184. Úřad ve světle výše uvedeného usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu uvádí, že vzhledem k tomu, že obviněný hospodaří s ročním rozpočtem ve výši několika stovek milionů, což ostatně vyplývá i z Výkazu zisku a ztráty ke dni 30. 11. 2020 doloženého obviněným v doplnění podkladů, a taktéž vzhledem k výdajům, které obviněný dle doplnění podkladů očekává v následujících měsících ve výši přibližně 120 mil. Kč (blíže bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nelze výši nyní uložené sankce (2 mil. Kč) považovat za likvidační, jež by sama o sobě mohla přivodit obviněnému platební neschopnost. Taktéž dle Úřadu nelze tvrdit, že by nyní uložená sankce donutila obviněného ukončit podnikatelskou činnost, neboť jak sám obviněný uvádí, sankce zasáhne především do jeho investičních akcí, kdy případný nedostatek finančních prostředků obviněný bude řešit úvěrem či dokonce dofinancováním z rozpočtu Statutárního města Kladna. Závěrem k tomuto Úřad dodává, že ani vzhledem k tržbám obviněného (vyplývajícím jak z účetní uzávěrky obviněného za rok 2019, tak i z Výkazu zisku a ztráty ke dni 30. 11. 2020), které se taktéž pohybují ve výši několika stovek milionů korun, nelze předpokládat, že by se splácení nyní uložené sankce stalo po dlouhou dobu jediným smyslem podnikatelské činnosti obviněného. Taktéž dle Úřadu nelze tvrdit, že by se obviněného vzhledem k charakteru jeho činnosti zvláště negativně dotkla současná epidemiologická situace, jakožto nelze přihlížet ani ke způsobu výroby tepla, na kterou se obviněný odvolává, neboť právě emisní poplatky jsou jistě již zahrnuty do samotné ceny tepla, kdy ani ke konkurenceschopnosti ceny tepla obviněného na trhu nelze v souvislosti s uložením sankce za spáchaný přestupek přihlížet.
185. Úřad dále uvádí, že obviněný v řízení nedoložil[15], že by výše uložené sankce skutečně ohrozila chod či samotnou ekonomickou podstatu obviněného. Obviněný v této souvislosti poukazuje zejm. na nedostatky hospodaření minulého vedení. Úřad si je vědom, že díky možnému nevhodnému nastavení hospodaření obviněného není současná ekonomická situace obviněného nejlepší, avšak je nutno vnímat rozdíl mezi jeho ekonomickou „kondicí“ a likvidačním charakterem uložené sankce. Úřad v této situaci zastává stanovisko v souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 6 Ads 129/2011 - 126 ze dne 4. 7. 2012, dle kterého „trest v podobě pokuty lze ukládat nejen těm subjektům, které mají k jejímu okamžitému uhrazení dostatečné, volné finanční prostředky. Nejvyšší správní soud tu připomíná, že správní trestání plní nejen funkci preventivní, ale rovněž i represivní, přičemž nelze ohlédnout od toho, že primárním významem trestání, sankcí a pokut je z povahy věci potrestání pachatele, který musí sankci ve své právní a majetkové sféře adekvátním způsobem pocítit (…)“. Nejvyšší správní soud dále v předmětném rozsudku uvádí, že nelze odhlédnout od toho, že sankce nesmí být likvidační, kdy dále konstatoval, že „[a]čkoliv stěžovatel v tomto směru odkazuje na své výkazy zisku a ztráty ohledně výsledků jeho podnikatelské činnosti v uplynulých letech, nedokládá tato argumentace podle názoru Nejvyššího správního soudu skutečnou, věrnou a přesnou majetkovou situaci stěžovatele v době rozhodování správního orgánu (…)“. Úřad k tomuto dodává, že ačkoliv se obviněný dostal do namítaných hospodářských potíží (viz výsledky hospodaření a Výkaz zisku a ztráty ze dne 30. 11. 2020, na které obviněný odkazuje), bude muset dle samotného tvrzení obviněného pouze usměrnit svou podnikatelskou činnost v podobě omezení investic, avšak jeho podnikatelská činnost bude i nadále trvat. Úřad je tedy toho názoru, že uložená sankce nedosahuje likvidačního charakteru, i když se negativním způsobem promítne do hospodaření obviněného, čímž naplní represivní funkci trestání, není způsobilá však sama o sobě přivést obviněného do platební neschopnosti.
186. Nadto Úřad odkazuje na svou rozhodovací praxi, dle které průměrná výše sankce ukládaná za obdobné přestupky, jako je přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, se v průměru pohybuje kolem 21 % z maximální možné výše sankce (k tomuto viz rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-11944/2020/513/JLí ze dne 21. 4. 2020, č. j. ÚOHS-02515/2020/542/MCi ze dne 22. 1. 2020, č. j. ÚOHS-S0325/2019/VZ-29121/2019/542/MCi ze dne 23. 10. 2019, č. j. ÚOHS-S0073/2019/VZ-10303/2019/542/MCi ze dne 10. 4. 2019, č. j. ÚOHS-S0413/2018/VZ-02553/2019/542/MKk ze dne 25. 1. 2019, č. j. ÚOHS-S0414/2018/VZ-38414/2018/542/MKk ze dne 27. 12. 2018, č. j. ÚOHS-S0410/2018/VZ-38258/2018/542/MKk ze dne 21. 12. 2018 a č. j. ÚOHS-S0409/2018/VZ-36114/2018/523/VHm ze dne 4. 12. 2018), a tudíž dle Úřadu nelze sankci uloženou u její spodní hranice (ve výši 10,6 %) považovat za nepřiměřeně vysokou či nepředvídatelnou.
187. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
188. Pokuta uložená ve výroku IV. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
Mgr. Jaroslav Dvořák, advokát, Advokátní kancelář Dvořák a partneři, s.r.o., Gorkého 502, 272 01 Kladno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Od 17. 10. 2017 se sídlem Vrapická 601, 272 03 Kladno – Dubí (pozn. Úřadu).
[2] Dle údajů z Živnostenského rejstříku pouze jako Petr Kolouch (pozn. Úřadu).
[3] Od 17. 10. 2017 se sídlem Vrapická 601, 272 03 Kladno – Dubí (pozn. Úřadu).
[4] Dle údajů z Živnostenského rejstříku pouze jako Petr Kolouch (pozn. Úřadu).
[5] Od 17. 10. 2017 se sídlem Vrapická 601, 272 03 Kladno – Dubí (pozn. Úřadu).
[6] Dle údajů z Živnostenského rejstříku pouze jako Petr Kolouch (pozn. Úřadu).
[7] Dle údajů z Živnostenského rejstříku pouze jako Petr Kolouch (pozn. Úřadu).
[8] K povinnosti zadat veřejnou zakázku dle ZVZ srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 2. 2020 sp. zn. 2 As 169/2018.
[9]Doposud přítomné prvky určující dle rozhodovací praxe k ZVZ jednu veřejnou zakázku (posouzení existence místní, časové, funkční a věcné souvislosti) jsou de facto obsaženy také v § 18 odst. 2 ZZVZ, který hovoří o časové souvislosti a existenci funkčního celku. Z tohoto důvodu lze konstatovat, že i dosavadní rozhodovací praxe Úřadu a soudních orgánů je z tohoto pohledu principiálně aplikovatelná i nadále. Blíže k uvedenému např.:
HERMAN, P.; FIDLER, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, str. 46, 47. ISBN 978-80-7380-595-1
DVOŘÁK, D.; MACHUREK, T.; NOVOTNÝ, P. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 112. ISBN 978-80-7400-651-7
KRUTÁK, T.; KRUTÁKOVÁ, L.; GERYCH, J. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem k 1. 10. 2016. Olomouc: Nakladatelství ANAG, 2016, str. 84. ISBN 978-80-7554-040-9.
[10] Podle údajů z Živnostenského rejstříku pouze jako Petr Kolouch (pozn. Úřadu).
[11] Tyto částky jsou vypočteny na základě účetních dokladů, jež obviněný doložil Úřadu a jež jsou obsahem správního spisu, viz body 67. – 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
[12] Podle přílohy č. 3 k ZVZ jsou stavebními činnostmi podle ustanovení § 9 odst. 1 písm. a) ZVZ ve skupině 45.1 „Příprava staveniště“ ve třídě 45.11 mj. „Demolice a bourání budov a příprava území a zemní práce“ zařazeny „demolice budov a jiných staveb, úklid stavenišť, zemní práce: výkop, zavážka, rovnání terénu a terénní úpravy stavenišť, hloubení příkopů, odstraňování skal, odstřel apod.“, ve skupině 45.2 „Realizace kompletních staveb nebo jejich částí; stavební inženýrství“ ve třídě 45.25 „Ostatní stavební činnosti zahrnující speciální řemesla“ jsou zařazeny mj. „specializované činnosti vyžadující zvláštní nebo odbornou kvalifikaci nebo vybavení“ a „zednické a dlaždičské práce, montáž a demontáž lešení a pohyblivých pracovních plošin, včetně jejich pronájmu“, ve skupině 45.3 „Stavebně montážní práce“ ve třídě 45.32 „Izolační práce“ jsou zařazeny „montáž izolace tepelné, hlukové nebo vibrační v budovách a jiných stavbách“, ve třídě 45.33 „Instalatérské práce“ jsou pak zařazeny „montáž v budovách a jiných stavbách: vodovodního a sanitárního zařízení, plynového potrubí, vytápěcího, ventilačního, chladícího nebo klimatizačního zařízení a vedení, postřikovacích zařízení“, ve třídě 45.34 „Ostatní stavební montážní práce“ je zařazena mj. „montáž zařízení a pevných součástí jinde neuvedených v budovách a jiných stavbách“ a konečně ve skupině 45.4 „Kompletační a dokončovací práce“ jsou ve třídě 45.45 „Ostatní dokončovací stavební práce“ zařazeny „ostatní kompletační a dokončovací stavební práce jinde neuvedené“, pod něž se dají podřadit práce, jež jsou předmětem veřejné zakázky.
[13] Podle § 2 odst. 1 písm. c) a § 2 odst. 2 písm. c) nařízení vlády č. 77/2008 Sb. činil finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na dodávky a na služby 11 413 000 Kč pro sektorového zadavatele – pozn. Úřadu.
[14] Viz https://www.tepo.cz/o-spolecnosti/charakteristika-spolecnosti/
[15] K povinnosti účastníka správního řízení spočívající v označení důkazů na podporu svých tvrzení se vyjadřoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 As 64/2011-66 ze dne 28. 2. 2013, ve kterém uvedl, že „povinnost vyplývající z § 52 správního řádu nelze vykládat v tom smyslu, že na účastníkovi řízení leží břemeno tvrzení a následně i důkazní břemeno ohledně zjišťovaných skutečností; je však povinen prokázat, co sám tvrdí, pokud má správní orgán právě z jeho tvrzení vycházet.“ – pozn. Úřadu.