové studie pro přípravu projektové dokumentace stavby vybraným dodavatelem na základě požadavků a připomínek jednotlivých dotčených subjektů lze označit za překážku objektivní povahy vzniklou ze strany dotčených subjektů bránící vybranému dodavateli v plnění jeho závazku, kterým vybraný dodavatel jednající s náležitou péčí nemohl zabránit ve smyslu vyhrazené změny závazku, přičemž přepracování podkladové studie reálně mohlo trvat 8 týdnů, jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření ze dne 22. 6. 2018.
175. K úpravám dopravního modelu spolu s přepracováním připravované projektové dokumentace včetně úprav trasování projektovaných tramvajových tratí a k úpravám „veřejného prostranství Duha“ v součinnosti s dodavatelem projektu „Úprava veřejného prostranství Duha v Ostravě – Porubě“, které zadavatel uvádí jako další důvody vedoucí k prodloužení doby plnění závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku naplňující podmínky pro uplatnění sjednané výhrady ze smlouvy na veřejnou zakázku, Úřad uvádí následující.
176. V souladu se závěry předsedy Úřadu, který v rozhodnutí o přezkumu mimo jiné zavázal Úřad posoudit rozsah dopracování dopravního modelu v návaznosti na připomínky dotčených subjektů, neboť „posouzení rozsahu dopracování dopravního modelu a jeho zasazení do kontextu plnění veřejné zakázky je významné též pro posouzení předpokladů aplikace výhrady, neboť je způsobilé vypovídat o tom, v jaké fázi a z jaké strany potřeba modifikace položek a prodloužení termínu plnění vznikla. V tomto směru je významné též posouzení toho, zda dopracování dopravního modelu bylo součástí předmětu veřejné zakázky či nikoliv.“, se Úřad primárně zabýval otázkou, zda se v případě předmětných úprav dopravního modelu jednalo o objektivní překážku mající za následek odklad zadání díla nebo zda šlo o jednání v rámci plnění původního závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, kdy by v takovém případě Úřad mohl kalkulovat toliko s lhůtami, které by přesahovaly očekávatelný průběh a dobu jednání. V této souvislosti Úřad rovněž požádal vybraného dodavatele o informace a zaslání relevantních podkladů, přičemž na základě zjištěných skutečností dospěl Úřad k následujícím závěrům.
177. Jak vyplývá z dokumentace veřejné zakázky, původní plnění dle písm. h) smlouvy stanovilo vybranému dodavateli povinnost vyhotovit „podrobný model dopravy se širšími vazbami, včetně zajištění všech nezbytných dopravních průzkumů“, přičemž dle odpovědi vybraného dodavatele ze dne 20. 6. 2019 se jednalo o „zpracování dopravního modelu v požadovaných podrobnostech, které vycházelo z výše zmiňovaného ‚Projektového záměru‘. ‚Projektový záměr‘ i zadávací podmínky hovoří o samostatných úsecích stavby – trasy D a trasy B. Zpracovatel dokumentace proto uvažoval s využitím existujícího dopravního modelu a jeho aktualizaci a dopracováním o vyžadované detaily.“. Vybraný dodavatel rovněž konstatoval, že „V souladu se zadáním bylo nově modelováno celé území Poruby, resp. MHD na území města se zpřesněním oblasti v Porubě.“. Úřad na základě zjištěných skutečností dovodil, že právě výše uvedené činnosti spočívající v aktualizaci a dopracování již existujícího dopravního modelu a modelování městské hromadné dopravy na území Statutárního města Ostravy, resp. v oblasti Městské části Poruba, byly předmětem původního plnění dle písm. h) smlouvy o dílo.
178. Vzhledem k výše uvedenému dospěl Úřad rovněž k závěru, že další úpravy související s následným dopracováním dopravního modelu, které vybraný dodavatele uvedl v odpovědi ze dne 20. 6. 2019, například doplnění „pěší trasy mezi lokalitami bydlení a zastávkami MHD, mezi zastávkami vzájemně (v původním modelu toto nebylo vůbec řešeno) tak, aby bylo možné lépe hodnotit situování zastávek.“ či „zohlednění staveb Severní spoj a prodloužená Rudná.“, ale rovněž i ostatní úpravy dopravního modelu v návaznosti na připomínky dotčených subjektů uvedené v následujících bodech odůvodnění tohoto usnesení nebyly předmětem původního plnění dle písm. h) smlouvy o dílo, a nešlo tak ani o jednání v rámci plnění původního závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.
179. Úřad dále k úpravám dopravního modelu spolu s přepracováním připravované projektové dokumentace a k úpravám „veřejného prostranství Duha“ uvádí následující.
180. Z dokumentu „Výpis z usnesení schůze rady města konané dne 17. 10. 2017“ Úřad zjistil, že zadavatel rozhodl o uzavření dodatku č. 1 usnesením č. 07506/RM1418/106, k němuž podklady tvořily „důvodová zpráva“, přílohy č. 1 a 2, jimiž byly dodatek č. 1 ke smlouvě a smlouva o dílo, a příloha č. 3 „Žádost SUDOP BRNO, spol. s r.o. o změny úseků tras a ceny díla“ ze dne 9. 10. 2017 (dále jen „žádost“), která dále konkretizuje navrhované změny a obsahuje také podrobný rozpis jednotlivých jednání vybraného dodavatele se zadavatelem, na základě kterých nakonec došlo k návrhu a uzavření dodatku č. 1. Z žádosti coby podkladu pro rozhodnutí zadavatele o uzavření dodatku č. 1 vyplývá, že na vstupní koordinační poradě konané dne 29. 3. 2017[1] při prezentaci návrhu technického řešení zadavatel vznesl požadavek na přepracování dopravního modelu a s tím souvisejících úprav technického návrhu ze studie. Na jednání dne 10. 5. 2017 pak byl tento požadavek na přepracování dopravního modelu potvrzen, přičemž v žádosti jsou jako důvody přepracování dopravního modelu uváděny reflektování aktuálního stavu dopravní infrastruktury včetně dalších výhledových investic zadavatele a DPO. Ze zápisu z porady ze dne 24. 8. 2017 vyplývá, že na tomto jednání byli zástupci dotčených subjektů vybraným dodavatelem seznámeni s navrženou koncepcí dopravního modelu a zároveň vyzváni k připomínkování výše uvedené koncepce. Úřad dále konstatuje, že z dostupných podkladů vyplývá, že předmětem jednání dne 11. 9. 2017 bylo připomínkování připravovaného dopravního modelu zástupci dotčených subjektů, přičemž bylo třeba „dořešit reakce na linkování a celodenní výkony. Bylo odsouhlaseno dořešení studie ve dvou původních variantách. Bylo odsouhlaseno finální umístění zastávek kromě zastávky Duha. Na rozdíl od původních požadavků byly upraveny délky zastávek a jejich dispoziční řešení, včetně točny (počty kolejí, délky zastávek, parkovací plochy, byl dán požadavek na velikost nabíjecích stojanů pro autobusy).“. Dopravní model byl poté postupně rozpracován až do verze ze dne 26. 9. 2017, která by měla sloužit jako podklad pro dopracování technického řešení zakázky. Úřad z uvedeného vyvozuje, že matematický dopravní model byl dokončený na základě připomínek a požadavků jednotlivých dotčených subjektů dne 26. 9. 2017, přičemž nedokončena zůstala část týkající se „veřejného prostranství Duha“.
181. Úřad dále uvádí, že z předložené dokumentace vyplývá, že v rámci jednání vybraného dodavatele se zástupci dotčených subjektů dne 20. 9. 2017 byly vybranému dodavateli mimo jiné sděleny požadavky na úpravy připravované projektové dokumentace, například „požadavek na zřízení alespoň společné komunikace pro pěší a cyklisty od fakulty stavební k točně, kde budou nově ještě zřízené stojany na kola.“ či požadavek dotčeného subjektu na vymístění inženýrských sítí v rámci úprav „veřejného prostranství Duha“ do podzemního kolektoru, který by však byl součástí projektové dokumentace stavby. Vybraný dodavatel následně technické řešení ve formě vedení inženýrských sítí prostřednictvím podzemního kolektoru do projektové dokumentace stavby zapracoval a zástupce dotčeného subjektu s tímto technickým řešením seznámil v rámci jednání dne 10. 11. 2017. Úřad dovozuje, že v rámci výše uvedených požadavků na úpravy projektové dokumentace stavby bylo třeba součinnosti ze strany příslušného dotčeného subjektu (Městský obvod Poruba), neboť jak vyplývá ze zápisu z tohoto jednání, vybraný dodavatel „předá obvodu Poruba seznam síťařů. Obvod Poruba se síťaři svolá jednání v co nejbližším možném termínu.“. Příslušný dotčený subjekt měl tedy v rámci součinnosti zajistit jednání s technickými pracovníky vybraného dodavatele ohledně výše uvedených úprav. Z vyjádření zadavatele dále vyplývá, že poté, co bylo technické řešení v podobě kolektoru do připravované projektové dokumentace stavby vybraným dodavatelem zaneseno, na následném jednání došlo ze strany dotčeného subjektu ke zrušení předmětného požadavku, což dle zadavatele vedlo k dalším úpravám části projektové dokumentace stavby, ale i k dalšímu prodlení v plnění ze smlouvy. Úřad nadto dodává, že, jak dále vyplývá z dostupných podkladů, dotčeným subjektem byla koncepce projektu „veřejného prostranství Duha“ uzavřena v prosinci roku 2017.
182. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že nutnost úprav matematického dopravního modelu mimo jiné na základě připomínek a požadavků dotčených subjektů a s tím související nutnost přepracovat projektovou dokumentaci stavby včetně úpravy trasování projektovaných tramvajových tratí na základě úpravy dopravního modelu, ale také nutnost úprav projektové dokumentace stavby v oblasti „veřejného prostranství Duha“ v součinnosti s dodavatelem projektu „Úprava veřejného prostranství Duha v Ostravě – Porubě“, lze označit za překážky objektivní povahy vzniklé ze strany dotčených subjektů bránící vybranému dodavateli v plnění jeho závazku, kterým vybraný dodavatel jednající s náležitou péčí nemohl zabránit ve smyslu vyhrazené změny závazku. Realizace předmětných činností pak mohla reálně probíhat v časovém rozsahu uvedeném ve vyjádření zadavatele ze dne 22. 6. 2018 (viz bod 28 odůvodnění tohoto usnesení), neboť jak Úřad uvádí v podrobnostech výše, úkony spojené s matematickým dopravním modelem včetně procesu připomínkování, ale i poskytování součinnosti ze strany dotčených subjektů, probíhaly v období od května do konce září roku 2017 a v případě plnění spojeného s „veřejným prostranstvím Duha“ od září do prosince roku 2017.
183. Úřad dále na základě zhodnocení relevantních podkladů a informací konstatuje k tvrzení zadavatele, že podstatným úkonem, jenž měl vliv na řádné pokračování realizace veřejné zakázky vybraným dodavatelem a prodloužení doby plnění ze smlouvy, kdy rovněž došlo dle vyjádření zadavatele k naplnění podmínek pro uplatnění výhrady ze smlouvy, bylo neposkytování včasné součinnosti ze strany DPO spolu s požadavky na opakované změny projektové dokumentace stavby, týkající se zejména napájení trati, umístění a napájení měnírny a trafostanic, technických parametrů zastávek a tramvajové točny včetně vlivu výše uvedených úprav na přilehlé stávající či nově vznikající inženýrské sítě, následující.
184. Úřad z poskytnutých podkladů a vyjádření dovozuje, že DPO, vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky, patří k významným dotčeným subjektům, přičemž rozsah a charakter požadavků a připomínek, ale také poskytování součinnosti ze strany společnosti DPO vybranému dodavateli při úpravách projektové dokumentace stavby, mohly podstatným způsobem ovlivnit průběh plnění včetně doby plnění předmětu veřejné zakázky, neboť ze zjištění Úřadu vyplývá, že předmětem jednání mezi vybraným dodavatelem a dotčenými subjekty dne 29. 3. 2017 byla mimo jiné prezentace plánované dopravní technologie a technického řešení projektu dodavatelem, přičemž již z tohoto jednání vyplynula potřeba součinnosti DPO, který spolu se zadavatelem zajišťoval vybranému dodavateli doplňující podklady nezbytné pro plnění ze smlouvy (kupříkladu pro vypracování dopravního modelu, energetické výpočty či posouzení vlivů stavby na životní prostředí).
185. DPO se také jako jeden z dotčených subjektů účastnil připomínkování dodavatelem přepracované podkladové studie, jak je v podrobnostech uvedeno v části odůvodnění usnesení k přepracování podkladové studie na základě připomínek a požadavků dotčených subjektů. Dne 22. 6. 2017 pak byly na jednání vybraného dodavatele se zástupci DPO řešeny připomínky a požadavky DPO na úpravy projektové dokumentace stavby ve spojitosti s návrhem napájení stavby včetně technického řešení nové měnírny, zástupci DPO se účastnili připomínkování konceptu dopravního modelu včetně výhledového zatěžovacího stavu, modelu AID a modelu MHD, jehož koncepce byla zástupcům dotčených subjektů představena dne 24. 8. 2017. Zástupci DPO se však účastnili také jednání v rámci úprav „veřejného prostranství Duha“. Nadto Úřad dodává, že jednání mezi vybraným dodavatelem a DPO při úpravách připravované projektové dokumentace na základě připomínek DPO pokračovala i v časovém období po uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, jak vyplývá např. ze zápisu z porady týkající se řešení profesí silnoproud, sdělovacího vedení a napájení ze dne 24. 11. 2017 či ze zápisu z porady týkající se řešení profese sdělovacího zařízení v rámci úprav projektové dokumentace stavby z téhož dne, kdy na těchto jednáních byly řešeny mimo jiné připomínky a požadavky dotčeného subjektu DPO v oblasti silnoproudu, sdělovacího vedení a napájení, zejména napájení nové měnírny a nových odběrných míst a uvedené požadavky byly do technické dokumentace stavby zapracovány počátkem měsíce ledna roku 2018.
186. Úřad na základě výše uvedených skutečností dospěl k závěru, že poskytování součinnosti spolu s požadavky a připomínkami ze strany dotčeného subjektu DPO, na základě kterých vybraný dodavatel upravoval připravovanou projektovou dokumentaci stavby, zejména výše uvedené následné úpravy již dříve požadovaných změn, měly vliv na realizaci dalších navazujících plnění při přípravě podkladů projektové dokumentace vybraným dodavatelem a ve svém důsledku také na celkovou dobu plnění ze smlouvy, a v takovém případě tedy lze konstatovat, že se jedná o překážky objektivní povahy vzniklé ze strany dotčených subjektů bránící vybranému dodavateli v plnění jeho závazku, kterým vybraný dodavatel jednající s náležitou péčí nemohl zabránit ve smyslu vyhrazené změny závazku, přičemž reálně mohlo způsobit časovou prodlevu, jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření ze dne 22. 6. 2018.
187. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že v případě šetřené veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo vypracování projektové dokumentace pro územní řízení včetně výkonu inženýrské činnosti v rozsahu pro zajištění pravomocného územního rozhodnutí pro stavbu „Ekologizace veřejné dopravy Ostrava – Poruba“, se zjevně jednalo o koordinačně velmi náročné plnění, neboť vyžadovalo součinnost nejen mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, ale také mezi vybraným dodavatelem a řadou dotčených subjektů, přičemž vybraný dodavatel byl v rámci plnění vázaný smluvními ujednáními k nutnosti mimo jiné projednat s jednotlivými dotčenými subjekty projektovou dokumentaci stavby, zajistit jejich vyjádření, závazná stanoviska a další nezbytné podklady, ale byl také smluvně vázaný respektovat připomínky a požadavky dotčených subjektů, přičemž uvedená součinnost dotčených subjektů byla nezbytná pro pokračování v navazujících plněních či dokončení veřejné zakázky ze strany vybraného dodavatele. Vybraný dodavatel, vázaný výše uvedenými smluvními závazky, tudíž inicioval množství jednání se zástupci dotčených subjektů, přičemž jejich obsahem byly kromě seznámení se s původní i upravenou podkladovou dokumentací pro realizaci předmětu veřejné zakázky také připomínky a požadavky jednotlivých dotčených subjektů, na základě kterých dodavatel prováděl úpravy připravované projektové dokumentace či úpravy dopravního modelu, přičemž tyto požadavky byly v některých případech po zapracování do připravované projektové dokumentace dotčenými subjekty měněny či zrušeny. Nadto Úřad dodává, že i když součinnost těchto subjektů byla nezbytnou pro pokračování v plnění předmětné veřejné zakázky vybraným dodavatelem, nebyly ji jednotlivé dotčené subjekty povinny poskytovat v závazných lhůtách, přičemž včasné neposkytnutí součinnosti dodavateli mělo vliv na řádné pokračování realizace veřejné zakázky. V konečném důsledku tak v předmětném případě docházelo z výše uvedených důvodů k časovým prodlevám majícím přímý vliv na termín dokončení veřejné zakázky.
188. Úřad v šetřené věci dále s ohledem na výše uvedené dovozuje, že přestože zadavatel stanovil mezní délku doby pro předložení konceptu projektové dokumentace stavby v délce 36 týdnů od nabytí účinnosti smlouvy o dílo přiměřeně k rozsahu poptávaného plnění, nebylo lze exaktně odhadnout celkovou dobu plnění ze smlouvy právě z důvodu neobvyklých a nestandardních překážek překračujících očekávatelný průběh plnění smlouvy ze strany dotčených subjektů, k nimž v průběhu plnění předmětu veřejné zakázky docházelo. Ostatně právě uvedené potvrdili Úřadu i další dodavatelé působící na relevantním trhu, podle kterých jsou i poměrně významné změny v projektu běžnou součástí plnění obdobných veřejných zakázek. To však neznamená, že jsou tyto změny očekávatelné, neboť se tak často děje na základě vnějších nepředvídatelných okolností. Lze tedy předpokládat, že právě pro případ vzniku takových překážek byla zadavatelem v zadávací dokumentaci vyhrazena změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 100 odst. 1 zákona, kterou se o dobu trvání překážek v plnění prodlužuje celková doba plnění vyplývající ze smlouvy o dílo. Zadavatel přitom dne 18. 10. 2017 uzavřel s vybraným dodavatelem dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo na veřejnou zakázku, ve kterém mimo úprav vedení a značení tramvajových tras změnil termín předání části plnění předmětu smlouvy – předání konceptů projektové dokumentace pro územní řízení – na 51 týdnů pro první úsek stavby (tramvajovou trasu I) a 64 týdnů pro druhý úsek stavby (tramvajovou trasu II) od nabytí účinnosti smlouvy o dílo. V šetřeném případě tedy došlo k posunu konečného termínu předání této části díla, a to v případě předání konceptu projektové dokumentace pro územní řízení pro tramvajovou trasu I o 15 týdnů na celkových 51 týdnů a v případě předání konceptu projektové dokumentace pro územní řízení pro tramvajovou trasu II o 28 týdnů na celkových 64 týdnů.
189. Úřad na tomto místě znovu zdůrazňuje, že podmínkou pro aplikaci § 222 odst. 2 zákona, tedy uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona je nezbytnost naplnit všechny náležitosti výhrady změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle § 100 odst. 1 zákona. Úřad zhodnotil všechny relevantní podklady a informace, přičemž dospěl k závěru, že zadavatelem udávané překážky v plnění kumulativně naplnily podmínky pro uplatnění výhrady pro změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona, a to v rozsahu udávaném zadavatelem k jednotlivým podstatným úkonům tvořícím takové překážky v plnění, neboť lze dovodit, že délka trvání těchto překážek ve svém souhrnu mohla dosáhnout délky řádově odpovídající změně v době plnění závazku, která byla sjednána mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem při uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo. Úřad proto konstatuje, že změna doby plnění dle dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo byla stanovena přiměřeně k délce prodlení v plnění předmětu veřejné zakázky z důvodu vzniku překážek na straně dotčených subjektů, které ji ve svém souhrnu způsobily. Podmínky pro změnu dle § 100 odst. 1 zákona a její obsah tedy byly v šetřeném případě jednoznačně vymezeny. Úřad současně na základě zjištěných skutečností podotýká, že rovněž nelze odhlédnout od skutečnosti, že do jisté míry mohlo být prodloužení termínu plnění závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dále nad výše uvedené ovlivněno i doplněním položky optimalizace, tj. prováděním víceprací nad rámec původního předmětu plnění veřejné zakázky dle smlouvy o dílo.
190. Úřad tedy na základě posouzení výše uvedených skutečností a vázán právním názorem předsedy Úřadu dospěl k závěru, že v šetřeném případě se v rámci prodloužení termínu plnění nejednalo o exces z plnění předmětu veřejné zakázky, neboť šlo zejména o uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona, případně o dobu potřebnou pro zapracování požadovaných úprav v rozsahu dle položky optimalizace, a tedy tato změna doby plnění byla změnou nepodstatnou dle § 222 odst. 2 zákona.
191. Úřad tedy s ohledem na vše výše uvedené dospěl k závěru, že v šetřeném případě nedošlo k naplnění skutkové podstaty přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona, a proto rozhodl o zastavení řízení o přestupku tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 nebo § 269 zákona.
Poučení
Proti tomuto usnesení lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
Statutární město Ostrava, Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn. Úřadu: Ačkoliv je v žádosti ze dne 9. 10. 2017 uvedeno, že se vstupní koordinační porada konala dne 13. 3. 2017, na což je poukazováno i v podnětu k přezkumnému řízení, Úřad dospěl na základě zápisu ze vstupní koordinační porady, ve kterém je uvedeno, že „Jednání se uskutečnilo dne 29.3.2017 /středa/ v 10:00 hod. v Ostravě, na adrese Magistrát města Ostravy (MMO), Sokolská ul. (přístavba k NR) -Sokolská 28, 702 00 Ostrava, ve 3. patře, v místnosti 313.“ a dále na základě vyjádření vybraného dodavatele ze dne 14. 8. 2018, ve němž vybraný dodavatel k termínu konání vstupní koordinační porady konstatoval, že „porada proběhla 29.3.2017 (termín byl upraven z 13.3.2017 z důvodů nízké potvrzené účasti sezvaných)“, k závěru, že vstupní koordinační porada, jejímž předmětem bylo seznámení účastníků s podkladovou dokumentací pro vypracování projektové dokumentace stavby, se konala dne 29. 3. 2017, a proto v této i v dalších částech odůvodnění tohoto usnesení uvádí jako rozhodné datum konání vstupní koordinační porady datum 29. 3. 2017.