provozovatelem a vlastníkem infrastruktury), které splňují tyto minimální požadavky
Zadavatele:
a) 2 zakázky na služby, každá spočívající v kontinuálním provozování vodovodů pro
veřejnou potřebu zajišťujícího dodávku pitné vody nejméně pro 1 000 připojených
obyvatel v obci, která má vodovodní síť delší než 8,0 km;
b) 2 zakázky na služby, každá spočívající v kontinuálním provozování kanalizací pro
veřejnou potřebu zajišťující odvádění odpadních vod nejméně pro 1 000 připojených
obyvatel v obci, která má kanalizační síť delší než 8,0 km, z nichž alespoň u jedné
služby je součástí provozované stokové sítě tlaková kanalizace delší než 4,0 km.
c) provozování nejméně 1 čistírny odpadních vod s projektovanou kapacitou více než
2 000 EO (1 EO = 60 g BSK5/os/den), která zajišťuje čištění odpadních vod od nejméně
1 000 obyvatel napojených na kanalizaci.
Přičemž pojmem „kontinuální provozování“ se rozumí nepřetržité provozování po
dobu minimálně 3 let.«,
čímž vyloučil ze zadávacího řízení dodavatele, kteří mají dostatečné zkušenosti se zakázkou či
zakázkami obdobnými zadávané citované veřejné zakázce, avšak tuto zakázku či zakázky
realizovali v zadavatelem stanoveném období současně vždy jen pro jednoho objednatele, a
tento svůj požadavek objektivně nezdůvodnil, v důsledku čehož je citovaný požadavek
k prokázání technické kvalifikace netransparentní, a dále je tento požadavek nepřiměřený
vzhledem k rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, přičemž současně vytváří
bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť bez objektivního důvodu omezuje účast
v zadávacím řízení na citovanou koncesi dodavatelům, kteří požadovanou technickou
kvalifikací nedisponují, přestože by reálně byli schopni předmět koncese plnit.
K výroku III. tohoto rozhodnutí
159. Navrhovatel v námitkách (a obdobně i v návrhu) namítal, že „nerozumí požadavku zadavatele,
proč musí být zvlášť pozice vedoucího řídícího pracovníka s VŠ vzděláním pro provoz ČOV a
stokové nebo vodovodní sítě. Charakter provozu infrastruktury Řitka si to nevyžaduje.
Technologická náročnost provozu je minimální. Do vodovodu Řitka se předává z mníšeckého
přivaděče již upravená pitná voda, která si nevyžaduje žádnou další úpravu v místě
provozovatelem, pouze postchloraci. Charakter celého provozu dokáže řídit jeden technolog.
37
Č.j.: ÚOHS-19411/2022/510
Další 3 pracovníci se SŠ vzděláním jsou zcela nadbyteční a požadavek zadavatele je tak
diskriminační – upřednostňující velké provozovatele. Není navíc definováno, čím se mají tito
pracovníci zabývat, a proč je u nich vyžádáno SŠ vzdělání u nedefinovaných pracovních pozic.
Celkový požadovaný počet zaměstnanců – 6, tak jak jej zadavatel požaduje v bodě 2.6.5
zadávací dokumentace je rovněž zcela nadsazený, neboť dle zkušeností stěžovatele je zcela
dostačující pro zajištění infrastruktury počet 3 zaměstnanců – ostatní by byli zcela nadbyteční“.
160. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že v bodě 2.6.3 zadávací dokumentace zadavatel požadoval
předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci, vztahující se k požadovaným službám,
a to jak ve vztahu k pracovníkům dodavatele, kteří se budou podílet na plnění koncesní
smlouvy, tak jejich vedoucím pracovníkům, splňující níže uvedené minimální požadavky:
nejméně dva zaměstnanci s vysokoškolským vzděláním a minimální praxí 10 let v oboru
provozování vodovodů a kanalizací, z nichž bude nejméně jeden vedoucí zaměstnance
pro řízení provozu ČOV nebo technolog ČOV a nejméně jeden vedoucí zaměstnanec pro řízení
provozu stokové sítě a/nebo vodovodní sítě a dále požadoval nejméně 3 zaměstnance
s minimálně středoškolským vzděláním s minimální praxí pět let v oboru provozování
vodovodů a kanalizací (viz bod 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V bodě 2.6.4 písm. b)
zadávací dokumentace následně zadavatel ve vztahu k bodu 2.6.3 zadávací dokumentace
stanovil, že dodavatel nesmí prokázat kvalifikaci jednou a toutéž osobou ve vztahu
k jednotlivým požadavkům na vzdělání a kvalifikaci osob (viz bod 117. odůvodnění tohoto
rozhodnutí) a v bodě 2.6.5 zadávací dokumentace zadavatel stanovil minimální požadavek
na průměrný roční počet zaměstnanců dodavatele v každém z posledních 3 let v počtu
nejméně 6 osob (viz bod 118. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
161. Zadavatel ve svých vyjádřeních uvedl, že předmětné podmínky vymezil v souladu se svými
znalostmi a potřebami vyplývajícími z rozsahu majetku, který má být předmětem
poskytovaných služeb a za účelem dodržení všech povinností vyplývajících z nově
aplikovatelných pravidel OPŽP (závazné sledování výkonových ukazatelů, plnění dotačních
podmínek atd.). Dle zadavatele požadavek na 2 pracovníky s vysokoškolským vzděláním
s odpovídající kvalifikací (včetně technologa ČOV) je zcela obvyklý. Stejně tak požadavek na 3
pracovníky se středoškolským vzděláním a 5letou praxí v oboru nelze požadovat
za diskriminační vzhledem k odborné náplni služeb provozovatele. Metodika uvádí jako
vhodné kvalifikační kritérium dokonce požadavek na 3 osoby s vysokoškolským vzděláním.
V personálním zabezpečení provozování vodohospodářské infrastruktury musí být dle
zadavatele zajištěna zastupitelnost pracovníků na úrovni řízení provozu vodohospodářské
infrastruktury, včetně řízení provozu ČOV a technologického řízení ČOV. Rovněž požadavek
na průměrný roční počet zaměstnanců dodavatele v počtu 6 osob je dle zadavatele zcela
adekvátní a jedná se o minimální počet osob potřebných pro to, aby byla infrastruktura
provozována řádně. Metodika uvádí jako vhodné kvalifikační kritérium dokonce požadavek na
10 zaměstnanců.
162. Ze srovnání námitek navrhovatele a zdůvodnění zadavatele dle předsedy Úřadu vyplynulo, že
zadavatel navrhovateli jakožto dosavadnímu provozovateli zadávané koncese, a následně ani
Úřadu v rámci přezkumného řízení, nijak nevysvětlil, proč si provoz vodohospodářské
infrastruktury v obci Řitka vyžaduje 2 vedoucí zaměstnance (a nikoliv jen 1) s vysokoškolským
vzděláním a 10letou praxí v oboru, jaké činnosti zadavatel očekává od 3 zaměstnanců
s minimálně středoškolským vzděláním, resp. jaké činnosti bude při realizaci koncese
38
Č.j.: ÚOHS-19411/2022/510
vykonávat současně 6 zaměstnanců vybraného dodavatele, když byl v předchozích 6 letech
dostačující nižší počet techniků.
163. Tato otázka dle předsedy Úřadu ještě nabyla na intenzitě v souvislosti s podáním navrhovatele
ze dne 9. 3. 2022, na které zadavatel reagoval vyjádřením ze dne 18. 3. 2022 (blíže viz body
60. a 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z těchto přípisů dle předsedy Úřadu vyplývá, že
zadavatel od ukončení smlouvy na předchozí koncesi mezi zadavatelem a navrhovatelem, tedy
od 1. 1. 2022 do současnosti, provozuje vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka
svépomocí (z důvodu, že v právě šetřeném koncesním řízení doposud nedošlo k uzavření
smlouvy). Navrhovatel Úřadu sdělil a zadavatel tuto informaci potvrdil, že zadavatel tak činí
pouze prostřednictvím 2 bývalých zaměstnanců navrhovatele a 1 externího dodavatele (dle
navrhovatele se jedná o 1 fyzickou osobu). Z těchto informací tedy vyplývá, že ani sám
zadavatel v současné době neprovozuje předmět zadávané koncese v počtu osob, který
požaduje v bodech 2.6.3 písm. b) a 2.6.5 zadávací dokumentace, ale v počtu osob, který
postačoval navrhovateli, když koncesi provozoval v předchozích 6 letech.
164. Zadavatel rovněž argumentoval metodikou. K tomu Úřad uvádí, že nezávazné doporučení této
metodiky ve vztahu k provozu v sídle s 20 000 EO (tedy ve vztahu k větší zakázce) zní alespoň
3 osoby s vysokoškolským vzděláním vodohospodářského směru a 5 roky praxe v oboru (viz
bod 120. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Požadavek zadavatele je však podstatně přísnější
(2násobný, pokud jde o délku praxe), neboť požaduje minimálně 10letou praxi v oboru
provozování vodovodů a kanalizací.
165. K argumentu zadavatele, že je potřeba mít zajištěnu zastupitelnost pracovníků, Úřad uvádí, že
jak vyplývá ze závěrů předsedy Úřadu, si lze těžko představit, že provozovatel kvůli tomu, aby
měl zajištěnu zastupitelnost např. v případě onemocnění některého zaměstnance, bude platit
mzdu 1 či více zástupcům, kteří nebudou mít v rámci standardního provozu žádné uplatnění.
Je jistě žádoucí, aby měl budoucí provozovatel zastupitelnost pracovníků zajištěnu, tuto
potřebu však nelze řešit prostřednictvím požadavků na technickou kvalifikaci, ale např.
smluvně v rámci koncesní smlouvy, neboť tento požadavek má vztah ke kvalitě plnění, a nikoliv
zkušenostem dodavatele. Zadavatel totiž v případě, že tuto potřebu zahrne do počtu osob
vyžadovaných v rámci technické kvalifikace, fakticky od dodavatelů požaduje, aby disponovali
zaměstnanci, které běžně potřebovat nebudou (jako tomu bylo v případě navrhovatele, který
provozoval předchozí koncesi). V této souvislosti je vhodné zdůraznit, že požadavky
na kvalifikaci jsou prvním „sítem“, kterým musí dodavatelé projít, pokud chtějí získat veřejnou
zakázku; zadavatelé proto musí mimo jiné zvažovat, zda je jejich potřeba požadavkem
na kvalifikaci, anebo na kvalitu plnění, který lze vtělit do obchodních podmínek.
166. Dle Úřadu lze tedy shrnout, zadavatel stanovil zadávací podmínky koncese v rozporu se
zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, a současně v rozporu s § 36 odst. 1
zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když
stanovil kritéria technické kvalifikace a jejich prokázání podle § 79 odst. 2 písm. c), d) a i)
zákona tak, že:
•
v bodě 2.6.3 písm. b) zadávací dokumentace požadoval předložit »osvědčení o vzdělání
a odborné kvalifikaci, vztahující se k požadovaným službám, a to jak ve vztahu
k pracovníkům dodavatele, kteří se budou podílet na plnění Koncesní smlouvy, tak jejich
vedoucím pracovníkům, splňující níže uvedené minimální požadavky Zadavatele:
39
Č.j.: ÚOHS-19411/2022/510
b1) nejméně 2 zaměstnanci s vysokoškolským vzděláním v akreditovaném studijním
programu, obsahově zaměřeném na stavebnictví, vodní hospodářství nebo chemicko –
technologické procesy úpravy vod a jejich čištění a minimální praxí 10 let v oboru
provozování vodovodů a kanalizací; z nichž bude nejméně:
b1.1 – 1 vedoucí zaměstnanec řízení provozu ČOV nebo technolog ČOV: a) Za posledních
10 let praxe se kontinuálně nejméně 5 let aktivně podílel na řízení provozu ČOV nebo
technologických procesů čištění odpadních vod na ČOV s projektovanou kapacitou
nejméně 2 000 EO (1 EO = 60 g BSK5/os/den). b) Požadována znalost právních a
technických předpisů vztahujících se k čištění odpadních vod platných v ČR – bude
potvrzeno prohlášením zaměstnance v životopise;
b1.2 – 1 vedoucí zaměstnanec řízení provozu stokové sítě a/nebo vodovodní sítě: a) Za
posledních 10 let praxe se kontinuálně nejméně 5 let aktivně podílel na řízení provozu
vodovodní a/nebo stokové sítě sloužící k zásobování pitnou vodou a/nebo odvádění
odpadních vod pro minimálně 1 000 obyvatel. b) Požadována znalost právních a
technických předpisů vztahujících se k zásobování pitnou vodou a/nebo odvádění a
čištění odpadních vod platných v ČR – bude potvrzeno prohlášením zaměstnance
v životopise; b2) nejméně 3 zaměstnanci s minimálně středoškolským vzděláním (SŠ či
učební obor s maturitou) technického nebo ekonomického zaměření a minimální praxí
5 let v oboru provozování vodovodů a kanalizací“.«
•
v bodě 2.6.5 zadávací dokumentace požadoval „doložení přehledu průměrného ročního
počtu zaměstnanců dodavatele za poslední tři roky, který prokáže minimální požadavek
Zadavatele na průměrný roční počet zaměstnanců v každém z posledních 3 let –
nejméně 6 osob“,
a objektivně nezdůvodnil, proč požaduje stanovený počet pracovníků se stanoveným
vzděláním a jaké činnosti mají při realizaci koncese vykonávat, v důsledku čehož jsou citované
požadavky k prokázání technické kvalifikace netransparentní, přičemž současně vytváří
bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť bez objektivního důvodu omezuje účast
v zadávacím řízení na citovanou koncesi dodavatelům, kteří požadovanou technickou
kvalifikací nedisponují, přestože by reálně byli schopni předmět koncese plnit.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí
167. Navrhovatel v návrhu rovněž namítá, že zadavatel v bodě 4.1 zadávací dokumentace vyloučil
možnost provádět část koncese poddodavatelem a ve vztahu k této části v bodě 2.2.3 písm.
b) zadávací dokumentace vyloučil možnost prokázat kvalifikaci prostřednictvím jiných osob, a
to v rozsahu, který navrhovatel považuje za nepřiměřený. K uvedenému Úřad uvádí
následující.
168. Zadavatel v bodě 4.1 zadávací dokumentace (viz bod 119. odůvodnění tohoto rozhodnutí)
využil svého oprávnění podle § 105 odst. zákona (ve spojení s § 180 odst. 8 zákona), podle
něhož v případě veřejné zakázky na služby nebo stavební práce nebo v případě veřejné zakázky
na dodávky zahrnující umístění nebo montáž, mohou zadavatelé v zadávací dokumentaci
požadovat, aby zadavatelem určené významné činnosti při plnění veřejné zakázky byly plněny
přímo vybraným dodavatelem.
40
Č.j.: ÚOHS-19411/2022/510
169. V souvislosti s touto výhradou pak zadavatel v bodě 2.2.3 písm. b) zadávací dokumentace
nazvaném „Prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob/poddodavatelem (§ 83 ZZVZ)“
(viz bod 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyloučil v rozsahu činností vymezených v bodě
4.1 zadávací dokumentace právo dodavatelů prokázat kvalifikaci způsobem dle § 83 odst. 1
zákona (ve spojení s § 180 odst. 6 zákona), podle něhož dodavatel může prokázat určitou část
ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria
podle § 77 odst. 1 zákona požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob.
170. K právu zadavatelů podle § 105 odst. 2 zákona omezit vybraného dodavatele v možnosti
využití poddodavatelů při plnění veřejné zakázky, a tím i fakticky v možnosti prokázat v tomto
rozsahu kvalifikaci jinou osobou podle § 83 zákona, Úřad uvádí, že i toto právo jsou zadavatelé
povinni vykonávat z objektivních důvodů, které musí být schopni odůvodnit a dostát tak
zásadám transparentnosti a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona. Ve vztahu k § 105 odst. 2
zákona bylo v rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0150/2021/VZ, č. j.
ÚOHS36936/2021/161/HBa ze dne 25. 11. 2021 konstatováno, že „není úkolem Úřadu
posuzovat a komparovat odbornou náročnost činností, z nichž se plnění veřejné zakázky
sestává, neboť k takovému postupu mu zákon nedává ani oprávnění a žádné takové kritérium
ostatně ustanovení § 105 odst. 2 zákona neobsahuje. Úřad je v tomto případě povolán jen
k zásahu v případě zjevné nepřiměřenosti vymezení významné činnosti […]“.
171. V této souvislosti lze rovněž odkázat na rozsudek NSS č. j. 3 As 204/2014-46 ze dne 14. 5. 2015,
podle něhož „možnost dodavatele prokázat splnění kvalifikačních předpokladů v chybějícím
rozsahu jeho subdodavatelem nepochybně nelze zpochybnit. Tato možnost prokazování
kvalifikace však nemá vést k prostému ‚kupování kvalifikace‘ pro veřejnou zakázku. […] Z logiky
věci a ze smyslu citované zákonné úpravy vyplývá, že není žádoucím jevem, aby veřejné zakázky
byly zadávány uchazečům, kteří by sami zásadně nesplňovali zadavatelem stanovené (a
zakázkou vyžadované) kvalifikační předpoklady a tento handicap by nahrazovali
subdodavatelsky. Smyslem subdodavatelského způsobu prokazování kvalifikace je tedy
umožnit zásadně vhodnému a kompetentnímu dodavateli pouze doplnit vlastní kvalifikační
předpoklady dílčími kvalifikačními předpoklady v určitých specifických segmentech, které
splňuje jeho subdodavatel“.
172. Na jednu stranu jsou tedy dodavatelé dle § 83 zákona oprávněni prokázat část kvalifikace
prostřednictvím jiných osob, na druhou stranu mají zadavatelé právo toto oprávnění fakticky
omezit využitím výhrady podle § 105 odst. 2 zákona. Aby se oprávnění dodavatelů dle § 83
zákona nestalo obsoletním, je třeba trvat na tom, aby zadavatelé i z tohoto důvodu právo
podle § 105 odst. 2 zákona vykonávali v přiměřeném rozsahu a z objektivních důvodů.
173. Zadavatel k bodu 4.1 zadávací dokumentace mimo jiné sdělil, že omezil možnost využití
poddodávek tak, aby stěžejní činnosti v rámci provozování infrastruktury vykonával skutečně
vybraný dodavatel. Účelem zadavatelem stanoveného omezení je získání zvýšené kontroly a
dohledu nad zásadními částmi plnění veřejné zakázky. Aby mohl zadavatel zajistit všechny
povinnosti vlastníka a provozovatele vodohospodářské infrastruktury podle ZVaK a garantovat
požadovanou kvalitu služeb poskytovaných odběratelům, vyžaduje od dodavatele, aby
zásadní, navzájem související a ovlivňující se činnosti a agendy provozování vodohospodářské
infrastruktury zajišťovala koordinovaně jedna kvalifikovaná osoba dodavatele
(provozovatele), která je schopna je vyhodnotit a operativně řídit. Zadavatel uvedl, že nemůže
akceptovat významná rizika, která by mohla nekoordinovaná činnost řady poddodavatelů při
41
Č.j.: ÚOHS-19411/2022/510
provozování vodohospodářské infrastruktury představovat (viz body 21. a násl. odůvodnění
tohoto rozhodnutí).
174. Předně je třeba poukázat na to, že podmínka uvedená v bodě 2.2.3 písm. b) zadávací
dokumentace nebyla zadavatelem stanovena vhodným způsobem, neboť její faktický rozsah
je nutné dovodit výkladem zadávací dokumentace. Tato skutečnost mohla u dodavatelů
vyvolat nejistotu ohledně toho, jakých podmínek kvalifikace (bodů zadávací dokumentace) se
týká.
175. Ve vazbě na bod 4.1 zadávací dokumentace pak předseda Úřadu v druhostupňovém
rozhodnutí dovodil, že dodavatelé neměli právo prokázat kvalifikaci prostřednictvím jiných
osob v případě veškerých požadavků zadavatele na významné služby dle bodu 2.6.2 zadávací
dokumentace a jeho veškerých požadavků na vzdělání a odbornou kvalifikaci pracovníků
dodavatele dle bodu 2.6.3 písm. b) zadávací dokumentace. Zadavatel sice v bodě 2.2.3 písm. b)
zadávací dokumentace uvedl, že se toto omezení týká jen technické kvalifikace, vzhledem
k rozsahu bodu 4.1 zadávací dokumentace je však dle názoru předsedy Úřadu vyloučeno, aby
dodavatelé prokázali prostřednictvím jiné osoby rovněž požadavek zadavatele na profesní
způsobilost dle bodu 2.4.1 písm. b) zadávací dokumentace, podle něhož byli dodavatelé
povinni předložit doklad o oprávnění k podnikání v oboru činnosti provozování vodovodů a
kanalizací a úprava a rozvod vody. Dodavatelé naopak měli možnost prokázat prostřednictvím
jiné osoby ekonomickou kvalifikaci dle bodu 2.5 zadávací dokumentace a část technické
kvalifikace dle bodu 2.6.6 zadávací dokumentace, v němž zadavatel požadoval, aby dodavatelé
doložili, že pro plnění veřejné zakázky mají k dispozici nejméně 2 zásobní cisterny na dodávku
pitné vody.
176. Úřad opětovně uvádí, že zadavatel k výhradě dle bodu 4.1 zadávací dokumentace zejména
uvedl, že jejím účelem je, aby zásadní, navzájem související a ovlivňující se činnosti a agendy
provozování vodohospodářské infrastruktury zajišťovala koordinovaně jedna kvalifikovaná
osoba dodavatele, která je schopna je vyhodnotit a operativně řídit. K tomu předseda Úřadu
v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že tento požadavek je pochopitelný, a pokud by ho
zadavatel vztáhl pouze k 1 řídicímu pracovníkovi (vedoucímu řízení provozu), nebylo by mu co
vytknout. Není však zřejmé, proč by tento vedoucí zaměstnanec vybraného dodavatele již
nemohl řídit podřízené pracovníky nezávisle na tom, v jakém vztahu jsou k vybranému
dodavateli (zda jsou jeho zaměstnanci či poddodavatelé). Je pak věcí vybraného dodavatele,
resp. jeho kvalifikovaného vedoucího zaměstnance, aby řádně koordinoval činnost těchto
pracovníků. Rovněž odpovědný zástupce zadavatele může komunikovat s tímto vedoucím
zaměstnancem budoucího provozovatele a dohlížet tak tímto způsobem na plnění zásadních
částí předmětu koncese. Předseda Úřadu se tak v druhostupňovém rozhodnutí nedomnívá, že
působí logicky zdůvodnění zadavatele, že účelem jím stanoveného omezení dle bodu 4.1
ve spojení s bodem 2.2.3 písm. b) zadávací dokumentace je získání zvýšené kontroly a dohledu
nad zásadními částmi plnění veřejné zakázky, neboť i v případě, že by rozsah
poddodavatelského omezení nebyl tak široký, mohl by zadavatel vybraného dodavatele
efektivně kontrolovat. K tomu je nezbytné zdůraznit, že čím je omezení dodavatelů širší, tím
větší je třeba klást důraz na požadavek na jeho dostatečné odůvodnění ze strany zadavatele.
177. Rovněž lze považovat za legitimní zájem zadavatele na tom, aby stěžejní činnosti vykonával
skutečně vybraný dodavatel, resp. jeho zaměstnanci. Jak už bylo uvedeno výše, dopad takto
stanovené výhrady by však neměl být v zásadě takový, že jí zcela znemožní dodavateli prokázat
42
Č.j.: ÚOHS-19411/2022/510
alespoň část kvalifikace jinou osobou v situaci, kdy jsou požadavky zadavatele na kvalifikaci
hraniční a přísné.
178. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad s ohledem na závazný právní názor předsedy
Úřadu konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky koncese v rozporu se zásadou
transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, a současně v rozporu s § 36 odst. 1 zákona
ve spojení se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 a 2
zákona, když v bodě 2.2.3 písm. b) zadávacích podmínek stanovil části kvalifikace, které
nemůžou být prokázány poddodavatelem, a v bodě 4.1 zadávací dokumentace dále stanovil
části předmětu koncesní smlouvy, které nesmí být plněny poddodavatelem, a to činnosti:
•
„řízení obsluhy čistírny odpadních vod,
•
řízení provozu kanalizačních sítí,
•
řízení provozu vodovodních sítí,
•
řízení provozu vodovodních sítí,
•
zajišťování běžné preventivní údržby, revize a kontroly vodovodu a kanalizace v souladu
s provozními řády, technickými předpisy a pokyny výrobců, včetně návrhu a zajišťování
nápravných opatření,
•
zpracování ročních plánů údržby a výměny vodoměrů, ročních plánů revize vyhrazených
technických zařízení a ročních plánů kalibrace a kontroly měřidel,
•
plnění oznamovacích povinností v souladu se ZVaK vůči Zadavateli, odběratelům, obcím
a správním úřadům,
•
stanovování podmínek přerušení nebo omezení dodávek vody a odvádění odpadních
vod a zajišťování náhradního zásobování pitnou vodou nebo náhradního odvádění
odpadních vod,
•
zpracování, správa, evidence a archivace dokladů, dokumentů, kanalizačních a
provozních řádů, stížnostního řádu, smluv, dokumentace, rozhodnutí správních úřadů
a dalších dokladů a dokumentů,
•
zpracování zpráv o stavu Vodohospodářského majetku, dokumentů, stanovisek,
informací a vyjádření souvisejících s provozovaným Vodohospodářským majetkem,
sledování a vyhodnocování ztrát vody a příprava návrhů nápravných opatření,
•
zpracování změn cen pro vodné a stočné a zpracování celkového porovnání všech
položek výpočtu těchto cen podle cenových předpisů,
•
uzavírání smluv o dodávce pitné vody a smluv o odvádění odpadních vod s odběrateli,
•
zajišťování provozu zákaznického centra do 30 km od obce Řitka“,
čímž de facto vyloučil provozovat poddodavatelsky všechny činnosti v rámci provozování
vodárenské infrastruktury, a tudíž výjimku pojal tak široce, že vyloučil možnost
poddodavatelského provozování, a současně omezil možnost prokázání kvalifikace vztahující
se k těmto činnostem poddodavatelem, a tento svůj požadavek objektivně nezdůvodnil,
v důsledku čehož je citovaný požadavek netransparentní, a dále je tento požadavek
nepřiměřený vzhledem k rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, přičemž současně
43
Č.j.: ÚOHS-19411/2022/510
v kombinaci se zadávacími podmínkami stanovenými v bodech 2.5, 2.6.2, 2.6.4 a 2.6.5
zadávací dokumentace vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť bez
objektivního důvodu omezuje účast v zadávacím řízení na koncesi dodavatelům, kteří
nedisponují veškerou zadavatelem požadovanou kvalifikací, přestože by reálně byli schopni
předmět koncese ve spolupráci s poddodavatelem plnit.
K Úřadem provedenému šetření na trhu provozovatelů vodovodů a kanalizací
179. Úřad provedl za účelem dostatečného zjištění skutkového stavu věci šetření na trhu
provozovatelů vodohospodářské infrastruktury v rámci Středočeského kraje a blízkého okolí.
Úřad žádostí ze dne 24. 11. 2021 požádal 16 dodavatelů o zodpovězení otázek ohledně toho,
zda by dokázali splnit Úřadem specifikované koncesní podmínky stanovené zadavatelem
samostatně (tj. bez využití poddodavatele).
180. Předseda Úřadu však ve svém druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že shledává v provedeném
šetření nedostatek v tom, že se Úřad dotázal pouze na některé zadávací podmínky. Dle
předsedy Úřadu Úřad posoudil požadavky zadavatele na kvalifikaci jednotlivě, a nikoliv ve
vzájemné souvislosti, neboť v rámci průzkumu trhu neprověřil schopnost oslovených
dodavatelů splnit všechny návrhem napadené zadávací podmínky, ale jen některé z nich. Závěr
Úřadu, který z průzkumu trhu vyvodil, je tak založen na nedostatečném zjištění skutkového
stavu věci. Současně v druhostupňovém rozhodnutí předseda Úřadu neuvedl, že by Úřad měl
provést nové šetření, resp. že by nové šetření na trhu mohlo změnit závěry, které předseda
Úřadu uvedl v druhostupňovém rozhodnutí a kterými se Úřad má řídit.
181. Úřad tak k uvedenému uzavírá, že s ohledem na skutečnost, že předseda Úřadu dal ve svém
druhostupňovém rozhodnutí svůj jasný závazný právní názor k jednotlivým přezkoumávaným
zadávacím podmínkám, přičemž závěrem svého rozhodnutí uvedl, že „[p]o přezkoumání věci
jsem dospěl k závěru, že ji Úřad nesprávně právně posoudil. Jak bylo výše podrobně
odůvodněno, na rozdíl od Úřadu jsem přesvědčen o tom, že zadavatel zadávací podmínky
napadené námitkami a návrhem v zadávacím ani správním řízení nezdůvodnil objektivním a
přezkoumatelným způsobem, a proto jejich stanovením porušil zásady transparentnosti,
přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvené v § 6 odst. 1 a 2 ZZVZ. Tento závěr platí ve vztahu
k jednotlivým zadávacím podmínkám a nabývá na intenzitě při jejich posouzení ve vzájemné
kombinaci.“, Úřad dále neprováděl rozšiřující průzkum trhu, neboť by to nemělo vliv na výše
uvedené závěry Úřadu, resp. předsedy Úřadu.
K další argumentaci zadavatele
182. Ke stručnému argumentu zadavatele, že předchozí koncese a zadávaná koncese nemají
totožný předmět plnění, neboť v mezidobí došlo k rekonstrukci a rozšíření kapacity ČOV, Úřad
uvádí, že z prohlášení navrhovatele v rozkladu, které zadavatel nezpochybňuje, vyplývá, že
navrhovatel nejdříve provozoval „starou“ ČOV a následně i ČOV rekonstruovanou, a to téměř
4 roky z celkového počtu 6 let. Navrhovatel tedy získal několikaleté zkušenosti i
s provozováním nové ČOV s rozšířenou kapacitou, a proto nelze říci, že by z tohoto důvodu
nemusel být dostatečně kvalifikovaný.
K výroku V. tohoto rozhodnutí
183. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem,
Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
44
Č.j.: ÚOHS-19411/2022/510
184. V šetřeném případě Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné
zakázky v rozporu se zákonem, jak uvedl ve výrocích I. až IV. tohoto rozhodnutí, a proto Úřad
musel přistoupit ke zrušení celého zadávacího řízení, neboť jiný efektivní způsob nápravy
nezákonného stavu v době, kdy již jsou podány nabídky, není možné uložit.
185. Pro úplnost Úřad uvádí, že pokud zadavatel nedodrží zákon již při formulaci zadávacích
podmínek, Úřad podle § 263 odst. 3 zákona rozhodne o zrušení zadávacího řízení vždy, aniž by
musel zkoumat, zda vada zadávacích podmínek měla či mohla mít vliv na výběr dodavatele.
S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
K tomu Úřad dodává, že postup zadavatele při zrušení zadávacího řízení upravuje § 128
zákona.
K výroku VI. tohoto rozhodnutí
186. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění
smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím
řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
187. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení
nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až
do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení,
přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného
rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout
splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci
rozhodnutí.
188. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku V. uložil nápravné opatření spočívající
ve zrušení zadávacího řízení na koncesi, zakázal zároveň ve výroku VI. tohoto rozhodnutí
zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení
smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku VII. tohoto rozhodnutí
189. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření
nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního
řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj
vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení
o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v ustanovení § 1, že
paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel
uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy,
činí 30 000 Kč.
190. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku V. uložil nápravné opatření spočívající
ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit
náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí.
191. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo
19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000492.
45
Č.j.: ÚOHS-19411/2022/510
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro
ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad
proti výroku I. až V. a VII. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku VI. tohoto
rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků
učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně
prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým
podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Vodohospodářský rozvoj a výstavba a.s., Nábřežní 90/4, Smíchov, 150 00 Praha 5
2. Mgr. Martina Burdová, Bulharská 588/1, 101 00 Praha 10
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
46