z resortu Ministerstva dopravy ČR“, který tvoří přílohu č. 6 zadávací dokumentace.
147. Z preambule odkazovaného dokumentu pak vyplývá, že cílem tohoto dokumentu je stanovit
podmínky a pravidla výrobce a vlastníka produktů rodiny IS Aspe, tj. společnosti IBR,
pro poskytování služeb maintenance ze strany členů partnerské sítě IBR subjektům náležejícím
do rezortu Ministerstva dopravy ČR, tedy zadavatelům, kteří budou účastni na DNS.
148. V čl. 2 „Partnerský program IBR“ tohoto dokumentu se dále uvádí mj. následující:
„2.2
Výrobce Aspe umožňuje poskytování Maintenance produktů rodiny Aspe i prostřednictvím sítě
Partnerů, tj. právnických osob zaměřených na poskytování služeb a dodávek IT/SW, které mají
s IBR uzavřenou Partnerskou smlouvu.
2.3
Součástí uzavření Partnerské smlouvy je rovněž závazek Partnera respektovat a dodržovat
Pravidla partnerského programu IBR při prodeji a poskytování podpory produktů rodiny Aspe
(dále též jen jako ‚Pravidla‘), která stanovují základní rámec a principy fungování partnerské
sítě IBR.
2.4
Zaměstnanci Partnera, kteří budou vykonávat službu Maintenance absolvují potřebná školení
a získávají certifikaci Certified Aspe Professional AspeHub/AspeEsticon/AspeMip Admin
na úroveň Admin pro příslušné produktové portfolio rodiny Aspe (AspeHub, AspeEsticon,
AspeMip).
2.5
IBR v rámci partnerské sítě průběžně sleduje, aby Partneři, kteří se kvalifikovali do systému DNS
na ‚Podpora a rozvoj Aspe‘, měli platně uzavřené Partnerské smlouvy a aby jak oni sami, tak
jejich
zaměstnanci
měli
platné
certifikáty
Certified
Aspe
Professional
AspeHub/AspeEsticon/AspeMip Admin.“
Dle čl. 1.3 uvedeného dokumentu „[v]ýraz ‚Partnerská smlouva‘ představuje smlouvu
o spolupráci při prodeji a poskytování podpory produktů Aspe uzavřenou mezi IBR a právnickou
osobou - Partnerem.“ A dle čl. 1. 4 téhož dokumentu „[v]ýraz ‚Partner‘ představuje právnickou
osobu, která má uzavřenou s IBR Partnerskou smlouvu a má certifikované zaměstnance
pro rodinu Aspe.“
149. V daném případě jsou tedy dodavatelé ucházející se o zařazení do DNS (ať již nyní před jeho
zavedením či následně poté) povinni získat příslušná autorskoprávní oprávnění k poskytování
plnění veřejných zakázek (tedy k zásahům do programového vybavení ASPE) od výrobce
a vlastníka majetkových autorských práv daného softwarového produktu, tj. společnosti IBR.
Konkrétně se tak děje vstupem do partnerského programu IBR, tedy do partnerské sítě
36
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
společností IBR certifikovaných dodavatelů (s jí proškolenými zaměstnanci), kteří uzavřeli
s touto společností partnerskou smlouvu (smlouvu o spolupráci při prodeji a poskytování
podpory produktů ASPE), v důsledku čehož bude těmto subjektům ze strany společnosti IBR
umožněno oprávněné poskytování těchto služeb softwarové podpory a rozvoje
programového vybavení ASPE využívaného subjekty z rezortu Ministerstva dopravy účastných
na DNS. V praktické rovině průběhu zadávacího řízení pak předmětná podmínka nutnosti
členství v partnerském programu IBR byla zadavatelem vyjádřena v požadavku zadavatele,
aby dodavatelé v žádosti o účast předložili doklady vystavené společností IBR identifikované
v čl. 7 písm. c) a d) zadávací dokumentace. Certifikát dle písm. c) vypovídá o tom, že dodavatel
jakožto právnická osoba je partnerem IBR, jinými slovy je oprávněn realizovat prodej
a poskytovat podporu produktů ASPE. Dle písm. d) pak dodavatel musí předložit doklad
o platné certifikaci zaměstnance (alespoň jedné osoby z realizačního týmu, jímž prokazuje
splnění technické kvalifikace).
150. Na tomto místě Úřad shledává dílčí závěr, že nelze souhlasit s námitkou navrhovatele, který
v kontextu čl. 2.1 zadávací dokumentace („poskytování dílčích plnění spojených s podporou
a rozvojem programového vybavení ASPE bude respektovat Pravidla partnerského programu
IBR při poskytování maintenance produktů rodiny ASPE zákazníkům z resortu Ministerstva
dopravy ČR, jejichž aktuální znění tvoří přílohu č. 6 Zadávací dokumentace“) tvrdí, že se jedná
o neurčitou podmínku, která nedává účastníkům zadávacího řízení „jasný návod pro způsob
jejího prokázání“ a v důsledku se jedná o podmínku rozpornou se zásadou transparentnosti.
151. Je nutno vzít na vědomí, že zásada transparentnosti obsahuje několik rovin, které protkávají
celé zadávací řízení, kdy zastřešujícím cílem je, aby veřejná zakázka působila ve vztahu
k dodavatelům jako jasná a čitelná, a aby daná veřejná zakázka a zadávací řízení podléhali
efektivní veřejné kontrole a správnímu přezkumu (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J.,
Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon
o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 31). Jednou z výše uvedených
rovin transparentnosti je i jasnost, srozumitelnost a úplnost zadávacích podmínek, díky čemuž
jsou dodavatelé schopni jednoznačně pochopit zadávací podmínky, na základě čehož mohou
zvážit svou účast na zadávacím řízení a následně i koncipovat své nabídky. V tomto ohledu je
Úřad toho názoru, že zadavatel koncipoval zadávací dokumentaci v souladu se zásadou
transparentnosti, kdy z této je jasně patrné, jaké podmínky musí dodavatelé splnit, jaké
doklady musí v žádosti o účast předkládat [viz čl. 2.1 zadávací dokumentace a její příloha č. 6,
rovněž jako čl. 7 písm. c) a d) zadávací dokumentace].
152. Navíc podrobnosti k certifikačnímu procesu partnerství byly zadavatelem vysvětleny již
ve vysvětlení, změny nebo doplnění zadávací dokumentace č. 4 uveřejněné na profilu
zadavatele dne 12. 10. 2021 (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kde zadavatel
zopakoval, že „[c]o se týče certifikačního procesu, platí, že společnost IBR jakožto výrobce
a vlastník produktů rodiny ASPE umožní zásah do programového vybavení ASPE pouze svým
partnerům, tj. právnickým osobám zaměřeným na poskytování služeb a dodávek IT/SW, které
mají s touto společností uzavřenou tzv. partnerskou smlouvu, tedy smlouvu o spolupráci
při prodeji a poskytování podpory produktů ASPE (partnerská smlouva). Z uvedeného plyne, že
dodavatel musí za účelem uzavření partnerské smlouvy a tím i pro získání dokladu potřebného
ke splnění podmínek účasti v zadávacím řízení kontaktovat společnost IBR. Součástí partnerské
smlouvy je zejména závazek partnera respektovat a dodržovat pravidla partnerského
37
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
programu IBR při prodeji a poskytování podpory produktů rodiny ASPE, která stanovují
základní rámec a principy fungování partnerské sítě IBR. Zadavatel pak pro účely účasti
v zadávacím řízení nepožaduje přímo předložení této smlouvy, neboť ta by s ohledem na její
povahu mohla obsahovat obchodní tajemství. Zadavateli postačí právě doklad vydaný
společností IBR, ze kterého bude patrné, že dodavatel má uzavřenu partnerskou smlouvu a je
oprávněn realizovat prodej a poskytovat podporu produktů ASPE.“
153. Skutečnost, že z veřejně dostupných informací nejsou patrné podrobnosti ohledně
konkrétních podmínek vstupu do partnerské sítě IBR, pak dle názoru Úřadu nečiní toto
konkrétní zadávací řízení nepřehledné či méně transparentní. Naopak dodavatelé již ze znění
zadávacích podmínek měli k dispozici informaci, že pro účast v DNS je nezbytné začlenění do
partnerského programu IBR, bylo tedy zřejmé, že dodavatelé musí kontaktovat tuto
společnost, tj. výrobce příslušného programového vybavení ASPE. Ostatně sám navrhovatel
tak učinil, společnost IBR za tímto účelem kontaktoval, jak dokládá předloženou komunikací
s touto společností z května roku 2021.
154. Úřad dále uvádí, že za účelem ověření otevřenosti vytvořené partnerské sítě společnosti IBR
si od tohoto subjektu vyžádal podrobnosti ohledně jejího partnerského programu, včetně
podmínek vstupu do této sítě a pravidel certifikovaného partnerství (viz body 39., 40., 51. až
53. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného šetření vyplývá, že v současnosti čítá
partnerská síť šest subjektů, kteří mají uzavřenou partnerskou smlouvu, což je opravňuje
k akvizici licencí produktů ASPE, poskytování technické podpory a školení (maintenance),
rozvoje produktů ASPE a pro tuto činnost jim společnost IBR poskytuje odbornou podporu,
školení, sdílí s partnery informace o produktech ASPE a umožňuje jim se aktivně účastnit
na rozvoji tohoto software. Partneři tuto svou činnost vykonávají jako nezávislé subjekty
v rámci svého podnikání, za účelem dosahování vlastního zisku. Členem partnerského
programu se mohou stát zájemci, kteří splní kritéria spočívající v tom, že se jedná o právnickou
osobu podnikající v oblasti IT/SW s minimálně třemi zaměstnanci, zájemce uzavřel
partnerskou smlouvu, zaměstnanci zájemce absolvovali školení a následně získali certifikaci
k prodeji a podpoře produktů ASPE, zájemce získal certifikaci o partnerství a „[z]ájemce nesmí
současně vyvíjet, nabízet a/nebo prodávat svůj vlastní nebo jiný vůči Produktům Aspe
konkurenční produktů“.
155. Speciálně ve vztahu k posledně jmenované podmínce Úřad poznamenává, že ověřoval její
reálné dopady, přičemž lze bez důvodných pochybností shledat, že i přes její jazykové vyznění
není v praxi překážkou pro účast v partnerské síti, a to i pokud zájemce vlastní či nabízí jiné
softwarové řešení stejné nebo obdobné problematiky jako produkty ASPE (jak je doloženo
i na příkladu tří stávajících členů partnerského programu IBR), neboť tato podmínka míří
na jinou situaci, kdy je společností IBR aplikována, a to na situaci, kdy zájemce „případnou
konkurenční činnost vykonává způsobem, který je nebo může být v rozporu se zákonem,
tj. tehdy, jedná – li se o konkurenci nekalou. Jde tedy především o možné naplnění materiálních
znaků nekalosoutěžního jednání či důvodných obav z něj.“ Z vyjádření této společnosti je
zároveň patrné, že v tomto smyslu má společnost IBR pochybnosti o nezávadnosti
konkurenčního chování navrhovatele, které považuje za mimořádně důvodné, přičemž dle
jejího zjištění došlo k neoprávněnému zásahu do softwaru ASPE a zneužití zdrojového kódu
programových produktů ASPE při vývoji softwaru Proconom, který vyvinul a nabízí
navrhovatel, a z tohoto důvodu vede s navrhovatelem i dosud nevyřešený soukromoprávní
38
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
spor, jakož i bylo podáno trestní oznámení. Danou skutečností je tak dle společnosti IBR rovněž
nutné nahlížet i na obsah odpovědi společnosti IBR ze dne 28. 5. 2021 na žádost navrhovatele
o sdělení podmínek vstupu do partnerské sítě, v níž žádala po navrhovateli, aby nabídl
„vysvětlení, doklady či jakékoliv informace či argumenty, které by rozptýlily oprávněné obavy
společnosti IBR, týkající se případné účasti společnosti Proconom v Partnerské síti a dopadů
takové účasti na Produkty Aspe,“ což je dle společnosti IBR zcela legitimní postup, neboť
„ochrana tak citlivého obchodního tajemství, jakým je zdrojový kód Produktů Aspe, vyžaduje
opatrnost o to větší, má – li být předmětem zvažování účast právě společnosti Proconom
v Partnerské síti, tj. v síti, jejíž členové mohou mít přístup k citlivým informacím, které se týkají
jak samotných principů softwarového fungování Produktů Aspe, tak i jejich budoucího
směřování stran vývoje.“ Úřad k dané situaci uvádí, že rozhodnutí nastíněného
autorskoprávního sporu přísluší toliko soudům. Není v moci (a ostatně ani odbornosti) Úřadu,
jakož ani zadavatele, tento spor společnosti IBR a navrhovatele hodnotit. Perspektivou zde
vedeného správního řízení je tak na daný autorskoprávní spor nutné nahlížet jako na faktickou
skutečnost, kdy navrhovatel se ve vztahu k možnostem (resp. ochotě společnosti IBR) svého
začlenění do partnerského programu IBR (a tedy k možnosti oprávněně poskytovat prodej
a podporu produktů ASPE, což je nezbytností pro poskytování předmětu plnění a podmínkou
zařazení do DNS) nachází ve zcela specifickém postavení, které se vymyká situaci jakéhokoliv
jiného „běžného“ zájemce o vstup do partnerské sítě, a nelze tudíž z popsané situace
navrhovatele ani odvozovat nastavené a obecně uplatňované principy fungování
partnerského programu IBR, který se jinak dle zjištění Úřadu vyznačuje otevřeností, kdy je
umožněn vstup každému zájemci, který splnil jasně stanovené podmínky. Skutečnost, že
možnost vstupu do partnerské sítě IBR, a tedy i možnost účasti v zadávacím řízení (resp.
zařazení do DNS) není pro jiné dodavatele nijak vyloučena, ostatně potvrzují již podané žádosti
o účast pěti dodavatelů (celkem byly podány čtyři žádosti o účast, jelikož dva z partnerů podali
žádost o účast společně).
156. Dále je třeba zdůraznit, že samotná společnost IBR se zadávacího řízení neúčastní. Naopak,
vytvoření partnerské sítě současného výrobce a dodavatele ASPE tvořené samostatnými
subjekty, kdy v DNS poptávané služby budou zadavateli (resp. zadavatelům jakožto koncovým
zákazníkům) nabízet právě tito členové otevřené partnerské sítě nezávislí na výrobci ASPE,
zakládá existenci plurality možných dodavatelů, kteří jsou oprávněni (schopni) takové plnění
poskytovat, a tedy je zde prostor pro soutěž mezi různými dodavateli, kdy zároveň z pohledu
zadavatele nehrozí porušení autorských práv držitele majetkových práv k předmětnému
software produktů ASPE, tj. společnosti IBR, přičemž v opačném případě (při porušení
autorských práv výrobce ASPE neoprávněným zásahem) by určité odpovědnostní nároky
držitel autorských práv mohl uplatnit i proti zadavateli (§ 40 a § 41 autorského zákona), byť
jednajícímu v dobré víře.
157. Úřad na tomto místě poukazuje na výchozí stav, v němž se zadavatel nachází, a to na
skutečnost, že v případě programového vybavení z rodiny ASPE užívaného zadavatelem se
jedná o stávající, zadavatelem dlouhodobě uživatelsky provozovaný a rozvíjený informační
systém, přičemž s jeho technologickým provozováním je nutně spojena i potřeba údržby a
následného rozvoje takového systému. Úřad připomíná, že v případě produktů ASPE (pro něž
je předmětná softwarová podpora a rozvoj poptávána) se jedná o komerčně dostupný
produkt, kdy výrobce například kontinuálně poskytuje koncovým zákazníkům nové verze
programového vybavení, které je nutno implementovat u koncového uživatele. Aby bylo
39
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
zamezeno při poskytování plnění podpory a rozvoje programového vybavení ASPE
neoprávněné „manipulaci“ s tímto software (autorským dílem), kterou by mohlo dojít
k zásahu do autorských práv výrobce, dohodl se zadavatel s tímto stávajícím dodavatelem,
tj. společností IBR, na vytvoření otevřené partnerské sítě opravňující její členy k poskytování
předmětu plnění (k prodeji a podpoře produktů ASPE), a o veřejné zakázky následně zadávané
v zavedeném DNS, pro jejichž plnění je předmětné autorskoprávní oprávnění nezbytné, pak
budou soutěžit za rovných podmínek právě tito dodavatelé. Zadavatel tak v tomto případě
nemá pro plnění veřejných zakázek k dispozici pouze jediného možného dodavatele
(tj. výrobce software).
158. Dodavatelé, kteří měli zájem účastnit se předmětného zadávacího řízení (resp. DNS), tedy měli
možnost stát se členy partnerského programu IBR, přičemž tato možnost zůstává zcela
otevřená i do budoucna po celou dobu trvání DNS. Případní zájemci mohou neomezeně
podávat žádosti o účast, a to i opakovaně kdykoliv po zavedení DNS. S ohledem na výše
uvedené je pak neodůvodněný i argument navrhovatele, že pravidla partnerského programu
IBR nejsou objektivně stanovená pravidla, která mohou splnit všichni dodavatelé a společnost
IBR rozhoduje na základě „naprosto subjektivních pocitů“ o tom, komu partnerství udělí
a komu nikoliv, neboť je zřejmé, že společnost IBR, dle jejího vyjádření i skutečnosti
konkurenční plurality již současných členů partnerské sítě, nijak neomezuje možnost získání
příslušných oprávnění, a v šetřeném zadávacím řízení tak v důsledku toho nedochází
k nezákonné diskriminaci dodavatelů, kteří nejsou výrobcem příslušného software ASPE.
K samotné skutečnosti, že výrobce ASPE (společnost IBR) je v tomto případě subjektem, který
„rozhoduje“ o tom, že taková oprávnění poskytne, Úřad uvádí, že tato forma možného
zvýhodnění však nemá původ v zadávacích podmínkách, ale je vyvolána samotným
charakterem předmětu plnění, kdy budou v DNS poptávány činnosti spojené se zásahy
do programových produktů ASPE, k jejichž plnění je nezbytné autorskoprávní oprávnění jejich
konkrétního výrobce a tedy, pokud by se takový výrobce rozhodl podat nabídku, ve vztahu
k podpoře a rozvoji jeho vlastního software byl by v tomto ohledu ve výhodě. V této souvislosti
pak lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 43/2013-106 ze dne 26. 9. 2014,
kde tento soud uvedl, že „[n]edovodil-li tedy zdejší soud nesprávně a ani diskriminačně
nastavený samotný předmět plnění (poskytování služeb datového centra), ani konstrukci jeho
nacenění (paušální nacenění spotřeby elektrické energie podle štítkových hodnot zařízení), a to
ani jako diskriminaci přímou, ani jako diskriminaci nepřímou, pak zároveň dospívá k závěru, že
faktické zvýhodnění dosavadního dodavatele nepřekračuje běžné podnikatelské zvýhodnění;
takové zvýhodnění tu není bezprostředním důsledkem postupu zadavatele, nýbrž důsledkem
pouhého faktu, že má být naceňováno plnění, jež má být poskytováno poté, co totožné plnění
již jednou (jedním z dodavatelů) poskytováno bylo.“ Ačkoliv se v citovaném rozsudku jednalo
o veřejnou zakázku s odlišným předmětem plnění, lze dle názoru Úřadu aplikovat jeho závěry
v tom smyslu, že s ohledem na předmět plnění veřejných zakázek zadávaných v DNS, tzn.
poskytnutí služeb podpory, rozvoje a dalších souvisejících plnění ke konkrétním softwarovým
produktům (zde programovému vybavení ASPE) konkrétního „původního“ dodavatele,
existuje (a v každé veřejné zakázce na podobný předmět plnění, tzn. poskytnutí softwarové
podpory k již dodaným programovým produktům, které zadavatel využívá, bude existovat)
i v šetřeném případě dodavatel, který bude vždy fakticky zvýhodněn tím, že takový
programový produkt vyrobil. Nicméně tuto skutečnost je i v šetřeném případě třeba považovat
za důsledek skutečnosti, že existuje subjekt, který je dodavatelem původního produktu;
40
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
zásadní je tudíž skutečnost, zda zadávací podmínky nastavené zadavatelem nenarušují zásadu
zákazu diskriminace v tom ohledu, že by dosavadního dodavatele zvýhodňovaly takovým
způsobem, který by překračoval běžné podnikatelské zvýhodnění plynoucí z toho, že takový
dodavatel dodal „původní“ produkt, ke kterému teď zadavatel poptává podporu, přičemž
v případě, že existuje možnost, na trhu běžně dostupná, jakým způsobem získat oprávnění
k poskytování softwarové podpory a dalších souvisejících plnění k již dříve dodaným
softwarovým produktům, nelze takové zadávací podmínky považovat za diskriminační, popř.
v rozporu se zákonem znevýhodňující ostatní subjekty na trhu. Klíčové je v daném případě to,
že trh není omezen v tom smyslu, že by případnému dodavateli bylo znemožněno zadavateli
nabídnout poptávaná plnění podpory, rozvoje či prodeje programových produktů, které
nevyrobil, neboť by případný výrobce softwarového produktu (autorského díla) odmítl
bezdůvodně obchodní spolupráci. Za situace, kdy je partnerská síť skutečně postavena na
principu otevřenosti, záleží tak primárně na připravenosti samotného dodavatele a jeho vůli
vstoupit do partnerského programu IBR, tedy i za rovných podmínek s dalšími certifikovanými
partnery soutěžit o v DNS zadávané veřejné zakázky. Nelze se tedy ztotožnit s názorem
navrhovatele, že zadavatel svým postupem vytvořil stav exkluzivity zvýhodňující společnost
IBR a zakládající situaci vendor lock-in.
159. Opětovně Úřad akcentuje, že diskriminační by byla situace tehdy, pokud by příslušná
oprávnění nebylo možné získat, výrobce softwarového produktu by umožnil získat oprávnění
jen úzkému okruhu subjektů, a neexistoval by tudíž jiný dodavatel schopný poskytovat
softwarovou podporu než původní dodavatel, popř. výrobce daného programového produktu,
popř. bezdůvodně by kvalifikovaní dodavatelé nemohli toto od rozhodného subjektu získat.
Tato situace však v případě společnosti IBR zjevně nenastala, jak Úřad shora popsal.
Ze zjištěných skutečností naopak vyplynulo, že podmínky pro vstup do partnerského programu
IBR a jednání této společnosti svědčí o otevřenosti této partnerské sítě, tedy že uvedená služba
je běžně dostupná. Dle názoru Úřadu pak o opaku nelze nic usuzovat toliko na základě zcela
specifické a ojedinělé pozice navrhovatele, resp. vztahu navrhovatele a společnosti IBR
s ohledem na jimi vedený autorskoprávní spor ohledně tvrzeného neoprávněného zneužití
zdrojových kódů programového vybavení ASPE (tedy týkající se právě situace, jíž by se mělo
vytvořením partnerské sítě a plnění veřejných zakázek těmito subjekty předejít). Úřad
připouští, že taková situace zcela objektivně (nikoliv svévolně a netransparentně) může
ovlivnit přístup společnosti IBR k možnosti navrhovatele vstupem do partnerského programu
získat přístup právě k chráněným informacím o programových produktech ASPE. Zároveň Úřad
nemohl přehlédnout ani to, že navrhovatel svou argumentaci, že společnost IBR mu na základě
„subjektivních důvodů“ podmínky vstupu do partnerské sítě nesdělila a „jako partnera jej
nechce“, opírá o jím vyvinutou „snahu“ zajistit si certifikované partnerství pro nezbytné podání
žádosti o účast a následné plnění veřejných zakázek v DNS, kterou představuje odeslání
jediného dopisu ze dne 20. 5. 2021 (tedy několik měsíců před zahájením zadávacího řízení),
v reakci na nějž navrhovatel obdržel dopis společnosti IBR, z nějž vyzařují obavy a značný
odstup k možnému partnerství, avšak zároveň je zakončen výzvou k dalšímu jednání, přičemž
z tvrzení zúčastněných subjektů v tomto správním řízení je zřejmé, že jakákoliv reakce
navrhovatele v tomto směru již nepřišla.
160. Úřad shrnuje, že pokud je možné softwarovou podporu ke konkrétním produktům (k jejichž
užívání již zadavatel vlastní oprávnění) zajistit nejen výlučně prostřednictvím jejich výrobce,
nýbrž existuje i možnost jejího zajištění jinými dodavateli, kterou zadavatel zadávacími
41
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
podmínkami bezdůvodně neomezil, nelze v takovém případě konstatovat diskriminační
nastavení zadávacích podmínek, neboť předmětné zadávací řízení zadavatel vede za účelem
podpory a funkčnosti systému, který již vlastní, a potřeba zajištění podpory, rozvoje a dalších
souvisejících plnění k již pořízeným programovým produktům ASPE je tedy
odůvodněná. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti lze konstatovat, že požadavkem
na doložení certifikovaného partnerství IBR zadavatel bezdůvodně neomezil účast některých
potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, ani bezdůvodně nezaručil konkurenční výhodu
společnosti IBR či dodavatelům z této partnerské sítě, a tedy zákon v tomhle ohledu
(§ 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 zákona) neporušil.
161. Odlišnou otázkou, jejíž posouzení je též nezbytné, pak je to, zda lze shledat za zákonný
konkrétní způsob, kterým zadavatel jinak důvodnou a legitimní potřebu plnění veřejných
zakázek zadávaných v DNS pouze dodavateli z řad členů partnerské sítě IBR (jak bylo shledáno
výše) zakotvil v zadávací dokumentaci, resp. zda zvolil k dosažení tohoto cíle vhodné zákonné
instrumenty, za dodržení pravidel, které zákon připouští, k čemuž Úřad uvádí následující.
162. Úřad konstatuje, že lze souhlasit s navrhovatelem v tom ohledu, že doklad opravňující
dodavatele realizovat prodej a poskytovat podporu produktů ASPE požadovaný v čl. 7 písm. c)
zadávací dokumentace nelze v souladu se zákonem požadovat v nadlimitním režimu v rámci
prokázání kvalifikace, neboť takový doklad nespadá mezi kvalifikaci uvedenou v § 73 odst. 1
až 3 zákona, když takový doklad nelze podřadit pod žádný z dokladů uvedený ve výčtu dokladů,
které může zadavatel požadovat k prokázání základní způsobilosti dle § 74 zákona, k prokázání
profesní způsobilosti dle § 77 zákona, k prokázání ekonomické kvalifikace dle § 78 zákona ani
k prokázání technické kvalifikace dle § 79 zákona, přičemž zároveň platí, že dle § 73 odst. 4
zákona zadavatel není nadlimitním režimu oprávněn požadovat prokázání jiné kvalifikace než
právě uvedené. Vedle toho je naopak výlučně ve vztahu k požadavku na předložení certifikace
dle čl. 7 písm. d) zadávací dokumentace (tj. prokázání, že alespoň jedna osoba v realizačním
týmu dodavatele uvedená v čl. 9.4 této zadávací dokumentace disponuje platnou certifikací
Certified Aspe Professional AspeHub/AspeEsticon/AspeMip Admin) Úřad shledává, že danou
zadávací podmínku byl zadavatel oprávněn požadovat již minimálně jako podmínku splnění
technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona, neboť se v daném případě jedná o
certifikaci člena realizačního týmu jakožto fyzické osoby, jenž lze v souladu s předmětným
ustanovením zákona požadovat v rámci doložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci
vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, přičemž zároveň se
s ohledem k výše uvedenému o charakteru předmětu plnění v tomto případě takový
požadavek zadavatele jeví jako přiměřený vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné
zakázky (resp. veřejných zakázek následně zadávaných v DNS).
163. Zadavatel ve správním řízení zaujímá postoj, že musel při tvorbě zadávací dokumentace
přistoupit k limitaci okruhu dodavatelů účastných v dynamickém nákupním systému, a to
proto, aby bylo při zadávání konkrétních následných dílčích veřejných zakázek vyloučeno, že
veřejnou zakázku bude realizovat zejména autorskoprávně neoprávněná osoba. Zadávací
podmínky zadávacího řízení, jehož předmětem je poskytování podpory, rozvoje a dalších
služeb k produktům ASPE, tedy musí být stanoveny tak, aby nedošlo k neautorizovanému
zásahu do předmětného programového vybavení, čímž by zadavatel jinak porušil (obdobně
jako jakýkoliv jiný odběratel) svou povinnost dodržovat smluvní podmínky užívání tohoto
programového vybavení jakožto autorského díla, a nesl by v takovém případě tomu
42
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
odpovídající právní odpovědnost (vedle např. i rizika nefunkčnosti programového vybavení).
Dle zadavatele je tak nedílnou součástí předmětu plnění i zajištění jeho nezbytného právního,
organizačního a technického rámce, což garantuje právě a pouze partnerský program IBR. Aby
zadavatel vyhověl těmto právním nárokům na dodavatele plynoucích z předmětu plnění
dílčích veřejných zakázek, stanovil předmětnou zadávací podmínku spočívající v nutnosti
předložení příslušné certifikace partnerství IBR. Zadavatel tak zadávacími podmínkami
objektivně sledoval odůvodněný cíl, aby prostřednictvím těchto požadavků vůbec mohl
realizovat předmět plnění. Stanovená podmínka předložení certifikace dle čl. 7 písm. c) a d)
zadávací dokumentace je tedy dle zadavatele výslovně vázána na předmět plnění, objektivně
a nedílně s předmětem veřejných zakázek souvisí tak, že bez ní je vyloučena možnost, aby
dodavatel předmět plnění vůbec splnil.
164. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 31. 1. 2022, zadavatel konkrétně argumentuje, že
předmětnou (nezbytnou) zadávací podmínku lze podřadit pod požadavky dle § 104 písm. a)
zákona, které zadavateli umožňují zohlednit další podmínky pro uzavření smlouvy. Zadavatel
k tomuto blíže rozvádí, že „[d]le § 104 písm. a) ZZVZ může zadavatel v zadávací dokumentaci
od vybraného dodavatele požadovat jako další podmínku pro uzavření smlouvy předložení
dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění [zvýraznění provedeno zadavatelem]
veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele. Předmětné ustanovení ZZVZ se nikterak
neomezuje pouze na podklady týkající se kvalifikace dodavatele, ale rovněž na další, blíže
neidentifikované požadavky. Nelze pak dovozovat, že by těmito ‚jinými požadavky‘ byly pouze
požadavky výslovně formulované jinými ustanoveními ZZVZ, protože pak by potřeby
zadavatele saturovala tato jiná ustanovení ZZVZ a § 104 ZZVZ by byl v tomto smyslu zcela
nadbytečný (obsolentní).“
165. S ohledem na námitky navrhovatele a obranu zadavatele se Úřad zabýval při posouzení
daného případu tím, zda je rozporovaný požadavek na doložení dokladů o certifikovaném
partnerství dodavatele v partnerském programu IBR tak, jak byl zadavatelem vymezen
v zadávací dokumentaci, zákonný ve smyslu § 104 písm. a) zákona.
166. Dle § 104 písm. a) zákona může zadavatel v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného
dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy předložení dokladů nebo vzorků
vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele.
167. Z výše citovaného ustanovení vyplývá, že zadavatel si může v zadávací dokumentaci sjednat
ještě další podmínky pro uzavření smlouvy, jejichž prokázání bude požadovat až od vybraného
dodavatele. Zákon tímto ustanovením kodifikuje používanou praxi, která se postupně vyvinula
za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, kdy
zadavatel v rámci součinnosti před uzavřením smlouvy požadoval po vybraném dodavateli
předložení určitých dokumentů, jejichž vyžadování od všech uchazečů v zadávacím řízení by
bylo nepřiměřeně zatěžující a zbytečné. Smyslem tohoto ustanovení je zefektivnit zadávací
řízení (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0134/2018/VZ-30527/2018/322/DJa
ze dne 19. 10. 2018).
168. Úřad předně uvádí, že, jak již bylo dovozeno výše, v případě podmínky doložení certifikátu
dodavatele o partnerství se společností IBR se jedná o podmínku, která má přímý vztah
k předmětu plnění, neboť bez členství v partnerském programu IBR nelze realizovat předmět
plnění veřejných zakázek zadávaných v DNS. Účelem předmětné podmínky zařazené
43
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
v zadávací dokumentaci je totiž umožnit pluralitu dodavatelů a následnou realizaci plnění po
uzavření smluv na dílčí veřejné zakázky, tedy zajistit existenci hospodářské soutěže navzájem
si konkurujících, nezávislých subjektů. Předmětný požadavek byl stanoven s ohledem na
předmět plnění a z pohledu vztahu daného požadavku k charakteru zadávaného plnění se tedy
požadavek na partnerství se společností IBR jeví nepochybně jako odůvodněný. Úřad
s odkazem na výše uvedené upozorňuje, že stanovení požadavků v zadávací dokumentaci by
mělo být učiněno s ohledem na smysl zadávacího řízení a rovněž s přihlédnutím k zajištění
záruky realizace plnění dle potřeb zadavatele. V daném případě je efektem předmětného
požadavku možnost a jistota realizace předmětu plnění oprávněným dodavatelem. V této
souvislosti Úřad shledal, že ani nesprávné zatřídění v zadávací dokumentaci [v čl. 9.5.5
zadávací dokumentace je požadavek na doložení dokladu dle čl. 7 písm. c) zadávací
dokumentace opakován zadavatelem ve vztahu k prokázání kvalifikace v případě společné
žádosti o účast] nemá vliv na materiální podstatu daného požadavku, tj. na skutečnost že svou
podstatou se jedná o požadavek s přímou vazbou na předmět plnění.
169. Dále se Úřad zabýval konkrétní podobou stanovení předmětného požadavku ve vztahu
k procesu zadávacího řízení, přičemž z dokumentace o zadávacím řízení je zjevné, že
předmětný požadavek na prokázání dokladu o partnerství se společností IBR [čl. 7 písm. c)
zadávací dokumentace] je požadován po všech účastnících zadávacího řízení již spolu s žádostí
o účast. Úřad uvádí, že uvedená skutečnost prima vista neodpovídá dikci ustanovení § 104
písm. a) zákona, které dává zadavateli možnost požadovat předložení dokladů dle této
podmínky pouze po vybraném dodavateli. Současně ani nelze postup dle tohoto zákonného
ustanovení využít v rámci zadávacího řízení na zavedení DNS, neboť v rámci tohoto zvláštního
postupu v této fázi k výběru dodavatele jednotlivé veřejné zakázky nedochází.
170. Dle názoru Úřadu je však v tomto případě nezbytné, namísto prosté konstatace nedodržení
dikce zákona, vzít v úvahu všechny jedinečné okolnosti a specifika daného případu, a to
zejména tu skutečnost, že posuzované zadávací řízení se koná za účelem zavedení
dynamického nákupního systému.
171. Jak již bylo uvedeno, a priori není vyloučeno soutěžit plnění odpovídající požadavkům
zadavatele (vzhledem ke konkrétním skutkovým okolnostem to znamená včetně doložení
certifikovaného partnerství, které zadavatel po dodavatelích požaduje). Avšak způsob, kterým
zadavatel stanovil zadávací podmínky by nemusel obstát testem zákonnosti, pokud by
předmět plnění byl zadáván jako jediná veřejná zakázka v „běžném“ zadávacím řízení
ve smyslu § 3 zákona, to znamená za přítomnosti okolností, kdy je již nezvratně předem
(koncem lhůty pro podání žádostí o účast/nabídek) omezený (nerozšiřitelný) okruh účastníků
zadávacího řízení veřejné zakázky na dodavatele, kteří podali žádost o účast/nabídku a
z hlediska zákonnosti postupu zadavatele a případných negativních diskriminačních dopadů
jeho postupu na soutěžní prostředí je tudíž nezbytné rozlišovat požadavky, které je zadavatel
oprávněn dle zákona směřovat vůči všem potenciálním dodavatelům již při podání žádostí o
účast/nabídek, a na druhé straně požadavky a podmínky, které je zadavatel oprávněn
v souladu se zákonem požadovat až po výběru nejvhodnější nabídky právě „jen“ po vybraném
dodavateli, tj. požadavky dle § 104 zákona.
172. Úřad upozorňuje na specifičnost dynamického nákupního systému jakožto zákonem
aprobované platformy pro následné zadávání jednotlivých veřejných zakázek, a též s tím
spojenou specifičností předmětu zadávacího řízení na zavedení takového systému, které se
44
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
svou zvláštní podstatou (reflektovanou v právní úpravě § 138 a násl. zákona) a účelem výrazně
odlišuje od „standardního“ zadávacího řízení dle § 3 zákona zahájeného za účelem zadání
veřejné zakázky. Výsledek zadávacího řízení a z toho vyplývající dopady jsou zcela odlišné.
Úspěšný výsledek zadávacího řízení v případě DNS neznamená konečný výběr dodavatele
a za běžných okolností nezvratné uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s tímto subjektem,
tedy „neúspěch“ ostatních uchazečů o veřejnou zakázku. V případě zadávacího řízení
na zavedení DNS však výsledek postupu zadavatele spočívá „teprve“ v prvotním zavedení DNS
(§ 139 odst. 7 zákona), kdy jsou do takto „zřízeného“ DNS zařazeni dodavatelé, kteří podali
žádost o účast již v zadávacím řízení a zadavatel je nevyloučil (§ 138 odst. 6 zákona), avšak
zadavatel je povinen umožnit podat (za rovných podmínek) žádost o účast a stát
se dodavatelem zařazeným do DNS všem dodavatelů (účastným v původním zadávacím řízení
i všem ostatním) též i následně, a to po celou dobu trvání DNS a též i opakovaně (§ 140 odst. 1
zákona).
173. Je tedy zřejmé, že vzhledem k popsané specifičnosti zadávacího řízení na zavedení
dynamického nákupního systému v tomto případě předmětným požadavkem zadavatel
nemohl omezit soutěž takových dodavatelů, kteří mají skutečný zájem na zařazení do DNS
a o následnou realizaci zde zadávaných veřejných zakázek. Navíc již nyní, ve fázi před
zavedením DNS, podali v šetřeném zadávacím řízení žádost o účast všichni stávající členové
partnerské sítě IBR, vyjma jediného dodavatele, který však Úřadu výslovně potvrdil, že
podmínka předložení dokladu dle čl. 7 písm. c) zadávací dokumentace, resp. dle čl. 9.5.5.
zadávací dokumentace každým dodavatelem při společné účasti, tohoto dodavatele v podání
žádosti o účast nijak neomezila (viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z ničeho tedy ani
nelze usuzovat na jakoukoliv přítomnost reálných dopadů na hospodářskou soutěž v té
souvislosti, že zadavatel v zadávacím řízení požaduje předložení předmětných dokladů již
v žádosti o účast.
174. Již samotná podstata institutu dynamického nákupního systému povede v průběhu dalšího
trvání DNS k nápravě pochybení zadavatele ve vztahu k dikci § 104 zákona, když požadoval
doložení certifikovaného partnerství se společností IBR po všech dodavatelích již pro podání
žádostí o účast. Byť nelze vyloučit existenci dodavatele, který v současnosti není partnerem
IBR, a předmětné doklady požadované zadavatelem tudíž v žádosti o účast v současné době
předložit nemůže, z čehož důvodu by byl vyloučen z účasti v zadávacím řízení či by ani žádost
o účast proto ve stanovené lhůtě nepodal, Úřad zdůrazňuje, že je důležité, že DNS představuje
plně otevřený systém, kdy i takovému dodavateli nic nebrání v podání žádosti o účasti
o zařazení do DNS i s těmito doplněnými doklady kdykoliv po jeho zavedení, to znamená
i po ukončení tohoto zadávacího řízení.
175. S přihlédnutím ke konkrétním okolnostem zde šetřeného případu a k popsané specifičnosti
institutu zadávacího řízení na zavedení DNS dle § 139 zákona je v tomto případě vyloučena
identifikace konkrétní újmy způsobené postupem zadavatele vzhledem ke konkrétnímu
uchazeči, příp. okruhu uchazečů, ať již reálně na zadávacím řízení zúčastněných, či
potenciálních, jež by byli ze zadávání veřejné zakázky de facto „vyřazeni“ právě proto, že
zadavatel požadoval v rozporu s dikcí § 104 písm. a) zákona doložení certifikovaného
partnerství se společností IBR již v žádosti o účasti.
176. Úřad shrnuje, že pokud by zadavatel postupoval v jiném zadávacím řízení
(ve „standardním“ zadávacím řízení na zadání veřejné zakázky ve smyslu § 3 zákona), postup
45
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
zadavatele (předmětná zadávací podmínka spočívající v požadavku na předložení dokladu
o certifikovaném partnerství se společností IBR již v rámci žádosti o účast/nabídky/předběžné
nabídky) by nebylo možné považovat za souladný se zákonem, neboť by předmětný doklad o
partnerství bylo možné požadovat podle § 104 zákona až výhradně po vybraném dodavateli
jako podmínku pro uzavření smlouvy (případně si lze přestavit i situaci, že by uvedené bylo
požadováno v rámci smluvních podmínek jako podmínka plnění po uzavření smlouvy). Ovšem
zároveň je dle Úřadu stěžejní, že, byť zadavatel požaduje předmětné doklady v „nesprávné“
fázi zadávacího řízení, s ohledem na výše popsaná specifika zadávacího řízení na zavedení DNS
a jeho otevřenost i do budoucna, rovněž jako s ohledem na konkrétní okolnosti možnosti
získání partnerství a již podané žádosti o účast, nic nenasvědčuje tomu, že by vyžadování
předmětných dokladů od všech uchazečů bylo nepřiměřeně zatěžující či zbytečné, tedy nic
nenasvědčuje tomu, že by byl smysl ustanovení § 104 písm. a) zákona porušen (viz bod 167.
odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nelze v tomto konkrétním případě shledat porušení podstaty
zásady zákazu diskriminace, jakož i zásady rovného zacházení, jelikož nepříznivý účinek
neodůvodněně přísných zadávacích podmínek nenastal, ve vztahu k tomuto konkrétnímu
zadávacímu řízení nelze postup zadavatele považovat za nezákonný, když „přísností“ zde
posuzované předmětné zadávací podmínky není ze strany zadavatele deformována
hospodářská soutěž. Zadavatel neznemožnil stanovením předmětné zadávací podmínky
některým dodavatelům ucházet se o plnění veřejných zakázek v DNS. Žádnému z dodavatelů,
kteří by předmět plnění mohli realizovat, nebyla danou zadávací podmínkou znemožněna
možnost zařazení do DNS, a tedy ani jakkoliv znemožněna možnost ucházet se o plnění
veřejných zakázek.
177. S ohledem na konkrétní okolnosti zde šetřeného případu a specifičnost zadávacího řízení
na zavedení dynamického nákupního systému tudíž není v daném případě na místě rušit zde
přezkoumávané zadávací řízení na zavedení DNS, neboť bylo prokázáno, že zjištěné pochybení
zadavatele nemohlo mít žádné dopady do konkurenčního prostředí, neovlivnilo žádného
z potenciálních dodavatelů v možnosti zařazení do DNS a nemohlo tudíž vést
k jakémukoliv omezení hospodářské soutěže.
178. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 46/2019-56
ze dne 29. 5. 2020, z jehož závěrů je možno dovodit, že v případě nápravného opatření
ve smyslu § 263 odst. 3 zákona spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení je nezbytné zohlednit
hledisko přiměřenosti daného nápravného opatření s ohledem na skutkové okolnosti případu.
Krajský soud v citovaném rozsudku mj. judikoval, že „obecně nerozporuje názor (…),
že v případě naplnění podmínek pro použití § 263 odst. 3 ZZVZ (…) je nezbytné
přistoupit ke zrušení zadávacího řízení. Z uvedeného ovšem nelze dle krajského soudu dovodit
tak kategorický závěr, že jakýkoliv rozpor zadávací dokumentace se ZZVZ bude vždy stricto
sensu nutně představovat ‚rozpor zadávacích podmínek se zákonem‘, neboť by to znamenalo,
že jakékoliv (i sebemenší) pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek
by nutně vždy mělo za následek uplatnění nápravného opatření ultima ratio v podobě
zrušení zadávacího řízení, bez ohledu na vzájemnou souvislost a intenzitu takového pochybení
na samotný výsledek zadávacího řízení (výběr dodavatele či návrhu). (…) V těchto případech je
vždy nezbytné zohlednit zásadu přiměřenosti přijatého opatření z hlediska závažnosti jeho
dopadů do právní sféry jím dotčených subjektů (a to nikoliv pouze přímého adresáta takového
opatření, typicky zadavatele).“ Při posuzování předmětné podmínky si byl současně Úřad
vědom i závěrů obsažených v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS- 10431//2020/322/DJa
46
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
ze dne 6. 4. 2020, jež se týkají výkladu zadávacích podmínek a zohledňování okolností, které
mají vést ke zrušení zadávacího řízení, které je velmi závažným zásahem do sféry zadavatele,
přičemž Úřadem má být při tomto zvažována celková racionalita jednotlivých myslitelných
variant (k tomu zejména viz body 55., 57., 59. a 60. odůvodnění citovaného rozhodnutí).
Ačkoliv tedy Úřad nepopírá, že předmětný požadavek na předložení certifikátů o partnerství
se společností IBR již v žádosti o účast představuje vzhledem ke znění § 104 písm. a) zákona
pochybení zadavatele, Úřad s ohledem na skutkové okolnosti věci, z nichž bylo výše dovozeno,
že tato skutečnost není proto způsobilá vytvořit překážky hospodářské soutěže, dospěl Úřad
k závěru, a to právě i při vědomí shora citovaného rozsudku, že nápravné opatření podle § 263
odst. 3 zákona by bylo zjevně nepřiměřené zjištěnému pochybení zadavatele; uložení
nápravného opatření v podobě zrušení zadávacího řízení tak s ohledem na charakter, resp.
intenzitu daného pochybení a jeho vlivu na výsledek zadávacího řízení, není z pohledu Úřadu
ve zde projednávané věci na místě.
179. K odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-05233/2021/500/AIv ze dne
10. 2. 2021 Úřad uvádí, že jeho závěry nelze aplikovat na zde šetřený případ především právě
pro již výše popsaná specifika zadávacího řízení vedeného za účelem zavedení DNS, a tedy
i zde projednávaného případu, přičemž v odkazovaném rozhodnutí se Úřad vyjadřoval toliko
k situaci, kdy požadavky zadavatele na předložení certifikátů prokazujících partnerství
s výrobci zařízení, které bude dodavatel v rámci veřejné zakázky nabízet, se týkaly situace
dodavatelů při podání nabídek na veřejnou zakázku zadávanou v otevřeném řízení. Nad to na
rozdíl od navrhovatelem odkazovaného rozhodnutí ve zde šetřeném případě bylo prokázáno,
že zadavatel požadoval certifikát o partnerství se společností IBR z toho důvodu, že bez splnění
této podmínky by zadavatel nebyl oprávněn předmět plnění vůbec realizovat, neboť daná
certifikace je podmínkou právní přípustnosti realizace samotného předmětu požadovaného
plnění. V případě podmínky doložení certifikátu dodavatele o partnerství se společností IBR se
tedy jedná o podmínku, která má přímý vztah k předmětu plnění, neboť bez členství
v partnerském programu IBR nelze realizovat předmět plnění veřejných zakázek zadávaných
v DNS.
180. Další dílčí námitka navrhovatele spočívá v tvrzení, že požadavek na doložení dokladu
o oprávnění realizovat prodej a poskytovat podporu produktů ASPE [čl. 7 písm. c) zadávací
dokumentace] přesahuje rámec předmětu veřejné zakázky, neboť předmětem veřejných
zakázek zadávaných v DNS má být podpora a údržba programového vybavení ASPE, nikoliv
prodej produktů ASPE, požadavek na předložení dokladu, že je účastník oprávněn realizovat
prodej těchto produktů, je tak dle navrhovatele nezákonný. K tomuto Úřad uvádí, že pokud
navrhovatel v této souvislosti napadá nepřiměřenost daného požadavku k předmětu
veřejných zakázek, jejichž zadávání bude v DNS možné, nelze uvedenou námitku shledat
za opodstatněnou. Vzhledem k v zadávací dokumentaci definovanému možnému předmětu
budoucího plnění spojeného s podporou a rozvojem programového vybavení ASPE, které
bude dle čl. 2.1 zadávací dokumentace možné v zavedeném DNS poptávat v rámci dílčích
veřejných zakázek, tedy i „poskytování dalších souvisejících plnění vztahujících
se k programovému vybavení ASPE, u nichž může vyvstat potřeba jejich poskytnutí“, se jeví, že
v tomto ohledu i požadavek na oprávnění k prodeji produktů ASPE nijak zjevně nepřekračuje
možný předmět plnění zadavatelem poptávaný v DNS. Na danou skutečnost upozornil též
zadavatel již ve svém vysvětlení zadávací dokumentace č. 5 ze dne 12. 10. 2021 (viz bod
13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zde zadavatel též upozornil na skutečnost, že
47
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
„[s]polečnost IBR neumožňuje uzavřít partnerskou smlouvu pouze na podporu produktů ASPE,
a nikoliv na jejich prodej. Jedná se o komplexní balíček plnění, díky kterému má společnost IBR
garantováno, že dodavatel zná systém ASPE jako komplex a ví, jak s tímto systémem dále
pracovat – a to právě i poskytovat jeho prodej. Dodavatel tak může získat výhradně jediný
doklad, který společnost IBR vystavuje a umožňuje jeho získání, kdy tento bude obsahovat, jak
oprávnění systém ASPE rozvíjet, tak prodávat.“
K přípustnosti využití dynamického nákupního systému
181. Navrhovatel rovněž namítá, že zadavatel není v tomto případě oprávněn zavést dynamický
nákupní systém, neboť dle navrhovatele se v souladu s § 138 odst. 1 zákona nejedná o běžné,
obecně dostupné služby, „neboť Zadavatel podporu a údržbu programového vybavení ASPE
zatížil tolika podmínkami, jako jsou certifikace, partnerské podmínky, oprávnění prodávat
produkty ASPE, že se již rozhodně nejedná o běžné a obecně dostupné služby. Podstatou DNS
je především zjednodušení opakovaného zadávání veřejných zakázek, jejichž předmět plnění je
na trhu běžně dostupný, což tyto služby rozhodně nejsou.“ Úřad konstatuje,
že se s předmětným názorem navrhovatele neztotožňuje.
182. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí o rozkladu zavázal Úřad k opětovnému posouzení, zda je
možné postup zadavatele spočívající v poptávání služeb rozvoje programového vybavení ASPE
v dynamickém nákupním systému (a obecně stanovení předmětu dynamického nákupního
systému) považovat za souladný se zákonem. Úřad vázán právním názorem předsedy Úřadu
toto posouzení provedl a dospěl k závěru, že požadavek zadavatele v dynamickém nákupním
systému poptávat lze. Zásadní otázkou využitelnosti dynamického nákupního systému je
běžnost poptávaného plnění. V rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu dovodil, že „je obtížné
stanovit přesnou linii a obecně určit, které plnění běžným je a které už nikoliv, aby byla
naplněna dikce zákona“. Podle předsedy Úřadu je rozvoj programového vybavení nutno odlišit
od služby údržby a podpory systému, protože svou složitostí a specifičností nad tyto vyčnívá.
V obecné rovině je tento závěr nepochybně pravdivý, nicméně jak sám předseda uvádí,
existuje zde poměrně rozsáhlá „šedá zóna“, v rámci které je nutno posuzovat náročnost
a obvyklost plnění ad hoc. Úřad zde souhlasí se zadavatelem, že obvyklost předmětu plnění
nelze posuzovat pohledem „člověka z ulice“, ale z hlediska běžné praxe zadavatele,
relevantního trhu a předmětu plnění. V opačném případě by byl výklad využitelnosti
dynamického nákupního systému silně restriktivní a ve své podstatě by tak tento institut
ztrácel značnou část svého opodstatnění.
183. Úřad se na tomto místě v prvé řadě rovněž ztotožňuje s argumentací zadavatele týkající se
podkladů zadávací dokumentace – tedy dokumentu „Výstup projektu – Technická specifikace
zadávací dokumentace záměru Zajištění údržby pro stávající řešení (ASPE/MIP)“, který
v odůvodnění rozhodnutí o rozkladu byl výslovně zmiňován jakožto dokument, z nějž
předseda Úřadu vycházel při zjištění ohledně náplně služeb zajišťovaných v dynamickém
nákupním systému. Úřad k tomu podává, že předmět zadávacího řízení je definován v zadávací
dokumentaci a jejích přílohách – konkrétně v čl. 2.1 zadávací dokumentace, podle které
„[f]ormálním účelem zavedení dynamického nákupního systému dle ustanovení § 138 a násl.
ZZVZ (dále jen „DNS“) je zavedení plně elektronického, otevřeného systému pro zadávání
dílčích veřejných zakázek, jejichž předmětem budou plnění spojená s podporou a rozvojem
programového vybavení ASPE tak, jak je definováno v Příloze č. 5 této zadávací dokumentace
(dále jen „ASPE“), zejména:
48
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
a) poskytování služeb podpory a údržby programového vybavení ASPE;
b) poskytování služeb rozvoje programového vybavení ASPE;
c) poskytování kontinuální maintenance k užívání programového vybavení ASPE;
d) poskytování dalších souvisejících plnění vztahujících se k programovému vybavení
ASPE, u nichž může vyvstat potřeba jejich poskytnutí.“
V příloze č. 5 zadávací dokumentace je definováno, že „[p]rogramovým vybavením ASPE
v době zavedení DNS ASPE se rozumí: aplikační IS pro přípravu a řízení staveb reprezentující
souhrnně následující bloky aplikace:
•
ve verzi 10 se jedná o CDSS (centrální datový sklad stavby), Aspe online (datový sklad
stavby), MIP (manažerský informační portál);
•
ve verzi 11 tomu odpovídá složení AspeEsticon, AspeHub, AspeMip.“
Podklady k zadávací dokumentaci [tedy dokument „Výstup projektu – Technická specifikace
zadávací dokumentace záměru Zajištění údržby pro stávající řešení (ASPE/MIP)“] nicméně
součástí samotné zadávací dokumentace nejsou a rovněž tak nebyly nikdy ani uveřejněny.
Potenciální dodavatelé je tak neměli k dispozici při úvahách, zda podají žádost o účast
v dynamickém nákupním systému. Lze tak souhlasit se zadavatelem, že se jedná o pouhý
analytický interní dokument bez faktické nebo právní závaznosti pro postup zadavatele při
zavádění DNS a jeho následném postupu. Citované podklady k zadávací dokumentaci tak
v žádném případě nelze považovat za dokument definující předmět plnění, který by měl
v tomto smyslu právní relevanci, jelikož netvoří součást zadávací dokumentace v šetřeném
zadávacím řízení. Na jeho základě tak nelze činit právně závazné závěry týkající se rozsahu a
charakteru možného předmětu plnění zadávaného v zavedeném dynamickém nákupním
systému.
184. V šetřeném případě má Úřad za to, že požadovaná služba rozvoje programového vybavení
naznačenou neostrou hranici běžnosti nepřekračuje. Z vyjádření zadavatele, účastníků
zadávacího řízení, kteří podali žádost o účast v dynamickém nákupním systému, i společnosti
IBR (jako vlastníka programového vybavení ASPE) vyplývá, že v daném případě se fakticky
jedná spíše o službu podpory a aktualizace systému, přičemž rozvoj samotný spočívá de facto
v implementaci aktualizací vyvíjených a poskytovaných společností IBR a jejich navázání
na zadavatelem používané systémy třetích stran, nikoliv v samostatném rozvoji systému
jednotlivými dodavateli. Úřad v tomto případě neshledal, že by ze zadávací dokumentace
vyplývalo, že předmětem dynamického nákupního systému je významný rozvoj softwarového
vybavení, ať už v části „Frontend“ (tedy úprava uživatelského rozhraní, viz bod
102. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nebo „Backend“ (tedy úprava v samotné architektuře
softwaru). S tím koresponduje rovněž i vyjádření zadavatele ze dne 15. 8. 2022, kdy ani podle
zadavatele není předmětem dynamického nákupního systému rozvoj v části „Frontend“.
S ohledem na skutečnost, že rozvoj v části „Backend“ je přitom jednotlivým partnerům
společnosti IBR obecně výslovně zapovězen, nelze shledat, že by předmětem zadávacího řízení
byl rozvoj programového vybavení zadavatele takového charakteru, který je pro zadání
v rámci dynamického nákupního sytému nepřípustný. Úřad je toho názoru, že rozhodnutí
o rozkladu nelze vyložit v tom smyslu, že by za všech okolností každý (byť minimální) rozvoj
automaticky vylučoval využití institutu dynamického nákupního systému. Pokud by Úřad
49
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
na tuto myšlenku přistoupil, de facto by tím zcela vyloučil možnost poptávat jakoukoliv
dispozici se softwarem (tj. včetně podpory a údržby, kterou přitom předseda Úřadu výslovně
připouští). Služba podpory a údržby spočívá mimo jiné i v provádění oprav chyb a provádění
aktualizací softwaru, kdy i v rámci tohoto postupu nevyhnutelně dochází k úpravě
programového vybavení a doplnění nových funkcionalit do systému, a tedy stricto sensu
rozvoji softwaru, byť těžiště těchto činností leží zcela jinde. Ohledně podpůrné argumentace
navrhovatele týkající se požadavku zadavatele stanoveného v rámci technické kvalifikace
na osobu, která má „zkušenosti s realizací min. 2 projektů v oblasti dodávky programových
úprav a úprav zdrojových kódů SW“, Úřad poznamenává, že zkušenosti s úpravou zdrojového
kódu mohou být samy o sobě požadavkem oprávněným, který nevybočuje složitostí či
rozsahem nad rámec služeb poptávaných v dynamickém nákupním systému, tedy služeb,
které nejsou rozvojem v pravém slova smyslu (viz následující bod odůvodnění tohoto
rozhodnutí). Lze totiž předpokládat, že již samotná služba podpory a údržby systému ze své
podstaty může vyžadovat zásahy do zdrojového kódu daného softwaru, a je tedy možné
dovodit souvislost požadovaného kvalifikačního požadavku s předmětem v dynamickém
nákupním systému poptávaných služeb, aniž by uvedené vzbuzovalo jakékoliv pochybnosti
ohledně jejich charakteru a rozsahu.
185. S ohledem na výše uvedené, stejně tak závěry obsažené v rozhodnutí předsedy Úřadu, je tedy
nutné otázku oprávněnosti poptávání předmětu plnění v dynamickém nákupním systému
posoudit nikoliv z hlediska pouhé přítomnosti rozvoje, ale „intenzity“ charakteru těchto
služeb. V zásadě lze úpravy programového vybavení rozdělit na úpravy menšího rozsahu (např.
oprava chyb, aktualizace apod.) a úpravy většího rozsahu (povýšení na novou verzi, úprava
architektury systému a další). V případě menších úprav pak nelze hovořit o rozvoji/vývoji
systému v pravém slova smyslu, jelikož se z naprosté většiny jedná o udržení technické
a morální aktuálnosti softwaru, nikoliv o přechod k vyšší verzi s rozsáhlými změnami, přičemž
se jedná o zcela běžnou službu, jak je Úřadu z vlastní činnosti známo (například pravidelné
automatické aktualizace softwaru operačního systému). Úpravy většího rozsahu pak naopak
představují plnění výrazně složitější (a v konečném důsledku i méně časté), jelikož vyžadují
významné zásahy do zdrojového kódu a dochází přitom k zásadnímu rozšiřování funkcionalit
systému.
186. Úřad proto při posuzování intenzity požadovaného rozvoje přezkoumával povahu v tomto
případě poptávané služby rozvoje systému (viz čl. 2.1.2 zadávací dokumentace). Z článku 3.3
přílohy č. 6 zadávací dokumentace – podmínky partnerského programu IBR vyplývá,
že oprávnění dodavatelů vztahující se k programovému vybavení zadavatele zahrnuje
oprávnění implementovat produkt do počítačového systému zadavatele. Z čl. 5.2 citované
přílohy pak jednoznačně vyplývá, že „IBR zajišťuje automaticky rozvoj produktu Aspe v souladu
s legislativou ČR a EÚ, vyhláškami a metodikami na úrovni státní správy“. Oprávnění
jednotlivých partnerů společnosti IBR k samostatnému rozvoji z podmínek partnerského
programu IBR dovozovat nelze. Tento závěr podporuje rovněž vyjádření samotné společnosti
IBR, podle kterého jsou partneři společnosti IBR oprávněni k provádění samostatného rozvoje
pouze v části “Frontend“ a nikoliv k zásahům do architektury systému (rozvoji „Backend“) –
„[p]řípadné požadavky na Rozvoj Backend musí Partner řešit výlučně s IBR a není oprávněn je
provádět samostatně“ (srov. bod 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí), s čímž korespondují
i vyjádření dodavatele Hyperon a dodavatele Vars Brno, kteří shodně uvádí limitaci rozvoje
části „Backend“ bez součinnosti se společností IBR mimo sběru zákazníky požadovaných úprav
50
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
softwaru (srov. bod 97. a 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lze tedy souhlasit s tvrzením,
že rozvoj v takové podobě, kterou lze dovodit z rozhodnutí předsedy Úřadu jako nepřípustnou
pro zadání v rámci dynamického nákupního systému, zadavatel nepožaduje, přičemž v části
„Backend“ jej nad to vylučují přímo pravidla partnerského programu IBR. Co se týká
případného rozvoje v části „Frontend“, k němuž jsou obecně členové programu IBR oprávněni
již samostatně, Úřad v prvé řadě uvádí, že z relevantních podkladů nevyplývá, že by v tomto
případě daná oblast vůbec byla předmětem služeb poptávaných v rámci dynamického
nákupního systému, dále pak Úřad doplňuje, že ani případná možnost úprav a zásahů do
programového vybavení v části „Frontend“ by v daném případě sama o sobě neimplikovala
revizi ze skutkových zjištění učiněného závěru, že se v tomto případě jedná toliko o úpravy
malého rozsahu, a tedy že by rozvoj v tomto smyslu nebylo možné považovat za plnění, které
je běžně dostupné na relevantním trhu, kdy je pro jeho zadání možné využít institut
dynamického nákupního systému.
187. Případný rozvoj softwaru ze strany společnosti IBR (která se zadávacího řízení neúčastní) pak
rovněž nelze považovat za rozporný stran obvyklosti plnění. V tomto případě jde fakticky
o implementaci „balíčků“ připravených třetí stranou (tj. společností IBR), nikoliv o rozvoj
systému vykonávaný dodavateli. Implementaci aktualizačních balíčků do systému
pak z podstaty věci lze přirovnat ke službě podpory a údržby systému, která je i dle rozhodnutí
o rozkladu přípustná pro poptávání v dynamickém nákupním systému. Z vyjádření dodavatelů
(členů partnerského programu IBR) se podává, že jsou srozuměni se zadavatelem naznačenou
konstrukcí rozvoje a jsou připraveni předmět plnění dynamického nákupního systému v tomto
duchu poskytovat. Nad rámec uvedeného pak Úřad dodává, že z odpovědí, které v rámci
prováděného šetření v průběhu vedeného správního řízení získal, lze usuzovat že dodavatelé
na trhu jsou dokonce z hlediska plnění připraveni poskytovat i služby výrazně širší z hlediska
rozvoje systému, než požaduje zadavatel. Lze tedy i shledávat, že daný trh by mohl být
připraven a není pro něj ničím nestandardním nabízet služby rozvoje systému, jakožto obecně
dostupnou službu.
188. Lze tak souhlasit s navrhovatelem, že podstatou institutu dynamického nákupního systému je
především zjednodušení opakovaného zadávání veřejných zakázek, jejichž předmět plnění je
na trhu dostupný, přičemž Úřad připomíná, že vzhledem k výše popsaným podmínkám
otevřenosti partnerské sítě IBR jsou tyto služby členům partnerského programu IBR
bezpochyby běžně dostupné a ve vztahu k programovému vybavení ASPE obvyklé. Úřad tedy
konstatuje, že námitka nemožnosti využití dynamického nákupního systému není případná.
189. Ohledně předsedou Úřadu nastíněné úvahy stran běžnosti předmětu dynamického nákupního
systému v souvislosti s požadavkem na členství v partnerském programu společnosti IBR Úřad
na závěr poznamenává, že stěžejním je v tomto případě otevřenost daného partnerského
programu (viz bod 142. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tak i nadále setrvává
na názoru, že daný požadavek netvoří diskriminační překážku v účasti v zadávacím řízení,
ani překážku pro zadávání předmětného plnění v dynamickém nákupním systému.
Skutečnost, že zadavatel v tomto případě stanovil na dodavatele další požadavky (v tomto
případě právě požadavek na předložení dokladů prokazujících certifikované partnerství), které
v tomto případě odpovídají jeho zvláštním potřebám, resp. konkrétnímu programovému
vybavení, pro které jsou předmětné softwarové služby poptávány, nečiní z předmětu plnění
51
Č.j.: ÚOHS-31229/2022/500
nic mimořádného či neobvyklého, resp. tato skutečnost sama o sobě nemá vliv na charakter
a podstatu běžné dostupnosti předmětu plnění.
Závěr
190. Podle § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody
pro uložení nápravného opatření.
191. S ohledem na všechny shora popsané skutečnosti Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil
v intencích návrhu namítaných skutečností porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí
návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro
ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má
odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1
písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná
uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4
2. Proconom Software, s.r.o., Mrštíkova 399/2a, 460 07 Liberec
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
52