technologii čištění iontového zdroje do 20 minut.
165. Předně Úřad podotýká, že je plně v kompetenci zadavatele stanovit v zadávací dokumentaci
co má jím poptávané plnění (v daném případě hmotnostní spektrometr) splňovat a obsahovat.
Pakliže tedy zadavatel v daném případě v zadávací dokumentaci požadoval, aby součástí jím
poptávaného přístroje bylo (automatické) čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo
jinou technologií do 20 minut, je to jeho legitimní právo a dodavatelé jsou povinni mu
nabídnout takové přístroje jež toto splňují. V opačném případě je zadavatel oprávněn
dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit.
166. Z přílohy č. 1 „Technická specifikace veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že
zadavatelem poptávaný přístroj musí mj. splňovat technický požadavek „Integrované
automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jiná technologie do 20 min.“
(viz bod 146. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
167. Z nabídky navrhovatele je zřejmé, že navrhovatel nabídl zadavateli hmotnostní spektrometr
EXS 2600 výrobce Zybio Inc., přičemž v souvislosti s výše uvedeným technickým požadavkem
uvedl, že „[Z]ařízení je vybaveno bezúdržbovým iontovým zdrojem, nevyžadujícím žádné
čištění.“ (viz bod 153. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
168. Za účelem prokázání splnění technických požadavků stanovených v zadávací dokumentaci
zadavatel vyzval navrhovatele k předvedení a vyzkoušení jím nabízeného přístroje
na pracovišti zadavatele. To proběhlo dne 9. 6. 2023.
169. Dále Úřad uvádí, že v protokolu o předvedení přístroje zadavatel u technického požadavku
č. 4 ve sloupci „Poznámka“ uvedl, že „dle výrobce není zapotřebí, má technologii ion repulsion,
nezámé nastavení, vypíná se na měření nízkých spekter“. V technické verifikaci přístroje je pak
ve vztahu k předmětnému technickému požadavku zadavatelem konstatováno, že „Dle
41
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
prohlášení výrobce není čištění iontové optiky u přístroje Zybio EXS2600 zapotřebí. Dle výrobce
má bezúdržbový iontový zdroj. Součástí analyzátoru je, dle ukázaného dokumentu v papírové
podobě, technologie „Ion repulsion“, která odpuzuje ionty o malé molekulové hmotnosti (jako
je Matrix), a tím chrání detektor (jiná součást zařízení, než vyžadujeme). Tato technologie
se dá vypnout při detekci malých molekul. Nebylo ukázáno nastavení této technologie
a celkově byly dodány nedostatečné informace. Výrobce byl dotázán pro bližší informace
o bezúdržbovém iontovém zdroji a technologii „Ion repulsion“. Dle dodaných informací,
v průběhu verifikace, nebyl tento požadavek splněn.“.
170. Zadavatel následně vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, a to s odkazem na § 48 odst. 2
písm. a) zákona pro nesplnění technických požadavků vymezujících předmět plnění veřejné
zakázky v zadávací dokumentaci. Z rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení
vyplývá, že zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení mj. z důvodu nesplnění
technického požadavku č. 4. Dále zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele
ze zadávacího řízení uvedl, že nesplnění předmětného technického požadavku zjistil v rámci
fyzického předvedení přístroje na pracovišti zadavatele dne 9. 6. 2023, k němuž zadavatel
navrhovatele vyzval, neboť hodnotící komise měla na základě obecných znalostí trhu
pochybnosti o tom, že nabízený přístroj splňuje technické požadavky stanovené v zadávací
dokumentaci.
171. Úřad tedy shrnuje, že zadavatel dospěl na základě protokolu o předvedení přístroje, technické
verifikace přístroje, tvrzení samotného navrhovatele o bezúdržbovosti jím nabízeného
přístroje a odborného vyjádření zpracovaného znalcem [anonymizováno] k závěru,
že navrhovatelem nabízený přístroj nesplňuje technický požadavek č. 4. Z uvedeného důvodu
proto zadavatel navrhovatele s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) zákona pro nesplnění
zadávacích podmínek (konkrétně technické specifikace) vyloučil ze zadávacího řízení.
172. Navrhovatel s tímto postupem zadavatele nesouhlasí, neboť je přesvědčen, že jím nabízený
přístroj veškeré technické požadavky stanovené v zadávací dokumentaci splňuje a své
vyloučení ze zadávacího řízení považuje za nezákonné. Úřad se tedy bude nejdříve zabývat, jak
již uvedl výše, stěžejní otázkou, zda přístroj nabízený navrhovatelem obsahuje integrované
automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jinou technologii čištění
iontového zdroje do 20 minut, tedy tím, zda navrhovatelem nabízený přístroj splňuje technický
požadavek č. 4 či nikoliv.
173. Vzhledem ke skutečnosti, že odborné vyjádření zpracované [anonymizováno] a zaslané Úřadu
zadavatelem navrhovatel v průběhu správního řízení rozporoval, a že v daném případě je pro
posouzení stěžejní otázky (tj. zda nabízený přístroj obsahuje čištění iontové optiky či nikoliv)
nezbytné mít odborné znalosti z oboru hmotnostní spektrometrie, přičemž Úřad odborníky
z dané oblasti s takovými znalostmi nedisponuje, oslovil Úřad za tímto účelem
[anonymizováno], jenž v oblasti hmotnostní spektrometrie působí mnoho let. Je profesorem
v oboru analytické chemie se specializací na hmotnostní spektrometrii a separační metody
na Ústavu chemie Masarykovy univerzity v Brně, dále je také 10 let předsedou sekce
hmotnostní spektrometrie Spektroskopické společnosti Jana Marka Marci13 a s hmotnostními
13
Pro doplnění Úřad dodává, že se jedná dobrovolnou organizaci vědeckých, vědecko-pedagogických a odborných
pracovníků oboru spektroskopie, příp. právnických osob, zabývajících se vědeckou a aplikační činností v tomto oboru,
sdružených ke společné činnosti, jež byla založena již roku 1949.
42
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
spektrometry typu time-of-flight (TOF)14 má více než třicetileté zkušenosti, přičemž dle svých
slov dva přístroje uvedeného typu také sám sestrojil. Mimo to je z jeho životopisu15 zřejmé, že
se v dané oblasti věnuje též vědecko-výzkumné činnosti, publikuje a získal několik ocenění
vědecké komunity. Na základě výše uvedeného má Úřad za to, že profesor je v oblasti
hmotnostních spektrometrů erudovaným a váženým odborníkem s dostatkem odborných
znalostí nezbytných k posouzení výše uvedené otázky týkající se splnění či nesplnění
technického požadavku č. 4. Nadto Úřad dodává, že na základě výše uvedených skutečností
se nemůže ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že profesor není schopen poskytnout Úřadu
relevantní odborné vyjádření, neboť navrhovatelem nabízený přístroj nikdy neviděl. Je sice
pravdou, že profesor s nabízeným přístrojem fyzicky nepracoval, avšak Úřad mu poskytl
veškeré materiály nezbytné k posouzení dané věci (např. návrh vč. příloh, námitky
navrhovatele, jednotlivá vyjádření navrhovatele i zadavatele ve věci, zadávací dokumentaci
vč. příloh, produktová data nabízeného přístroje, odborné vyjádření předložené zadavatelem,
protokol o předvedení přístroje aj.). Na základě těchto materiálů v kombinaci
s jeho mnohaletými odbornými znalostmi a zkušenosti z dané oblasti je nesporné, že profesor
je schopen poskytnout řádné a objektivní odborné vyjádření na Úřadem mu položené dotazy.
Úřad k právě řečenému navíc dodává, že navrhovatel, jak zadavateli, tak Úřadu v rámci
správního řízení, ani nedoložil bližší technickou dokumentaci přístroje, která by mohla být
Úřadem profesorovi poskytnuta.
174. K námitce navrhovatele, že profesor není soudním znalcem, Úřad sděluje, že vyvinul nemalé
úsilí spojené se snahou o získání znaleckého posudku, avšak bez úspěchu. Nicméně
skutečnost, že profesor sám není soudním znalcem, nikterak nemá vliv na jeho odbornost, jež
je, jak Úřad uvedl výše, k poskytnutí odborného vyjádření v dané věci více než dostačující.
Nadto Úřad podotýká, že navrhovateli nic nebránilo v tom, aby si sám v průběhu správního
řízení nechal vypracovat znalecký posudek, který mohl následně Úřadu předložit jako důkaz.
To však neučinil.
175. Ve vztahu k výše uvedenému Úřad uzavírá, že pro posouzení otázky týkající se splnění
či nesplnění technického požadavku č. 4 považuje odborné vyjádření zpracované profesorem
za stěžejní a učiněné zcela v souladu se zákonem. Nadto dodává, že v něm profesor odpovídal
celkem na 7 dotazů Úřadu vážících se k technickému požadavku č. 4 (blíže viz bod 78.
odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž z jeho odpovědí (viz bod 83. - 90. odůvodnění tohoto
rozhodnutí) je zřejmé následující.
176. V prvé řadě Úřad připomíná, že zadavatel formuloval technický požadavek č. 4 jako
„Integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jiná technologie
do 20 min“. Dle názoru navrhovatele tedy zadavatel požadoval čištění iontové optiky. Naproti
tomu znalec v odborném vyjádření předloženém zadavatelem (jež bylo mj. jedním
z podkladům vedoucích zadavatele k učinění závěru o nesplnění technického požadavku č. 4 a
následnému vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení) pracuje s pojmem „iontový zdroj“
a nikoliv „iontová optika“, jenž je uveden v zadavatelem stanoveném technickém požadavku
č. 4. Navrhovatel je přesvědčen, že iontová optika není součástí iontového zdroje a nachází se
v letové zóně přístroje, a tudíž se dle jeho názoru měl znalec zabývat toliko iontovou optikou
14
15
Pro úplnost Úřad dodává, že mezi hmotnostní spektrometry tohoto typu patří také ten nabízený navrhovatelem.
Dostupného na [anonymizováno]
43
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
a nikoliv iontovým zdrojem. Z tohoto důvodu navrhovatel odborné vyjádření předložené
zadavatelem rozporuje a nepovažuje za přiléhavé. Na základě výše uvedeného Úřad považuje
nejprve za vhodné se vyjádřit k pojmům iontová optika a iontový zdroj.
177. Ve vztahu k právě řečenému Úřad položil profesorovi dotaz č. 2, v němž se ho tázal, zda
je pravdivé tvrzení, že iontová optika není součástí iontového zdroje a nachází se v letové zóně
přístroje. Z jeho odpovědi jednoznačně vyplývá, že toto tvrzení není pravdivé, neboť „iontová
optika se nachází nebo může nacházet jak v iontovém zdroji, tak v letové trubici.“. Současně
profesor konstatoval, že v některých studijních materiálech, jež ve svém vyjádření ze dne
27. 10. 2023 navrhovatel uvedl, je ve schématu hmotnostního spektrometru TOF jako iontová
optika uvedena část přístroje za iontovým zdrojem. Naproti tomu v jiných materiálech
prezentovaných profesorem16 není jako iontová optika zakreslena žádná část přístroje, neboť
„v širším slova smyslu je totiž iontová optika tvořena elektrodami, případně i magnety
od iontového zdroje až po detektor. V případě hmotnostních spektrometrů typu TOF, jakým
je i přístroj EXS 2600, lze tedy za prvky iontové optiky pokládat všechny elektrody mezi
destičkou se vzorky až po detektor, tj. iontový zdroj skládající se zpravidla z destičky se vzorky,
extrakční a urychlovací elektrody. Po nich mohou ale nemusí následovat elektrostatické čočky,
iontové deflektory, iontové vodiče (tedy části přístroje, které byly v citovaných materiálech
explicitně uvedeny jako iontová optika) a pak detektor.“. Z uvedeného tedy vyplývá, že nemá
smysl striktně rozlišovat mezi iontovou optikou a iontovým zdrojem, neboť jak dodává
profesor „extrakční a urychlovací elektrody, které jsou součástí iontového zdroje, mohou být
zároveň elektrodami iontové čočky, která je v případě schémat v některých učebních
materiálech označena jako iontová optika.“.
178. Na základě výše uvedeného ozřejmění pojmů „iontová optika“ a „iontový zdroj“ Úřad
konstatuje, že tvrzení navrhovatele o tom, že iontová optika není součástí iontového zdroje, a
tudíž se znalec měl vyjadřovat k čištění iontové optiky, a nikoliv k čištění iontového zdroje,
není pravdivé, neboť z odborného vyjádření profesora je jednoznačně prokázáno, že iontová
optika je či může být součástí iontového zdroje, stejně tak jako se může nacházet v letové
trubici. Na zadavatelův požadavek na čistění iontové optiky v technické specifikaci lze zároveň
nahlížet jako na požadavek na čištění iontového zdroje. Z odborného vyjádření totiž dle Úřadu
vyplývá, že za prvky iontové optiky lze pokládat také iontový zdroj skládající se zpravidla
z destičky se vzorky, extrakční a urychlovací elektrody. Nadto Úřad dodává, že z vyjádření
navrhovatele k podkladům rozhodnutí vyplývá, že sám navrhovatel striktně nerozlišuje pojmy
iontový zdroj a iontová optika a tyto pojmy zaměňuje, neboť na mnoha místech uvádí např.
„podstata věci v daném parametru se týká iontové optiky/iontového zdroje a zabezpečení jeho
správného fungování, které v dané problematice vyžaduje, aby iontový zdroj nebyl ‚nadměrně
zatížen nečistotami’“, dále „jiná technologie použitá v zařízení Zybio EXS 2600 pro zajištění
optimálního stavu iontové optiky/iontového zdroje unikátním uspořádáním a způsobem
provedení“ a také „jiná technologie, která je implementována v zařízení Zybio EXS 2600
umožňuje bezproblémové fungování přístroje bez nutnosti čištění iontového zdroje v rámci
provozu zařízení“.
16
Dostupných
str. 33
na
https://bart.chemi.muni.cz/content/04-teaching/biomolecules/MS%20Bio%20CZ%202023.pdf,
44
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
179. Dále se Úřad zabýval skutečností, zda nabízený přístroj obsahuje automatické integrované
čištění iontové optiky pomocí infrared laseru, přičemž z odpovědi na dotaz č. 1 Úřadu
jednoznačně vyplývá, že nabízený přístroj toto neobsahuje. Danou skutečnost profesor
mj. dovodil ze schématu zachycujícího a popisujícího technologii „Ion Repulsion – Improve
accurancy & free of cleaning“ (tedy odpuzování iontů) (uvedeného v bodě 156. odůvodnění
tohoto rozhodnutí), jež je součástí navrhovatelem nabízeného přístroje.
180. Skutečnost, že nabízený přístroj neobsahuje automatické integrované čištění iontové optiky
pomocí infrared laseru nerozporuje ani sám navrhovatel, když ve svém vyjádření k podkladům
rozhodnutí prezentuje technické provedení jím nabízeného přístroje jako unikátní a uvádí, že
»„Na základě vnitřní optimalizace iontového zdroje a použití inteligentní odpudivé
technologie, je eliminována interference bludných iontů, jako je matrice a jiné bludné ionty
koexcitované s cílovými ionty ve spektru, eliminující poškození ionty nečistot, což nejen zajišťuje
přesnost výsledků identifikace, ale zároveň chrání detektor a iontový zdroj, které tak nevyžadují
další dodatečné čištění…“. (zvýraznění textu provedeno Navrhovatelem)«.
Nadto navrhovatel v průběhu správního řízení několikrát uvedl, že jím nabízený přístroj
je bezúdržbový, nevyžadující žádné čištění.
181. Úřad na tomto místě tedy činí dílčí závěr a sice, že přístroj nabízený navrhovatelem neobsahuje
automatické integrované čištění iontové optiky infrared laserem.
182. Dále se Úřad zabýval otázkou, zda nabízený přístroj obsahuje jinou technologii čištění
iontového zdroje do 20 minut, která by byla rovnocenná k technologii čištění iontového zdroje
infrared laserem. Nadto v této souvislosti Úřad připomíná, že již výše dovodil a zdůvodnil, proč
je přesvědčen, že zadavatel formulací „jiná technologie do 20minut“ požadoval, aby součástí
poptávaného plnění byla jiná technologie čištění17 iontového zdroje nepřesahující časový limit
20 minut, jež by byla ekvivalentem k technologii čištění iontového zdroje infrared laserem.
183. K této problematice (tj. zda nabízený přístroj obsahuje jinou technologii čištění do 20 minut)
profesor Úřadu v odpovědi na dotaz č. 1 sdělil, že na základě specifikace přístroje (obsažené
na str. 14 přílohy žádosti o odborné vyjádření označené jako „Materiály k hmotnostnímu
spektrometru“) je zřejmé, že nabízený přístroj neobsahuje žádnou jinou technologii čištění
iontového zdroje, již by bylo možné považovat za rovnocenné řešení k automatickému
integrovanému čištění iontové optiky pomocí infrared laseru. Úřad dále dodává, že za takovou
technologii není možné dle profesora (jakožto i znalce, jehož odborné vyjádření předložil
zadavatel) považovat ani technologii „Ion Repulsion – Improve accurancy & free of cleaning“,
již nabízený přístroj obsahuje a o níž navrhovatel tvrdí, že ji lze podřadit pod zadavatelem
požadovanou „jinou technologii do 20 minut“.
184. Ve vztahu k výše uvedené technologii „Ion Repulsion – Improve accurancy & free of cleaning“
se Úřad předně odkazuje na vyjádření profesora obsažené v jeho odpovědi na dotaz Úřadu
č. 5 a 6, v níž konstatoval, že »[n]abízený přístroj (…) obsahuje iontový deflektor, který
je základem tzv. „ion repulsion technology“. Tato zařízení jsou primárně používána k úpravě
trajektorie iontů a/nebo k odklonění nadbytečných iontů, např. iontů matrice s cílem ochránit
detektor a prodloužit jeho životnost.«. Dále profesor doplnil, že použití iontového deflektoru
neboli technologie „Ion Repulsion – Improve accurancy & free of cleaning“ „nelze považovat
17
Zvýraznění provedeno Úřadem
45
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
za ekvivalent čištění iontové optiky pomocí infračerveného laseru.“. Jako důvod uvedl,
že „většina matrice je ablatována laserem ve formě neutrálních molekul a fragmentů. Iontový
deflektor dokáže odklonit pouze ionty a nabité částice; dráhu neutrálních molekul a fragmentů
neovlivní. Nemůže tak zabránit tvorbě nánosů těchto látek v iontovém zdroji a iontové optice.
Kromě toho je v přístroji EXS 2600 iontový deflektor umístěn až za extrakční a urychlovací
elektrodou, které se nejvíce znečišťují.“. K tomu Úřad doplňuje, že uvedené umístění iontového
deflektoru je mj. patrné ze schématu uvedeného na obr. č. 1: „Ion – Repulsion – Improve
accuracy & free of cleaning v odůvodnění tohoto rozhodnutí.
185. Fakt, že technologii obsaženou v přístroji nabízeném navrhovatelem nelze považovat
za ekvivalent automatického integrovaného čištění iontové optiky primárně uvádí také znalec,
když ve svém odborném vyjádření předloženém Úřadu zadavatelem uvedl, že „[ř]ešení
uvedené firmou Zybio se týká pouze letové části spektormetru za iontovým zdrojem, kde může
plnit funkci snížení šumu detektoru, nikoliv však zabránit kontaminaci vnitřní vakuové části
přístroje, a zvláště pak iontového zdroje. (…) Zvláště intenzivně zatěžovanou část
spektrometru, tj. iontový zdroj, v případě ionizace MALDI, toto řešení před kontaminací
nechrání a ani neumožňuje požadované čištění. Z tohoto důvodu nelze uvedené řešení firmy
Zybio považovat za ekvivalent požadovaného integrovaného čištění iontové optiky IR laserem
(…)“.
186. Dále Úřad k technologii čištění iontové optiky v navrhovatelem nabízeném přístroji dodává,
že také sám navrhovatel několikrát uvedl [např. v návrhu (viz bod 155. odůvodnění tohoto
rozhodnutí) v námitkách (viz bod 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve vyjádření
navrhovatele ze dne 27. 10. 2023 (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nebo ve
vyjádření k podkladům rozhodnutí], že jím nabízený přístroj čištění iontové optiky neobsahuje
a je bezúdržbový.
187. Nadto Úřad doplňuje, že kromě samotného konstatování navrhovatele je tento fakt potvrzen
také v prohlášení o produktových datech (str. 36 nabídky navrhovatele), kde je uvedeno:
„(…) UVÁDÍME A PŘEDKLÁDÁME TATO PRODUKTOVÁ DATA NA NABÍZENÝ HMOTNOTNÍ
SPEKTROMETR EXS 2600:
(…)
-
Zařízení je vybaveno bezúdržbovým iontovým zdrojem, nevyžadujícím žádné čištění.
(…)“.
188. Vzhledem k výše uvedenému na tomto místě Úřad činí další dílčí závěr a sice, že přístroj
nabízený navrhovatelem neobsahuje žádnou jinou technologii čištění iontového zdroje, již by
bylo možné považovat za rovnocennou technologii čištění iontového zdroje pomocí infrared
laseru. Nadto Úřad dodává, že na základě odborného vyjádření znalce předloženého Úřadu
zadavatelem, jakožto i odborného vyjádření získaného Úřadem má za prokázané,
že technologii „Ion Repulsion – Improve accurancy & free of cleaning“ obsaženou v nabízené
přístroji nelze považovat za „jinou technologii do 20 minut“, jak tvrdí navrhovatel.
189. Dále Úřad ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že technologii obsaženou v jím nabízeném
přístroji je možné považovat za „jinou technologii do 20 minut“ uvádí, že navrhovatel měl
po celou dobu běhu lhůty pro podání nabídek možnost prostřednictvím dotazu vyjasnit
si se zadavatelem jím stanovené zadávací podmínky. V situaci, kdy navrhovatel opakovaně
46
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
uvádí, že jím nabízený přístroj je bezúdržbový a nevyžadující žádné čištění a současně
zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví požadavek na čištění iontové optiky (ať už pomocí
infrared laseru nebo jiné technologie do 20 minut) je chybou navrhovatele, že si se
zadavatelem nevyjasnil (ještě v době, kdy zadavatel mohl případně zadávací podmínky
změnit), zda zadavatel bude akceptovat přístroj, jež neobsahuje žádnou technologii čištění
iontového zdroje, neboť jak uvádí navrhovatel, obsahuje natolik inovativní řešení, že čištění
není potřeba. Fakt, že se navrhovatel domníval, že technologie v jím nabízeném přístroji
je „jinou technologií do 20 minut“, a proto se zadavatele nedotázal, zda bude akceptovat
přístroj s bezúdržbovým iontovým zdrojem neobsahující žádnou technologii čištění, není
možné dávat k tíži zadavateli.
190. K tvrzení navrhovatele, že za „jinou technologii do 20 minut“ je možné považovat též jinou než
integrovanou automatickou technologii, a ad absurdum i manuální čištění, Úřad dodává,
že i v případě, kdy by tento výklad připustil (přestože je dle Úřadu nutné na pojem technologie
nazírat jako na činnost automatizovanou a nikoli prováděnou manuálně obsluhou zařízení),
nebyl by tento technický požadavek navrhovatelem splněn, neboť z vyjádření profesora
jednoznačně vyplývá (konkrétně z odpovědi na dotaz č. 1), že mechanické čištění prováděné
obsluhou zařízení či servisním technikem by vyžadovalo odstavení přístroje na dobu delší než
zadavatelem stanovených 20 minut.
191. Dále se Úřad ve vztahu k technologii „Ion Repulsion – Improve accurancy & free of cleaning“
zabýval také otázkou, zda tato technologie může zabránit potřebě čištění přístroje, jak tvrdí
navrhovatel. V této souvislosti položil Úřad profesoru dotazy č. 3 a 4, přičemž z jeho odpovědí
je zřejmé, že při používání hmotnostních spektrometrů (jakým je i přístroj navrhovatele)
dochází ke znečišťování iontového zdroje a optiky, a to zejména prostřednictvím nánosů
matrice rozprášených pulzy UV laseru, přičemž není možné se tomuto znečištění vyhnout.
Z uvedeného důvodu všechny hmotnostní spektrometry vyžadují periodickou údržbu včetně
čištění, přičemž dle profesora přístroj navrhovatele není výjimkou.
192. K opakovanému tvrzení navrhovatele o tom, že jím nabízený přístroj nevyžaduje žádné čištění,
neboť obsahuje patentové řešení, které ve spojení s technologií odpuzování iontů
(tj. technologii „Ion Repulsion – Improve accurancy & free of cleaning“) zapříčiní skutečnost,
že přístroj žádné čištění nepotřebuje, Úřad podotýká, že po celou dobu správního řízení
navrhovatel nepředložil o této skutečnosti relevantní důkaz a vždy tuto skutečnost deklaroval
pouze svým konstatováním případně odkazem na produktová data uvedená v jeho nabídce,
v nichž je pouze konstatováno, že přístroj obsahuje bezúdržbový iontový zdroj, jež nevyžaduje
čištění. Úřad navrhovateli v tomto směru neupírá, že každý výrobce si své know-how obsažené
ve svých přístrojích/výrobcích/produktech chrání, nicméně to výrobci potažmo navrhovateli
nikterak nebrání doložit (např. patentem či jiným dokumentem, jež může označit za obchodní
tajemství, a tudíž jej tak ochránit před zveřejněním či jeho poskytnutím dalším účastníkům
řízení) Úřadu jeho inovativní řešení. Toto však navrhovatel neučinil. Nadto jak již bylo uvedeno
výše z odborného vyjádření získaného Úřadem jednoznačně vyplývá, že při „laserové desorpci
a ionizaci za účasti matrice, která se v těchto přístrojích používá, jsou iontový zdroj a optika
znečišťovány zejména nánosy matrice rozprášené pulzy UV laseru. Protože ionizace vyžaduje
přítomnost matrice, tomuto znečištění se z principu nelze vyhnout. V praxi jsou nánosy matrice
nejvýznamnější na elektrodách, které jsou nejblíže iontovému zdroji, tedy právě na extrakční
a případně i urychlovací elektrodě.“. Dále je ve vztahu k potřebě čištění v odborném vyjádření
47
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
získaném Úřadem konstatováno, že všechny hmotnostní spektrometry (tudíž i ten nabízený
navrhovatelem) vyžadují periodickou údržbu v podobě mj. čištění, neboť vlivem provozu
přístroje dochází ke znečištění elektrod a izolátorů (jako např. nánosy matrice a komponent
analyzovaného vzorku), což parametry přístroje degraduje. Tyto nánosy pak logicky musí být
po určitém čase odstraněny.
193. V této souvislosti Úřad také upozorňuje na rozpor v tvrzeních navrhovatele, kdy na jednu
stranu v návrhu uvádí, že jím nabízený přístroj je co se týká čištění iontové optiky bezúdržbový
a že „optický zdroj se užíváním zařízení neznečistí, a proto nevyžaduje čištění“ a následně
ve svém vyjádření se k podkladům rozhodnutí uvádí, že „[k]e znečištění iontové optiky dochází
u všech zařízení, rozsah znečištění je však jinou technologií zařízení Navrhovatele redukováno
do té míry, že z pohledu uživatele jde o zařízení bezúdržbové. V reálné praxi (…) je případné
znečištění kontrolováno v rámci zákonem stanovené a povinné odstávky přístroje při roční
preventivní kontrole (…).“ Dále navrhovatel konstatoval, že tato roční pravidelná kontrola
je realizována oprávněnou osobou, jež kromě kontroly samotné v případě nutnosti „odvislé
od frekvence použití, provede i případné čištění zařízení (…)“.
194. Z výše uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že sám navrhovatel připustil, že i v případě jím
nabízeného přístroje dochází v průběhu jeho používání ke znečištění iontové optiky, ačkoliv
díky jím použité technologii „Ion Repulsion – Improve accurancy & free of cleaning“
v kombinaci s unikátním uspořádáním a způsobem provedení přístroje je toto minimalizováno
(ve svém vyjádření se k podkladům rozhodnutí pak toto ilustroval konkrétními výpočty, kdy
porovnával potřebu četnosti čištění jím nabízeného přístroje oproti konkurenčnímu přístroji
společnosti Bruker Daltonics GmbH). Na tomto místě tedy Úřad zdůrazňuje, že ani sám
navrhovatel nakonec v řízení před Úřadem zcela nevyloučil, že ke znečištění iontové optiky
v průběhu používání jím nabízeného přístroje dochází. Pouze konstatoval, že je toto díky jím
používané unikátní technologii minimalizováno více nežli tomu je u konkurenčních výrobců.
Nadto Úřad dodává, že ve světle skutečností, jež navrhovatel uvedl ve svém vyjádření
k podkladům rozhodnutí (konkrétně ve výpočtu po kolika výstřelech laseru dojde u jím
nabízeného přístroje k potřebě čištění), se jeho argumentace spočívající ve skutečnosti, že
během předvedení přístroje na pracovišti zadavatele, kdy byl přístroj v provozu nepřetržitě 10
hodin a nevyžadoval za tuto dobu žádné čištění, jeví jako ryze účelová. A to především z toho
důvodu, že sám navrhovatel ve svém vyjádření se k podkladům rozhodnutí vypočítal,
že potřeba čištění iontové optiky u nabízeného přístroje nastane po změření cca 192 000
vzorků. Dále navrhovatel konstatoval, že „mikrobiologická pracoviště pracují převážně
v systému 5 pracovních dnů za týden, 52 týdnů v roce, což dělá 260 pracovních dnů. Při odhadu
100 vyšetření denně by pracoviště zadavatele provedlo 26.000 vzorků za rok. Překonání
hranice 192.000 vzorků by tak trvalo více než 7 let.“. Z uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že za
dobu předvedení přístroje na pracovišti zadavatele (tj. 10 hodin) reálně nemohlo dojít
k navrhovatelem vyčíslenému počtu výstřelů, po kterých je nutné nabízený přístroj vyčistit.
195. Na základě výše uvedeného má Úřad za prokázané, že všechny hmotnostní spektrometry
vyžadují periodickou údržbu obsahující mj. i čištění, přičemž je zřejmé, že ani nabízený přístroj
není výjimkou. Skutečnost, že interval, po kterém nastává potřeba čištění u nabízeného
přístroje, je dle tvrzení navrhovatele výrazně delší, nežli tomu je např. u konkurenčního
přístroje společnosti Bruker Daltonics GmbH, nic nemění na faktu, že i u navrhovatelem
nabízeného přístroje potřeba čištění jednou nastane. Stejně tak to nic nemění na skutečnosti,
48
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
že zadavatel v zadávací dokumentaci (prostřednictvím technického požadavku č. 4) požadoval,
aby jím poptávaný hmotnostní spektrometr obsahoval buď automatickou integrovanou
technologii čištění iontového zdroje pomocí infrared laseru nebo jinou rovnocennou
technologii čištění do 20 minut, což však navrhovatelem nabízený přístroj neobsahuje.
196. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel nesplnění technického požadavku č. 4 vyvodil
až z informace obsažené v námitkách Úřad uvádí, že se s tímto nemůže ztotožnit a uvádí
k tomu následující. Zadavatel v rozhodnutích o námitkách uvedl, že „již během předvedení
přístroje se ukázalo, že dodavatel v nabídce uváděl nepravdivý údaj, když informoval
zadavatele, že nabízený přístroj takovou funkci disponuje. Ze zápisu o předvedení přístroje,
ale i z obsahu námitek dodavatele je však zřejmé, že nabízený přístroj neumožňuje
automatické čištění iontové optiky, ani jiný způsob jejího čištění v termínu požadovaném
zadavatelem.“. Z výše uvedeného konstatování zadavatele je jednoznačné, že informaci
o nesplnění předmětného technického požadavku zadavatel získal již při předvedení přístroje
(tj. dne 9. 6. 2023), tedy v době před vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť
to nastalo až dne 4. 8. 2023. Tato skutečnost je dle Úřadu zřejmá jednak z protokolu
o předvedení přístroje, ve kterém zadavatel do sloupce „Splnil“ uvedl, že „BUDE VZNESEN
DOTAZ NA VÝROBCE“ a do sloupce „Poznámka“ uvedl, že „dle výrobce není zapotřebí,
má technologii ion repulsion, nezámé nastavení, vypíná se na měření nízkých spekter“, z čehož
je patrné, že zadavatel nepovažoval předmětný technický požadavek za splněný. A dále také
z technické verifikace přístroje, ve které zadavatel přímo konstatoval, že „nebyl tento
požadavek splněn“. Oba tyto dokumenty byly zpracovány na základě fyzického předvedení
přístroje, které proběhlo na pracovišti zadavatele dne 9. 6. 2023, tudíž ještě před vyloučením
navrhovatele ze zadávacího řízení. K faktu, že zadavatel následně v rozhodnutí o námitkách
uvedl, že nesplnění předmětného technického požadavku je zřejmé „i z obsahu námitek
dodavatele“ Úřad uvádí, že to neprokazuje (jak se snaží tvrdit navrhovatel) skutečnost, že by
nesplnění daného technického požadavku zadavatel dovodil až z podaných námitek. Naopak
je dle Úřadu nutno na to nazírat tou optikou, že kromě protokolu o předvedení přístroje
a technické verifikace přístroje (jež tuto informaci obsahovaly ještě před samotným
vyloučením navrhovatele) je nesplnění tohoto technického požadavku zřejmé navíc i z obsahu
podaných námitek, nikoliv však pouze z nich.
197. K domněnce navrhovatele, že zadavatel fakticky nepřipustil splnění daného technického
požadavku jinou technologií do 20 minut a porušil tak ustanovení § 89 odst. 6 zákona, Úřad
uvádí, že jak již bylo dovozeno výše (především na základě odborného vyjádření předloženého
zadavatelem a odborného vyjádření získaného Úřadem), nejedná se v případě technologie
„Ion Repulsion – Improve accurancy & free of cleaning“ obsažené v nabízeném přístroji
o zadavatelem požadovanou „jinou technologii do 20 minut“, neboť tato technologie
navrhovatele není technologií čištění, ale pouze technologií, jež snižuje míru znečištění
a prodlužuje tak interval, po kterém je nutné přístroj vyčistit, přičemž zadavatel vzhledem
k formulaci předmětného technického požadavku požadoval, aby poptávaný přístroj
obsahoval technologii čištění iontové optiky.
198. K tvrzení navrhovatele, že dosud nedošlo k uvedení nabízeného přístroje na český trh, přičemž
se navrhovatel žádnému jinému veřejnému zadavateli k technickému požadavku č. 4
nevyjadřoval, a proto nemůže být pravdivé tvrzení zadavatele, že je mu z informací od jiných
veřejných zadavatelů známo, že technologie nabízená navrhovatelem není schopna zabránit
49
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
znečišťování optického zdroje a nutnosti jeho čištění Úřad dodává, že z odborného vyjádření
předloženého zadavatelem je evidentní, že navrhovatel zodpovídal dotaz týkající se čištění
iontové optiky v jím nabízeném přístroji již Karlovarské krajské nemocnici a.s. A to v rámci
veřejné zakázky, při níž nemocnice poptávala systém hmotnostního spektrometru typu
MALDI-TOF a navrhovatel podal nabídku. Na základě žádosti nemocnice se pak navrhovatel
vyjadřoval k nemocnicí stanovenému technickému požadavku „Integrované čištění iontové
optiky pomocí infrared laseru do max. 20 minut“, jež je obdobný s technickým požadavkem č.
4 v nyní posuzovaném případě. Z uvedeného je tedy zřejmé, že je to právě navrhovatel, jehož
tvrzení není pravdivé, neboť není pravdou, že se žádnému jinému veřejnému zadavateli
k požadavku na čištění iontové optiky pomocí ifrared laseru nevyjadřoval.
199. K odkazu navrhovatele na srovnání jím nabízeného přístroje s přístrojem společnosti Bruker
Daltonics GmbH prezentovaného v rámci 33. evropského kongresu klinické mikrobiologie
a infekčních nemocí ECCMID 2023 konaného 15. – 18. 4. 2023 v Kodani Úřad toliko uvádí,
že se jednalo (jak sám uvedl navrhovatel ve vyjádření se k podkladům rozhodnutí) o „(…)
porovnání dvou komerčně dostupných systémů MALDI TOF spol. Bruker a Zybio v rámci
naměřených vzorků z mezilaboratorního srovnání (…)“. V daném případě se tedy jednalo
o srovnání techniky a výsledků měření prováděných na daných přístrojích, nikoliv však jejich
potřeby či četnosti čištění iontové optiky.
200. Na základě všeho výše uvedeného Úřad shrnuje, že z odborného vyjádření získaného Úřadem,
jakož i z odborného vyjádření předloženého zadavatelem je jednoznačně zřejmé, že oba
odborníci (tj. profesor i znalec) dospěli k totožnému závěru, a sice, že přístroj nabízený
navrhovatelem neobsahuje automatickou integrovanou technologii čištění iontové optiky
pomocí infrared laseru ani jinou technologii, již by bylo možné považovat za její ekvivalent
a bylo ji tak možné podřadit pod „jinou technologii do 20 minut“ (přičemž navrhovatel stěžejní
závěry profesora týkající se technologie „Ion Repulsion Technology“, tedy důvody pro které
nelze považovat uvedenou technologii za rovnocenné řešení požadavku zadavatele na
integrované čištění iontové optiky, nijak nevyvrátil), a proto Úřad dospěl k závěru, že
navrhovatelem nabízený přístroj nesplňuje zadavatelem stanovený technický požadavek č. 4.
K technickému požadavku č. 2
201. Úřad se dále zabýval také splněním technického požadavku č. 2, který zadavatel v zadávací
dokumentaci stanovil jako „Schopnost zajištění optimálního výkonu systému a pravidelné
udržování klíčových parametrů zodpovědných za výkon. Ladění probíhá automaticky, bez
dalších nákladů na přípravu vzorků nebo asistenci uživatele.“.
202. Ve vztahu k tomuto technickému požadavku zadavatel v protokolu o předvedení přístroje
ve sloupci „Poznámka“ uvedl, že mu toto nebylo v rámci předvedení přístroje ukázáno
a vysvětleno. V technické verifikaci přístroje pak zadavatel mj. konstatoval, že za „optimalizaci
a ladění byla dodavatelem zaměněna automatická stabilizace vakua (dolní lišta programu).
Za těchto podmínek nebyl tento požadavek splněn.18“.
203. Na základě uvedených skutečností zadavatel dospěl k závěru, že předmětný technický
požadavek nebyl navrhovatelem splněn, a tudíž navrhovatele s odkazem na § 48 odst. 2
18
Zvýraznění Úřad převzal z technické verifikace přístroje.
50
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
písm. a) zákona pro nesplnění zadávacích podmínek (konkrétně technické specifikace) vyloučil
ze zadávacího řízení.
204. Také v případě tohoto technického požadavku Úřad uvádí, že své závěry opírá především o jím
získané odborné vyjádření, neboť jej, jak již uvedl výše v souvislosti s technickým požadavkem
č. 4 považuje za stěžejní a jeho zpracovatele za dostatečně erudovaného a odborně
způsobilého k jeho poskytnutí.
205. V souvislosti s předmětným technickým požadavkem Úřad položil v rámci žádosti o odborné
vyjádření profesovi dotaz č. 8, přičemž z odpovědi na něj jednoznačně vyplývá, že předmětný
technický požadavek nebyl navrhovatelem splněn, neboť automatická optimalizace
parametrů, kterou zadavatel v rámci tohoto technického požadavku požaduje, zahrnuje
nejenom kontrolu vakua či funkce laseru, ale také napětí na elektrodách, detektoru apod. Dále
z odpovědi na výše uvedený dotaz vyplývá, že k udržení optimálního výkonu systému není
sama o sobě dostačující pouhá funkčnost vakuového systému a laseru.
206. Dále Úřad k tomuto technickému požadavku uvádí, že zadavatel v protokolu o předvedení
přístroje, jakož i v technické verifikaci přístroje, uvedl, že mu tato funkce na přístroji nebyla
ze strany navrhovatele nijak ukázána ani vysvětlena, přičemž za optimalizaci výkonu systému
a ladění byla navrhovatelem zaměněna automatická stabilizace vakua (v dolní liště programu).
Proto je zadavatel přesvědčen, že předmětný technický požadavek nebyl splněn. Naproti tomu
navrhovatel tvrdí, že jím nabízený přístroj má plně integrovaný automatický nepřetržitý
monitoring výkonu, na jehož základě systém neustále vyhodnocuje data o stavu a výkonu
klíčových parametrů a automaticky provádí jejich ladění, přičemž o těchto činnostech přístroj
nepřetržitě graficky či prostřednictvím číselných hodnot informuje uživatele. Dle navrhovatele
byl s touto funkcí zadavatel seznámen již v průběhu předvedení přístroje. K tomuto Úřad dále
podotýká, že je na navrhovateli, aby v rámci předvedení přístroje zadavateli dostatečně jasně
a srozumitelně vysvětlil a předvedl skutečnosti dokládající, že jím nabízený přístroj skutečně
splňuje zadavatelem stanovené technické požadavky, a toto následně také stvrdil svým
podpisem v protokolu vyhotovovaném v rámci předvedení přístroje. V šetřeném případě však
v protokolu o předvedení přístroje, jenž mezi sebou obě strany (zadavatel a navrhovatel) dne
9. 6. 2023 podepsali, zadavatel u předmětného technického požadavku ve sloupci „Poznámka“
uvedl „Dle výrobce, neukázáno, nevysvětleno, log“, přičemž ze strany navrhovatele byl tento
protokol signován. Úřad tedy akcentuje, že pakliže navrhovatel svým podpisem stvrdil
dokument, ve kterém zadavatel jasně konstatoval, že tento technický požadavek mu ze strany
navrhovatele nebyl ukázán ani vysvětlen, může se jen stěží nyní úspěšně obhajovat tvrzením,
že tomu bylo právě naopak a že zadavatele s předmětnou funkcí přístroje seznámil a předvedl
mu ji, když tento protokol o předvedení přístroje v době jeho vyhotovení nijak nerozporoval,
což dle Úřadu jasně vyjádřil svým podpisem na něm.
207. K požadavku zadavatele na doložení záznamu o probíhajícím ladění Úřad uvádí, že tento jako
důvod vyloučení zadavatel neuvedl, neboť k nesplnění technického požadavku v obou výše
jmenovaných dokumentech uvedl, že mu tato funkce nebyla ukázána (a právě až v reakci na
tuto absenci v předvedení přístroje si předmětný záznam vyžádal). Současně zadavatel také
uvádí, že optimalizaci výkonu systému navrhovatel zaměnil za pouhou automatickou
stabilizaci vakua nacházející se v dolní liště programu, přičemž však zadavatel požadoval
automatické udržování všech klíčových parametrů zodpovědných za výkon, a nikoliv pouze
vakua.
51
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
208. Nadto Úřad upozorňuje na skutečnost, že z formulace předmětného technického požadavku
je zřejmé, že zadavatel požadoval kromě zajištění optimálního výkonu systému také
pravidelné udržování klíčových parametrů zodpovědných za výkon. Vzhledem k tomu,
že zadavatel při formulaci předmětného technického požadavku použil pojem „klíčových
parametrů“, jenž je v množném čísle, vyvozuje z toho Úřad, že tím zadavatel požadoval
pravidelné udržování všech klíčových parametrů zodpovědných za výkon, což, jak je uvedeno
v odborném vyjádření získaném Úřadem, není pouze kontrola vakua či funkčnost laseru,
ale např. také optimalizace napětí na elektrodách, detektoru apod. Nadto Úřad dodává,
že v případě takto specifického zdravotnického zařízení je zřejmé, že se o plnění veřejné
zakázky budou ucházet dodavatelé v daném odvětví patřičně znalí, kteří budou disponovat
znalostí toho, co všechno je u hmotnostního spektrometru zadavatelem poptávaného typu
nutné podřadit pod pojem „klíčové parametry zodpovědné za výkon“.
209. K tvrzení navrhovatele, že je nutné tento požadavek považovat za splněný také z toho důvodu,
že po dobu předvedení přístroje (cca 10 hodin) byl systém stabilní a automaticky bez asistence
uživatele udržoval klíčové parametry zodpovědné za výkon v optimálním stavu Úřad podotýká,
že skutečnost, že byl systém po dobu svého provozu stabilní, nic nemění na faktu, že zadavateli
jím požadovaný technický požadavek nebyl ze strany navrhovatele řádně předveden, což sám
navrhovatel stvrdil svým podpisem v protokolu o předvedení přístroje. Nadto Úřad dodává,
že přestože navrhovateli bylo z protokolu o předvedení přístroje známo, že zadavatel má tento
technický požadavek za nesplněný, neprojevil žádnou snahu tuto skutečnost zvrátit
a zadavateli dodatečně doložit či ukázat, že jím nabízený přístroj předmětný technický
požadavek splňuje. Na výše uvedeném dle Úřadu nic nemění ani skutečnost, že návod
k obsluze neobsahuje žádné úkony spojené s udržováním klíčových parametrů zodpovědných
za výkon systému a pravidelné udržování klíčových parametrů zodpovědných za výkon, které
by byly nutné ze strany uživatele provádět a vyvolávaly by náklady na přípravu vzorků.
210. Taktéž s polemikou navrhovatele o tom, že zadavatel nemohl myslet automatickou
optimalizaci parametrů zahrnující mj. optimalizaci napětí na elektrodách, detektoru apod.,
neboť, jak je uvedeno i v odborném vyjádření získaném Úřadem, toto se provádí měřením
matrice, případně kalibračního materiálu, přičemž tento způsob měření souvisí s náklady
na přípravu takového vzorku pro měření, což vyžaduje asistenci uživatele, který musí matrici
pro měření připravit a následně ji změřit, což je dle navrhovatele v rozporu s tím, jak zadavatel
technický požadavek č. 2 formuloval, se Úřad neztotožňuje. A to především z toho důvodu,
že v technickém požadavku č. 2 je uvedeno, že „(…) Ladění probíhá automaticky, bez dalších
nákladů na přípravu vzorků nebo asistenci uživatele.“. Citovaná pasáž se tak dle Úřadu
vztahuje k „ladění“ a nikoliv k zajištění optimálního výkonu systému a udržování jeho klíčových
parametrů zodpovědných za výkon, což Úřad vyvozuje zejména ze samotné zadavatelem
použité formulace předmětného technického požadavku, jenž v celém znění zní takto:
„Schopnost zajištění optimálního výkonu systému a pravidelné udržování klíčových parametrů
zodpovědných za výkon. Ladění probíhá automaticky, bez dalších nákladů na přípravu vzorků
nebo asistenci uživatele.“. Je z ní tedy zřejmé, že bez dalších nákladů na přípravu vzorků nebo
asistenci uživatele probíhá ladění, a nikoliv, jak již bylo uvedeno výše, zajištění optimálního
výkonu, a především navrhovatelem rozporované pravidelné udržování klíčových parametrů
zodpovědných za výkon.
52
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
211. Úřad tedy uzavírá, že ze skutečností uvedených v odborném vyjádření získaném Úřadem
(tj. především ze skutečnosti, že v předmětném odborném vyjádření je jednoznačně uvedeno,
že technický požadavek č. 2 nebyl navrhovatelem splněn, neboť zadavatel požadoval
automatickou optimalizaci parametrů, jež zahrnuje kromě kontroly vakua a funkce laseru též
optimalizaci napětí na elektrodách, detektoru apod., přičemž optimální výkon celého systému
není sám o sobě zajištěn pouze funkčností vakuového systému a laseru), jakožto i z protokolu
o předvedení přístroje (který signoval kromě zadavatele též samotný navrhovatel, přestože
v něm zadavatel konstatoval, že technický požadavek č. 2 mu nebyl navrhovatelem ukázán a
vysvětlen), jednoznačně vyplývá, že přístroj nabízený navrhovatelem nesplňuje zadavatelem
stanovený technický požadavek č. 2, pročež byl zadavatel oprávněn vyloučit navrhovatele ze
zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona.
K dalším v návrhu namítaným skutečnostem
212. Navrhovatel v podaném návrhu namítá další případná pochybení zadavatele týkající se
zejména vyloučení navrhovatele z důvodu nesplnění technického požadavku č. 1 až 9
a nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách.
213. Úřad uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že dospěl k závěru, že minimálně ve dvou z devíti
technických požadavků (konkrétně v případě technického požadavku č. 2 a 4) byl zadavatel
oprávněn navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, nezkoumal zbývající
důvody vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Jejich posouzení by bylo v dané situaci
nadbytečné, neboť existence dvou důvodů pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení
byla ve správním řízení postavena na jisto, a tudíž přezkoumání dalších případných důvodů
vyloučení by nemohlo mít vliv na rozhodnutí ve věci. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou
rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů vyloučení je nadbytečné,
existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod vyloučení. Takový postup v rámci přezkumu
je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou
procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody vyloučení
a k prokázání či vyvrácení jejich splnění prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží
účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení, když má
najisto postavenu existenci alespoň jednoho zákonného důvodu vyloučení.
K namítané netransparentnosti rozhodnutí o vyloučení
214. Nad rámec výše uvedeného Úřad považuje za vhodné se vyjádřit též k navrhovatelem
namítané netransparentnosti rozhodnutí o vyloučení. Tu navrhovatel spatřuje především
v tom, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dostatečně konkrétně a jednoznačně
nespecifikoval důvody jeho vyloučení, neboť v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení je uveden
pouze výčet technických parametrů, jež dle zadavatele nejsou navrhovatelem splněny bez
toho, aniž by blíže konkretizoval, v čem tyto požadavky nejsou splněny.
215. Úřad předně uvádí, že zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení konstatoval,
že navrhovatele ze zadávacího řízení vylučuje z důvodu nesplnění nejméně devíti technických
požadavků, jejichž výčet v odůvodnění uvedl. A dále, že tuto skutečnost zjistil na základě
předvedení přístroje na jeho pracovišti dne 9. 6. 2023 (blíže viz bod 152. odůvodnění tohoto
rozhodnutí). Přestože tedy zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uvedl „pouze“
výčet jednotlivých technických požadavků, jež nejsou splněny, považuje toto Úřad ve spojení
s informací, že k tomuto zjištění zadavatel dospěl na základě předvedení přístroje na jeho
53
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
pracovišti dne 9. 6. 2032, za dostačující, neboť zmíněného předvedení přístroje se navrhovatel
účastnil a byl z něj učiněn záznam v podobě protokolu o předvedení přístroje obsahující
poznámky zadavatele k jednotlivým technickým požadavkům a jejich splnění, přičemž tento
protokol signovaly obě strany. Navrhovateli byly známy důvody zadavatele, které ho k závěru
o nesplnění předmětných technických požadavků vedly, případně měl k dispozici protokol
o předvedení přístroje, jež jak bylo uvedeno výše, sám podepsal a v němž zadavatel
k jednotlivých technickým požadavkům uvedl svůj postoj. Proto považuje Úřad za dostatečné,
uvedení výčtu technických požadavků, jež nepovažuje zadavatel za splněné, společně
s odkazem na předvedení přístroje v rámci něhož k tomuto závěru zadavatel dospěl.
216. Úřad v této souvislosti rovněž vyzdvihuje, že o skutečnosti, že rozhodnutí o vyloučení obsahuje
relevantní důvody vyloučení, které byly formulovány dostatečně konkrétně a jednoznačně,
svědčí i fakt, že navrhovatel byl schopen na jeho základě zformulovat zcela konkrétní námitky.
V těch se vyjadřuje mj. k jednotlivým technickým požadavkům a argumentuje proč jsou dle něj
splněny. Nadto Úřad podotýká, že přílohou námitek byl protokol o předvedení přístroje, jež
obsahuje poznámky zadavatele k nesplnění jednotlivých technických požadavků, s nimiž
navrhovatel v námitkách pracuje. Tento přístup odpovídá obecnému názoru, že rozhodnutí
je přezkoumatelné (a tedy i dostatečně odůvodněné), pokud s ním lze vést řádnou polemiku
srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 31/2019-85 ze dne 1. 7. 2020, kde je v bodě
22. uvedeno: „(…) Nadto krajský soud uvádí, že žalobce v podané žalobě s argumenty předsedy
ÚOHS, resp. žalovaného věcně polemizuje; je tak zřejmé, že jejich úvahám porozuměl.“.
Navrhovatel byl tedy dostatečně vybaven argumenty zadavatele, které vedly k jeho vyloučení
(ať už z rozhodnutí o vyloučení nebo z protokolu o předvedení přístroje na který se zadavatel
v rozhodnutí o vyloučení odkázal), o čemž svědčí i obsah jeho námitek a následně návrhu,
v nichž právě s konkrétními důvody svého vyloučení se zadavatelem polemizuje. Navrhovatel
se tak mohl vůči konkrétním důvodům zadavatele uvedeným v rozhodnutí o vyloučení
vymezit, což také učinil. Na základě právě uvedeného Úřad tudíž odmítá tvrzení
o netransparentnosti rozhodnutí o vyloučení uvedená navrhovatelem v návrhu.
217. Úřad konstatuje, že rozhodnutí o vyloučení je dostatečně konkrétní a srozumitelné, tedy
v souladu se základní zásadou zadávání veřejných zakázek stanovenou v § 6 odst. 1 zákona –
zásadou transparentnosti, neboť tato spočívá v možnosti zpětně přezkoumat postup
zadavatele. Zásada transparentnosti znamená, že úkony zadavatele mají být průhledné,
tj. doložitelné, přezkoumatelné a odůvodněné. Účelem zásady transparentnosti je zajištění,
aby zadávání veřejných zakázek probíhalo čitelným a předvídatelným způsobem za předem
jasně a srozumitelně vymezených podmínek. K porušení zásady transparentnosti dojde tehdy,
pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily
nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by
vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Podmínkou
dodržení zásady transparentnosti je tedy vedení zadávacího řízení takovým způsobem, který
se navenek jeví jako férový a řádný (srov. rozsudek NSS č. j. 1 As 403/2017-50 ze dne
21. 3. 2018 a v něm odkazovaná judikatura NSS). K obecně formulovanému tvrzení
navrhovatele, že rozhodnutí o vyloučení je netransparentní, Úřad rovněž obecně uvádí,
že neshledal, že by zadavatel při vyloučení navrhovatele, resp. při formulování odůvodnění
rozhodnutí o vyloučení, zásadu transparentnosti porušil, jak tvrdí v návrhu navrhovatel, když
54
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
z rozhodnutí o vyloučení je zcela seznatelné, jaké důvody vedly zadavatele k vyloučení
navrhovatele ze zadávacího řízení.
218. K tvrzení navrhovatele, že rozhodnutí o vyloučení je v rozporu s protokolem o předvedení
přístroje, neboť u technických požadavků uvedených v rozhodnutí o vyloučení jako
nesplněných, je naproti tomu v protokolu o předvedení přístroje ve sloupci „Splnil“ uvedeno
„ANO“ nebo „BUDE VZNESEN DOTAZ NA VÝROBCE“, Úřad dodává následující.
219. Z protokolu o předvedení přístroje je zřejmé, že ve sloupci „Splnil“ je u předmětných
technických požadavků č. 1, 2, 3, 7, 9 uvedeno „ANO“ a u technických požadavků č. 4, 5, 6, 8
„BUDE VZNESEN DOTAZ NA VÝROBCE“ (blíže viz Tab. č. 2: Sporné technické požadavky
na předmět plnění v protokolu o předvedení přístroje ze dne 9. 6. 2023 uvedená v bodě 149.
odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně je však dle Úřadu nutné zdůraznit, že předmětná
tabulka obsahuje také sloupec „Poznámka“ v němž u drtivé většiny sporných technických
požadavků byla zadavatelem uvedena skutečnost, z nichž je zřejmé, že zadavatel o splnění
daného technického požadavku stále není přesvědčen a jež tedy „ANO“ uvedené ve sloupci
„Splnil“ významně relativizuje. Jako příklad těchto skutečností Úřad na tomto místě uvádí
např. poznámku učiněnou zadavatelem ve vztahu k technickému požadavku č. 2, u něhož
ve sloupci „Poznámka“ konstatoval „Dle výrobce, neukázáno, nevysvětleno, log“, či poznámku
zadavatele učiněnou ve vztahu k technickému požadavku č 4, kterou formuloval takto: „dle
výrobce není zapotřebí, má technologii ion repulsion, nezámé nastavení, vypíná se na měření
nízkých spekter“. Z výše uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že ačkoliv zadavatel uvedl ve sloupci
„Splnil“ „ANO“ tak současně díky názoru zadavatele prezentovaného formou poznámky
ve sloupci „Poznámky“ bylo naprosto zřejmé, že zadavatel k danému technickému požadavku
má výtky a nepovažuje ho v dané chvíli za splněný. Naproti tomu Úřad dává zadavateli k úvaze,
aby do budoucna zvážil použití jiného výrazu nežli „ANO“ v případě, kdy není jím stanovená
podmínka dostatečně splněna či o jejím splnění má pochybnosti, a to i v případě, kdy současně
uvádí k dané věci své vyjádření do sloupce „Poznámka“. K technickým požadavkům, u nichž
zadavatel uvedl do sloupce „Splnil“ „BUDE VZNESEN DOTAZ NA VÝROBCE“ je pak dle Úřadu
naprosto zřejmé, že zadavatel splnění těchto technických požadavků v protokolu o předvedení
přístroje nedeklaroval, a naopak vyjádřil svoji pochybnost tím, že měl zájem se dotázat přímo
výrobce.
220. K námitce navrhovatele spočívající v tvrzení, že si měl zadavatel ověřit splnění předmětného
požadavku na integrované čištění iontové optiky u výrobce a dále, že v určitých situacích může
zadavateli vzniknout povinnost učinit výzvu dle § 46 odst. 1 zákona uvádí Úřad následující.
Úřad předně uvádí, že institut výzvy dle § 46 odst. 1 zákona má zadavatel k dispozici
pro situace, kdy z nabídky či žádosti o účast účastníka není jasné, zda tato nabídka či žádost
o účast splňuje požadavky zadavatele, či nikoliv. Dle Úřadu je na zadavateli, zda využije
institutu doplnění nebo objasnění nabídky či žádosti o účast dle § 46 odst. 1 zákona, přičemž
limitem této diskrece zadavatele jsou zásady zadávacího řízení dle § 6 zákona, zejména zásada
transparentnosti a rovného zacházení. Vyzvat účastníka zadávacího řízení dle § 46 odst. 1
zákona je obecně oprávněním, nikoliv povinností zadavatele. Povinnost učinit výzvu dle § 46
odst. 1 zákona může zadavateli obecně vzniknout ve dvou situacích. První situace je provázána
se zásadou rovného zacházení, která se v § 46 odráží v povinnosti zadavatele přistupovat
k umožnění „spravení“ nabídky či žádosti o účast u všech účastníků zadávacího řízení stejně.
Pokud tedy zadavatel narazí na určitou nesrovnalost v nabídce či žádosti o účast jednoho
55
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
účastníka a vyzve jej podle § 46 odst. 1 zákona, musí v případě obdobné nesrovnalosti vyzvat
i další účastníky zadávacího řízení. Druhou situací, kdy lze dovodit povinnost zadavatele vyzvat
účastníka podle § 46 odst. 1 zákona, je taková situace, kdy si zadavatel bez využití tohoto
institutu nemůže učinit jasnou představu o tom, zda dodavatel podmínky účasti splňuje, či
nikoliv. Dle Úřadu tak v šetřeném případě nenastala ani jedna ze situací, kdy by byl zadavatel
povinen ve vztahu ke splnění požadavku zadavatele na integrované čištění iontové optiky
navrhovatele vyzývat k objasnění žádosti o účast ve smyslu § 46 odst. 1 zákona. Zadavatelův
postup nebyl v rozporu se zásadou rovnosti účastníků uvedenou v § 6 odst. 2 zákona a zároveň
měl zadavatel za jednoznačné, že navrhovatel podmínky účasti nesplňuje. Úřad přitom
doplňuje, že zadavatelův postup byl řádně zaznamenán v dokumentaci o zadávacím řízení
a Úřad v něm nespatřuje žádné porušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 odst. 1
zákona. Uvedená námitka navrhovatele je tedy lichá.
221. Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky Úřad
konstatuje, že přístroj nabízený navrhovatelem v jeho nabídce nesplnil technický požadavek
zadavatele „Integrované automatické čištění iontové optiky pomocí infrared laseru nebo jiná
technologie do 20 min“ a „Schopnost zajištění optimálního výkonu systému a pravidelné
udržování klíčových parametrů zodpovědných za výkon. Ladění probíhá automaticky, bez
dalších nákladů na přípravu vzorků nebo asistenci uživatele“, pročež byl zadavatel oprávněn
vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona a vyloučení
navrhovatele ze zadávacího řízení je tudíž souladné se zákonem.
K nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách
222. Navrhovatel ve svém návrhu rovněž namítá, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách
dostatečně detailně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách.
223. Úřad posoudil obsah rozhodnutí o námitkách ve vztahu k namítaným skutečnostem uvedeným
v námitkách a uvádí, že pro splnění povinnosti podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem
skutečnostem uvedeným v námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým
dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností
(viz k tomu rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 70/2008 - 13 ze dne 30. 4. 2009,
příp. nález Ústavního soudu ze dne 30. 5. 2006, sp. zn. I. ÚS 116/051). Po zadavateli je tak
požadováno, aby se ke všem námitkám jednotlivě vyjádřil a vypořádal je v adekvátně
podrobném rozsahu, přičemž míra, v níž tak zadavatel musí učinit, je odvislá od charakteru
námitek a významu namítaných skutečností pro řádný (zákonný) průběh zadávacího řízení
(viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 44/2022-150 ze dne 14. 9. 2023).
224. Úřad v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0205/2019,
č. j. ÚOHS-01903/2020/323/VVá ze dne 17. 1. 2020, v němž uvedl: „Není možné a především
není účelné vyžadovat po zadavateli, aby větu od věty a slovo od slova vypořádával často velmi
obsáhle podané námitky zadavatele, pokud mu dá v celkovém kontextu odpovědi na všechny
jeho námitky, přičemž vyvrátí nebo potvrdí jeho úmysl zahájit správní řízení. (…) Opakuji tedy,
že ač je samozřejmě po zadavateli nutno požadovat vyjádření ke všem navrhovatelovým
námitkám, není účelem institutu námitek a rozhodnutí o nich, zahlcovat zadavatele rozsáhlými
podáními, na jejichž každou větu by bylo nutné podrobně odpovídat. Takový postup by byl
absurdní, zneužitelný a byl by v rozporu jak se smyslem institutu námitek, tak se zásadami
zadávání veřejných zakázek.“.
56
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
225. Úřad tedy při posouzení rozhodnutí o námitkách vycházel z toho, že pokud navrhovatel uvádí
v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně
reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost
a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se
zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších
myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje
navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných
skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění
podaných námitek postihlo podstatu podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany
zadavatel nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.
226. Dle názoru Úřadu je z rozhodnutí o námitkách zřejmé, na základě jakých skutečností zadavatel
námitky navrhovatele odmítl jako nedůvodné, resp. je z něj patrné, proč považuje svůj postup
související s vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení za souladný se zákonem a jeho
zásadami a zároveň z jakého důvodu odmítá argumenty navrhovatele. Je tedy nepochybné, že
se nejedná o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění, naopak lze dovodit, že bylo
postihnuta podstata námitek.
227. Nadto Úřad konstatuje, že podstatou návrhu i námitek navrhovatele bylo posouzení
zákonnosti postupu zadavatele souvisejícího s vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení.
Je tedy potřeba k samotným námitkám přistupovat tak, aby byl zachován jejich účel, resp.
záměr navrhovatele (stěžovatele). Současně Úřad připomíná, že při právním posouzení
zákonnosti vyloučení účastníka ze zadávacího řízení jsou základem pro skutková zjištění Úřadu
relevantní a rozhodné pouze důvody, které zadavatel uvedl v posuzovaném rozhodnutí
o vyloučení, a nikoliv další pozdější odůvodnění např. obsažené v rozhodnutí o námitkách.
228. Z uvedených důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh
navrhovatele proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení a proti rozhodnutí o námitkách podle
§ 265 písm. a) zákona zamítl.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro
ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má
odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1
písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná
uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
57
Č.j.: ÚOHS-21621/2024/500
Obdrží
1. Oblastní nemocnice Příbram, a.s., se sídlem Gen. R. Tesaříka 80, 261 01 Příbram
2. I.T.A.-Intertact s.r.o., se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
58