technické řešení dle zadávací dokumentace, předložil by rovnou ke schválení k použití
konkrétní výrobek podle pod-článku 7.2 „Vzorky“ Obecných podmínek FIDIC.
129. Na základě výše uvedeného Úřad přistoupil k posouzení procesu schvalování a kontroly dle
navrhovatelem napadnutých ustanovení zadávací dokumentace ve spojení se zadavatelem
označenými ustanoveními smluvních ujednání, a to s ohledem na to, zda výše uvedené
35
Č.j.: ÚOHS-09888/2024/500
vymezení splňuje kritéria výše citované judikatury, resp. rozhodovací praxe Úřadu, tedy
konkrétně to, zda je proces schvalování a kontroly v zadávacích podmínkách stanoven
transparentním způsobem, který je dostatečně podrobný v nezbytnostech pro zpracování
nabídky, a zda stanovený způsob schvalování a kontroly může potenciálně vést
k neporovnatelnosti podaných nabídek.
130. K námitce navrhovatele, že jednotlivá ustanovení zadávací dokumentace, která zadavateli
stanovují oprávnění schvalovat v konkrétních případech užití dodavateli navržených druhů
mostních závěrů, jsou vymezena netransparentním způsobem, tedy zadavatel uvedl, že proces
tohoto schvalování je zcela konkrétně popsán ve smluvních podmínkách veřejné zakázky,
konkrétně v pod-článku 7.2 „Vzorky“ a dále v pod-článku 13.2 „Návrhy na zlepšení“.
Pod-článek 7.2 „Vzorky“ Obecných podmínek FIDIC přitom upravuje postup, dle kterého
zhotovitel díla předkládá správci stavby vzorky materiálů a související relevantní informace
za účelem vydání souhlasu k jejich zabudování do díla. S uvedeným postupem přitom souvisí
rovněž čl. 1.4.4.1 „Kontrola kvality Výrobků“ kapitoly 1 „Všeobecně“ TKP, který zhotoviteli díla
ukládá předložení ke schválení jednotlivých výrobků či stavebních materiálů, které budou
použity při realizaci stavby, spolu s doložením dokladů o posouzení shody. V případě šetřené
veřejné zakázky by se pak tento postup modelově využil v případě, kdy zhotovitel stavby hodlá
použít druh 8 mostního závěru, resp. druh 4 mostního závěru podle toho, který druh mostního
závěru je navržen k použití na kterém stavebním objektu v souladu s technickou specifikací
předmětu veřejné zakázky (k tomu viz výše uvedenou část odůvodnění tohoto rozhodnutí).
Vedle toho smluvní podmínky na veřejnou zakázku umožňují zhotoviteli díla v pod-článku 13.2
„Návrhy na zlepšení“ předložit změnu původně navrženého technického řešení, a to za
podmínky, že toto navržené řešení urychlí dokončení díla, sníží náklady na dokončení díla či
jeho následný provoz, zvýší výkonnost nebo hodnotu dokončeného díla, nebo pokud bude
zadavateli jakkoliv jinak prospěšný. Předložený návrh na zlepšení je následně dle citovaného
ustanovení smluvních podmínek schvalován správcem stavby, přičemž v případě jeho
schválení dále citované ustanovení Obecných podmínek FIDIC upravuje podrobnosti týkající
se projektování navržené změny a určení dodatečné odměny. Úřad k oběma uvedeným
ustanovením Obecných podmínek FIDIC konstatuje, že se jedná o ryze obecnou smluvní
úpravu, která je však zjevně aplikovatelná v kontextu jednotlivých ustanovení zadávací
dokumentace zakládajících právo zadavatele v konkrétních případech schvalovat užití druhů
mostních závěrů navržených dodavatelem k užití na stavbě. Smluvní podmínky přitom počítají
jak s režimem, kdy zhotovitel stavby „respektuje“ technické řešení navržené zadavatelem,
a v tomto případě stanovují pouze proces schválení a kontroly za účelem odstranění
pochybnosti, že se v případě předkládaného vzorku skutečně jedná o zadavatelem
požadovaný díl (např. na základě kontroly požadované certifikace daného mostního závěru),
tak na druhé straně s režimem, kdy zhotovitel stavby „přesvědčí“ zadavatele o vhodnosti
jiného technického řešení (v tomto případě pak třeba právě o vhodnosti použití jiného druhu
mostního závěru). Uvedené provázání smluvních podmínek lze přitom spatřovat v souvislosti
se všemi výše uvedenými pasážemi zadávací dokumentace, u kterých navrhovatel
zpochybňuje transparentnost oprávnění zadavatele k provádění procesu schvalování
a kontroly. Lze přitom rovněž shrnout, že proces schvalování a kontroly nastavený
v příslušných částech zadávací dokumentace je ve spojení s pod-články 7.2 „Vzorky“ a 13.2
„Návrhy na zlepšení“ Obecných podmínek FIDIC stanoven dostatečně podrobným způsobem,
36
Č.j.: ÚOHS-09888/2024/500
a to tak, že stanovený způsob jen těžko může u dodavatelů důvodně způsobovat obavu
z odlišného výkladu.
131. Úřad tedy dospěl k závěru, že dílčí napadená ustanovení zadávací dokumentace nelze
z pohledu případného porušení zásady transparentnosti posuzovat izolovaně, nýbrž tak jak
byla zamýšlena zadavatelem, tedy v souvislosti s výše citovanými ustanoveními Obecných
podmínek FIDIC. V tomto směru pak Úřad sděluje, že proces schvalování jak zlepšujících
návrhů, tak vzorků, je prostřednictvím FIDIC stanoven dostatečně jednoznačným způsobem,
a tedy nezavdává důvod ke konstatování porušení zásady transparentnosti.
132. Úřad dále upozorňuje na skutečnost, že oba zmiňované postupy schvalování ze strany
zadavatele, tj. jak postup při schvalování zlepšujících návrhů, tak při schvalování vzorků se
z povahy věci využijí až v rámci realizace plnění veřejné zakázky vybraným dodavatelem.
Úřad v této souvislosti uvádí, že vzhledem k této skutečnosti, a rovněž s přihlédnutím k jeho
názoru, že uvedené postupy schvalování stanovené zadavatelem nejsou nikterak
nesrozumitelné, resp. stanovené v rozporu se zásadou transparentnosti, nespatřuje riziko,
že by napadená dílčí ustanovení zadávací dokumentace zahrnující proces schvalování
nabízeného plnění ze strany zadavatele vedla k podání neporovnatelných nabídek. Úřad v této
souvislosti uvádí, že s podáním nabídky na veřejnou zakázku vždy souvisí jisté podnikatelské
riziko, přičemž způsobem, kterým na toto riziko mohou dodavatelé reagovat, pokud by měli
např. právě v úmyslu v rámci plnění veřejné zakázky navrhnout k použití jiný druh mostních
závěrů, je jeho promítnutí do nabídkové ceny.
133. Nad rámec výše uvedeného lze v této souvislosti rovněž poukázat na to, že vztah mezi
zadavatelem a dodavatelem (byť založený na základě smlouvy na veřejnou zakázku)
je primárně vztahem soukromoprávním (srov. např. rozhodnutí NSS ze dne 24. dubna 2013,
sp. zn. 1 Afs 2/2013–46), na který se v obecném pohledu vztahují rovněž zásady soukromého
práva, mj. i zásada presumpce poctivosti a dobré víry obsažená v § 7 zákona č. 89/2012 Sb.,
občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Jak totiž uvedl předseda Úřadu v rozhodnutí
č. j. ÚOHS-R0093/2018/VZ-24506/2018/320/HBa,HSc,JSu ze dne 23. 8. 2018, „[a]čkoliv
zadávací řízení vykazuje mnohá specifika související zejména s vysokou formalizací procesu
zadávání veřejných zakázek a současně si tento způsob řízení vedoucí k uzavření smlouvy nese
za dobu své existence určité ,stigmaʻ, nelze ani v jeho případě rezignovat na předpoklad,
že zadavatelé a dodavatelé jednají při dodržení všech pravidel vůči sobě poctivě a oprávněně
se na poctivost druhé strany spoléhají. Je neodmyslitelnou nutností, aby proces zadávání
veřejných zakázek byl s ohledem na specifika zadavatele jako kontraktační strany výrazně
regulován a současně kontrolován, nelze jej však a priori posuzovat optikou, která za každým
jednáním vidí spíše snahu o porušení pravidel, než o jejich dodržení.“. I s ohledem na uvedenou
zásadu presumpce poctivého postupu má přitom Úřad zato, že nelze navrhovateli bez dalšího
přisvědčit v tom, že zadavatel jím spatřovaná netransparentní ustanovení zadávací
dokumentace využije k diskriminačnímu postupu, na jehož základě si prosadí jím údajně
preferovaného výrobce mostních závěrů.
134. S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že zadavatel v souvislosti se stanovením dílčích
pravidel zadávací dokumentace opravňujících zadavatele ke schvalování užití vybraných druhů
mostních závěrů ve spojení s příslušnými smluvními ustanoveními dle Obecných podmínek
FIDIC neporušil zákon.
37
Č.j.: ÚOHS-09888/2024/500
K přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách
135. Návrh dále míří proti způsobu vyřízení námitek podaných navrhovatelem, přičemž navrhovatel
jednak namítá porušení zákona tím, že se zadavatel dostatečně nevypořádal s jednotlivými
námitkami. Tvrzení zadavatele uvedená v bodech 57, 58 a 68 rozhodnutí o námitkách jsou
přitom dle navrhovatele nepřezkoumatelná, neboť je nelze bez dalšího ze strany navrhovatele
ověřit. Navrhovatel rovněž soudí, že zadavatel tvrzení uvedená v citovaných bodech
rozhodnutí o námitkách nijak nerozvádí a nedokládá. Uvedená tvrzení jsou navíc podle názoru
navrhovatele zcela účelová a nezakládají se na pravdivých skutečnostech. Navrhovatel se tak
alternativně domáhá uložení nápravné opatření dle ust. § 263 odst. 5 zákona spočívajícího ve
zrušení rozhodnutí o námitkách.
136. S ohledem na tvrzení navrhovatele uvedené v návrhu přistoupil Úřad k posouzení toho, zda
rozhodnutí o námitkách obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda
se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem
skutečnostem tvrzeným v námitkách a zda je tak rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné.
137. V obecné rovině Úřad uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu
dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel
povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí
odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona) tak, aby bylo zpětně
přezkoumatelné. Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání
veřejných zakázek, je v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se
zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem
v nich uvedeným.
138. Úřad v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0205/2019/VZ
č. j. ÚOHS-01903/2020/323/VVá ze dne 17. 1. 2020, v němž uvedl: „Není možné a především
není účelné vyžadovat po zadavateli, aby větu od věty a slovo od slova vypořádával často velmi
obsáhle podané námitky zadavatele, pokud mu dá v celkovém kontextu odpovědi na všechny
jeho námitky, přičemž vyvrátí nebo potvrdí jeho úmysl zahájit správní řízení. (…) Opakuji tedy,
že ač je samozřejmě po zadavateli nutno požadovat vyjádření ke všem navrhovatelovým
námitkám, není účelem institutu námitek a rozhodnutí o nich, zahlcovat zadavatele rozsáhlými
podáními, na jejichž každou větu by bylo nutné podrobně odpovídat. Takový postup by byl
absurdní, zneužitelný a byl by v rozporu jak se smyslem institutu námitek, tak se zásadami
zadávání veřejných zakázek.“.
139. Úřad shrnuje, že navrhovatel ve svém návrhu konkrétně uvádí, že zadavatel nikterak nedoložil
sdělení uvedená v bodech 57, 58 a 68 rozhodnutí o námitkách, tj. sdělení, že mostní závěr druh
6 považuje za nevhodné řešení z důvodu údajného zvýšení nákladů na údržbu, provozní
náklady a bezpečnost, resp. že stanovený požadavek na ukončení vnitřních a vnějších říms
nemá žádný vliv na kvalitu, bezvadnost a životnost provedení. Uvedená tvrzení zadavatele jsou
tak dle názoru navrhovatele nepřezkoumatelná, neboť je nelze bez dalšího ze strany
navrhovatele dále ověřit.
140. Úřad konstatuje, že zadavatel v odůvodnění svého rozhodnutí o námitkách uvedl poměrně
obsáhlé odůvodnění odpovídající struktuře podaných námitek, a to tak, že zadavatel vždy
odkázal na konkrétní bod podaných námitek a tento bod následně vypořádal.
38
Č.j.: ÚOHS-09888/2024/500
141. Ohledně bodu 57 odůvodnění rozhodnutí o námitkách Úřad sděluje, že zadavatel v tomto
bodě reagoval na bod 16. námitek. Bod 16 námitek byl přitom součástí bloku námitek
směřujících proti čl. 23.1.1. ZTKP, konkrétně proti pasáži stanovující následující požadavky
na těsnící profil: „Těsnící profil musí být součástí mostního závěru a jeho upevnění bude
provedeno bez kotvení pomocí šroubovaných přítlačných lišt. Musí být jednoduše
demontovatelný z podhledu MZ. Tato podmínka přístupnosti je požadována i pro revize
a pravidelné kontroly MZ.“. Podstatou bodu 16. námitek je pak navrhovatelem tvrzená
technická a finanční nákladnost výměny těsnícího profilu z podhledu vozovky, resp. údajná
nemožnost uvedeného postupu v případě, kdy není umožněn přístup pod mostní závěr,
a to konkrétně i v případě druhu 8 mostního závěru. Zadavatel přitom v navrhovatelem
zpochybňovaném bodě 57 rozhodnutí o námitkách k výše uvedené námitce uvedl, že výměna
těsnícího profilu u druhu 4 a 8 mostního závěru probíhá z pojížděné části mostního závěru
a zadavatel v příslušné části zadávacích podmínek pouze upřesnil demontáž prvků pro snížení
hlučnosti, kdy daný šroubový spoj je jakýmkoliv montážním zásahem ovlivněn a oslaben.
Zadavatel dále uvedl vysvětlení, že v případě druhu 6 mostního závěru se namísto těsnícího
profilu jedná o odvodňovací pás, kdy musí proběhnout výměna z podhledu, přičemž se
v takovém případě má jednat o celkovou demontáž mostního závěru, což by právě dle
zadavatele zvyšovalo finanční náročnost této výměny, snižovalo bezpečnost prováděných
prací a v neposlední řadě omezovalo dopravu během výměny. Úřad má přitom zato, že
uvedené vypořádání námitky ze strany zadavatele je dostatečně podrobné a srozumitelné, kdy
je jednoznačně seznatelné, jaké jsou dle názoru zadavatele zásadní rozdíly mezi výměnou
těsnícího profilu v případě druhů 4 a 8 mostních závěrů na straně jedné, a výměnou
odvodňovacího pásu v případě druhu 6 mostního závěru. Z rozhodnutí o námitkách je rovněž
zřejmé, že zadavatel podává své vysvětlení na základě své vlastní dlouhodobé praxe, přičemž
se neodvolává na žádné další důkazy, což je z pohledu Úřadu pro účely vypořádání uvedené
námitky dostatečné. Nelze pak zadavateli klást za vinu, že takovéto důkazy, na základě kterých
by mohl navrhovatel tvrzení zadavatele přezkoumat, v rozhodnutí o námitkách neuvedl, neboť
uvedené rozhodnutí bylo dostatečně srozumitelné samo o sobě. V této souvislosti Úřad dále
uvádí, že nepřehlédl, že součástí návrhu je rovněž potvrzení výrobce FREYSSINET CS,
dle kterého je v rovněž v případě druhu 6 mostního závěru možné provádět výměnu
odvodňovacích pásů bez nutnosti demontáže hřebenových desek, tj. z podhledu. Úřad
k tomuto uvádí, že uvedené potvrzení nebylo součástí původně podaných námitek, a není tak
možné zadavateli přičítat k tíži, že uvedené potvrzení v rámci rozhodování o námitkách nevzal
na vědomí.
142. Ohledně bodu 58 odůvodnění rozhodnutí o námitkách Úřad sděluje, že zadavatel v tomto
bodě reagoval na bod 17. námitek, kterým navrhovatel zpochybnil požadavek zadavatele
na ukončení vnitřních a vnějších říms, dle kterého „[p]ovrchové mostní závěry na vnějších
a vnitřních římsách musí být vždy ukončeny na líci říms tak, že závěr pokračuje stejnou
konstrukční úpravou (jako ve vozovce) po svislé ploše vnější a vnitřní římsy až na dolní okraj
horní římsy“ jako neodůvodněný a diskriminující. Navrhovatel přitom konkrétně uvedl,
že uvedené řešení nemá žádný vliv na kvalitu, bezvadnost a životnost provedení, přičemž tyto
podmínky současně splňuje pouze druh 8 mostního závěru. Zadavatelem připuštěnou
možnost užití jiného konstrukčního řešení přitom navrhovatel považuje za rozpornou
se zásadou transparentnosti, neboť tato je podmíněna udělením souhlasu zadavatele
bez nutnosti jeho odůvodnění. Zadavatel k tomuto v bodě 58 rozhodnutí o námitkách uvedl,
39
Č.j.: ÚOHS-09888/2024/500
že požadované technické řešení dle jeho názoru má vliv na kvalitu, bezvadnost a životnost
provedení. K tvrzenému omezení pouze na druh 8 mostního závěru zadavatel uvedl,
že navrhovatelem napadenou podmínku splňuje rovněž druh 4 mostního závěru. Ve vztahu
k procesu schvalování užití jiného druhu mostního závěru pak zadavatel uvedl, že schválení
podléhá každé konstrukční řešení a vychází z dokumentu TP 86:2009. Zadavatel přitom odmítl,
že by bez náležitého odůvodnění zamítal užití jiného konstrukčního řešení. Úřad k výše
uvedenému dodává, že vypořádání daného bodu námitek považuje za dostatečné. Zadavatel
uvedl svůj odborný názor, dle kterého stanovené požadavky mají vliv na kvalitu, bezvadnost
a životnost provedení. K tomuto Úřad uvádí, že takovýto rozsah vypořádání námitek odpovídá
míře konkrétnosti samotných podaných námitek, kdy se v uvedeném bodu námitek
navrhovatel rovněž odkazuje pouze na svůj odborný názor, když uvádí, že požadované řešení
vliv na kvalitu, bezvadnost a životnost nemá, aniž by rovněž toto své tvrzení jakkoliv dokládal
či podpořil hlubší argumentací. Za dostatečné lze rovněž požadovat vypořádání námitky
týkající se hrozby neodůvodněného neschvalování použití jiných druhů mostních závěrů, kdy
navrhovatelem namítaná hrozba neodůvodňování postupu zadavatele je formulována pouze
jako spekulace, na kterou rovněž zadavatel nebyl povinen reagovat obšírněji než jejím
výslovným odmítnutím. K procesu schvalování se zadavatel přitom vyjadřuje rovněž v bodech
70 – 73 rozhodnutí o námitkách.
143. Dále ohledně bodu 68 odůvodnění rozhodnutí o námitkách Úřad sděluje, že zadavatel v tomto
bodě reagoval na bod 34. námitek, jejichž podstatou je tvrzení navrhovatele, že zadavatel
u stavebních objektů SO 201, SO 202, SO 204, SO 205 a SO 206 umožňuje použití pouze druhu
8 mostního závěru, kdy je přitom dle názoru navrhovatele technicky proveditelné rovněž
použití druhu 6 mostního závěru, který navrhovatel zároveň považuje za levnější. Zadavatel
přitom v bodě 68 odůvodnění rozhodnutí o námitkách předně odkázal na odůvodnění bodu
53 rozhodnutí o námitkách, dle kterého aktuální znění TP86:2009, resp. tabulka F.1 omezuje
použití mostního závěru druhu 6 na komunikace s počtem vozidel do 1500/24 hod. Zadavatel
dále uvedl, že použití mostního závěru druhu 6 by navyšovalo náklady na provoz, kontrolu
a údržbu. Zadavatel rovněž poukázal na to, že technické řešení prosazované navrhovatelem
by s ohledem na provozní náklady po celou dobu životnosti mostních závěrů nebylo levnější,
než použití mostních závěrů druhu 8. Zadavatel přitom výslovně odkázal na své provozní
zkušenosti. Z uvedeného je přitom zřejmé, že zadavatel danou námitku navrhovatele
neopomenul, přičemž uvedl dostatečně konkrétní a srozumitelné vysvětlení, proč danou
námitku odmítl. Odkaz na vlastní provozní zkušenosti zadavatele ve spojení s jednoznačným
a pochopitelným věcným vypořádáním námitky se tak Úřadu při vypořádání námitek
v šetřeném případě jeví jako zcela dostatečný.
144. Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách představil ucelený argumentační
rámec, kterým jasně a srozumitelně reagoval na argumentaci navrhovatele v námitkách
obsaženou. Úřad konstatuje, že zadavatel se v rozhodnutí o námitkách vypořádal s podstatou
navrhovatelem uváděných námitek a rozhodnutí o námitkách plní svůj účel, neboť
navrhovateli poskytuje možnost dostatečně se seznámit se stanoviskem a odůvodněním
zadavatele, případně se následně vyjádřit k argumentaci zadavatele v rámci návrhu na
přezkoumání úkonů zadavatele. S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že v šetřeném
případě došlo ze strany zadavatele k vypořádání námitek v souladu se zákonem, pročež
neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 5 zákona.
40
Č.j.: ÚOHS-09888/2024/500
Shrnutí
145. Ve světle shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky Úřad
uzavírá, že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a)
zákona rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto
rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu
pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má
odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1
písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná
uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic s. p., Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4
2. JUDr. František Scholz, advokát, Na Příkopě 583/15, 110 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
41