správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ve kterém soud k otázce zákazu
diskriminace uvedl: „Zákaz diskriminace uvedený v § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu
nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, kterým zadavatel znemožní
některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních
předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti
konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z
potenciálních uchazečů, jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně
způsobilými.“ Úřad konstatuje, že byť se citovaný rozsudek vztahuje k již neúčinné právní
úpravě, jeho závěry lze využít i ve vztahu k zákonu.
142. Pokud jde o obsah a význam neurčitého právního pojmu „zákaz diskriminace“, Úřad v kontextu
šetřeného případu a s ohledem na výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu
konstatuje, že zadavatel stanovením nejnižší hodnotitelné ceny u hodnoticího kritéria č. 2,
resp. stanovením nejvyšší hodnotitelné úspory u kritéria č. 3, mohl znemožnit některým
dodavatelům podat nabídku s nižší nabídkovou cenou, a tím snížit jejich šance uspět
v zadávacím řízení. Zadavatel tedy diskriminoval ty z dodavatelů, kteří byli schopni poskytnout
nižší cenu dopravního výkonu za každý 1 km realizovaný nad rámec předpokládaného rozsahu
veřejných služeb než za cenu, jejíž spodní hranici fakticky pevně stanovil zadavatel, a taktéž
diskriminoval ty z dodavatelů, kteří by byli schopni poskytnout vyšší úsporu za každý 1 km
nerealizovaný z předpokládaného rozsahu veřejných služeb. Zadavatel tak dodavatele
v podstatě mohl „nutit“ cenu nadsadit a ztratit tak svoji konkurenční výhodu. Skrytá
diskriminace v šetřeném případě tedy spočívá v tom, že zadavatel požadoval cenu dopravního
výkonu za každý 1 km realizovaný nad rámec předpokládaného rozsahu veřejných služeb
nacenit fakticky minimálně určenou cenou a úsporu za každý 1 km nerealizovaný
z předpokládaného rozsahu veřejných služeb nacenit fakticky maximálně určenou hodnotou,
ačkoliv nelze vyloučit, že někteří dodavatelé by „nadrealizovaný“ či „nerealizovaný“ dopravní
výkon dokázali poskytnout levněji.
143. V šetřeném případě zadavatel ve svém vyjádření zdůvodňuje svůj postup tím, že stanovení
procentního rozpětí hodnoticího kritéria č. 2 a č. 3 má za cíl eliminovat spekulativní nabídky.
Zadavatel tímto dle svých slov měl v úmyslu omezil nekalé praktiky, které si někteří dopravci
vybírají pro získání výhody vyšší ceny dopravního výkonu. Zadavatel dle svých slov musel
k tomuto omezení přistoupit, aby eliminoval míru možných spekulativních nabídek, ve kterých
by účastník uvedl extrémně nízkou hodnotu hodnoticího kritéria č. 2 nebo extrémně vysokou
hodnotu kritéria č. 3 z důvodu získání vyššího počtu bodů za tato kritéria, což by mu na druhé
straně umožnilo nabídnout výrazně vyšší základní cenu dopravního výkonu na 1 km v Kč
(hodnoticí kritérium č. 1), čímž by pro zadavatele došlo k výraznému prodražení plnění veřejné
zakázky, neboť hlavním obsahem plnění veřejné zakázky je právě předpokládaný rozsah
veřejné zakázky (základní rozsah veřejných služeb) a odměna hrazená zadavatelem dopravci
tak bude vycházet převážně právě z tohoto základního rozsahu veřejných služeb.
144. K tomu Úřad v prvé řadě uvádí, že zadavatel kritériu č. 1 (tj. kritériu, v němž je hodnocena
základní cena dopravního výkonu na 1 km v Kč bez DPH) nastavil váhu v celkovém hodnocení
37
Č.j.: ÚOHS-08166/2022/500
80 %, přičemž kritériím č. 2 a č. 3 nastavil váhu pouze po 5 % (tj. v součtu 10 % váha za obě
tato hodnoticí kritéria). Úřad při porovnání zmíněných kritérií v kontextu celkového hodnocení
má za to, že „spekulativnost“ hodnot dle hodnoticího kritéria č. 2 a č. 3 zadavatel převážně
eliminoval již nastavením váhy daných kritérií, které jsou oproti váze hodnoticího kritéria č. 1
velmi nízké. Účelem hodnoticích kritérií č. 2 a č. 3 je tedy spíše „doladění“ nabídky ze strany
dodavatelů, přičemž právě u těchto hodnoticích kritérií mají dodavatelé potenciál využít své
konkurenční výhody a obchodní strategie. Obecně lze dále říci, že takovouto obchodní strategií
může být právě to, že dodavatel zvolí vyšší základní cenu dopravního výkonu na 1 km v Kč bez
DPH (tj. hodnoticí kritérium č. 1 s váhou 80 %), přičemž hodnoty u kritéria č. 2 zvolí nižší a u
kritéria č. 3 naopak vyšší. Při tomto postupu však dodavatel s takovouto obchodní strategií
riskuje to, že jiný dodavatel bude postupovat opačným způsobem, přičemž s ohledem na váhu
daných hodnoticích kritérií by nabídka takovéhoto dodavatele byla pravděpodobně
hodnocena jako vítězná. Pakliže zadavatel i v takovémto případě měl pochybnosti o možných
„spekulativních“ nabídkách, měl zvolit zcela jiný model hodnocení, který by však nelimitoval
dodavatele v jejich cenotvorbě z pohledu možných výhodnějších nabídek pro zadavatele.
145. Současně dle Úřadu nelze paušalizovat, že by dodavatelé, kteří ať už z jakéhokoliv důvodu
nabízejí nižší nabídkovou cenu u hodnoticího kritéria č. 2 a vyšší nabídnutou hodnotu úspory
v případě hodnoticího kritéria č. 3, nemohli nabídnout nízkou i základní cenu dopravního
výkonu na 1 km v Kč bez DPH. Taktéž Úřad dodává, že tito dodavatelé by mohli plnit veřejnou
zakázku stejně kvalitně či dokonce kvalitněji než dodavatelé nabízející cenu vyšší, avšak
v důsledku limitace hodnoticích kritérií byli fakticky nuceni podávat nabídkovou cenu vyšší
(resp. nabízet úsporu nižší) a následkem toho přijít o body, které mohli při zákonně
nastaveném kritériu hodnocení nabídkové ceny získat. Zadavatel tak uměle stanovuje nejnižší
možnou nabídkovou cenu, přestože by reálná cena podaná některým z dodavatelů mohla být
nižší za stejné či vyšší kvality oproti dražším nabídkám. Obdobně lze uvažovat i o dodavatelích,
kteří by dokázali nabídnout vyšší úsporu, než je limit zadavatele.
146. Úřad k dodržování zásady zákazu diskriminace při stanovení požadavku na způsob zpracování
nabídkové ceny shrnuje, že zafixování ceny stanovením cenového rozpětí, resp. stanovení
minimální hranice cen pro účely hodnocení nabídkové ceny (resp. maximální hranice v případě
hodnoty úspory) znevýhodňuje dodavatele, kteří jsou schopni poskytnout nižší cenu
dopravního výkonu za každý 1 km realizovaný nad rámec předpokládaného rozsahu veřejných
služeb než za cenu, jejíž spodní hranici fakticky pevně stanovil zadavatel a ty dodavatele, kteří
by byli schopni poskytnout vyšší úsporu za každý 1 km nerealizovaný z předpokládaného
rozsahu veřejných služeb než za úsporu, jejíž horní hranici fakticky pevně stanovil zadavatel ,
nemůže být postupem v souladu se zákonem, neboť je s výše uvedenou zásadou v rozporu.
Požadavek na způsob zpracování ceny totiž nesmí být stanoven tak, aby určité dodavatele
diskriminoval.
147. Úřad s ohledem na výše uvedené uvádí, že stanovení zadávací podmínky v podobě nejnižší
hodnotitelné nabídkové ceny za každý 1 km realizovaný nad rámec předpokládaného rozsahu
veřejných služeb v rámci hodnoticího kritéria č. 2 považuje za nesouladné s § 36 odst. 1 ve
spojení § 6 odst. 2 zákona. Zadavatel takto nastaveným kritériem hodnocení diskriminuje
dodavatele, kteří by byli schopni veřejnou zakázku plnit za cenu nižší, a zvýhodňuje tak naopak
ty dodavatele, kteří sice také jsou schopni plnit předmět veřejné zakázky, ale za cenu vyšší.
Dodavatelé, kteří by podali nižší cenové nabídky by pak byli automaticky vyloučeni pro
38
Č.j.: ÚOHS-08166/2022/500
nesplnění zadávacích podmínek. Tato zadávací podmínka proto vytváří bezdůvodné překážky
hospodářské soutěže.
148. Současně Úřad považuje za nesouladné s § 36 odst. 1 ve spojení § 6 odst. 2 zákona stanovení
zadávací podmínky v podobě nejvyšší hodnotitelné úspory za každý 1 km nerealizovaný
z předpokládaného rozsahu veřejných služeb v rámci hodnoticího kritéria č. 3. Zadavatel takto
nastaveným kritériem hodnocení diskriminuje dodavatele, kteří by byli schopni poskytnout
vyšší úsporu za každý 1 km nerealizovaný z předpokládaného rozsahu veřejných služeb, a
zvýhodňuje tak naopak ty dodavatele, kteří sice také jsou schopni plnit předmět veřejné
zakázky, ale za úsporu nižší. Dodavatelé, kteří by podali nabídky s vyšší cenovou úsporou, by
pak byli automaticky vyloučeni pro nesplnění zadávacích podmínek. Tato zadávací podmínka
proto také vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
149. Úřad tak uzavírá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v zadávacím řízení na veřejnou
zakázku v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou
v ustanovení § 6 odst. 2 zákona, tím, že v bodě 13.2 písm. b) zadávací dokumentace u
hodnoticího kritéria č. 2 stanovil pro účely hodnocení dolní hranici nejnižší možné
hodnotitelné ceny dopravního výkonu za každý 1 km realizovaný nad rámec předpokládaného
rozsahu veřejných služeb, v důsledku čehož by při hodnocení nabídek v hodnoticím kritériu č.
2 byli znevýhodněni dodavatelé, kteří by byli schopni nabídnout cenu nižší než 30 % „Základní
ceny dopravního výkonu na 1 km v Kč bez DPH“, avšak vzhledem k citovanému ustanovení
zadávací dokumentace ji nabídnout nemůžou, a tedy tím vytvořil bezdůvodné překážky
hospodářské soutěže. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto
rozhodnutí.
150. Současně zadavatel stanovil zadávací podmínky v zadávacím řízení na veřejnou zakázku
v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou
v ustanovení § 6 odst. 2 zákona, tím, že v bodě 13.2 písm. c) zadávací dokumentace u
hodnoticího kritéria č. 3 stanovil pro účely hodnocení horní hranici nejvyšší možné úspory za
každý 1 km nerealizovaný z předpokládaného rozsahu veřejných služeb, v důsledku čehož by
při hodnocení nabídek v hodnoticím kritériu č. 3 byli znevýhodněni dodavatelé, kteří by byli
schopni nabídnout úsporu vyšší než 60 % „Základní ceny dopravního výkonu na 1 km v Kč bez
DPH“, avšak vzhledem k citovanému ustanovení zadávací dokumentace ji nabídnout
nemůžou, a tedy tím vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Z toho důvodu Úřad
rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
151. Pro úplnost Úřad uvádí, že se dalšími v návrhu namítanými skutečnostmi týkajícími se
zákonnosti zadávacích podmínek na veřejnou zakázku nezabýval. Posuzování těchto
skutečností by nebylo účelné, neboť by nikterak nemohlo ovlivnit skutečnost, že zadavatel
stanovil lhůtu pro přípravu plnění veřejné zakázky v případě prodloužení zadávacího řízení
stanovil nepřiměřeně a dále stanovil kritérium hodnocení č. 2 a 3 v rozporu se zákonem,
pročež Úřad jako nápravné opatření zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.
K výroku V. rozhodnutí – uložení nápravného opatření
152. Podle § 263 odst. 2 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem,
Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
153. V šetřeném případě Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné
zakázky v rozporu se zákonem, jak uvedl ve výrocích II., III. a IV. tohoto rozhodnutí, a proto
39
Č.j.: ÚOHS-08166/2022/500
Úřad musel přistoupit ke zrušení celého zadávacího řízení, neboť jiný efektivní způsob nápravy
nezákonného stavu v době, kdy již jsou podány nabídky, není možné uložit.
154. Pro úplnost Úřad uvádí, že pokud zadavatel nedodrží zákon již při formulaci zadávacích
podmínek, Úřad podle § 263 odst. 3 zákona rozhodne o zrušení zadávacího řízení vždy, aniž by
musel zkoumat, zda vada zadávacích podmínek měla či mohla mít vliv na výběr dodavatele.
S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
K tomu Úřad dodává, že postup zadavatele při zrušení zadávacího řízení upravuje § 128
zákona.
K výroku VI. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku
155. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění
smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím
řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
156. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení
nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až
do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení,
přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání rozhodnutí, bez ohledu na jeho
právní moc. Tento zákaz uzavřít smlouvu, resp. rámcovou dohodu, se ukládá z důvodu, aby se
zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy, resp.
rámcové dohody (s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona) ještě před
nabytím právní moci rozhodnutí.
157. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku V. uložil nápravné opatření spočívající
ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku VI. tohoto rozhodnutí zadavateli až do
pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v předmětném zadávacím řízení
smlouvu.
K výroku VII. rozhodnutí – náklady řízení
158. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření
nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního
řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj
vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení
o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální
částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit
v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí
30 000 Kč.
159. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku V. uložil nápravné opatření spočívající
ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je
uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí.
160. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo
19-24825621/0710, variabilní symbol – 2021000628.
40
Č.j.: ÚOHS-08166/2022/500
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro
ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad proti výroku I.
tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad
proti výroku II., III., IV., V. a VII. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku VI.
tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek,
ve znění pozdějších předpisů, odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení
o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky
nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
B&C Dopravní systémy s.r.o., Husova 517, 411 17 Libochovice
ČSAD Jindřichův Hradec s.r.o., U Nádraží 694, 377 14 Jindřichův Hradec
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
41