187. Podle článku 5.2.7 Smlouvy platí, že „Poskytovatel je povinen oslovit provozovatele BP, které vybere Objednatel k poskytování služby Příjem Zásilek a pokusit se s nimi vyjednat poskytování této služby za podmínek uvedených v této Smlouvě. V případě, že vybraný provozovatel BP nebude mít o spolupráci zájem, bude o tom Poskytovatel bez zbytečného odkladu, nejpozději však do 14 kalendářních dnů od doručení oznámení, informovat Objednatele. Poskytovatel je povinen prokázat rozhodnutí vybraného provozovatele BP. Poskytovatel je povinen úspěšně vyjednat poskytování služby Příjem Zásilek na nejméně 80 % BP, které Objednatel vybral, a následně nejméně tento poměr Aktivních BP udržovat.“
188. Podle článku 5.2.8 Smlouvy platí, že „Poskytovatel je povinen zajistit poskytování služby Příjem Zásilek za podmínek uvedených v této Smlouvě s vybranými BP, jejichž provozovatele oslovil dle předchozího odstavce Smlouvy, a kteří souhlasili s poskytováním služby Příjem Zásilek, a to nejpozději do 14 kalendářních dnů ode dne doručení oznámení o výběru BP Objednatelem.“
189. Podle článku 11.1 Smlouvy, který upravuje sankce, platí, že „Poskytovatel je povinen uhradit Objednateli v případě porušení povinností plynoucích ze Smlouvy následující smluvní pokuty:
a) V případě prodlení Poskytovatele s plněním povinností dle odst. 5.1.1, 5.1.4, 5.2.6 a 5.2.8 Smlouvy může Objednatel po Poskytovateli požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 20.000,- Kč za každý započatý den prodlení.
b) V případě prodlení Poskytovatele s plněním povinností dle odst. 5.4.1 Smlouvy může Objednatel po Poskytovateli požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 0,2% z dlužné částky za každý započatý den prodlení.
c) Za každé jednotlivé porušení povinnosti dle odst. 5.2.2, 5.2.11, 5.2.12, 5.3.5, 5.3.8, 5.3.16, 5.3.17 a 5.3.18 Smlouvy může Objednatel po Poskytovateli požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 10.000,-Kč.
d) V případě, že po dobu delší než 60 kalendářních dnů klesne celkový počet BP v síti Poskytovatele pod hranici 2000, může Objednatel po Poskytovateli požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 150,-Kč za každou BP pod uvedený počet a za každý den trvání takového stavu.
e) V případě, že Poskytovatel úspěšně nevyjedná poskytování služeb Výdej a (nebo) Příjem Zásilek alespoň na 80 % BP vybraných Objednatelem, nebo po dobu delší 14 kalendářních dnů nezajistí poměr Aktivních BP vybraných Objednatelem alespoň na úrovni 80 % z celkového počtu Aktivních BP, může Objednatel po Poskytovateli požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 150,-Kč za každou BP pod uvedený poměr a za každý den trvání takového stavu.
f) V případě, že po dobu delší než 1 kalendářní den nebude z důvodů na straně Poskytovatele či provozovatele BP zajištěno řádné poskytování Služeb na Aktivních BP, může Objednatel po Poskytovateli požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 150,-Kč za každou BP a za každý den trvání takového stavu.
g) Za každé jednotlivé porušení povinnosti či nepravdivé prohlášení dle čl. 6 Smlouvy může Objednatel po Poskytovateli požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 10.000,-Kč.
h) Za každé jednotlivé porušení povinnosti týkající se ochrany obchodního tajemství a důvěrných informací, včetně ochrany osobních údajů, může Objednatel po Poskytovateli požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 100.000,- Kč.
i) V případě porušení povinností plynoucích z čl. 7 Smlouvy je Poskytovatel povinen uhradit Objednateli smluvní pokutu ve výši 200.000,-Kč za každé jednotlivé porušení.“
Písemná zpráva zadavatele ze dne 30. 10. 2020
190. V písemné zprávě zadavatele ze dne 30. 10. 2020 zadavatel odůvodňuje použití JŘBU následujícím způsobem: „Zadavatel na základě § 63 odst. 1 písm. a) zákona může použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud podstatně nezmění zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, v němž nebyly podány žádné nabídky. Předchozí zadávací řízení bylo zahájeno v otevřeném řízení pod názvem Externí výdejní místa Balíkovna. Zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek neobdržel žádnou nabídku, a proto byl povinen zadávací řízení zrušit ve smyslu § 127 odst. 1 zákona. Z důvodu absence nabídek v předchozím otevřeném řízení zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku postupem v jednacím řízení bez uveřejnění při dodržení podmínek v zákoně uvedených. Zadavatel zadal veřejnou zakázku až napotřetí. Výzvou k jednání byl osloven dodavatel Kavárna štěstí s.r.o., se sídlem K Žižkovu 851/4, 190 00 Praha 9, IČO: 05111901. Uvedený dodavatel byl jediným dodavatelem, který v prvním zadávacím řízení na veřejnou zakázku (Balíkovny Partner) podal nabídku. Nabídka však nebyla pro zadavatele ekonomicky přijatelná a rozhodl se zadávací řízení zrušit. V předchozím otevřeném řízení (Externí výdejní místa Balíkovna) dodavatel rovněž podal nabídku, avšak opožděně, tj. po lhůtě pro podání nabídek. K „nabídkám“ podaných po lhůtě se nepřihlíží. Zadavatel byl povinen zadávací řízení zrušit.“
K posouzení splnění formálních podmínek pro postup v JŘBU
191. Jak již Úřad konstatoval výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, pro posouzení souladu postupu zadavatele se zákonem je třeba nejprve posoudit, zda byly v šetřené veřejné zakázce naplněny podmínky pro použití JŘBU, a to jak podmínky formální, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, tak podmínky materiální, tj. zda zadavatel důvody pro použití JŘBU sám nezpůsobil nezákonným nastavením zadávacích podmínek VZ 2, v důsledku čehož neobdržel v původním zadávacím řízení žádnou nabídku, což vedlo ke zrušení daného zadávacího řízení.
192. Z písemné zprávy zadavatele ze dne 30. 3. 2020 vyplývá, že zadavatel zrušil zadávací řízení na VZ 2 podle § 127 odst. 1 zákona, neboť v daném zadávacím řízení neobdržel ve lhůtě pro podání nabídek žádnou nabídku. Na výše uvedeném nemění nic ani skutečnost, že vybraný dodavatel podal v rámci VZ 2 nabídku po uplynutí lhůty pro podání nabídek (vybraný dodavatel ve svém vyjádření uvádí, že do zadávacího řízení na VZ 2 podal svoji nabídku 59 vteřin po uplynutí lhůty pro podání nabídek, což dokládá rovněž dokumentem Oznámení o podání nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek ze dne 18. 3. 2020, v němž zadavatel vybranému dodavateli sděluje, že jeho nabídka byla podána po uplynutí lhůty pro podání nabídek a elektronický nástroj v takovém případě neumožňuje zpřístupnění obsahu nabídky zadavateli). Na výše uvedenou situaci dopadá ustanovení § 28 odst. 2 zákona, podle něhož platí, že pokud nebyla nabídka zadavateli doručena ve lhůtě nebo způsobem stanoveným v zadávací dokumentaci, nepovažuje se za podanou a v průběhu zadávacího řízení se k ní nepřihlíží.
193. Na základě výše uvedeného je tedy zřejmé, že zadavatel v průběhu jím stanovené lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení na VZ 2, která uplynula dne 16. 3. 2020 v 10:00 hod., neobdržel žádnou nabídku. Z výše uvedeného je tak zřejmé, že dílčí formální podmínka pro použití JŘBU podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona byla v daném případě splněna.
194. V návaznosti na výše uvedené Úřad dále konstatuje, že dílčí formální podmínkou (tj. nezbytným předpokladem) pro možnost zadání veřejné zakázky v JŘBU dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona je rovněž skutečnost, že zadavatel podstatně nezmění zadávací podmínky oproti předchozímu zrušenému zadávacímu řízení. Jinými slovy tedy platí, že zadavatel je v úpravě zadávacích podmínek pro účely navazujícího JŘBU limitován zákonem na možnost jejich případné změny toliko v nepodstatných částech. K tomu Úřad dodává, že v zákoně není dána legální definice „podstatné změny zadávacích podmínek“, pročež je za podstatnou změnu zadávacích podmínek třeba považovat především takovou změnu, která by mohla rozšířit či naopak zúžit okruh potenciálních dodavatelů způsobilých plnit předmět veřejné zakázky. Za podstatnou změnu zadávacích podmínek ve smyslu citovaného ustanovení zákona lze tedy považovat kupříkladu změnu předmětu plnění veřejné zakázky, změnu nastavení kvalifikačních předpokladů či změnu obchodních nebo platebních podmínek, přičemž skutečnost, zda se jedná o změnu podstatnou či nepodstatnou, je nutné posuzovat pro každý případ zvlášť s ohledem na jeho specifika.
195. V šetřeném případě Úřad po důkladném prostudování původních zadávacích podmínek VZ 2 a zadávacích podmínek JŘBU, obsažených v zadávací dokumentaci a jejích přílohách u obou veřejných zakázek, vzorových smlouvách i dokumentech o průběhu JŘBU, konstatuje, že zadavatel zadávací podmínky v rámci JŘBU oproti zadávacím podmínkám VZ 2 podstatným způsobem nezměnil. Smlouva uzavřená v JŘBU byla mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem uzavřena ve stejném znění jako závazný vzor smlouvy, který byl součástí zadávacích podmínek VZ 2.
196. Navrhovatel ve svém návrhu uvedl, že je přesvědčen o tom, že zadavatel poskytl vybranému dodavateli v rámci jednání v JŘBU informace o časovém harmonogramu zadavatele na rozšíření sítě poboček Balíkoven, což dle něj dosvědčuje skutečnost, že zadavatel ve spojení s vybraným dodavatelem měli otevřít celkem 1 500 výdejních poboček Balíkovny již v měsíci listopadu 2020, tedy pouhý měsíc po podpisu Smlouvy.
197. Ve svém vyjádření k podkladům ze dne 22. 2. 2021 navrhovatel uvedl, že o poskytnutí informací o časovém harmonogramu rozšiřování sítě poboček Balíkovny svědčí protokol o jednání s účastníkem ze dne 22. 7. 2020. S uvedeným tvrzením navrhovatele se Úřad neztotožňuje, neboť v předmětném protokolu se sice uvádí, že „účastníci jednání za zadavatele i dodavatele se shodli, že předmětem vzájemné součinnosti bude včasné poskytnutí časového rámce projektu a bližší technický popis služeb“, nicméně uvedené se netýkalo poskytnutí časového harmonogramu rozšiřování sítě poboček Balíkovny, nýbrž úpravy SW pro účely budoucího příjmu zásilek a rozvojových služeb.
198. Úřad dále ke zmíněnému tvrzení navrhovatele uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení JŘBU žádné takové důkazy nezjistil. V této souvislosti Úřad uvádí, že navrhovatel k prokázání svých výše uvedených tvrzení v rámci svého vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí navrhoval mimo jiné provedení důkazů formou zaslání žádosti zadavateli a vybranému dodavateli o sdělení informací a předložení kopií veškeré komunikace vedené těmito subjekty v souvislosti s výběrem Balíkoven Partner ze seznamu všech BP v síti dodavatele, včetně provedení důkazu svědeckou výpovědí vybraných zaměstnanců zadavatele a zástupců vybraného dodavatele. K tomuto návrhu navrhovatele učiněnému až v rámci jeho vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí Úřad uvádí, že v rámci předmětného správního řízení platí zásada koncentrace, která má zajistit rychlý průběh řízení. Koncentrace řízení nutí jeho účastníky tvrdit skutečnosti a označit důkazy k jejich prokázání v určité fázi řízení z toho důvodu, aby správní řízení mohlo pokročit a řádně probíhat. Ve vztahu k navrhovateli je uvedená zásada vtělena do § 251 odst. 1 věty druhé zákona, dle něhož je navrhovatel povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhuje, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Podle § 251 odst. 5 zákona dále platí, že v řízení zahájeném na návrh mohou účastníci řízení navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, nevztahuje-li se na ně omezení podle odstavce 4 citovaného ustanovení zákona; k později uvedeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům Úřad nepřihlíží s výjimkou skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. V této souvislosti Úřad uvádí, že navrhovatelem navržené důkazy nepředstavují důkazy, jejichž provedení navrhovatel nemohl navrhnout již ve lhůtě k tomu určené ustanovením § 251 odst. 1 zákona, tedy společně s jím podaným návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele. V návaznosti na výše uvedené Úřad dodává, že dokazování formou svědeckých výpovědí zaměstnanců zadavatele a vybraného dodavatele nepovažuje za účelné i s ohledem na skutečnost, že sám zadavatel i vybraný dodavatel v rámci svých vyjádření výslovně popírají tvrzení navrhovatele o tom, že zadavatel vybranému dodavateli poskytl v průběhu JŘBU další informace o harmonogramu rozšiřování sítě poboček Balíkovny, což Úřad vnímá jako čestné prohlášení těchto subjektů.
199. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v šetřeném případě došlo tím, že zadavatel neobdržel v zadávacím řízení na VZ 2 ve lhůtě pro podání nabídek žádnou nabídku, a zároveň podstatně nezměnil zadávací podmínky JŘBU oproti předchozímu zrušenému zadávacímu řízení na VZ 2, ke kompletnímu naplnění formálních podmínek pro použití JŘBU dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona.
K posouzení splnění materiálních podmínek pro postup v JŘBU
200. Úřad po posouzení splnění formálních podmínek pro použití JŘBU zadavatelem přikročil dále k posouzení, zda zadavatel splnil rovněž materiální podmínky pro použití JŘBU, k čemuž uvádí následující.
201. Při posouzení naplnění materiálních podmínek pro použití JŘBU Úřad ověřil, zda zadavatel nezapříčinil důvody pro uzavření Smlouvy v JŘBU svým postupem v původním (otevřeném) zadávacím řízení na VZ 2, a to především nezákonným nastavením zadávacích podmínek v rámci VZ 2. V této souvislosti Úřad připomíná, že předpokladem pro zadání veřejné zakázky v JŘBU dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona je soulad původního zadávacího řízení se zákonem ve smyslu objektivně akceptovatelného vymezení původních zadávacích podmínek, přičemž konstatuje, že zadavatel nemůže těžit z nezákonně nastavených zadávacích podmínek původní veřejné zakázky, v jejichž důsledku neobdrží ve lhůtě pro podání nabídek žádnou nabídku, a poté přistoupit k zadání veřejné zakázky v JŘBU dle citovaného ustanovení zákona. V návaznosti na výše uvedené přistoupil Úřad k posouzení zákonnosti jednotlivých původních zadávacích podmínek VZ 2, přičemž se Úřad zaměřil na ty zadávací podmínky, jejichž zákonnost je v daném případě rozporována, a to návrhem navrhovatele ze dne 25. 11. 2020, resp. též navrhovatelem podanými námitkami proti zadávací dokumentaci VZ 2 ze dne 15. 3. 2020, na které ve svém návrhu odkazuje.
202. Úřad na tomto místě uvádí, že veškeré požadavky na předmět plnění veřejné zakázky zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem účel užití poptávaného plnění. Veškeré požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v ustanovení § 6 zákona, aby bylo dosaženo účelu předpokládaného zákonem, a to uskutečnění soutěže o konkrétní veřejnou zakázku za splnění základních zásad veřejného zadávání, a to zásad transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Jedním z důsledků zadávacího řízení je omezení okruhu dodavatelů pro účely uzavření smlouvy a s tím související výběr vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Uvedené omezení se děje prostřednictvím nastavení parametrů předmětu plnění, popř. nastavením požadavků na kvalifikaci (způsobilost účastníka zadávacího řízení) – kupříkladu požadovaný minimální obrat, předložení seznamu významných služeb, apod.; samotný výběr pak prostřednictvím hodnocení na základě předem stanovených kritérií hodnocení. Uvedené (zadávací) podmínky pak dle § 36 odst. 1 zákona nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. V této souvislosti Úřad konstatuje, že konkurenční výhoda nebo vytváření bezdůvodných překážek hospodářské soutěži dle § 36 odst. 1 zákona může vzniknout nejen přímou, ale i nepřímou (skrytou) diskriminací.
Úřadem provedené šetření na trhu
203. Za účelem řádného zjištění skutkového stavu věci ve vztahu k posouzení zákonnosti zadavatelem stanovených zadávacích podmínek předchozího zrušeného zadávacího řízení na VZ 2, resp. za účelem zjištění, zda některé z těchto zadavatelem formulovaných zadávacích podmínek měly potenciál odradit dodavatele působící na relevantním trhu od podání svých nabídek v zadávacím řízení na VZ 2, provedl Úřad šetření mezi těmito dodavateli ohledně důvodů jejich neúčasti v zadávacím řízení na VZ 2.
204. K okruhu dodavatelů působících na relevantním trhu Úřad předně uvádí, že zadavatel v rámci svého vyjádření k obdrženému návrhu ze dne 7. 12. 2020 konstatoval, že provedl před zahájením VZ 1 průzkum trhu a definoval celkem 5 potencionálních dodavatelů na trhu, kteří vyhovovali parametrům VZ 1. V návaznosti na výzvu Úřadu zadavatel v průběhu vedeného správního řízení identifikoval těchto 5 potencionálních dodavatelů: Dotykačka ČR, O2 Czech Republic, Vodafone Czech Republic, WinShop software a SAZKA Czech. Jednalo se o subjekty poskytující pokladní systémy, mobilní operátory i společnosti zajišťující terminálové služby. Z uvedeného vyplývá, že se zadavatel zaměřil na společnosti disponující systémy umožňující platební transakce (ať už pokladní systém, platební terminál či službu dobití kreditu přes terminál). Z veřejně dostupných zdrojů Úřad zjistil, že například společnost SAZKA Czech[5] disponuje více než 7 000 prodejními místy, společnost WinShop[6] prodala již přes 5 000 licencí pokladních a skladových systémů, společnost Dotykačka ČR[7] obsluhuje více než 12 000 uživatelů pokladních systémů. Z výše uvedených důvodů lze tedy přisvědčit zadavateli, že se oprávněně domníval, že by s ohledem na kapacitní možnosti jmenovaných dodavatelů na jím definovaném trhu mohli tito dodavatelé projevit svůj zájem o realizaci předmětu plnění VZ 1 a podat v daném zadávacím řízení nabídku.
205. Úřad se v rámci shromažďování pokladů pro vydání rozhodnutí dotázal také navrhovatele, které dodavatele na relevantním trhu vnímá jako potencionální dodavatele schopné plnit předmět VZ 2. Navrhovatel označil Úřadu celkem 4 subjekty, a to dodavatele Skupina COOP, DPD CZ, PPL CZ a WE|DO CZ. Jedná se o dopravní a logistické společnosti zajišťující doručovací a kurýrní služby, ale také síť maloobchodních prodejen. Z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že např. společnost PPL CZ[8] má v současné době přes 2 300 výdejních míst, společnost DPD CZ[9] necelých 1 250 výdejních míst, společnost WE|DO CZ[10] přes 740 výdejních míst a společnost COOP[11] sdružuje celkem 46 družstev, která dohromady provozují přes 2 500 prodejen. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že společnost navrhovatele provozuje v současnosti téměř 2 800 výdejních míst[12].
206. Poté, co Úřad shromáždil jak z pohledu zadavatele, tak z pohledu navrhovatele identifikaci potencionálních dodavatelů působících na relevantním trhu, provedl Úřad u těchto 8 dodavatelů[13] šetření, jehož cílem mělo být objasnění, zda byly zadávací podmínky VZ 2 nastaveny takovým způsobem, který mohl eliminovat účast daných dodavatelů v předmětném zadávacím řízení.
207. Z Úřadem provedeného šetření vyplynulo, že celkem 5 z oslovených dodavatelů nebylo schopných realizovat předmět VZ 2, ať již z důvodů technických (HW a SW neodpovídá požadavkům zadavatele) či oborových. Celkem 2 dodavatelé nepodali svoji nabídku z důvodu nezájmu o plnění VZ 2. Z odpovědi žádného z těchto 7 dodavatelů nevyplynulo, že měl v době zahájení zadávacího řízení na VZ 2 v úmyslu podat svoji nabídku, avšak z důvodu nastavení zadávacích podmínek VZ 2 ze strany zadavatele takto neučinil.
208. Poslední z oslovených dodavatelů – společnost PPL CZ uvedla, že v době zveřejnění zadávacího řízení na VZ 2 nedisponovala 2 000 výdejními místy, nýbrž tento počet jejích výdejních míst se v rozhodné době pohyboval okolo 1 800. V roce 2021 by jmenovaná společnost tuto podmínku vymezující předmět plnění VZ 2 již co do množství výdejních míst splnila, nicméně dle svého tvrzení není schopna nabídnout zadavatelem požadovanou kapacitu až na 20 balíkových zásilek v rámci jednotlivé pobočky, aniž by tím ohrozila spolupráci se svými stávajícími klienty. Z uvedeného důvodu jmenovaná společnost nebyla a není dle svého tvrzení schopna realizovat předmět plnění VZ 2. Ani tento dodavatel Úřadu ve své odpovědi nesdělil, že by nepodal svoji nabídku v zadávacím řízení na VZ 2 v důsledku nezákonně nastavených zadávacích podmínek ze strany zadavatele.
209. Na základě provedeného šetření Úřad poznamenává, že v šetřeném případě je poměrně složité definovat okruh potencionálních dodavatelů schopných realizovat zadavatelem poptávaný předmět plnění, neboť možnosti rozšíření trhu s obstaráváním balíkových zásilek, tak jak je předpokládal zadavatel, jsou omezené. Zadavatel v daném případě uvažoval, že jím poptávaný předmět plnění budou schopni realizovat zejména jím vytipovaní poskytovatelé systémů zajišťujících platební transakce, kteří svoji podnikatelskou činnost nezaměřují v převážné míře na obstarávání balíkových zásilek, kdežto navrhovatel spatřuje možné dodavatele spíše v subjektech zabývajících se dopravními, logistickými či kurýrními službami. Tito dodavatelé však již provozují svoje podnikání v oblasti obstarávání balíkových zásilek, mají již vybudovanou síť výdejních míst a naplněné kapacity této sítě. Z Úřadem provedeného šetření na trhu tak vyplynulo, že možnými dvěma dodavateli potenciálně schopnými plnit předmět VZ 2 byli toliko vybraný dodavatel a navrhovatel.
210. Dle vyjádření vybraného dodavatele ze dne 14. 12. 2020 zadavatelem stanovené zadávací podmínky VZ 2 nebyly nastaveny nezákonně a umožňovaly potencionálním dodavatelům podání nabídky. Jak uvedl vybraný dodavatel, on sám byl schopen sestavit a podat nabídku jak v případě zadávacího řízení na VZ 2 (opožděné podání nabídky), tak v případě předcházejícího zadávacího řízení na VZ 1. Naopak navrhovatel brojil proti stanovení zadávacích podmínek u obou předchozích veřejných zakázek, přičemž je považoval za nezákonné a omezující hospodářskou soutěž. Za účelem posouzení otázky, zda byly v šetřeném případě naplněny materiální podmínky pro oprávněné použití JŘBU, je však relevantní pouze zákonnost zadávacích podmínek u předchozího otevřeného řízení, tj. zadávacího řízení na VZ 2. Úřad se proto níže vyjadřuje k jednotlivým navrhovatelem zpochybňovaným zadávacím podmínkám VZ 2, k čemuž uvádí následující.
K námitce nedostatečně vymezeného předmětu VZ 2
211. Obecně lze k námitkám navrhovatele, co do zpracování zadávacích podmínek VZ 2, konstatovat, že navrhovatel poukazoval především na jejich neurčitost v návaznosti na nemožnost zodpovědného stanovení nabídkové ceny a zpracování nabídky samotné.
212. Ve vztahu k vymezení předmětu plnění VZ 2 navrhovatel v námitkách ze dne 15. 3. 2020 uvedl, že zadávací dokumentace neobsahuje technické požadavky na výkon nebo funkci této technologické platformy a z toho důvodu jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu s § 36 zákona.
213. Úřad uvádí, že zadavatel je povinen vymezit zadávací podmínky tak, aby měli uchazeči o veřejnou zakázku jasnou a ucelenou představu o svých právech a povinnostech, které jim vzejdou z uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Dle Úřadu je při zvážení, jak konkrétně je zadavatel v tomto případě povinen vymezit zadávací dokumentaci, nutno přihlédnout k okolnostem daného případu.
214. Podle článku 2.1 „Druh a předmět plnění“ zadávací dokumentace k VZ 2 bylo předmětem plnění VZ 2 zajištění služeb dodavatele disponujícího potřebnou technologickou platformou. Konkrétní platforma musí být schopna umožnit výdej a budoucí podání balíkových zásilek na minimálně 2 000 výdejních místech, která bude smluvně zajišťovat dodavatel. Předpokládaný počet vydaných/přijatých zásilek bude činit maximálně 20 zásilek denně na jednu Balíkovnu.
215. Úřad uvádí, že podle zadávací dokumentace k VZ 2 je technologickou platformou myšlen HW a SW sloužící k zajištění platebního styku a evidence transakcí v retailu. Dalším požadavkem na technologickou platformu dodavatele, dle zadávacích podmínek, je jeho možnost přizpůsobení k budoucímu výdeji a příjmu balíkových zásilek.
216. Dle ustanovení § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže.
217. Dle výše specifikovaného požadavku na technologickou platformu by se tedy do předmětného zadávacího řízení mohl přihlásit kterýkoli dodavatel, jenž disponuje technologickou platformou zajišťující platební styk a evidenci tržeb retailu, jehož platforma bude dle vybavení HW a SW schopna přizpůsobení na výdej a příjem balíkových zásilek a navíc má být tato technologická platforma dodavatele implementována na 2 000 výdejních místech.
218. V šetřeném případě je Úřad toho názoru, že skutečnost, že zadavatel blíže nespecifikoval požadavky na výkon či funkci technologické platformy, naopak požadavky na ni uvedl pouze rámcově, nemohla způsobit situaci, která by odradila některého z potencionálních dodavatelů od podání nabídky. Uvedeným „volným“ stanovením požadavků na technologickou platformu naopak, dle mínění Úřadu, zadavatel připustil širší okruh možných dodavatelů, než kdyby podrobně vymezil jednotlivé požadavky na výkon či funkci této technologické platformy.
219. Podle § 36 odst. 3 zákona dále platí, že zadavatel zadávací podmínky stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
220. Z výše uvedeného ustanovení zákona tedy vyplývá, že zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům zadávací podmínky v takové určitosti a podrobnosti, která umožňuje dodavateli koncipovat svoji nabídku bez nejasností a nejistoty. K tomu Úřad dodává, že každý dodavatel, který má zájem o plnění dané veřejné zakázky, má možnost podle ustanovení § 98 odst. 3 zákona požádat písemně zadavatele o vysvětlení zadávací dokumentace. Tedy, pokud potenciální dodavatel zjistí nedostatečnost, nejasnost či nepřesnost v zadávací dokumentaci, může dle výše uvedeného ustanovení zákona požádat zadavatele o vysvětlení nejasnosti, případně o změnu či doplnění zadávací dokumentace.
221. V zadávacím řízení na VZ 2 bylo zadavateli doručeno celkem 14 žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, kdy všech těchto 14 žádostí odeslal zadavateli navrhovatel. Ani jedna z těchto žádostí však nesměřovala k vymezení technologické platformy dodavatele a možným nedostatkům zadávacích podmínek ohledně stanovení požadavků na výkon či funkčnost této technologické platformy[14]. Ačkoliv tedy navrhovatel ve svém návrhu Úřadu uvedl, že měl velký zájem na plnění VZ 2 a v daném zadávacím řízení hojně využíval institutu žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, přesto po zadavateli vyjasnění či doplnění zadávací dokumentace co do konkretizace požadavků na výkon či funkci technologické platformy nepožadoval.
222. Nadto Úřad poukazuje na vyjádření navrhovatele k podkladům pro vydání rozhodnutí ze dne 22. 2. 2021, v němž navrhovatel konstatoval, že v případě VZ 2 nebyl předmět plnění nijak mimořádný, kdy jde pouze „o přizpůsobení běžné softwarové aplikace možnosti příjmu a výdeje balíkových zásilek na externích výdejních místech“. Uvedeným dle Úřadu navrhovatel sám připouští, že požadavky na technologickou platformu dodavatele (tedy HW a SW dodavatele) nejsou nijak složité, neboť softwarové aplikace dodavatelů jsou s ohledem na jejich funkčnost běžné a srovnatelné.
223. S ohledem na výše uvedené skutečnosti nepovažuje Úřad nevymezení bližších požadavků na výkon nebo funkci technologické platformy požadované zadavatelem v rámci předmětu plnění VZ 2 jako pochybení zadavatele, které by způsobovalo neurčitost či nejednoznačnost vymezení předmětu plnění VZ 2 a které by zapříčinilo situaci, že zadavatel v zadávacím řízení na VZ 2 neobdržel ve lhůtě pro podání nabídek žádnou nabídku.
224. Další nedostatek ve vymezení předmětu plnění VZ 2 spatřuje navrhovatel v chybějící specifikaci maximálního počtu poboček, které zadavatel v jednotlivých měsících (či jiných časových intervalech) po dobu trvání smlouvy vybere ze seznamu dodavatele, u nichž bude dodavatel povinen vyjednat službu výdej/příjem zásilek, včetně zastropování takových požadavků po celou dobu trvání smlouvy.
225. K výše uvedenému Úřad nejprve uvádí, že v článku 5.2.1 závazného návrhu smlouvy na VZ 1 bylo stanoveno, že „Poskytovatel je povinen mít ve své síti po celou dobu trvání účinnosti Smlouvy nejméně 2000 BP. Poskytovatel je povinen zaslat Objednateli elektronickou formou ve formátu .xls seznam všech BP v jeho síti (dále jen „Seznam“) Seznam v elektronické podobě tvoří Přílohu č. 8 této Smlouvy“. Tamtéž v článku 5.2.3 bylo uvedeno, že „Objednatel je oprávněn vybrat ze Seznamu libovolný počet BP za účelem Příjmu a (nebo) Výdeje Zásilek prostřednictvím těchto BP ze strany Poskytovatele.“
226. K výše uvedeným článkům závazného návrhu smlouvy na VZ 1 směřovala žádost o vysvětlení zadávací dokumentace. Ve své odpovědi zadavatel uvedl, že „Zadavatel předpokládá na začátku minimálně 500 míst s postupným rozšiřováním dle jeho potřeb. Z nabídnutých subjektů předpokládá Zadavatel výběr těch BP, které budou vyhovovat geografickému rozložení a jeho interním analýzám.“ Dále zadavatel uvedl, že „Výběr bude probíhat v průběhu účinnosti smlouvy a za podmínek stanovených ve smlouvě.“
227. V rámci VZ 2 provedl zadavatel změnu zadávací dokumentace oproti výše uvedenému původnímu znění v rámci VZ 1 a článek 5.2.3 závazného návrhu smlouvy upravil do následujícího znění: „Objednatel je oprávněn vybrat se Seznamu libovolný počet BP za účelem zajištění Příjmu a (nebo) Výdeje Zásilek prostřednictvím těchto BP ze strany Poskytovatele, přičemž se Objednatel zavazuje mít takto vybráno nejméně 500 BP do konce prvního roku od účinnosti Smlouvy, nejméně 1000 BP do konce druhého roku od účinnosti Smlouvy a nejméně 1500 BP do konce třetího roku od účinnosti této Smlouvy.“ Z uvedeného tedy vyplývá, že se zadavatel zavazuje mít vybráno k prvnímu výročí smlouvy nejméně 500 poboček Balíkovny, k druhému nejméně 1 000 poboček Balíkovny a ke třetímu nejméně 1 500 poboček Balíkovny.
228. K uvedenému se vyjádřil zadavatel i v rámci vysvětlení zadávací dokumentace k VZ 2, v němž zopakoval minimální počty poboček Balíkovny, které vybere k prvním třem výročím smlouvy, přičemž dále uvedl, že nemá v úmyslu vybírat pobočky Balíkovny v měsíčním či jiném intervalu.
229. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel v rámci zadávacích podmínek VZ 2 provedl změnu dané zadávací podmínky oproti VZ 1, přičemž definoval pro VZ 2 přibližný časový harmonogram rozšiřování sítě poboček Balíkovny.
230. I přes výše uvedenou změnu zadávacích podmínek v rámci VZ 2 však navrhovatel trval na přesněji vymezeném časovém harmonogramu rozšiřování sítě poboček Balíkovny, např. stanovením měsíčních přírůstků provozoven do sítě poboček Balíkovny. Jak však uvedl zadavatel ve svém vysvětlení zadávací dokumentace VZ 2, výše uvedený postup neměl v úmyslu a přibližný harmonogram rozšiřování sítě poboček ponechal pouze s ohledem na jím stanovené minimální počty vybraných poboček navázaných na jednotlivá výročí účinnosti smlouvy.
231. K námitce navrhovatele, že zadávací podmínky VZ 2 připouští situaci, kdy po dodavateli bude zadavatel požadovat aktivaci např. 1 500 poboček Balíkovny během 14 dnů, Úřad sděluje následující. Podle článku 5.2.1 vzorového návrhu smlouvy na VZ 2 má mít dodavatel po celou dobu účinnosti smlouvy ve své síti nejméně 2 000 provozoven a zadavatel z nich může kdykoli jakýkoli počet vybrat k aktivaci. Zadavatel se dále dle zadávacích podmínek VZ 2 zavázal, že v průběhu prvního roku účinnosti smlouvy vybere k aktivaci nejméně 500 poboček Balíkovna, v průběhu druhého roku dalších nejméně 500 poboček Balíkovny a v průběhu třetího roku dalších minimálně 500 poboček. Jak vyplývalo již z vysvětlení zadávací dokumentace k VZ 1, zadavatel bude rozšiřovat síť poboček Balíkovny podle svých potřeb. Dále je ze zadávací dokumentace k VZ 2 zřejmé, že účelem VZ 2 bylo vybudovat síť nejméně 2 000 výdejních míst nových poboček Balíkovny. Závazný návrh smlouvy rovněž obsahuje ujednání, že dodavatel bude mít po celou dobu účinnosti smlouvy ve své síti oněch nejméně 2 000 provozoven, z nichž bude zadavatel podle svých potřeb vybírat provozovny k aktivaci. Z uvedeného tedy vyplývá, že dodavatel již od počátku musí počítat s možností, že zadavatel provede výběr všech 2 000 provozoven k aktivaci kdykoliv v průběhu účinnosti smlouvy.
232. Zadávací dokumentace k VZ 2 však také obsahuje „zmírňující“ ujednání obsažená v článcích 5.2.5 a 5.2.7 závazného návrhu smlouvy, dle kterých je dodavatel povinen úspěšně vyjednat poskytování služeb výdej/příjem zásilek u 80 % provozoven ze svého seznamu, které zadavatel označí k aktivaci. Jedná se tedy o ujednání, která umožňují dodavateli pokrýt možné neúspěšné vyjednání zajištění služeb výdeje a příjmu zásilek na části provozoven, které mají být podle zadavatele zaktivovány.
233. Úřad tedy shrnuje, že nastavení zadávacích podmínek VZ 2 umožňuje zadavateli zvolit k aktivaci větší množství provozoven (např. 1 500), nicméně dodavatel je povinen vyjednat aktivaci pouze u 80 % z nich. Uvedená situace jistě může být pro dodavatele logisticky náročná, neboť ze smluvních ujednání vyplývá, že aktivace má být dodavatelem provedena do 14 kalendářních dnů od oznámení zadavatele o výběru dané provozovny, nicméně dodavatel musí s tímto podnikatelským rizikem počítat již od prvopočátku účinnosti smlouvy a zohlednit tuto skutečnost při stanovení své nabídkové ceny, u jejíž kalkulace musí vycházet z možnosti zapojení celé své sítě poboček, resp. alespoň minimálního počtu 2 000 poboček požadovaných zadavatelem.
234. Úřad dále sděluje, že dopad zadávacích podmínek VZ 2 působil na všechny potencionální dodavatele stejně. Každý z těchto dodavatelů, který měl zájem o plnění VZ 2, musel uvážit podnikatelské riziko (a započítat jej do nabídkové ceny), které plynulo z charakteru zadavatelem poptávaného plnění, neboť rozsah plnění (např. 500 nebo 2 000 aktivních poboček v období prvního roku od účinnosti smlouvy) je dán do značné míry vývojem na trhu balíkových zásilek a poptávkou po dané službě, kdy tyto veličiny lze jen stěží predikovat, a tím pádem potřebou zadavatele vybrat větší či menší množství poboček Balíkovny k aktivaci například v určitém kraji či městě, kde současná kapacita poštovních provozoven a stávajících poboček Balíkovny nestačí pokrýt poptávku po výdeji/příjmu balíkových zásilek. Současný stav na trhu s balíkovými zásilkami jen demonstruje nepředvídatelnost vývoje poptávky po službách typu Balíkovna, neboť nouzový stav vyhlášený v souvislosti s pandemickou situací v České republice a s tím související omezený či zrušený provoz obchodů, přesun nákupů z obchodů či obchodních domů na internetový obchod, nahrává skutečnosti, že zadavatel ve spolupráci s vybraným dodavatelem zajistil otevření celkem 1 500 nových poboček Balíkovny již v průběhu 2 měsíců od uzavření Smlouvy, neboť poptávka po výdejních místech balíkových zásilek je s ohledem na uvedené velmi vysoká. V této souvislosti lze rovněž odkázat na tvrzení zadavatele v jeho vyjádření ze dne 7. 12. 2020, v němž mimo jiné konstatoval, že za období od 1. do 24. 11. 2020 bylo podáno celkem 5,2 mil. balíků, což představuje nárůst o 1,7 mil. balíků oproti stejnému období v roce 2019, tj. na pracovní den činí nárůst o téměř 50 %.
235. Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí dále poukazuje na vyjádření společnosti PPL CZ, v němž k dotazu Úřadu, zda shledává jako možnou překážku bránící podání své nabídky v zadávacím řízení na VZ 2 skutečnost, že zadavatel v rámci zadávacích podmínek VZ 2 nespecifikoval maximální počet výdejních míst, které zadavatel v jednotlivých časových úsecích po dobu trvání smlouvy vybere ze seznamu dodavatele a u nichž bude dodavatel povinen vyjednat příjem/výdej zásilek, vč. zastropování takových požadavků po dobu trvání smlouvy, případně skutečnost, že zadavatel blíže nespecifikoval své požadavky na výměnu výdejních míst dodavatele, společnost PPL CZ odpověděla „ano“.
236. K uvedenému Úřad konstatuje, že i přes výše uvedený názor společnosti PPL CZ setrvává na svých argumentech uvedených výše. Tedy jednak, že zadavatel stanovil v zadávacích podmínkách VZ 2 přibližný časový harmonogram rozšiřování sítě poboček Balíkovny v průběhu účinnosti smlouvy, a to stanovením minimálních počtů poboček, které vybere k aktivaci v každém roce v průběhu prvních tří let od účinnosti smlouvy. A dále, že zadávací podmínky VZ 2 obsahovaly vymezení minimálního a maximálního počtu provozoven, které vybere zadavatel k aktivaci v průběhu účinnosti smlouvy, neboť právě předpokládaná aktivace nejméně 500 poboček Balíkovny v každém roce v prvních třech letech od účinnosti smlouvy představuje dolní hranici každého z uvedených časových období a maximální hranice je vymezena požadavkem zadavatele na 2 000 provozoven, které musí mít dodavatel ve své síti v průběhu celé účinnosti smlouvy, přičemž každý z dodavatelů musel při přípravě své nabídky shodně kalkulovat s těmito limity. Skutečnost, že zadavatel nestanovil současně s tím i maximální počet poboček, které vybere k aktivaci v jednotlivých měsících (či jiných časových intervalech) po dobu trvání smlouvy, nelze dle Úřadu přičítat k tíži zadavateli, resp. nelze z tohoto důvodu dovozovat neurčitost zadávacích podmínek VZ 2, jelikož výběr poboček souvisí s aktuálními potřebami zadavatele vzniknuvšími až během účinnosti smlouvy, které nemohl zadavatel při koncipování zadávacích podmínek VZ 2 objektivně předvídat.
237. S ohledem na výše uvedené skutečnosti neshledal Úřad ani tuto námitku navrhovatele jako důvodnou a zadávací podmínky VZ 2 nepovažuje v daném ohledu za nezákonné či omezující hospodářskou soutěž.
238. K námitce navrhovatele napadající skutečnost, že zadavatelem nebyl v rámci zadávacích podmínek VZ 2 specifikován garantovaný minimální a maximální počet vydaných/přijatých balíků na aktivních pobočkách Úřad uvádí, že zadavatel stanovil maximální počet přijatých vydaných/přijatých balíkových zásilek na 20 zásilek denně na jednu provozovnu Balíkovny, což vyplývá již ze samotného vymezení předmětu VZ 2 v rámci článku 2.1 „Druh a předmět plnění“ zadávací dokumentace k VZ 2. Co se týče navrhovatelem namítaného nestanovení minimálního počtu vydaných/přijatých balíků na jednotlivých pobočkách, k uvedenému se vyjádřil zadavatel ve své odpovědi č. 6 v rámci vysvětlení zadávací dokumentace VZ 2, kde uvedl, že „není schopen určit minimální počty balíkových zásilek, jelikož ty se odvíjí od chování klientů a jejich poptávky po nabízené službě.“ K tomu Úřad dodává, že na výše uvedený počet balíkových zásilek v rámci jedné provozovny Balíkovny opět dopadá podnikatelské riziko dodavatele, neboť lze stěží objektivně předvídat počet zásilek, které budou podány či vyzvednuty ze strany klientů na jednotlivých provozovnách. Na vytíženějších pobočkách bude s vysokou pravděpodobností maximální možné denní množství 20 zásilek na provozovnu naplněno, méně vytížené provozovny oproti tomu mohou přijmout/vydat pouze zlomek své denní kapacity. S ohledem na tyto skutečnosti Úřad přisvědčil zadavateli, že objektivně nelze stanovit zadavatelem garantované minimum přijatých/vydaných balíkových zásilek na jednu provozovnu, neboť se tyto hodnoty budou provozovnu od provozovny lišit.
239. K námitce navrhovatele, že zadavatel v rámci zadávací dokumentace k VZ 2 nestanovil poměr zásilek s dobírkou a bez dobírky se vyjádřil zadavatel již ve vysvětlení zadávací dokumentace k VZ 2, když uvedl, že „Předpokládaný poměr počtu transakcí s dobírkou/bez dobírky je zohledněn v poměru váhy hodnotících kritérií zakázky.“ K tomu Úřad odkazuje na bod 4.1 „Kritéria hodnocení“ zadávací dokumentace VZ 2, v němž je stanoveno dílčí hodnotící kritérium nabídková cena za 1 transakci bez dobírky s váhou 60 % a kritérium nabídková cena za 1 transakci s dobírkou s váhou 40 %. Z předmětného ustanovení zadávací dokumentace VZ 2 ve spojení s vysvětlením zadávací dokumentace poskytnutým zadavatelem lze tedy uzavřít, že potenciální dodavatelé disponovali informací o předpokladu zadavatele, že 3/5 zásilek budou bez dobírky a 2/5 budou s dobírkou. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že společnost navrhovatele působí na trhu s obstaráváním balíkových zásilek již 10 let. I podle svého vyjádření je navrhovatel silným hráčem na trhu s příjmem/výdejem balíků. Jakožto zkušený dodavatel tak navrhovatel bezpochyby disponuje vlastními interními analýzami a znalostmi o tom, jak se na daném trhu pohybuje poměr zásilek s dobírkou či bez dobírky a je schopen své zkušenosti a znalosti zapracovat do své nabídkové ceny na jednu zásilku s dobírkou a bez dobírky, zejména pak v situaci, kdy zná zadavatelem předpokládaný poměr.
240. Nedostatečnost zadávacích podmínek VZ 2 spatřuje navrhovatel i v tom, že zadavatel neuvedl, jak bude probíhat výměna aktivních poboček (uzavření jedné a otevření jiné), což pro dodavatele znamená značné náklady a riziko ztráty, neboť otevření a uzavření pobočky s sebou nese značné náklady, a proto za situace, kdy není definována maximální hranice těchto úkonů a ani minimální množství zásilek, není dodavatel schopen tyto náklady rozpočítat a stanovit požadovanou jednotkovou cenu za zásilku.
241. V této souvislosti Úřad odkazuje na článek 5.2.4 závazného návrhu smlouvy na VZ 2, podle něhož je zadavatel oprávněn kdykoli zaslat dodavateli písemné oznámení o výběru pobočky Balíkovny za účelem zajištění služeb příjmu/výdeje balíkových zásilek. Zadavatel je také oprávněn kdykoli písemně dodavateli oznámit ukončení poskytování služeb příjmu/výdeje na vybraných pobočkách Balíkovny. K ukončení poskytování služeb na pobočkách Balíkovny dojde za podmínek a ke dni uvedenému v oznámení.
242. Jak uvedl zadavatel již ve vysvětlení zadávacích podmínek k VZ 1, výběr jednotlivých poboček Balíkovny k aktivaci bude probíhat podle geografického rozložení a interních analýz. Nicméně Úřad uvádí, že i na zde uvedenou problematiku dopadá nemožnost predikovat vývoj poptávky po službách příjmu/výdeje balíkových zásilek na jednotlivých provozovnách aktivovaných zadavatelem. Zadavatel může jistou pobočku vyhodnotit jako pro jeho potřeby výhodnou (odpovídající geografickému rozložení, nacházející se na frekventovaném místě, apod.) a dodavatel ji zaktivuje. Avšak v průběhu času může nastat situace, kdy např. majitel provozovny bude nucen zaktivovanou provozovnu uzavřít (a tedy i pobočku Balíkovny), nebo např. z důvodu otevření pobočky konkurenční logistické společnosti v sousední ulici dojde ke značnému poklesu vytíženosti dané pobočky Balíkovny a zadavatel ji vyhodnotí jako již neperspektivní a oznámí dodavateli záměr provozovnu uzavřít. Uvedené modelové situace jsou skutečnosti, se kterými musí počítat každý dodavatel a riziko z nich plynoucí započíst do nabídkové ceny.
243. Nemožnost zadavatele uvedené situace předvídat vede k nemožnosti stanovit konkrétní počet „výměn“ poboček Balíkovny v určitém období. I v zájmu zadavatele je vybrat takovou pobočku Balíkovny, která se bude z dlouhodobého hlediska jevit jako stabilní, a která tudíž výměnu potřebovat nebude. Avšak s ohledem na skutečnost, že závazný návrh smlouvy na VZ 2 předpokládá plnění v délce 5 let, těžko může zadavatel počet „výměn“ poboček za dobu plnění VZ 2 předvídat. Nicméně tuto „proměnnou“ nebo možnost „fluktuace“ poboček je nutné považovat za součást předmětu plnění VZ 2 a dodavatel tedy s tímto rizikem musí počítat.
244. Za nedostatek zadávací dokumentace VZ 2 považuje navrhovatel rovněž skutečnost, že zadavatel nestanovil předpokládané parametry zásilek, neboť jak uvádí, dopravci vyžadují rozměrové či váhové parametry pro sestavení individuálního ceníku a tyto parametry mají vliv i na skladové prostory každé potencionální pobočky.
245. K výše uvedenému se vyjádřil zadavatel ve své odpovědi č. 5 v rámci vysvětlení zadávací dokumentace k VZ 2, v němž uvedl, že neníschopen předvídat chování jednotlivých zákazníků a na základě toho stanovit průměrnou hmotnost a rozměr jedné balíkové zásilky. Zadavatel předpokládá, že se může jednat jak o malé, tak větší balíkové zásilky, přičemž hmotnost a rozměry balíkových zásilek jsou obecně stanoveny v poštovních podmínkách, které jsou veřejně dostupné. Nabídkové ceny mají dle zadavatele zahrnovat veškeré náklady poskytovatele s plněním smlouvy, tj. včetně nákladů na obslužnou činnost pobočky Balíkovny, viz čl. 3.2 návrhu smlouvy. K tomu Úřad dodává, že předmětem plnění VZ 2 mělo být rozšíření poskytování výdeje/příjmu balíkových zásilek i mimo síť poštovních provozoven, jak tomu bylo dosud (v únoru 2020 disponoval zadavatel celkem 450 pobočkami Balíkovny na poštovních provozovnách). Jednalo se tedy o přenesení určitých procesů, postupů a pravidel výdeje/příjmu balíkových zásilek na provozovatele nových poboček Balíkoven. Stejná omezení co do hmotnosti a rozměru podaného/vydaného balíku tak platila stejně jak pro pobočky Balíkovny na poštovní provozovně či depu, tak následně i na nové pobočce Balíkovny. Dodavatelé byli již ze zadávací dokumentace k VZ 2 informováni o druzích balíkových zásilek, které je možné v rámci pobočky Balíkovny přijmout/vydat. Konkrétně příloha č. 2 „Přehled základních povinností na BP“ závazného návrhu smlouvy definuje zásilky, které je možné uložit na pobočce Balíkovny. Jedná se o Balík Do balíkovny, Na poštu, Do ruky, Komplet, Expres a EMS vnitrostátní. Konkrétní maximální hmotnosti a rozměry pro jednotlivé uvedené druhy balíkových služeb lze dohledat na veřejně přístupných webových stránkách zadavatele[15]. Jedná se o běžné typy balíkových zásilek, které jsou v rámci poboček Balíkovny na poštovních provozovnách standardně přijímány/vydávány. S ohledem na výše uvedené skutečnosti nespatřuje Úřad nezákonnost v postupu zadavatele, kdy v rámci zadávacích podmínek VZ 2 nespecifikoval předpokládané parametry zásilek.
246. Dalším nedostatkem zadávací dokumentace je dle navrhovatele skutečnost, že nabídková cena musí zahrnovat i veškeré blíže nespecifikované náklady poskytovatele spojené s plněním smlouvy a poskytováním služeb zadavateli. Navrhovatel odkazuje na bod 5.1.6 návrhu smlouvy, z něhož plyne, že součástí ceny jsou i další úpravy technologické platformy, vč. tzv. vystavených služeb, které nejsou přesně specifikovány.
247. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že k vystaveným službám směřoval jeden z dotazů již v rámci žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace k VZ 1. Tazatel žádal o sdělení časového horizontu od podpisu smlouvy, kdy bude dodavateli předána technická specifikace vystavených služeb. Zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace k VZ 1 uvedl, že „Po podpisu smlouvy se sejdou bezodkladně technické týmy Zadavatele a Poskytovatele. Z jednání vznikne technická specifikace. Tedy předpokládaný termín dodání technické specifikace bude 14 dnů od podpisu smlouvy.“
248. Příloha č. 1 závazného návrhu smlouvy na VZ 2 obsahuje informace o technické specifikaci a akceptačních testech. Tato příloha uvádí výčet a definici jednotlivých vystavených služeb (např. služby Naskladnění zásilky, Výdej zásilky či Odvoz zásilky). Uvádí se zde, že přesný popis vystavených služeb bude dodán po podpisu smlouvy. V rámci jednání technických týmů obou smluvních stran bude možné provést drobné úpravy webových služeb, ale nebude možné změnit jejich účel. Dále citovaná příloha č. 1 označuje některé z vystavených služeb jako tzv. služby rozvojové (např. služby Převzetí zásilky k podání, Svoz zásilky k podání či Storno převzetí zásilky), které podle zadávacích podmínek nejsou povinnou součástí akceptačních testů přizpůsobeného SW dodavatele pro účely výdeje/příjmu zásilek.
249. V odpovědi č. 8 zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace k VZ 2 uvedl, že „specifikoval rozsah vystavených služeb, které jsou automaticky součástí plnění. Ostatní (rozvojové) služby budou implementovány po výzvě dle 5.1.6 smlouvy. Část rozvojových služeb se týká podání zásilky a část automatizace procesů. Výzvu pošle zadavatel podle situace na trhu, proto si vyhrazuje právo tyto služby neobjednat. V nabídce musí každý účastník počítat s plnou implementací a není tedy důvod, aby se nabídky nedaly porovnat. Zadavatel je přesvědčen, že pro stanovení ceny je popis vystavených služeb dostatečný.“
250. Zadavatel tak výše uvedeným vysvětlením zadávací dokumentace VZ 2 potenciální dodavatele informoval o tom, že mají v rámci stanovení nabídkové ceny započíst jak služby vystavené, tak i služby rozvojové, u kterých má dodavatel počítat s plnou implementací (ačkoliv k implementaci těchto služeb nemusí vůbec dojít). V rámci zadávacích podmínek VZ 2 přitom zadavatel jednoznačně taxativně vymezil jak služby vystavené, tak služby rozvojové. Konečná technická specifikace vystavených služeb má být dokončena až po podpisu smlouvy (po schůzce technických týmů zadavatele a dodavatele), nicméně úpravu připouští zadávací podmínky jen minimální. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad odmítá tvrzení navrhovatele, že by dodavatelé museli do svých nabídkových cen zahrnout i další blíže nespecifikované náklady, jelikož přesný rozsah vystavených a rozvojových služeb byl dodavatelům předem znám, včetně informace o nutnosti zahrnout do své nabídkové ceny plnou implementaci těchto služeb.
251. Na základě všech výše uvedených skutečností shledává Úřad navrhovatelem napadené zadávací podmínky VZ 2 související s vymezením předmětu plnění VZ 2 za stanovené v souladu s § 36 odst. 1 a 3 zákona, přičemž jejich nastavení nemohlo v daném případě bezdůvodně omezit okruh potenciálních dodavatelů.
K námitce ohledně nepřiměřenosti smluvních pokut
252. Dalším bodem námitek navrhovatele proti zadávacím podmínkám VZ 2 bylo nastavení smluvních pokut, které s ohledem na jejich rozsah a výši navrhovatel považuje za nepřiměřené.
253. Ke smluvním pokutám Úřad obecně uvádí, že smluvní pokuta je občanskoprávním institutem sloužícím k utvrzení dluhu v případě, že jedna ze smluvních stran poruší smluvenou povinnost. K posouzení toho, zda je smluvní pokuta nepřiměřená, a k jejímu případnému snížení je pravomocný soud v občanském soudním řízení, a to na návrh dlužníka [srov. ustanovení § 2048 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“)]. Smyslem přezkumu výše smluvní pokuty ze strany Úřadu však není snaha nahrazovat úlohu soudů v občanském soudním řízení, nýbrž zhodnotit vliv takto koncipovaného utvrzení dluhu na účast v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Výše smluvních pokut by vždy měla být také nastavena s přihlédnutím k předmětu plnění veřejné zakázky (resp. by v její výši měla být zohledněna cena plnění, rizika dodavatele a zadavatele, atd.). Je v ní zohledněno nejen finanční hledisko možné ztráty plynoucí z nesplnění závazků, ale také např. riziko poškození dobrého jména či pověsti.
254. Navrhovatel ve svých námitkách uvádí, že úprava smluvních pokut podle článku 11 závazného návrhu smlouvy na VZ 2 je co do okruhu závazků i samotné výše pokut zjevně nepřiměřená. Nicméně navrhovatel jím uváděnou zjevnou nepřiměřenost nijak nekonkretizuje. Pouze uvádí, že nastavení smluvních pokut v rámci VZ 2 může vést dodavatele k rozdílné kalkulaci rizika a následnému předložení neporovnatelných nabídek.
255. Účelem rozšiřování sítě poboček Balíkovny je podle vyjádření zadavatele „naplňování základních kvalitativních požadavků stanovených pro poskytování základních služeb za současné racionalizace poštovní sítě a zefektivnění provozu zadavatele“. Stanovené smluvní pokuty v rámci zadávacích podmínek VZ 2 souvisí především s porušením závazku dodavatele zajistit na vybraných pobočkách Balíkovny služby výdeje/příjmu zásilek či neschopnosti zajistit domluvené množství poboček Balíkovny.
256. Neschopnost dodavatele dostát svým závazkům by tak v důsledku ovlivnila rychlost, spolehlivost a pravidelnost poskytovaných služeb a dopadla i na pověst zadavatele jakožto poskytovatele poštovních a balíkových služeb. Ke stanovení smluvních pokut se vyjádřil i sám zadavatel, když uvedl, že výše stanovených smluvních sankcí je dána významem řádné realizace poptávaných služeb pro zadavatele a rizikem případných nároků ze způsobené újmy a sankcí ze strany dozorovacích orgánů (Český telekomunikační úřad).
257. Z dokumentace o zadávacím řízení na VZ 2 ani z dalších skutečností zjištěných v průběhu správního řízení nevyplynuly žádné informace, které by vedly k potvrzení námitky navrhovatele o nepřiměřenosti smluvních pokut. K tomu lze podpůrně uvést, že shodně stanovená výše smluvních pokut v rámci zadávacího řízení na VZ 1 umožnila sestavení a podání nabídky vybraného dodavatele (přičemž v zadávacím řízení na VZ 2 byl dle svého tvrzení rovněž schopen podat nabídku, která byla však doručena zadavateli až po uplynutí lhůty pro podání nabídek) a rovněž z Úřadem provedeného šetření na trhu nevyplynulo, že by výše smluvních pokut odradila některého z možných dodavatelů (kromě navrhovatele) od podání nabídky. V této souvislosti lze poukázat na vyjádření společnosti PPL CZ, která výslovně uvedla, že výše smluvních pokut by pro ni nepředstavovala překážku bránící podání nabídky, neboť by ji zohlednila ve své cenové nabídce. Byť tedy nebyla jmenovaná společnost dle svého tvrzení v době zahájení zadávacího řízení na VZ 2 schopna realizovat předmět plnění VZ 2 s ohledem na skutečnost, že disponovala sítí pouze 1 800 výdejních míst namísto zadavatelem požadovaných 2 000, lze k jí uvedeným odpovědím na Úřadem položené dotazy podpůrně přihlédnout jakožto k názoru dodavatele znalého relevantního trhu.
258. S ohledem na výše uvedené skutečnosti neshledává Úřad smluvní pokuty stanovené zadavatelem v závazném návrhu smlouvy na VZ 2 za nepřiměřené a bránící hospodářské soutěži.
K námitce ohledně nezákonného stanovení technického kvalifikačního předpokladu
259. Navrhovatel ke stanovenému technickému kvalifikačnímu předpokladu v článku 3.2.4.1 zadávací dokumentace k VZ 2 uvádí, že ustanovení § 79 odst. 2 zákona umožňuje za účelem prokázání splnění technické kvalifikace použít taxativní výčet jednotlivých kritérií technické kvalifikace a způsob jejího prokázání. Zadavatelem stanovený způsob prokázání splnění technické kvalifikace dle navrhovatele nespadá do taxativního výčtu vymezeného zákonem, přičemž zadavatel nemůže dle názoru navrhovatele požadovat splnění jiných kritérií než stanovených v § 79 odst. 2 zákona.
260. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel stanovil předmětný technický kvalifikační předpoklad tak, že „Dodavatel ve své nabídce prokáže formou čestného prohlášení, že je poskytovatelem technologické platformy (HW a SW sloužící k zajištění platebního styku a evidence transakcí v retailu), která je implementovaná alespoň na 2 000 retailových pobočkách, přičemž zároveň zajištuje servisní podporu a aktualizace pro tuto technologickou platformu.“
261. Podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. j) zákona může k prokázání technické kvalifikace zadavatel požadovat přehled nástrojů nebo pomůcek, provozních nebo technických zařízení, které bude mít dodavatel k plnění veřejné zakázky k dispozici.
262. Podle ustanovení § 86 odst. 2 věty první zákona platí, že pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel v žádosti o účast, předběžné nabídce nebo nabídce nahradit předložení dokladů čestným prohlášením.
263. Podle § 167 odst. 1 zákona může zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky požadovat i jiná kritéria kvalifikace než jsou uvedena v části čtvrté.
264. Obecně lze konstatovat, že technická kvalifikace slouží k ověření personálních a technických kapacit dodavatele, popřípadě k ověření odborných schopností a zkušeností dodavatele, pokud jsou nezbytné k plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Cílem tohoto institutu je, aby byly hodnoceny pouze ty nabídky dodavatelů, kteří jsou reálně schopni plnit předmět plnění veřejné zakázky včas a odpovídající kvalitě.
265. Lze zjednodušeně uvést, že pokud jsou předmětem plnění veřejné zakázky například zemní a výkopové práce, může zadavatel k prokázání splnění technické kvalifikace požadovat přehled strojové techniky, prostřednictvím které bude dodavatel práce zajišťovat. V šetřeném případě bylo předmětem plnění VZ 2 zajištění služby výdeje/příjmu balíkových zásilek na pobočkách, které jsou vybaveny platformou dodavatele umožňující platební styk a evidenci transakcí v retailu a dodavatel zároveň zajišťuje servisní podporu a aktualizaci této technologické platformy. Lze tedy konstatovat, že plnění VZ 2 mělo být zajišťováno právě skrze technologickou platformu dodavatele. Ona technologická platforma tak představuje technický prostředek, jehož prostřednictvím bude dodavatel veřejnou zakázku realizovat.
266. Ustanovení § 86 odst. 2 umožňuje, aby byl požadavek předložení dokladů k prokázání splnění technické kvalifikace nahrazen čestným prohlášením, pokud tuto variantu zadavatel v zadávací dokumentaci přímo nezakáže. V případě zadávacího řízení na VZ 2 zadavatel nahrazení dokladu čestným prohlášením přímo stanovil.
267. S ohledem na výše uvedené Úřad uvádí, že zadavatelem stanovený technický kvalifikační předpoklad lze podřadit pod § 79 odst. 2 písm. j) zákona, kdy dodavatel předložením požadovaného čestného prohlášení potvrzuje, že je poskytovatelem technického zařízení (technologické platformy), které bude mít k dispozici při plnění VZ 2.
268. Dále ve svých námitkách navrhovatel uvedl, že stanovený technický kvalifikační předpoklad vyžadující implementaci technologické platformy alespoň na 2 000 retailových pobočkách je excesivní a eliminující téměř všechny možné dodavatele.
269. V této souvislosti lze konstatovat, že požadavek zadavatele na prokázání splnění technické kvalifikace je v obecné rovině vždy nutně považovat za relativně diskriminační v tom ohledu, že znemožňuje přístup k plnění veřejné zakázky těm dodavatelům, kteří předmětný požadavek na technickou kvalifikaci nesplňují. Relativní (legitimní) diskriminace v podobě řádně stanovených požadavků na technickou kvalifikaci však nezakládá rozpor se zásadou zákazu diskriminace ve vztahu k dodavatelům ve smyslu § 6 odst. 2 zákona, neboť je odůvodněna legitimním ekonomickým zájmem zadavatele na hospodárnosti a účelnosti vynaložené investice. Právě dostatečně zkušený a technicky a personálně vybavený dodavatel totiž poskytuje zadavateli přiměřenou záruku toho, že za částku odpovídající ceně nejvhodnější nabídky obdrží plnění ve všech směrech odpovídající zadávacím podmínkám. Vždy musí rozsah požadované technické kvalifikace korespondovat s rozsahem plnění veřejné zakázky.
270. K uvedené námitce navrhovatele Úřad uvádí, že podle článku 5.1.6 závazného návrhu smlouvy na VZ 2 je dodavatel povinen mít po celou dobu trvání účinnosti smlouvy ve své síti nejméně 2 000 provozoven. Tedy nejméně 2 000 provozoven, na nichž je implementována technologická platforma dodavatele. Dodavatel, který měl zájem na plnění VZ 2 tak musel s ohledem na výše uvedené počítat s podmínkou, že po celou dobu účinnosti smlouvy bude muset ve své síti zajišťovat nejméně 2 000 provozoven. Tedy, že musí mít vyjednáno celkem 2 000 retailových poboček s technologickou platformou dodavatele, která bude využívána při plnění VZ 2. Uvedeným technickým kvalifikačním předpokladem si tak zadavatel ověřil, že dodavatel má k dispozici potřebné množství retailových poboček s implementovanou technologickou platformou, která odpovídala minimálnímu rozsahu sítě poboček, které bude muset mít dodavatel k dispozici od prvního okamžiku účinnosti smlouvy. Výše stanovený požadavek na prokázání splnění technické kvalifikace tedy dle názoru Úřadu odpovídá rozsahu plnění VZ 2.
271. O nutnosti ověřit si určité technické zázemí (předpoklady) dodavatele s ohledem na předmět plnění (a jeho rozsah) svědčí dle názoru Úřadu i samotné vyjádření navrhovatele ze dne 18. 1. 2021, v němž sdělil Úřadu seznam dodavatelů, kteří dle jeho přesvědčení byli schopni plnit předmět VZ 2 a uvedl, že „podle přesvědčení navrhovatele mají zejména všichni uvedení dodavatelé působící v oblasti přepravy balíkových zásilek veškeré personální, organizačně-technické, znalostní i finanční předpoklady k tomu, aby byli schopni poskytovat zadavateli plnění, které bylo předmětem 2.VZ.“
272. Nadto lze podpůrně uvést, že schopnost prokázat stanovený technický kvalifikační předpoklad výslovně potvrdila rovněž společnost PPL CZ ve svém vyjádření ze dne 25. 1. 2021. Z veřejně dostupných zdrojů[16] lze dále dohledat, že společnost navrhovatele zajišťuje v ČR téměř 2 800 výdejních míst (tedy téměř 2 800 retailových poboček s implementovanou technologickou platformou navrhovatele). Tedy i navrhovatel uvedený technický kvalifikační předpoklad, stejně jako vybraný dodavatel, splňuje.
273. Úřad tedy uzavírá, že výše zmíněný zadavatelem stanovený požadavek na prokázání splnění technické kvalifikace neshledává nijak nepřiměřený, diskriminační či omezující hospodářskou soutěž.
274. Na základě všech výše uvedených skutečností proto Úřad dospěl k závěru, že v šetřeném případě došlo kromě naplnění formálních podmínek pro oprávněné použití JŘBU podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona, rovněž k naplnění materiálních podmínek umožňujících daný postup, jelikož zadavatel nezapříčinil důvody pro uzavření Smlouvy v JŘBU svým předchozím postupem v původním (otevřeném) zadávacím řízení na VZ 2 v podobě nezákonného nastavení zadávacích podmínek VZ 2.
K délce lhůty mezi zrušením zadávacího řízení na VZ 2 a zahájením JŘBU
275. Navrhovatel ve svém návrhu současně uvádí, že zadavatel dle jeho názoru postupoval v rozporu se zákonem, když zahájil zadávání JŘBU v nepřiměřené lhůtě po zrušení předchozího otevřeného řízení na VZ 2.
276. Úřad uvádí, že navrhovatel poukazuje především na znění zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jehož ustanovení § 23 odst. 2 uvádělo, že při splnění podmínek uvedených v odstavci 1 citovaného ustanovení může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění za předpokladu, že podstatně nezmění zadávací podmínky a zahájí jednací řízení bez uveřejnění bezodkladně po zrušení předchozího zadávacího řízení.
277. Ustanovení o délce lhůty, která má být zadavatelem dodržena mezi zrušením otevřeného řízení a zahájením jednacího řízení bez uveřejnění, však již není v současné době v účinném znění zákona implementováno. Pakliže tedy bylo úmyslem zákonodárce lhůtu pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění v citovaném ustanovení aktuálně účinného zákona vůbec neupravovat, není zadavatel v tomto konkrétním případě žádnou takovou zákonnou lhůtou vázán.
278. Současně nelze považovat lhůtu, která nastala mezi zrušením zadávacího řízení na VZ 2 a zahájením JŘBU, za nepřiměřeně dlouhou, a to s ohledem na následující skutečnosti.
279. Podle usnesení vlády ČR č. 208 ze dne 22. 3. 2017 musí členové vlády a vedoucí ostatních ústředních orgánů státní správy informovat vládu před uzavřením smlouvy a předložit jí písemné stanovisko Pracovní skupiny pro transparentní veřejné zakázky u nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění. Bude-li stanovisko kladné, bude materiál předložen vládě pro informaci.
280. V šetřeném případě zrušil zadavatel zadávací řízení na VZ 2 nejpozději dne 30. 3. 2020 (datum odeslání oznámení o zrušení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek).
281. Dne 16. 4. 2020 vydala Pracovní skupina pro transparentní veřejné zakázky souhlasné stanovisko k použití jednacího řízení bez uveřejnění v šetřené veřejné zakázce. O tomto záměru zadat šetřenou veřejnou zakázku formou jednacího řízení bez uveřejnění byla následně informována vláda ČR.
282. JŘBU bylo zahájeno odesláním výzvy k jednání vybranému dodavateli dne 3. 7. 2020. Délka lhůty mezi souhlasným stanoviskem Pracovní skupiny pro transparentní veřejné zakázky a zahájením JŘBU tak činila cca 2,5 měsíce.
283. K výše uvedenému Úřad dále poznamenává, že dne 12. 3. 2020 vyhlásila vláda ČR v souvislosti s šířením koronaviru SARS-CoV-2 nouzový stav na území České republiky, v důsledku čehož byla přijata celá řada souvisejících opatření omezujících veřejný život, obchod a služby. Výše uvedený vyhlášený nouzový stav skončil dne 17. 5. 2020, přičemž některá omezení spojená s pandemickou situací setrvávala i nadále. V této souvislosti je nutné přihlédnout k tomu, že situace na jaře roku 2020 poznamenala všechny oblasti veřejného i obchodního života, zadávání veřejných zakázek nevyjímaje. Docházelo k rušení již zahájených zadávacích řízení a zároveň byla realizace jiných zadávacích řízení odložena.
284. S ohledem na výše popsané skutečnosti Úřad nepřisvědčil tvrzení navrhovatele, že šetřené JŘBU bylo zadavatelem provedeno nezákonně v důsledku nepřiměřené délky lhůty mezi zrušením zadávacího řízení na VZ 2 a zahájením předmětného JŘBU.
K návrhu navrhovatele na provedení dalšího dokazování Úřadem
285. Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí ze dne 22. 2. 2021 navrhuje, aby Úřad provedl další důkazy, konkrétně formou zaslání doplňující žádosti o poskytnutí stanoviska adresované společnostem WE|DO CZ a DPD CZ, dále formou zaslání žádosti zadavateli a vybranému dodavateli o sdělení informací a předložení kopií veškeré komunikace vedené těmito subjekty v souvislosti s výběrem Balíkoven Partner ze seznamu všech BP v síti dodavatele. Nadto navrhovatel žádá o provedení důkazu svědeckou výpovědí vybraných zaměstnanců zadavatele a zástupců vybraného dodavatele, včetně zaslání žádosti předsedovi Pracovní skupiny pro transparentní veřejné zakázky o sdělení informací ohledně rozsahu přezkoumání důvodnosti použití JŘBU pro zadání šetřené veřejné zakázky, včetně kopie veškerých listin souvisejících s tímto posouzením.
286. K navrhovatelem navrženým důkazům v podobě zaslání doplňující žádosti o poskytnutí stanoviska adresované společnostem WE|DO CZ a DPD CZ, ve které by byli tyto společnosti opakovaně požádány o jejich vyjádření k otázce, jež byla obsažena v předchozí žádosti Úřadu ze dne 19. 1. 2021 pod bodem 2, a na kterou ve svých předchozích přípisech neodpověděly, Úřad uvádí, že se jmenovaných společností na tyto skutečnosti již dotazoval, přičemž jmenované společnosti Úřadu sdělily, že nebyly schopny předmět plnění VZ 2 v době zahájení daného zadávacího řízení realizovat, resp. nejsou schopny zodpovědět Úřadem položené dotazy. Úřad proto neshledal důvody pro opakované dotazování se jmenovaných společností na tytéž skutečnosti, k jejichž zodpovězení již byly jednou Úřadem vyzvány a požadované stanovisko Úřadu neposkytly.
287. Co se týče návrhu navrhovatele na provedení důkazů formou zaslání žádosti zadavateli a vybranému dodavateli o sdělení informací a předložení kopií veškeré komunikace vedené těmito subjekty v souvislosti s výběrem Balíkoven Partner ze seznamu všech BP v síti dodavatele a návrhu na provedení důkazu svědeckou výpovědí vybraných zaměstnanců zadavatele a zástupců vybraného dodavatele, prostřednictvím nichž se navrhovatel snažil prokázat skutečnost, že zadavatel poskytl vybranému dodavateli další informace o harmonogramu rozšiřování sítě poboček Balíkovny, Úřad odkazuje na již výše uvedené závěry v bodě 198. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v němž neshledal důvody pro provedení tohoto důkazu s odkazem na nutnost dodržení zásady koncentrace správního řízení.
288. Ohledně navrhovatelem požadovaného provedení důkazu formou zaslání žádosti předsedovi Pracovní skupiny pro transparentní veřejné zakázky o sdělení informací ohledně rozsahu přezkoumání důvodnosti použití JŘBU pro zadání šetřené veřejné zakázky, včetně kopie veškerých listin souvisejících s tímto posouzením, Úřad konstatuje, že i v tomto případě nepřistoupil k provedení tohoto důkazu s ohledem na dodržení zásady koncentrace správního řízení. Navrhovatel totiž mohl tento návrh na provedení důkazů učinit již v rámci jím podaného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele s ohledem na skutečnost, že povinnost předkládat vládě ČR záměr zadavatele realizovat veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění společně se stanoviskem Pracovní skupiny pro transparentní veřejné zakázky vyplývá z veřejně dostupného právního předpisu, kterým je usnesení vlády č. 208 ze dne 22. 3. 2017. Nadto Úřad dále uvádí, že jednotlivé aspekty, které Pracovní skupina pro transparentní veřejné zakázky zohledňovala při svém posouzení důvodnosti použití JŘBU ze strany zadavatele, jsou pro přezkum dané věci Úřadem irelevantní, jelikož právě Úřad je orgánem příslušným k přezkumu zákonnosti postupu zadavatele v JŘBU podle zákona.
289. Úřad je toho názoru, že jím shromážděné podklady pro vydání rozhodnutí, které jsou součástí správního spisu, jsou dostatečné k posouzení dané věci. Z výše uvedených důvodů se tedy Úřad rozhodl neprovádět navrhovatelem dodatečně navrhované důkazy dne 22. 2. 2021 po ukončení shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí ze strany Úřadu.
Závěr
290. S ohledem na všechny skutečnosti uvedené výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce došlo k naplnění formálních i materiálních podmínek pro oprávněné použití JŘBU, pročež nejsou dány důvody pro uložení zákazu plnění Smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem dne 1. 10. 2020 podle § 254 odst. 1 písm. a) zákona. Z tohoto důvodu Úřad předmětný návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění Smlouvy podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Mgr. Tomáš Fiala, Ph.D., advokát, Italská 753/27, 120 00 Praha 2
2. Česká pošta, s. p., Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1
3. SAZKA services s. r. o., K Žižkovu 851/4, 190 00 Praha 9
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] BP – Balíkovna Partner
[2] viz https://tenderarena.cz/dodavatel/seznam-profilu-zadavatelu/detail/Z0002718
[3] Dostupných na internetovém odkazu https://www.skupina.coop
[4] např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu ze dne 29. 6. 2017
[5]https://www.sazkamobil.cz/podpora/prodejny/
[6]https://www.pokladny.com/
[7]https://www.dotykacka.cz/o-spolecnosti/
[8]https://www.ppl.cz/o-nas
[9]https://www.dpd.com/cz/cs/cekam-balik/vydejni-mista/
[10]https://www.wedo.cz/mapa
[11]https://www.skupina.coop/profil-skupiny-coop
[12]https://www.zasilkovna.cz/media/o-nas
[13] Pro úplnost Úřad dodává, že v rámci provedeného průzkumu trhu se nedotazoval zadavatelem identifikovaného dodavatele SAZKA Czech, neboť jmenovaný dodavatel spadá do koncernu s vybraným dodavatelem, jenž je účastníkem tohoto správního řízení a jehož vyjádření k šetřené problematice je již obsahem správního spisu
[14] Pouze nad rámec uvedeného Úřad doplňuje, že v rámci VZ 1 obdržel zadavatel celkem 31 žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, přičemž ani jedna z nich rovněž nespočívala v žádosti o bližší identifikaci požadavků na technologickou platformu dodavatele.
[15]https://www.ceskaposta.cz/sluzby/baliky
[16]https://www.zasilkovna.cz/media/o-nas