112. Pokud uvážíme zadavatelem předkládaný harmonogram, kdy uzavření smlouvy na veřejnou zakázku by mělo nastat v únoru 2022 a k řádnému dodání požadovaných vozidel by tak mělo dojít nejpozději v době 7 – 8 měsíců ode dne uzavření smlouvy, je očividné, že dodržení včasnosti plnění by bylo na vážkách i za situace, že by plnil vybraný dodavatel, který již disponuje Drážním úřadem schváleným typem trolejbusu, který by odpovídal právě požadavkům zadavatele na dodávané trolejbusy v nyní posuzovaném případě. V ostatních situacích, tj. především pokud by byl schvalován nový typ trolejbusu, byl by daný termín dodání nejpozději do dne 30. 9. 2022 pro každého dodavatele reálně nesplnitelný, a to uvážíme-li zadavatelem předpovídanou dobu pro plnění v rozmezí 7 – 8 měsíců ode dne uzavření smlouvy, a i pokud bychom uvažovali (čistě hypotetickou situaci), že by k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku došlo současně s koncem lhůty pro podání nabídek (18. 10. 2021).
113. Úřad konstatuje svůj závěr, že je zřejmé, že v tomto případě stanovený termín k dodání požadovaných trolejbusů do dne 30. 9. 2022 je nutno považovat za neadekvátní (nepřiměřený) povaze předmětu plnění veřejné zakázky, neboť není objektivně splnitelný pro potenciální dodavatele, kteří by důvodně jinak byli schopni požadované trolejbusy dodat a projevili zájem o plnění veřejné zakázky, čímž daná podmínka vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
114. Skutečnost, že zadavatel nebral při stanovování zadávacích podmínek zřetel na délku schvalovacího procesu před Drážním úřadem (v případech řízení o schválení typu trolejbusu či schválení odchylky od již schváleného typu, pokud by byl nařízen zkušební provoz) potvrzuje sám zadavatel, když ve svých vyjádření sděluje, že „do doby výroby nezapočítává dobu zkušebního provozu, neboť zkušební provoz není nutný u všech vyrobených trolejbusů, ale pouze u prototypů v rámci vývoje a schvalovacího procesu u Drážního úřadu.“
115. Rovněž když zadavatel ve vyjádření k návrhu popisuje své představy ohledně toho, že není nutné osvědčovat u Drážního úřadu „nějak složitě“ každé jednotlivé vyrobené vozidlo, je z úvah zadavatele patrné, že zadavatel pamatuje toliko na situace, kdy bude vyrábět a dodávat požadovaná vozidla dodavatel, který již obdobný vhodný typ trolejbusu schválený Drážním úřadem má k dispozici, a naopak dodavatele, kteří by museli schvalovací proces typu vozidla teprve absolvovat, zcela opomíjí.
116. V tomto duchu zadavatel dále argumentuje, když tvrdí, že „[j]estliže má navrhovatel zájem dodávat trolejbusy pro provoz v České republice, je na něm, aby předem zahájil vývoj trolejbusu a zajistil si příslušná povolení tak, aby se mohl řádně výběrových řízení účastnit. (…) Ohrazuje‑li se navrhovatel tím, že není povinen zahájit vývoj a vynakládat finanční prostředky na vývoj trolejbusu bez toho, aby měl jistotu o budoucím plnění, byť jediného vozidla, uvádíme k tomuto, že v tomto bodě se jedná čistě o podnikatelské riziko navrhovatele. Laurin & Klement také museli vyrobit první automobil předtím, než jej začali nabízet a prodávat. Navrhovateli nic nebrání, aby zahájil vývoj trolejbusu, který by měl být schválen u Drážního úřadu pro provoz na území České republiky. (…) Nejedná se o žádné požadavky na odlišná technická kritéria od jiných trolejbusů dodávaných v rámci České republiky, která by vyžadovala speciální vývoj a podléhala by novému schválení u Drážního úřadu. Trolejbus požadovaný zadavatelem je z technického hlediska uplatnitelný i ve všech ostatních trolejbusových provozech v České republice.“ Zároveň se zadavatel brání v tom smyslu, že dodávky trolejbusů nepovažuje za specifické plnění, když jen v České republice je momentálně v provozu přes 1 000 trolejbusů. Zadavatel své požadavky na úpravu trolejbusů nepovažuje nijak za přemrštěné či nesplnitelné. „Zadavatel nepožaduje žádná odlišná technická kritéria od jiných trolejbusů dodávaných v rámci České republiky. Trolejbus požadovaný zadavatelem je z technického hlediska uplatnitelný i ve všech ostatních trolejbusových provozech v České republice a nemusí být zvlášť schvalován ze strany Drážního úřadu.“
117. Uvedené argumentaci zadavatele dle názoru Úřadu nelze přisvědčit, neboť dostatečně nereflektuje specifika předmětu plnění, které poptává, a sice, že trolejbusy se vyrábějí a nechávají schvalovat Drážním úřadem na základě objednávky konkrétního objednatele se specifickými požadavky (aniž by to znamenalo, že se jedná o požadavky jakkoliv přemrštěné či neobvyklé), a nikoli jako typy vozidel „na sklad“ s jednotnými parametry. Úřad konstatuje, že by ani nebylo přiměřené a spravedlivé po dodavatelích požadovat, aby před účastí v jakémkoliv zadávacím řízení a před výběrem dodavatele, bez vazby na konkrétní uzavřený závazek k dodání vozidel, nechávali vyrábět a absolvovali celý proces schvalování nového typu trolejbusu Drážním úřadem, a to bez jistoty následného odběru i jediného vozidla. Byť takový postup dodavatelů obecně nelze vyloučit, nebylo by spravedlivé takový postup po dodavatelích vyžadovat, jak argumentuje a vymezením zadávacích podmínek v důsledku činí zadavatel v nyní šetřeném případě. Tento postup by vedl ke značným nákladům na straně dodavatelů (již vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky lze mít za to, že hodnota výroby a dodání 1 ks trolejbusu dle specifik zadavatele přesahuje částku 10 000 000 Kč bez DPH). Zároveň ani není jakkoliv garantována uplatnitelnost trolejbusu vyrobeného dle požadavků zadavatele (které by navíc dodavatel mohl před zahájením zadávacího řízení toliko leda odhadovat či spíše „věštit“) u jiných zadavatelů, neboť různí zadavatelé mohou mít a mají různé požadavky na konstrukci trolejbusů (rozměry, napájecí síť atd.).
118. Jinými slovy, nelze po dodavatelích s ohledem na výše uvedené spravedlivě požadovat, aby začali nový typ trolejbusu dle požadavků zadavatele vyrábět a nechat schvalovat již ve chvíli, kdy se seznámí se zadávacími podmínkami, aniž by měli jistotu, že se stanou vybraným dodavatelem. Navíc při zvážení zjištěné délky výrobního procesu trolejbusu a procesu schvalování u Drážního úřadu (tj. okolo 13 či 14 měsíců) je pravděpodobné, že by to dodavatelé nestihli, ani kdyby začali trolejbus dle požadavků zadavatele v této veřejné zakázce vyrábět ihned po zahájení zadávacího řízení, resp. po seznámení se se zadávacími podmínkami.
119. Dále je třeba vzít v potaz situaci na trhu s trolejbusy, který má charakter nově se rozvíjejícího trhu, kdy trolejbusy pro zadavatele v České republice v posledních letech dodával téměř výhradně dodavatel ŠKODA (v případě trolejbusů bez parciálního pohonu zcela výlučně, v případě trolejbusů s parciálním pohonem pak s jednou jedinou výjimkou), a pro dodavatele, kteří se snaží v posledních letech na trhu s trolejbusy etablovat, je tak téměř nemožné, aby již dříve vyrobili vozidla s odpovídající specifikací, když dodávky buď nerealizovali, anebo je realizovali ve spolupráci s dodavatelem ŠKODA, který byl „finálním“ dodavatelem a disponuje tak příslušným schváleným typem vozidla.
120. Situace se v tomto ohledu nijak neliší od situace posuzované v řízení završeném rozhodnutím S0121/2021/VZ a na zjištění a závěry tam uvedené lze v plné míře odkázat (viz zejména body 257. až 259. odůvodnění rozhodnutí S0121/2021/VZ), byť tam učiněné závěry Úřad vztáhl výslovně k trhu s parciálními trolejbusy, jak již bylo řečeno, nelze shledat relevantní důvod, který by charakteristiku a závěry ohledně rozvíjejícího se trhu, a z toho vyplývající důsledky, jakkoliv měnil v případě dodávek trolejbusů bez parciálního pohonu. Dle názoru Úřadu pro vyčleňování trhu s trolejbusy na další dílčí segmenty nebyl zjištěn žádný opodstatňující důvod. Není důvod rozlišovat trh s trolejbusy snad do dalších podkategorií, když specifika co se týče možného okruhu dodavatelů a především věcné a časové náročnosti dodání a absolvování schvalovacího procesu u Drážního úřadu jsou u všech vozidel trolejbusů stejné.
121. Pro úplné zmapování situace na trhu Úřad následně předkládá kompletní výčet i těch zadávacích řízení, jejichž předmětem byly dodávky trolejbusů nikoliv parciálních (tedy slovy zadavatele „klasických“ trolejbusů, tzn. takových, jejichž konstrukce nezahrnuje další, pomocný pohon pro pojezd vozidla bez přímého napájení z trolejového vedení, typicky trakční akumulátor), u nichž byla v letech 2017 až 2021 uzavřena smlouva na veřejnou zakázku:
a. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2017-007283 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Nákup 2 kloubových nízkopodlažních trolejbusů MHD v roce 2017“ vyplývá, že dne 23. 2. 2017 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města České Budějovice a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).
b. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2017-009084 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka nových trolejbusů-2016“ vyplývá, že dne 24. 3. 2017 byla uzavřena na smlouva na veřejnou zakázku (resp. část č. 1 „Dodávka 2 ks nových dvoučlánkových trolejbusů“) mezi zadavatelem Dopravní podnik Ostrava a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA (na předmětnou část č. 1 veřejné zakázky týkající se dodání vozidel bez parciálního pohonu byla v tomto zadávacím řízení podaná jediná nabídka).
c. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2017-018285 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka trolejbusů a CNG autobusů pro Dopravní podnik měst Chomutova a Jirkova a. s.“ vyplývá, že dne 3. 7. 2017 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku (resp. na část A veřejné zakázky týkající se trolejbusů) mezi zadavatelem Dopravní podnik měst Chomutova a Jirkova a. s. a vybraným dodavatelem ŠKODA (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).
d. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2017-030919 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka patnácti nízkopodlažních trolejbusů“ vyplývá, že dne 25. 10. 2017 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města Pardubic a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).
e. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2017-032368 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Nákup 11 kloubových nízkopodlažních trolejbusů MHD v roce 2018“ vyplývá, že dne 2. 11. 2017 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města České Budějovice a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).
f. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2018-040556 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka 2 ks standardních trolejbusů a 1 ks velkokapacitního trolejbusu“ vyplývá, že dne 14. 11. 2018 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik měst Chomutova a Jirkova a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA (v tomto zadávacím řízení byla podaná jediná nabídka).
g. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2019-005512 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka pěti trolejbusů“ vyplývá, že dne 4. 1. 2019 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města Pardubic a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA (v tomto zadávacím řízení byla podána jediná nabídka).
h. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2019-027841 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Ekologická veřejná doprava v Jihlavě - trolejbusy“ a písemné zprávy zadavatele ze dne 8. 8. 2019 vyplývá, že dne 8. 8. 2019 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města Jihlavy, a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA (v tomto zadávacím řízení byla podána jediná nabídka).
i. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2020-035560 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka trolejbusů v roce 2020“ a písemné zprávy zadavatele ze dne 8. 4. 2020 vyplývá, že dne 6. 2. 2020 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Městský dopravní podnik Opava, a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA (v tomto zadávacím řízení byly podány dvě nabídky).
j. Z Oznámení o výsledku zadávacího řízení (ev. č. F2021-006335 ve Věstníku veřejných zakázek) na veřejnou zakázku „Dodávka až 40 ks kloubových nízkopodlažních trolejbusů v letech 2021 - 2024“ a písemné zprávy zadavatele ze dne 22. 2. 2021 vyplývá, že dne 27. 1. 2021 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku mezi zadavatelem Dopravní podnik města Brna, a.s. a vybraným dodavatelem ŠKODA (v tomto zadávacím řízení byly podány dvě nabídky).
122. Z výše uvedeného vyplývá, že na základě smluv uzavřených od roku 2017 na veřejné zakázky (přičemž lze předpokládat, že takové plnění pořizují pouze veřejní zadavatelé), jejichž předmětem byly dodávky trolejbusů, dodával trolejbusy pouze dodavatel ŠKODA (s jedinou výjimkou v případě veřejné zakázky dodávky parciálních trolejbusů v Jihlavě, kdy se vybraným dodavatelem stal dodavatel TRAM FOR ENVI), téměř ve všech zadávacích řízení dodavatel ŠKODA také jako jediný podal nabídku.
123. Z výše uvedených zjištění tedy vyplývá, že trh s trolejbusy v České republice má charakter rozvíjejícího se trhu, kdy se na trh, na němž v minulých letech působil dominantní dodavatel ŠKODA, dostaly nové subjekty, které se snaží na trhu etablovat, či subjekty, které dříve při výrobě a dodávkách spolupracovaly s dodavatelem ŠKODA a nyní se snaží „osamostatnit“ a na trh přinést trolejbusy pod vlastní značkou (dodavatel TRAM FOR ENVI, navrhovatel, dodavatel SOR Libchavy).
124. V souvislosti se závěrem, že vzhledem ke zmíněné charakteristice situace na relevantním trhu je na místě následovat snahu o otevření tohoto trhu co největšímu počtu dodavatelů, lze poukázat na závěry předsedy Úřadu učiněné v rozhodnutí č. j. ÚOHS-33127/2021/161/Tmi ze dne 7. 10. 2021 a především v rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0134/2021/VZ, č. j. ÚOHS-36080/2021/162/JSr ze dne 8. 11. 2021, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí S0121/2021/VZ. Z posledně uvedeného vyplývá: „Zadavatel se v rozkladu vymezuje proti tomu, že by měl být tvůrcem hospodářské soutěže. S ohledem na objem finančních prostředků, které se v segmentu veřejných zakázek promítají, však zadavatelé již z povahy věci jsou těmi, kdo výrazně určují rozvoj trhů. Svou poptávkou mají možnost zaměřit se na nové či inovativní výrobky a dopomoci tak rozvoji daného trhu. Zajisté to není jejich hlavním úkolem takto na trh působit, ale na místě je nicméně shledat, že do jisté míry je potřeba zadavateli povinnost spočívající v neprohlubování nežádoucího stavu konkrétního segmentu hospodářské soutěže skutečně stanovit. Primárním cílem práva veřejných zakázek je pochopitelně hospodárné vynakládání veřejných peněz, s čímž však při důkladném posouzení souvisí otevírání trhu většímu počtu dodavatelů. Základní premisou v této věci totiž je, že absence soutěže při nabídce dodávek, služeb a stavebních prací veřejným zadavatelům, jinými slovy také existence monopolu dodavatele (případně dodavatelů) v určité části trhu, je základní příčinou deformace těchto nabídek a umělého navyšování cen, za které dominující dodavatelé na konkrétním trhu svá plnění nabízejí. (…) Zadavatel je oprávněn ve smyslu § 36 odst. 1 zákona omezit hospodářskou soutěž, toto omezení je však povinen řádně odůvodnit. V případě, že se jedná o plnění poskytované na relevantním trhu, který je značně uzavřený, nový nebo rozvíjející se, je povinen své požadavky přizpůsobit zájmu na otevření hospodářské soutěže.“
125. Úřad k tomu dodává, že v tomto případě vzhledem k situaci na trhu není adekvátní bránit v účasti v zadávacím řízení dodavateli, jako je např. navrhovatel, který se dříve přinejmenším podílel na dodávkách trolejbusů jako výrobce elektrických výzbrojí a nyní se snaží „osamostatnit“ a na trh přinést trolejbusy pod vlastní značkou, a to pouze z toho důvodu, že takový dodavatel dosud nedodával trolejbus přímo odpovídající specifikům trolejbusu požadovaným zadavatelem ve zde posuzovaném zadávacím řízení, a jako takový tudíž tento dodavatel v současnosti nedisponuje vhodným již Drážním úřadem schváleným typem trolejbusu. Právě popsaná situace nyní nastala. Pokud zadavatel ve zde šetřeném případě nevymezil v zadávacích podmínkách dobu pro dodání vozidel v dostatečném časovém rozsahu, tj. včetně dostatečné časové rezervy adekvátní délce schvalovacího procesu před Drážním úřadem (schvalovací proces nového typu trolejbusu či významné technické odchylky dle zjištění Úřadu trvá v řádu několika měsíců), poté takovým postupem vytváří zadavatel situaci, kdy bez objektivního věcného důvodu brání určitým dodavatelům v ucházení se o veřejnou zakázku, byť nejsou důvodné pochybnosti, že by tito byli schopni dodat požadovaná vozidla, pokud by k jejich dodání měli dostatečný časový prostor, který by jim umožňoval absolvovat schvalovací proces před Drážním úřadem (pro upřesnění Úřad dodává, že případné „zdržení“ v plnění zároveň ani nesouvisí s okolnostmi, které by primárně mohl dodavatel ovlivnit, jako je např. délka samotné výroby a konstrukce vozidla, v tomto ohledu se v plánovaném odhadu všichni dodavatelé i zadavatel relativně shodují, avšak rozhodující je až schvalovací proces na konstrukci vozidla navazující, přičemž k jehož absolvování vymezený nejzazší termín pro dodání dne 30. 9. 2022 neposkytuje odpovídající časový prostor, aniž by to dodavatel případně mohl ovlivnit).
126. Pokud budou zadávací podmínky vymezující dobu pro plnění nastaveny i v jiných zadávacích řízeních, jejichž předmětem je dodávka trolejbusů, nedostatečně krátce tak, jak je zadavatel nastavil v šetřeném případě, nikdy nebudou mít dodavatelé, kteří se na trhu trolejbusů teprve etablují, spravedlivé a rovné podmínky tak, aby měli možnost se zadávacích řízení účastnit a veřejné zakázky získávat a na základě toho pak disponovat Drážním úřadem schválenými typy trolejbusů pod vlastní značkou (obdobně jako dosud dominantní dodavatel ŠKODA), byť by se jednalo o kvalifikované dodavatele objektivně způsobilé dodávat požadované trolejbusy.
127. Úřad k tomu dodává, že u trhu, na kterém se pohybuje velmi nízký počet subjektů a kde se pohybuje dodavatel, jehož pozice je na trhu znatelně silnější než pozice ostatních subjektů, kteří se na trh teprve snaží proniknout, je třeba dbát zvýšené pozornosti zadavatelů, aby stanovením zadávacích podmínek tuto situaci nepodporovali a bezdůvodně ostatním subjektům působícím na trhu nebránili v účasti v zadávacích řízeních. Zadavatel, ačkoli není povinen svoje požadavky přizpůsobovat jednotlivým dodavatelům, nemůže dodavatelům bránit v přístupu k veřejné zakázce (ať už úmyslně či s ohledem na neznalost specifik trhu).
128. Úřad k tomu konstatuje, že zadavateli sice nepřísluší konstatovat, zda některý z dodavatelů na trhu je v dominantním postavení či nikoli, ale měl by při stanovení zadávacích podmínek zohlednit situaci na relevantním trhu, zvlášť, jde-li o trh, který se teprve rozvíjí a na kterém působí velmi nízký počet subjektů, a zadávací podmínky stanovit tak, aby nevytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže.
129. Na základě těchto závěrů Úřad konstatuje, že takto nepřiměřeně stanovené podmínky plnění vytváří bezdůvodné překážky, které omezují hospodářskou soutěž a dochází tak ke skryté formě nepřípustné diskriminace, kdy zadavatel znemožňuje takovýmto nastavením nepřiměřeně krátké doby pro plnění veřejné zakázky podání nabídky potencionálních účastníků, kteří by se jinak o plnění veřejné zakázky též mohli způsobile ucházet.
130. Dále k tomu Úřad uvádí, že se nejedná o důvodné omezení hospodářské soutěže. Tedy případ, kdy by vzhledem k dostatečnému zdůvodnění ze strany zadavatele bylo možno akceptovat i zadávací podmínky, které by primárně byly nastaveny způsobem, který omezuje hospodářskou soutěž, ale s ohledem na oprávněné a zdůvodněné potřeby zadavatele by se jednalo o omezení hospodářské soutěže povolené.
131. Zadavatel ve svých vyjádření připouští, že ke způsobu stanovení termínu dodání v zadávacích podmínkách veřejné zakázky jej vedla též okolnost, že dle podmínek schváleného dotačního titulu požadované trolejbusy musí být dodány nejpozději do 30. 9. 2022, k čemuž např. v rozhodnutí o námitkách dodává: „Nebudou-li trolejbusy dodány včas, nebude zadavatel moci čerpat k úhradě kupní ceny dotaci. Termín je proto stanoven také s ohledem na dostupnost financování kupní ceny z prostředků Evropské unie. Zadavatel nemůže být nucen, aby na sebe převzal riziko, že mu plnění nebude dodána včas, z toho důvodu nesplnění podmínky pro vyplacení dotace a nebude mít dostatek finančních prostředků pro úhradu kupní ceny.“ K tomuto Úřad uvádí, že je primární povinností a odpovědností zadavatele nastavit zadávací podmínky tak, aby nedocházelo k porušení zákona a omezování hospodářské soutěže. Riziku případného prodlení s plněním veřejné zakázky (a porušení podmínek dotace) se zadavatel může snažit předcházet odpovídajícím nastavením zadávacích podmínek, též jako včasným postupem při zahájení příslušného zadávacího řízení s dostatečným předstihem, nikoliv však postupem v rozporu se zákonem či základními zásadami zadávání veřejných zakázek. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0401/2019/VZ, č. j. ÚOHS-04397/2020/521/Opi ze dne 7. 2. 2020 (potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-14765/2020/321/Tmi ze dne 19. 5. 2020), v němž se Úřad vyjádřil ke zdůvodnění délky lhůty pro plnění termínem pro čerpání dotace tak, že pouze takové zdůvodnění je samo o sobě nedostatečné a nepřiléhavé, neboť zadavatel nese odpovědnost za vymezení zadávacích podmínek objektivním a přiměřeným způsobem. Nad to Úřad uvádí, že jak vyplývá z příslušného stanoviska řídícího orgánu IROP, tento orgán potvrdil, že je skutečně možné umožnit, na žádost příjemce dotace, z určitých důvodů prodloužení termínu realizace projektu za nejzazší datum ukončení realizace projektu uvedené v textu výzvy IROP, přičemž v tomto konkrétním případě by bylo možné uvažovat o prodloužení realizace projektu k nejzazšímu datu 31. 12. 2023 (viz body 46. a 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
132. Dále z vyjádření zadavatele k návrhu vyplývá blíže nikterak nerozvedené obecné tvrzení zadavatele, že zadavatel „má zájem na dodání trolejbusů ve stanoveném termínu také s ohledem na své nastávající potřeby vyplývající z nutnosti modernizovat svůj vozový park a své finanční možnosti.“ Úřad uvádí, že uvedené obecné konstatování též nikterak dostatečně neobjasňuje zadavatelem stanovený termín plnění předmětu veřejné zakázky.
133. Zadavatel též odkazuje na své vlastní zkušenosti z předchozích veřejných zakázek na dodávky autobusů a trolejbusů, přičemž tvrdí, že i z nich vyplývá, že lze považovat za přiměřený a dostačující termín plnění „více než 1 rok“ od uveřejnění a zahájení zadávacího řízení. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel v této souvislosti zmiňuje celkem tři veřejné zakázky. Již z údajů uváděných o těchto veřejných zakázkách samotným zadavatelem je pak zřejmé, že nejstarší z nich byla realizována již v letech 2013 až 2015, tedy ani okolnosti jejího plnění nemohou svědčit o aktuálních podmínkách dodání trolejbusů a příslušného trhu. Dále zadavatel zmiňuje veřejnou zakázku z roku 2018 na dodávky 10 ks parciálních trolejbusů, přičemž sám konstatuje, že zde dodavatel nebyl schopen dodržet stanovenou dobu pro plnění. Zadavatel též odkazuje na veřejnou zakázku „Dodávka trolejbusů v roce 2020“ týkající se dodávky 5 ks trolejbusů, přičemž jak uvádí sám zadavatel, smlouva s vybraným dodavatelem byla uzavřena dne 6. 2. 2020 a všech 5 trolejbusů bylo dodáno dne 16. 12. 2020. Dodáno tedy bylo až více než cca 10 měsíců po uzavření smlouvy, tedy i okolnosti realizace této veřejné zakázky nasvědčují spíše tomu, že ani dodavatel ŠKODA nebyl schopen dodat 5 vozidel trolejbusů dříve než cca 10 měsíců od uzavření smlouvy (nikoliv ve lhůtě cca 7 až 8 měsíců od zadavatelem předpokládaného uzavření smlouvy v nyní šetřené veřejné zakázce).
134. K námitce navrhovatele, že jsou nepřímo diskriminováni potencionální dodavatelé, kteří nedisponují vozidlem uvedeným a schváleným pro český trh a zadavatel by proto měl stanovit termín dodání předmětu koupě např. do 13-14 měsíců ode dne účinnosti kupní smlouvy, zadavatel oponuje, že „nevidí důvod, proč by měl na dodávku trolejbusu čekat tak dlouhou dobu, když na trhu jsou dodavatelé, kteří jsou schopni dodat trolejbusy v termínu požadovaném zadavatelem. Nedomníváme se, že by tímto zadavatel omezoval hospodářskou soutěž. Přisvědčí-li Úřad pro ochranu hospodářské soutěže této námitce navrhovatele, můžeme se dostat do situace, kdy zadavatel pro každou veřejnou zakázku bude potřebovat několik let, aby se do výběrového řízení mohl přihlásit každý dodavatel, dokonce i ten, který není schopen předmět veřejné zakázky splnit, ale měla by mu být poskytnuta lhůta k tomu, aby to dokázal.“ K uvedenému Úřad uvádí, že zadavatel v tomto případě argumentuje ad absurdum nepřiléhavě. Ostatní potenciální dodavatelé (jako např. navrhovatel) na trhu s trolejbusy působí minimálně jako poddodavatelé podstatných konstrukčních komponent dodávaných trolejbusů (např. koroserií či elektrické výzbroje), nelze tudíž shledat relevantní pochybnost, že by též nebyli schopni plnit jako hlavní dodavatelé (ať již samostatně či ve sdružení s dalšími dodavateli). Zadavatel má tudíž neopodstatněné obavy, že by snad byl nucen „čekat“ na jakékoliv dodavatele, na tož čekat roky. Jak již bylo ze všech výše uvedených důvodů shledáno, zadavatel neměl žádný relevantní důvod, proč vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže tím, že zvolil způsob stanovení dodací lhůty způsobem, který bez legitimního důvodu omezuje soutěž o veřejnou zakázku (dle provedených zjištění zcela jistě vylučuje z plnění veřejné zakázky dodavatele bez již schváleného typu trolejbusu dle požadavků zadavatele, a rovněž lze mít objektivní pochybnosti i o reálnosti splnění stanoveného termínu dodání do dne 30. 9. 2022 i v případě, že by dodavatel již disponoval shodným typem trolejbusu, který zadavatel požaduje).
135. Úřad dále dodává, že kromě toho, že v zadávacích podmínkách vymezený termín pro plnění veřejné zakázky je nepřiměřeně krátký a s účinky bezdůvodného omezení hospodářské soutěže diskriminující potenciální dodavatele, je nutné též konstatovat a přisvědčit navrhovateli ohledně toho, že předmětný způsob, kterým zadavatelem stanovil termín pro dodání trolejbusů není vhodně nastaven. Byť všichni dodavatelé, v případě takto stanoveného termínu dodání plnění, znají nejzazší termín dodání, je v případě takovéhoto předmětu plnění vhodné dodavatelům vždy garantovat minimální lhůtu pro dodání předmětu plnění, neboť zadavatel ani dodavatel nikdy nemá předem jistotu, kdy k uzavření smlouvy dojde a od jakého data lze po dodavateli legitimně požadovat přípravu dodávky předmětu plnění veřejné zakázky.
136. S ohledem na vše výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když v čl. 7.4 „Termíny plnění veřejné zakázky – dodávek“ zadávací dokumentace stanovil termín pro plnění veřejné zakázky „dodání všech 3 ks trolejbusů do 30. 9. 2022“ a v čl. III. smlouvy stanovil termín pro plnění veřejné zakázky tak, že „[p]rodávající se zavazuje dodat předmět koupě v termínu do 30. 9. 2022”, tj. způsobem, který vzhledem ke specifikům poptávaného předmětu plnění uvedené veřejné zakázky činí tento požadavek zadavatele nepřiměřeným a zároveň vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
K výroku II. rozhodnutí – uložení nápravného opatření
137. Podle § 263 odst. 3 zákona platí, že stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
138. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
139. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když v čl. 7.4 „Termíny plnění veřejné zakázky – dodávek“ zadávací dokumentace stanovil termín pro plnění veřejné zakázky „dodání všech 3 ks trolejbusů do 30. 9. 2022“ a v čl. III. přílohy č. 2 „Kupní smlouva“ zadávací dokumentace stanovil termín pro plnění veřejné zakázky tak, že „[p]rodávající se zavazuje dodat předmět koupě v termínu do 30. 9. 2022”, tj. způsobem, který vzhledem ke specifikům poptávaného předmětu plnění uvedené veřejné zakázky činí tento požadavek zadavatele nepřiměřeným a zároveň vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
140. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření, přičemž v daném případě nelze uložit jiné nápravné opatření než zrušení zadávacího řízení. S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
141. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
142. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
143. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení
144. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000,- Kč.
145. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
146. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2021000502.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží:
1. JUDr. Tomáš Hulva, MBA, LL.M., advokát, HULVA & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, náměstí Republiky 2/1, 746 01 Opava
2. Mgr. Michal Mazel, advokát, Mazel a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Belgická 276/20, Vinohrady, 120 00 Praha 2
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] V původním textu odpovědi Drážního úřadu se nenacházela informace, zda je uvedené tvrzení pravdivé či nikoli. Skutečnost, že je tvrzení pravdivé, potvrdil Drážní úřad na základě telefonické komunikace ze dne 23. 6. 2021.
[2] Rozhodnutí S0121/2021/VZ se týkalo přezkumu veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo dodání trolejbusů označovaných za parciální (tj. s pomocným pohonem), avšak uvedená skutková okolnost nezakládá žádné relevantní věcné důvody, které by odlišovaly uvedený případ od nyní šetřeného případu. Ze skutkových zjištění ohledně okruhu dodavatelů, výroby a dodání trolejbusů, právní regulace provozu trolejbusů, schvalovacího řízení u Drážního úřadu, ani dalších relevantních specifik dodávek vozidel trolejbusů (ať již parciálních, či nikoliv) žádné takové okolnosti nevyplývají.