157. Lze sice souhlasit s účastníkem řízení, že dodavatelé mají k dispozici více distribučních kanálů než jen prostřednictvím obchodních řetězců, tedy vlastní prodejny, internetové obchody nebo rozvážkové služby, avšak dodávání do obchodních řetězců je pro jejich existenci či alespoň udržení obratu při vysoké koncentraci poptávkové strany trhu zpravidla nezbytné. Další distribuční kanály samozřejmě mohou rovněž zabezpečit pro dodavatele určitý příjem, nicméně je nutné souhlasit s prvostupňovým orgánem, že obraty z těchto distribučních alternativ lze v porovnání s obraty, které může dodavatel dosáhnout při umístění zboží v cca 10 největších obchodních řetězcích pokrývajících 80 % trhu, označit za spíše zanedbatelné. To je také hlavním důvodem slabší vyjednávací pozice dodavatelů vůči obchodním řetězcům.
158. Účastník řízení konstatuje, že pokud jde o překážky vstupu na trh, má pouze 15 provozoven, není vůbec zastoupen ve 4 ze 13 krajů a v drtivé většině měst v České republice. Podle účastníka řízení je Úřadem zdůrazňovaná skutečnost, že je Česká republika zemí s velmi vysokým podílem velkoformátových prodejen na osobu, nejen projevem tvrdé konkurence, která na trhu mezi řetězci panuje, ale i důkazem o neexistenci bariér vstupu na trh. Kdyby tyto totiž byly značné, nemohla by být podle účastníka řízení Česká republika zemí s tak hustou sítí velkoformátových prodejen. V tomto kontextu tedy účastník řízení dovozuje, že se svými 15 provozovnami na území České republiky významnou tržní silou disponovat nemůže. Účastník řízení rovněž poukazuje na expanzi řetězce Lidl a jeho výstavbu desítek nových prodejen. Mimoto, Úřad podle účastníka řízení nijak nezkoumá možnosti expanze a vstupu on-line prodejců potravin, které přitom sám do relevantního trhu zahrnuje. Závěry Úřadu o barierách vstupu na trh jsou tak dle účastníka řízení zcela nepodložené. Účastník řízení je naopak přesvědčen, že významné překážky vstupu na trh neexistují, což se projevuje i tvrdou soutěží na maloobchodním trhu prodeje potravin.
159. Při posuzování kritéria překážek vstupu na trh postupoval prvostupňový orgán správným způsobem, když jej vymezil ve vztahu k hypotetickému subjektu, který by nově vstoupil na poptávkovou stranu trhu a „jehož vstupem na trh by došlo k obnovení automatických tržních omezení, která na efektivně konkurenčním trhu zabezpečují, že žádný subjekt si nemůže dovolit jednat v podstatě nezávisle a riskantně vůči svým obchodním partnerům, poněvadž by takovým jednáním ztratil svou pozici na trhu.“[63] Jak uvedl i prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí, v současné době je trh již z velké míry nasycen, existuje omezený počet pozemků vhodných ke stavbě velkoformátových prodejen potravin a významně vzrostly náklady na stavbu nebo akvizici prodejen, nedochází dnes tedy ke vstupu nových obchodních řetězců na trh, naopak lze vysledovat trend, kdy obchodní řetězce trh spíše opouštějí.[64]
160. Je však nutné dát za pravdu účastníku řízení, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nezaobíral expanzí online prodejců potravin, jejichž počet neustále roste a kteří ke své aktivitě nepotřebují velkoformátové prodejny, jsou rozmístěny po území ČR a stále území dosahu rozšiřují[65], stejně jako klientelu[66], a zcela jistě mnohé z nich fungují jako one-stop shop. Z toho důvody by bylo do budoucna třeba, aby se prvostupňový orgán ve svých dalších rozhodnutích vypořádal i s otázkou překážek vstupu na trh u online prodejců potravin.
161. Co se týče finanční síly odběratele, Úřad dle účastníka sice správně uvádí, že finanční sílu odběratele je potřeba posuzovat v kontextu té, kterou disponují dodavatelé, tj. v relativní formě, avšak následně prezentuje finanční sílu dotčených devíti dodavatelů, jen pokud se jedná o jejich aktivity v České republice. Tímto způsobem Úřad nezohledňuje globální sílu dodavatelů, jako jsou například společnosti (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) a přehlíží, že společnost (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) je předním dovozcem a prodejcem značkových destilátů nebo společnost (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) obdobně prodejcem koření. Úřad tak nezohledňuje finanční, tržní a tím i vyjednávací sílu dodavatelů, kterým se účastník řízení vzhledem ke svojí velikosti a obchodní strategii na trhu nemůže vyhnout a ani se vůči nim chovat nezávisle. Účastník řízení je přesvědčen, že správné posouzení finanční síly v relativní formě, což považuje za jediné správné posouzení i Úřad, závěr o existenci významné tržní síly účastníka řízení vůči předmětným dodavatelům vyvrací.
162. Komentářová literatura ke kritériu finanční síly říká, že finanční síla do značné míry souvisí se strukturou trhu.[67] Ta se rovněž odvíjí od toho, jak je předmětný trh vymezen. Jelikož, jak je uvedeno výše, je vymezen jako trh s nákupem potravin za účelem jejich dalšího prodeje na území České republiky, zabýval se Úřad správně porovnáním finanční síly odběratele vůči dodavatelům na základě jejich obratů na území ČR. Z tabulky na straně 21 napadeného rozhodnutí zcela jasně vyplývá, že žádný z předmětných dodavatelů nemá větší a ani zdaleka srovnatelnou finanční sílu s odběratelem, tedy účastníkem řízení. Naopak, účastník řízení má desetinásobně i stonásobně větší finanční sílu na území ČR než dotčení dodavatelé. Lze tedy, jak konstatuje i Úřad v napadeném rozhodnutí, očekávat, že dotčení dodavatelé s možnou globální silou budou v globální finanční síle v obdobném poměru vůči dodavateli jako na národním trhu.
163. Druhostupňový orgán tedy došel k závěru, že Úřad posoudil kritéria dle § 3 odst. 2 ZVTS, tj. strukturu trhu a finanční sílu odběratele správně, stejně jako překážky vstupu na trh, avšak u nich by se měl Úřad do budoucna vypořádat i s otázkou překážek vstupu na trh u online prodejců potravin. Proto mi nezbylo než námitky rozkladu účastníka řízení v této části odmítnout.
c) Prokázání vytýkaného jednání
164. Ještě než se budu zabývat námitkami účastníka řízení, je třeba se vyjádřit k některým postupům prvostupňového orgánu, které po bližším přezkoumání shledávám jako nedostatečné.
Vymezení rozhodného období
165. Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí stanovil rozhodné období deliktního jednání účastníka řízení v rozmezí od 6. 3. 2016 do 30. 6. 2017, a to shodně pro deliktní jednání uvedené ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí.[68] Z odůvodnění však není zřejmé, z jakého důvodu vymezil prvostupňový orgán rozhodné období právě takto. V odůvodnění napadeného rozhodnutí tak není uspokojivě vysvětleno ani jedno z dat uvozujících období, v němž mělo vytýkané jednání probíhat. Zvláště pokud, jak uvádí i účastník řízení v rozkladu, v případě správního deliktu podle výroku I. došlo k uzavření smluv mezi dotčenými dodavateli a společností Markant převážně v letech 2012 a 2013.[69] Úřad vztáhl v případě správního deliktu dle výroku I. napadeného rozhodnutí jednání účastníka řízení na rozhodné období z důvodu stále nezměněných účinných smluv uzavřených jednotlivými dotčenými dodavateli se společností Markant. To by ale znamenalo, že vytýkané jednání doposud neskončilo. I v případě výroku II. pak druhostupňový orgán usuzuje, že vytýkané jednání účastníka řízení stále probíhá, resp. ze správního spisu nevyplývá opak.
166. Druhostupňový orgán tak musí dát účastníku řízení částečně za pravdu, že bez bližšího osvětlení zakládá Úřad své závěry o vytýkaném jednání účastníka řízení na skutečnostech, které s ním časově nesouvisí. Přitom ve svém rozhodnutí v jiné věci ze dne 31. 6. 2018, č. j. ÚOHS-S0139/2017/TS-18931/2018/461/Dda (dále též „rozhodnutí Kaufland 2018“), jež se týkalo velmi obdobného deliktního jednání jako v případě účastníka řízení, Úřad zcela jasně rozhodné období odůvodnil bez ponechání sebemenších pochybností. Z napadeného rozhodnutí však nelze vyčíst jakoukoli indicii, dle níž Úřad rozhodné období vytýkaného jednání vymezil.
167. Stejně tak prvostupňový orgán např. v bodu 142 napadeného rozhodnutí konstatuje, že „pokud jde o délku trvání deliktu, Úřad shora popsané jednání účastníka řízení ohraničil daty nejméně od 6. 3. 2016 do 30. 6. 2017.“ Úřad tedy zjevně došel k závěru, že se u správního deliktu dle výroku I. i II. napadeného rozhodnutí jedná o trvající správní delikt. Avšak tento závěr rovněž nemá oporu v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad na žádném místě tohoto odůvodnění neuzavřel, že by se o trvající správní delikt jednalo, ani neuvedl, na základě jakých skutečností k takovému závěru dospěl. Avšak teprve v případě naplnění definičních znaků trvajícího deliktu[70] lze konstatovat trvání vytýkaného jednání a zároveň určit období, v němž účastník řízení protiprávní stav vyvolal a poté udržoval. Nic takového však prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí neučinil.
168. Z hlediska časového vymezení deliktního jednání a jeho případného trvání tak shledávám napadené rozhodnutí jako nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
Vady v dokazování
169. Shodně s účastníkem řízení jsem rovněž dospěl k závěru, že se Úřad v napadeném rozhodnutí dopustil několika vad v provedeném dokazování, čímž porušil zásadu materiální pravdy dle § 3 správního řádu, takže některé závěry vyvolávají spíše pochybnosti, místo aby jasně a srozumitelně dokumentovaly Úřadem zjištěný a tvrzený skutkový stav.
170. Jako první je třeba Úřadu vytknout jeho nakládání s odpověďmi oslovených dodavatelů. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí ani ze správního spisu není zřejmé, na základě jakého klíče vybral Úřad ze (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) dodavatelů účastníka řízení zapojených do systému Markant[71] (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) dodavatelů[72], kterým následně zaslal dne 20. 2. 2017 žádost o poskytnutí podkladů a informací[73]. Ze správního spisu dále vyplývá, že odpověď Úřad přijal od 22 obeslaných dodavatelů účastníka řízení, přičemž u devíti z nich vyhodnotil podezření na zneužití významné tržní síly ze strany účastníka řízení. Tyto odpovědi pak žurnalizoval ve správním spise a jimi se zabýval v odůvodnění napadeného rozhodnutí. V rozporu s § 3 správního řádu se však již dále nezabýval odpověďmi zbylých 13 dodavatelů, jejichž odpovědi zneužití významné tržní síly ze strany účastníka řízení nenasvědčovaly. Tyto odpovědi naopak naznačovaly, že někteří dodavatelé spatřují jejich zapojení do systému Markant jako výhodné (např. společnost (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) , či alespoň bez kladů či záporů (např. společnost (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) .
171. Tyto nezohledněné skutečnosti vnášejí do způsobu prokázání deliktního jednání účastníka řízení pochybnosti, a to zejména co do závažnosti daného jednání, které Úřad vyhodnotil jako velmi závažné.[74] Nabízí se proto otázka, zda je jednání účastníka řízení skutečně natolik závažné, pokud polovina dotázaných dodavatelů nespatřila v zapojení do systému Markant žádné nevýhody, ba ani tlak účastníka řízení na jejich vstup, resp. setrvání v tomto systému.
172. Přitom v rozhodnutí Kaufland 2018, v němž se Úřad zabýval obdobnou praktikou jako v případě účastníka řízení, vzal Úřad zcela do úvahy odpovědi všech dotázaných dodavatelů, v odůvodnění se s nimi dostatečně vypořádal a počet dotčených dodavatelů vzhledem k ostatním dodavatelům účastníka daného řízení vzal v potaz i při vyhodnocení závažnosti vytýkaného jednání, které vyhodnotil jako středně závažné.[75] Nutno podotknout, že v rámci rozhodnutí Kaufland 2018 se jednalo o (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) dotčených dodavatelů, přičemž ve věci účastníka řízení je dotčených dodavatelů (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) – v porovnání se (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) dodavateli zapojenými do systému Markant.
173. Způsob vypořádání se s důkazním materiálem v podobě odpovědí dotázaných dodavatelů ze strany Úřadu považuji proto za nedostatečný a je naprosto nezbytné, aby Úřad v tomto bodě své dokazování doplnil a zabýval se odpověďmi všech dotázaných dodavatelů, nikoli pouze dotčených dodavatelů, jejichž odpovědi potvrdily podezření plynoucí z podnětu Potravinářské komory České republiky ze dne 26. 8. 2014.[76]
174. V rámci přezkumu jsem rovněž nemohl přehlédnout nesrovnalosti v nakládání s důkazním materiálem v případě dotčeného dodavatele společnosti (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…).
175. V odpovědi na žádost Úřadu o poskytnutí podkladů a informací ze dne 20. 2. 2017 dodavatel (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) v bodech napsal[77], že smlouva se společností Markant jim byla „vnucena“, dále že dodavateli z toho neplynou „žádné výhody, účtování napřímo je jistě levnější“, „Globus na jednání vše domluvil za Markant a ten pak jen poslal smlouvy“. Na závěr pak dodavatel (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) vyjádřil přání, aby „byla naše korespondence označená jako obchodní tajemství či jako tajné. Velmi neradi bychom se zpovídali Globusu či Markantu.“
176. Na dotaz Úřadu ze dne 12. 6. 2017 následovala od dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) odpověď, na jejímž konci v bodě 8) dodavatel zdůraznil, že „pokud z naší předchozí odpovědi vyplývá, že smlouva s Markantem je, resp. by měla být jakoukoliv podmínkou pokračování naší obchodní spolupráce s Globusem, pak se jedná o nedorozumění. Ano, uzavřeli jsme s Markantem smlouvu v souvislosti s obchodováním s Globusem a v rámci tohoto vztahu jsme si společně s Markantem a Globusem nastavili určitá pravidla, bez jejichž fungování bychom museli náš model obchodní spolupráce zase nastavit jinak. Za současného modelu tedy fakticky podmínkou fungování je. My jsme se k této spolupráci rozhodli po zejména ekonomickém posouzení, kdy jsme si tento model ekonomicky vyhodnotili jako přínosný z důvodu úspory času, pracovní síly a tím finančních nákladů. Spolupráce s Markantem nám nezpůsobila žádné zvýšení výdajů na výrobu ani distribuci našich výrobků. Společnost Globus nám nikdy nesdělila, že přestane naše výrobky odebírat, pokud neuzavřeme smlouvu s Markantem. Bylo to rozhodnutí naší společnosti, zda tento model přijmeme či nikoli. Pro nás smlouva s Markantem byla až druhořadá záležitost, prvořadé pro nás bylo množství a cena dodávaných výrobků Globusu, a zde jsme si vyjednali to, co jsme jako podnikatel potřebovali.“[78]
177. V návaznosti na dvě protichůdné odpovědi dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) Úřad dovodil, že byl ze strany účastníka řízení vyvíjen nátlak na dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…), přičemž konkrétně v bodu 113 napadeného rozhodnutí uvedl: „Úřad tento krok dodavatele chápe tak, že u něj převážila obava z vylistování jeho sortimentu z provozoven účastníka řízení, o čemž svědčí nejen jeho deklarace v původním dopise „Velmi neradi bychom se zpovídali Globusu či Markantu“, ale také pohled na vzájemný obrat s účastníkem řízení. Ten tvoří zhruba čtvrtinu celkového obratu společnosti. Jinými slovy, pokud by společnost (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) přišla ze dne na den o účastníka řízení jakožto o svého obchodního partnera, dá se věrohodně očekávat, že by se ocitla v zásadních existenčních problémech, protože by v krátkodobém horizontu neměla jak realizovat podstatnou část svého odbytu.“
178. Úřad tak bez jakýchkoli pochybností obrat v tvrzeních dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) interpretoval jako obavu dodavatele z možné ztráty odběratele, čímž jednak ilustroval „hmatatelné“ zneužití významné tržní síly a dále to užil i v argumentaci pro určení míry závažnosti deliktu při výpočtu pokuty, přičemž, jak již bylo uvedeno výše, klasifikoval jednání účastníka jako velmi závažné.
179. Úřad si pak byl tíhou důkazu spatřovaného v radikální změně tvrzení účastníka natolik jist, že odmítl doplnění dokazování navržené účastníkem řízení, neboť nemohlo přinést nic nového: „Ohledně návrhu důkazu svědeckou výpovědí (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) , k vyjasnění rozporu mezi první a druhou odpovědí Úřad podotýká, že v kontextu výše uvedeného vypořádání této námitky není ani tento důkaz efektivní provádět. Společnost (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) představuje jednu ze společností, která skrze účastníka řízení realizuje podstatnou část svého obratu (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…), a proto je zjevné, že by (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) , zjevně již ovlivněn obavou z vylistování, následoval linii druhé odpovědi o nedorozumění, která je již součástí spisu. Tím by jeho výslech nemohl přinést nic nad rámec toho, co již bylo Úřadem shromážděno.“[79]
180. S tím však nemůže druhostupňový orgán souhlasit. Ačkoli dikce závěrečné žádosti v první odpovědi dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) vyznívá jako obava z možné ztráty odběratele při prozrazení odpovědi, nelze dle druhostupňového orgánu bez dalšího tvrdit, že byl před druhou odpovědí na dodavatele ze strany účastníka řízení činěn nátlak a na základě této domněnky účastníku přitížit při výpočtu pokuty, jak to učinil prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí.
181. Pokud se Úřadu dostalo ze strany dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) dvou natolik odlišných odpovědí, mohl postupovat dvěma způsoby. V prvním případě se s provedeným dokazováním mohl spokojit, musel by ale hodnověrně vysvětlit závěr, který mu z jemu předložených důkazů vyplynul. V případě, že tento postup by nevedl k nalezení stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, pak měl uskutečnit kroky ke zjištění, z jakého důvodu byly tyto dvě odpovědi dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) diametrálně odlišné a která z odpovědí popisuje pravý stav věci. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že se Úřad rozhodl postupovat prvním z naznačených způsobů, ovšem v odůvodnění nedokázal přesvědčivě zhodnotit, která z přijatých odpovědí reflektuje pravý stav věci, a z jakého důvodu se rozhodl přiklonit právě k ní a odmítnout na základě své dedukce provedení dalších navrhovaných důkazů.
182. Druhostupňový orgán si je vědom skutečnosti, že se mnozí dodavatelé obávají ztráty odběratele, zvláště pak ti, kteří značnou část své produkce dodávají jednomu odběrateli. Tuto skutečnost reflektoval již zákonodárce, když novelou č. 183/2017 Sb. zakotvil v § 9 odst. 4 ZVTS institut „zatajení identity“. Z textu důvodové zprávy ke zmíněné novele můžeme zjistit, že dle předchozí právní úpravy nebylo možné „dodavatelům, kteří poskytli informace a podklady důvěrného a citlivého charakteru, pokud netvoří jejich obchodní tajemství, poskytnout ochranu před jejich zpřístupněním účastníkovi řízení nebo třetím osobám. V rámci nahlížení do spisu se tak účastník řízení může seznámit se všemi informacemi a podklady poskytnutými dodavateli, pokud netvoří jejich obchodní tajemství. Z tohoto důvodu mají dodavatelé obavy, že v případě podání podnětu, na jehož základě by Úřad zahájil šetření, bude ukončen jejich obchodní vztah s odběrateli. Úřad je rovněž oprávněn vyžadovat od všech subjektů úplné, správné a pravdivé informace a podklady, které mohou mít význam pro objasnění předmětu řízení. Tato povinnost dodavatelů poskytnout informace na žádost Úřadu v průběhu řízení však není vyvážena jejich právem na ochranu před jejich zpřístupněním, pokud jsou dány jejich důvodné obavy, že budou tímto ohroženy či porušeny jejich oprávněné zájmy.“ Druhostupňový orgán zde poznamenává, že ani ve světle poslední novely zákona o významné tržní síle nelze bez dalšího přijmout závěry prvního stupně o vyvíjení nátlaku na dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) ze strany účastníka řízení.
183. Druhostupňový orgán tak dospěl k závěru, že v případě nakládání a posuzování důkazů ve věci dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) porušil Úřad zásadu materiální pravdy. Je tedy povinností Úřadu v této části doplnit svou argumentaci hodnověrnějším vysvětlením, či doplnit dokazovaní a v souladu s § 3 správního řádu zjistit bez pochybností skutečný stav věci.
184. V neposlední řadě se pak musím vyjádřit k provádění dokazování ve věci dotčeného dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…). Ten ve své odpovědi na žádost Úřadu o poskytnutí podkladů a informací ze dne 20. 2. 2017 v bodě 7 sdělil, že „původně jedinou „výhodou“ bylo, že můžeme i nadále dodávat do Globusu, resp. ze spolupráce prostřednictvím Markant nám neplyne jakákoli výhoda, spíše naopak. Později jsme se dozvěděli, že spolupráce s Markantem není podmínkou dodávek do Globusu, ale při pokusu o zrušení smlouvy nám však toto bylo zamítnuto.“[80] V odpovědi na druhou žádost Úřadu ze dne 12. 6. 2017 pak zopakoval, že „jednou z podmínek uzavření obchodních podmínek se společností Globus pro rok 2013 bylo podepsání smlouvy se společností Markant. Když jsme pak v následujícím roce chtěli smlouvu s Markantem vypovědět, bylo nám řečeno, že tím zároveň skončí naše spolupráce s Globusem.“[81]
185. Ačkoli z výše popsaných odpovědí (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) nelze s jistotou vyvodit, na koho se dotčený dodavatel s vypovězením smlouvy obrátil, ani od koho (tedy zda od společnosti Markant či účastníka řízení) vzešlo odmítavé stanovisko, Úřad tyto odpovědi vyložil tak, že účastník řízení zakázal dodavateli (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) vypovězení smlouvy se společností Markant a z výše uvedeného tvrzení dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) dovodil přímý úmysl účastníka řízení: „Z tlaku účastníka řízení na účast dodavatelů v tomto systému pak vyplývá, že se jednání, které Úřad v tomto rozhodnutí označil za protiprávní, dopouštět chtěl, neboť mu přinášelo užitek bez toho, aniž by musel vynaložit větší úsilí nebo náklady na zajištění tohoto užitku. Při existenci tak sofistikovaného systému, jako je systém Markant, nelze ani při nejlepší snaze uvažovat nad možností jednání z nedbalosti. Ze spisu jinak vyplývá, že nátlak na účast v systému Markant trval i po vstupním nátlaku na zapojení dodavatelů, což jasně dokládá např. odpověď společnosti (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…).“[82]
186. I zde se však Úřad prohřešil proti zásadě materiální pravdy, když bez toho, aby se doptal dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…), na koho se obrátil a kterým subjektem mu bylo vypovězení odmítnuto, popř. si vyžádal jakýkoli důkaz (např. dopis s žádostí o vypovězení smlouvy a následné odepření žádosti), přisoudil bez dalšího dané jednání účastníku řízení a o tuto skutečnost opřel svou argumentaci ohledně přímého úmyslu účastníka v případě správních deliktu dle výroku I. a II. napadeného rozhodnutí. I v tomto případě je tedy nutné, aby prvostupňový orgán skutkové okolnosti znovu prověřil a dokazování v tomto ohledu doplnil.
Námitky rozkladu
187. Rozkladovými námitkami účastníka řízení ohledně vad v dokazování se budu zabývat již jen velmi stručně, neboť některé z nich již byly vypořádány výše a s ohledem na skutečnost, že je napadené rozhodnutí rušeno, nebylo by obšírné vypořádávání námitek účastníka účelné.
188. Účastník namítá rozpor výroků napadeného rozhodnutí s jeho odůvodněním a celkovou obecnou nesrozumitelnost napadeného rozhodnutí. Vlastní jednání účastníka řízení podle výroku I. mělo spočívat v podmiňování spolupráce s dotčenými dodavateli uzavřením úplatné smlouvy se společností Markant, kdy dále popsané skutečnosti jsou následky takového jednání. Z výroku dle názoru účastníka není vůbec zřejmé, jaký měl mít účastník řízení vztah k těmto následkům, chybí subjektivní složka. Podle účastníka řízení kondice BVG a MKV nesjednával, ani neuplatňoval, čímž popsaný skutkový děj dle účastníka nenaplňuje ani definici ustanovení, pod které je Úřad subsumoval. Stejně tak účastník odmítá, že by získával platby od nejméně devíti dodavatelů za kondici MVR, aniž by jim za tuto platbu poskytl jakékoli protiplnění. Účastníku není vůbec zřejmé, kdo měli být oni další dodavatelé, zahrnutí do jednání formulací nejméně, tedy vůči komu se měl tohoto jednání účastník řízení dopustit. Také výrok II. je tedy podle účastníka řízení nesrozumitelný.
189. Účastníku řízení se nezdá ani příliš jasné, zda šlo o podmiňování spolupráce s dotčenými dodavateli uzavřením úplatných smluv se společností Markant, nebo zda spíše šlo o to, že odvádění dalších plateb za zapojení systému Markant představovalo předpoklad pro to, aby účastník řízení přijal potraviny těchto dodavatelů do prodeje. To jsou přitom dle účastníka dvě rozdílné věci. Podobný rozpor lze pak údajně spatřovat ve výroku, dle kterého si účastník řízení v rámci výše popsané praktiky pod pohrůžkou ukončení spolupráce s konkrétním dodavatelem vynucuje zapojení dodavatele do systému Markant, a již zmíněného výroku, že jde o předpoklad pro to, aby účastník řízení přijal potraviny těchto dodavatelů do prodeje. Zatímco v prvním případě by mělo prokazování Úřadu směřovat k tomu, že účastník řízení dodavateli hrozil ukončením spolupráce, v druhém případě by se mělo zaměřovat na odmítání přijetí konkrétní dodávky či dodávek. V prvně uvedeném případě přitom dle účastníka současně nemůže jít o skutkovou podstatu dle § 4 odst. 2 písm. e) ZVTS, neboť nejde o „přijetí“ potravin do prodeje.
190. Ačkoli jsem účastníkem namítanou celkovou nesrozumitelnost napadeného rozhodnutí neshledal, nalezl jsem, jak je uvedeno výše, mnoho jiných vad, kterými by se měl prvostupňový orgán v navazujícím správním řízení zabývat. Námitky vznesené účastníkem nelze tak náležitě přezkoumat, protože skutkový stav, který vzal prvostupňový orgán za základ svého rozhodnutí, bude znovu zjišťován doplňováním dokazování a může tak doznat změn, a v návaznosti na to mohou doznat změn i výroky a odůvodnění napadeného rozhodnutí. Nebylo by tedy účelné se těmito námitkami účastníka řízení nyní detailně zabývat, neboť by to v navazujícím správním řízení nepřineslo žádný užitek.
191. Účastník dále uvádí, že Úřad vymezil vytýkané jednání jako jednání v rozhodném období, tedy období nejméně od 6. 3. 2016 do 30. 6. 2017. Právě v tomto období měl účastník řízení, dle závěrů Úřadu, podmiňovat vzájemnou spolupráci s dodavatelem uzavřením úplatné smlouvy mezi společností Markant a dodavateli, a právě v tomto období měl získávat od těchto dodavatelů část plnění ve formě kondice MVR. Veškerá dokládaná komunikace k uzavírání smluv na účast dodavatelů v systému Markant se však týká let 2012 a 2013. Jedná se jak o dopisy účastníka řízení, kterými oslovil dodavatele v souvislosti se svojí účastí na systému Markant a jejich případným zapojením, tak i dopisy, kterými je oslovuje společnost Markant s nabídkou uzavření smlouvy.
192. K těmto námitkám účastníka je nutné odkázat na argumentaci tohoto rozhodnutí v části k vymezení rozhodného období a vadám v dokazování. Dále je k tomu nutno dodat, že by měl Úřad zvážit možné překvalifikování vytýkaného jednání, neboť z odůvodnění napadeného rozhodnutí a ze správního spisu spíše vyplývá, že deliktní jednání v inkriminovaném období nespočívalo v podmiňování spolupráce s dotčenými dodavateli uzavřením smlouvy se společností Markant, ale spíše v nuceném pokračování trvání této smlouvy bez možnosti odstoupení. Bylo by ovšem předčasné takový závěr tvrdit bez řádného vymezení předmětného období a doplnění dokazování.
193. Účastník pak dále odmítá závěry Úřadu, že jeho jednání mělo dle výroku II. napadeného rozhodnutí spočívat v získávání plnění formou platby od dotčených dodavatelů za kondici MVR. Hrazení služeb od společnosti Markant, dle výroku, popisuje už jen, co se s touto platbou následně dělo. Úřad přitom podle účastníka nijak neprokazuje, že by účastník řízení získával takové plnění, tedy plnění formou platby dodavatele za MVR. Není vůbec prokazována ani vědomost ani vůle účastníka řízení získávat kondici MVR, ať už formou úmyslného či nedbalostního jednání. Účastník v rozkladu uvádí, že by bylo zcela nelogické, aby ve vztahu ke službám Markant pro účastníka řízení docházelo k zakotvení placení a výše úhrady (tedy byly sjednány konkrétní závazky), pokud by za tyto služby měli platit dodavatelé. S ohledem na všechny účastníkem uvedené skutečnosti nelze proto ani dovozovat, že by účastník řízení získával od dodavatelů plnění bez odpovídajícího protiplnění. Úřad dále dle účastníka řízení pro své závěry o porušení ZVTS bez nejmenšího zaváhání zaměňuje jednání společnosti účastníka řízení a společnosti Markant, přestože toto správní řízení je vedeno pouze s účastníkem řízení a je v něm posuzováno pouze jeho jednání z pohledu deliktní odpovědnosti dle tohoto zákona. Jako samostatná entita si určuje své chování na trhu a sjednává obchodní podmínky nezávisle s jednotlivými obchodními partnery. Účastník v rozkladu tvrdí, že v době vytýkaného jednání, ani kdykoli předtím, neznal smluvní podmínky uplatňované ve vztahu mezi společností Markant a jednotlivými dodavateli. Účastník řízení si dle jeho slov nemohl být vědom jednotlivých skutečností, které mu Úřad nyní vytýká, a už vůbec o nich nemohl sám rozhodovat či je ovlivňovat.
194. Tvrzení účastníka řízení, že o smlouvách mezi dotčenými dodavateli a společností Markant nemohl nic vědět stejně jako na nich cokoli měnit, je nutné beze zbytku odmítnout. Je sice pravdou, že v těchto konkrétních smlouvách nebyl jednou ze smluvních stran, avšak ze samotné podstaty systému Markant je nade vší pochybnost jasné, že musel mít vědomost o skutečnosti, co konkrétně bylo ve smlouvě sjednáno, a to včetně výše a účelu sjednaných dodavateli placených kondic. Jak jinak si totiž lze vysvětlit, že nenamítal nic proti tomu, že dotčeným dodavatelům nebyla vyplacena celá fakturovaná částka, ale částka, z níž byly strženy společností Markant kondice BVG, MKV a MVR. Účastník řízení jako řádný hospodář by si jistě pohlídal, aby nevznikaly okolnosti, které by se později mohly obrátit proti němu, tedy že by po něm dodavatelé zapojeni do systému Markant mohli požadovat zbytek fakturované částky, tedy uplatňované kondice. Stejně tak není pravděpodobné, že by v případě kondic MVR neměl účastník řízení žádné tušení o tom, že mu společnost Markant poskytuje služby, za něž neodvádí žádné peněžité protiplnění a zároveň by nepátral po tom, jakým způsobem jsou tedy tyto jemu poskytované služby placeny. Tyto námitky účastníka řízení je tedy nutné jasně odmítnout.
195. Dle názoru účastníka řízení Úřad dále nijak neposuzuje materiální stránku deliktu. Pouze uvádí, že se jedná o vysoce závažné jednání, kterým došlo k neobyčejně významnému zásahu do veřejného zájmu na férovém obchodním partnerství odběratele a dodavatele. Tento „neobyčejně významný zásah“ přitom spatřuje v tom, že systém Markant u devíti dotčených dodavatelů sloužil jako exploatační nástroj pro snížení požadované částky na každé faktuře dodavatele, přičemž o tuto redukovanou částku se účastník řízení dělil se společností Markant. Toto však není dle účastníka řízení žádné hodnocení materiální stránky deliktu, ale prostá fabulace o povaze systému Markant, který však současně není předmětem tohoto správního řízení. Účastník řízení tak konstatuje, že se Úřad touto nezbytnou stránkou dokazování ve skutečnosti vůbec nezabýval. Ve světle výše uvedených skutečností proto účastník řízení poukazuje na to, že vytýkané jednání, omezené co do rozsahu na několik dodavatelů, nemůže dosahovat nezbytného stupně společenské škodlivosti, jež je nezbytná pro deklaraci deliktu.
196. K námitkám k posouzení materiální stránky správního deliktu musím konstatovat, že s ohledem na to, že bude Úřad v navazujícím správním řízení, jsa vázán právním názorem druhostupňového orgánu, zřejmě doplňovat dokazování, vymezovat rozhodné období případně přehodnocovat kvalifikaci správních deliktů, bylo by nadbytečné se k materiální stránce deliktu nyní vyjadřovat.
d) Vedení správního řízení a procesní vady
197. Než přistoupím k jednotlivým procesním námitkám účastníka řízení, nejprve bych se rád vyjádřil k vedení předmětného správního řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS a předcházejícího předběžného šetření pod sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS, která po přezkumu vykazují řadu vad, které by se daly klasifikovat jako velmi závažné a méně závažné. Za nejzávažnější vady lze přitom považovat zejména odepření nahlédnutí do spisu předběžného šetření a nepřevedení některých dokumentů ze spisu předběžného šetření do spisu předmětného správního řízení, jež mají obě úzkou souvislost s možným dotčením, resp. narušením procesních práv účastníka řízení. Tyto vady ve spojení s dalšími méně závažnými vadami ohledně vedení správního spisu a zachování jasné procesní stopy o všech procesních úkonech tak ve svém důsledku rovněž měly vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, proto by je měl prvostupňový orgán v navazujícím správním řízení napravit, tak jak bude konkrétně popsáno dále.
Odepření nahlédnutí do spisu
198. Hned na úvod je třeba uvést zásadní procesní pochybení prvostupňového orgánu mající vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, neboť tímto jednáním mohlo dojít k porušení jednoho ze základních procesních práv účastníka řízení, kterým je právo na účinnou obhajobu. Touto vadou bylo odepření nahlédnutí do celého spisu předběžného šetření účastníkem řízení ve smyslu § 38 odst. 1 správního řádu.
199. Konkrétně prvostupňový orgán ve správním řízení vydal dne 13. 11. 2017 usnesení č. j. ÚOHS-S0138/2017/TS-33294/2017/461/MNo (dále též „napadené usnesení“), kterým částečně nevyhověl žádosti účastníka řízení ze dne 8. 11. 2017 o nahlédnutí do spisu předběžného šetření, a to v rozsahu části spisu předběžného šetření, která nebyla převedena do spisu předmětného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS. Proti napadenému usnesení podal účastník řízení včas rozklad, o kterém jsem rozhodoval paralelně s rozkladem ve věci meritorního správního řízení. Napadené usnesení jsem přitom zrušil a věc vrátil prvostupňovému orgánu k novému projednání. V podrobnostech na toto zrušující rozhodnutí proto plně odkazuji.[83]
200. Na tomto místě tedy pouze stručně shrnu zásadní úvahy týkající se procesního pochybení v podobě neumožnění nahlédnutí do spisu předběžného šetření a jeho dopad na meritorní správní řízení, resp. zákonnost napadeného rozhodnutí.
201. Institut nahlížení do spisu a procesní práva s ním spojená[84] představuje jednu ze základních podmínek pro výkon práva účastníka řízení vyjádřit se k podkladům správního rozhodnutí a je rovněž inherentní součástí jeho ústavně zaručeného práva na obhajobu. Toto právo nahlížet do spisu přitom trvá po celou dobu správního řízení na prvním i druhém stupni (a rovněž poté, kdy už je pravomocné rozhodnutí ve věci) a účastník řízení, resp. jeho zástupce, nemusí prokazovat žádný důvod nahlížení, neboť právo nahlížet do spisu mu zde náleží bez dalšího. Umožnění nahlédnout do spisu je tak v tomto ohledu povinností správního orgánu, který nemůže zvažovat, zdali nahlížení účastníkovi řízení umožní či nikoli, ale přímo poskytuje oprávněné osobě součinnost.
202. Nahlížení do spisu je dále efektivním nástrojem ochrany práv a právem chráněných zájmů účastníka řízení a poskytuje mu tak podrobnou informaci o činnosti správního orgánu v průběhu správního řízení, jakož i možnost odhadnout směr, kterým se dále bude správní řízení ubírat. Realizace tohoto práva má úzkou souvislost s § 36 správního řádu, podle kterého musí být účastníkům řízení před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Ani toto právo nahlížet do spisu však není bezbřehé a neomezené, a ačkoliv je v obecné rovině pojímáno co nejšířeji, existují situace, kdy může správní orgán vyloučit určité části spisu z nahlížení. Jedná se především o některé situace, které definuje § 21c ZOHS, podle kterého jsou z nahlížení do spisu vyloučeny ty části spisu, které obsahují obchodní, bankovní nebo obdobné zákonem chráněné tajemství. Každý spis však musí na základě § 21c odst. 1 ZOHS obsahovat listiny, z nichž bylo takové tajemství odstraněno, popřípadě jejich dostatečně podrobný popis (tzv. nedůvěrné verze dokumentů). Okamžikem vydání sdělení výhrad se však situace mění a účastník řízení může v souladu s § 21c odst. 3 ZOHS nahlížet i do těchto původně zakrytých částí, pokud jimi byl nebo bude prováděn důkaz.[85] Ačkoliv tak dikce zákona hovoří výslovně pouze o restriktivních praktikách v oblasti soutěžního práva, přiměřeně by se toto ustanovení mělo aplikovat i v případech zneužití významné tržní síly v režimu ZVTS, a to s ohledem na § 7 ZVTS. Z procesního hlediska je tak vždy klíčové nalézt rovnováhu mezi zákonem chráněným tajemstvím a právem na to seznámit se a vyjádřit se ke všem důkazům, které jsou ve správním řízení vůči účastníkovi řízení používány.
203. V daném případě nebylo sporu o nahlížení do spisu předmětného správního řízení[86] (ačkoliv účastník řízení již v jeho průběhu správního řízení vyslovil pochybnosti o úplnosti daného správního spisu[87]), ale ohledně přístupu do spisu předběžného šetření. Stěžejními otázkami, kterými jsem se tedy předně zabýval, bylo, zdali by měl mít účastník řízení na základě § 38 odst. 1 správního řádu neomezený přístup i do spisu předběžného šetření, které předcházelo zahájení správního řízení a zdali lze spis předběžného šetření považovat za součást spisu správního řízení, resp. jestli se materiálně jedná o tutéž věc.
204. Účastník řízení přitom po celou dobu správního řízení zastával konzistentní postoj, když tvrdil, že spis předběžného šetření by měl být nedílnou součástí spisu správního řízení, tudíž by k němu měl mít neomezený přístup na základě § 38 odst. 1 správního řádu. Prvostupňový orgán však tento názor účastníka řízení nesdílel, když uváděl, že předběžné šetření vedené pod sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS mělo charakter souhrnného šetření, které se vztahovalo k většímu počtu potenciálních účastníků řízení a rovněž na širší okruh praktik uplatňovaných vůči dodavatelům. Ucelenou procesní stopu o předběžném šetření vztahující se k předmětnému správnímu řízení tak podle prvostupňového orgánu obsahovala pouze část podkladů ze spisu předběžného šetření, přičemž tyto dokumenty měly být učiněny součástí spisu správního řízení.
205. Po přezkumu jsem dospěl k závěru, na základě kterého se nelze ztotožnit s argumentací prvostupňového orgánu a naopak je třeba přisvědčit účastníku řízení.[88] Vycházeje z recentní judikatury správních soudů[89] za současného seznámení se s faktickým obsahem spisu předběžného šetření mi nezbývalo než dojít k závěru, že spis předběžného šetření by měl být považován za materiální součást spisu správního řízení, a to z následujících důvodů.
206. Ačkoliv je spis předběžného šetření svou povahou skutečně do jisté míry souhrnným spisem, tak jak uvádí prvostupňový orgán, stěžejní je jeho obsahová, resp. materiální stránka. Celý spis předběžného šetření se týká jedné „věci“, která je prostoupena celým jeho obsahem. Touto věcí však není účastník řízení a jeho jednání, jak se sám mylně domnívá, nýbrž společnost Markant a obecně systém Markant a jeho fungování. Hlavní „věcí“ spisu předběžného šetření je tak společnost Markant, resp. celý systém Markant. Součástí tohoto spisu předběžného šetření jsou rovněž informace a podklady vztahující se přímo k účastníku řízení a jeho jednání. Nelze však tvrdit, že by se každý jediný dokument spisu předběžného šetření vztahoval přímo k němu. I přesto se však prvostupňový orgán neměl odchýlit od zavedené a zákonné praxe, na základě které měl být spis předběžného šetření pokládán za součást spisu správního řízení, ačkoliv se na první pohled týká jiné „věci“.
207. Účastník řízení má mít rovněž v duchu zachování ústavně garantovaného práva na obhajobu možnost seznámit se se všemi materiály a podklady, které správní orgán v rámci šetření nashromáždil, ať již se jedná o fázi před samotným zahájením správního řízení či v jeho průběhu. Platí přitom, že i informace a podklady získané v předběžném šetření mohou představovat indicie, které Úřad vedly k zahájení správního řízení s účastníkem řízení. Není přitom pochyb o tom, že správní řízení vedené s účastníkem řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS vzešlo právě z předběžného šetření vedeného pod sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS. Obecně mohou dále dokumenty obsažené ve spisech předběžného šetření představovat důležité důkazní prostředky při dokazování deliktního jednání správním orgánem či naopak důkazy, které by mohl účastník řízení pro svou obhajobu použít. Nejinak tomu je i v daném správním řízení. Samotné vymezení správního řízení, které bylo na základě uvážení Úřadu vymezeno úžeji, by proto na materiální pojetí spisu předběžného šetření a jeho považování za součást spisu správního řízení, nemělo mít žádný relevantní vliv.
208. Ačkoliv se tak může zdát, že „věc“ předběžného šetření (tj. systém Markant), vedená pod sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS, je odlišná od věci správního řízení, vedené pod sp. zn. ÚOHS- S0138/2017/TS, kterou je prošetřování jednání účastníka řízení, opak je pravdou. Po přezkumu spisu správního řízení jsem dospěl k závěru, že právě fungování systému Markant tvoří základní kámen celého správního řízení vedeného s účastníkem řízení, neboť právě z něj dále prvostupňový orgán dovozuje spáchání správních deliktů podle ZVTS. Lze proto souhlasit s tvrzením prvostupňového orgánu, že předběžné šetření nebylo přímo cíleno na účastníka řízení, nicméně podklady a informace vztahující se k meritu věci a k fungování systému Markant jsou v rámci správního řízení vedeného s účastníkem řízení pod sp. zn. S0138/2017/TS natolik důležité a nezbytné, že i přes výše uvedené (a zcela v souladu se zákonem a judikaturou) by měl být v této konkrétní věci spis předběžného šetření považován za materiální součást spisu správního řízení. Ve spisu předběžného šetření tak účastník řízení rovněž nalezne úplnou procesní stopu celého správního řízení, resp. šetření jemu předcházejícího.
209. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že žádost účastníka řízení o nahlížení do spisu předběžného šetření nebylo možno vyhodnotit jinak než v souladu s § 38 odst. 1 správního řádu. Účastník řízení by tak měl mít přístup do spisu předběžného šetření bez dalšího, tedy bez potřeby prokazovat právní zájem nebo jiný vážný důvod, a to v celém rozsahu až na výjimky, které stanoví § 21c ZOHS. Vzhledem k povaze dokumentů, ke kterým neměl účastník řízení po celou dobu správního řízení přístup (viz dále) a ve světle výše uvedeného představuje odepření nahlédnutí do spisu předběžného šetření zásadní procesní vadu, která by v souladu se zrušujícím rozhodnutím měla být v navazujícím správním řízení zhojena tím, že bude účastníkovi řízení umožněno seznámit se s celým obsahem spisu správního řízení, jehož součástí je i spis předběžného šetření.
Žurnalizace dokumentů ve spisu správního řízení
210. S výše uvedeným pochybením prvostupňového orgánu dále úzce souvisí jeho postup týkající se řádné žurnalizace dokumentů ve spisu správního řízení. Po přezkumu obou spisů totiž vyplynulo, že prvostupňový orgán se rovněž dopustil pochybení, když nejenže odepřel účastníkovi řízení přístup k celému obsahu spisu předběžného šetření, ale rovněž za této situace nepřevedl veškeré dokumenty týkající se věci, resp. účastníka řízení a jeho vytýkaného jednání ze spisu předběžného šetření do spisu správního řízení.
211. Jedná se tak zejména o následující dokumenty:
a) Žádost společnosti (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) ze dne 22. 2. 2017 o prodloužení lhůty[90],
b) Odpověď Úřadu na žádost o prodloužení lhůty ze dne 22. 2. 2017[91],
c) Odpověď společnosti (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) ze dne 9. 3. 2017[92],
d) Odpověď společnosti (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) ze dne 16. 3. 2017[93],
e) Dokumenty vztahující se k místnímu šetření ve společnosti (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…), provedeného dne 24. 5. 2017 (Pověření, Poučení a Protokol)[94].
212. V důsledku tohoto pochybení tak k těmto konkrétním dokumentům neměl účastník řízení po celou dobu správního řízení přístup, neboť se nacházely pouze v části spisu předběžného šetření, ke které mu byl přístup prvostupňovým orgánem odepřen. Nejvíce problematické jsou tak v tomto ohledu zejména odpovědi dvou oslovených dodavatelů (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) na žádost Úřadu o poskytnutí informací a podkladů ze dne 20. 2. 2017[95], neboť ostatní odpovědi dodavatelů, ať se již jedná o dotčené dodavatele či další oslovené dodavatele, se ve spisu správního řízení nacházejí. Lze se domnívat, že nezaložení odpovědí do správního spisu se stalo omylem. Toto vyplývá zejména ze skutečnosti, že se v předmětném správním spisu nachází odpověď společnosti (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) ze dne 23. 3. 2017, která se však týkala jiného správního řízení, které Úřad v dané době vedl[96]a v případě odpovědi společnosti (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) tuto prvostupňový orgán nejspíše nedopatřením přehlédl, neboť v Záznamu do spisu ze dne 16. 10. 2017 je uvedeno, že společnost (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) svoji odpověď Úřadu nezaslala.[97]
213. Obdobně problematické je rovněž nepřevedení dokumentů a podkladů týkajících se místního šetření provedeného u dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…), neboť přímo v protokolu o místním šetření ze dne 24. 5. 2017 je jako právní důvod místního šetření uvedeno prošetřování jednání účastníka řízení.[98] Místní šetření rovněž proběhlo v květnu 2017, zatímco správní řízení bylo zahájeno již dne 12. 4. 2017. Je tedy otázkou, proč prvostupňový orgán protokol o tomto místním šetření a s tím související dokumenty do spisu správního řízení nezaložil.
214. Za velmi nestandardní lze taktéž považovat chronologii převádění dokumentů ze spisu předběžného šetření do spisu správního řízení, když nejprve prvostupňový orgán do spisu správního řízení ke dni zahájení správního řízení vložil kopie pouze některých dokumentů ze spisu předběžného šetření[99], konkrétně se jednalo o podnět Potravinářské komory ze dne 26. 8. 2014, žádost o poskytnutí informací a podkladů adresovaný účastníkovi řízení ze dne 5. 1. 2017, odpověď účastníka řízení na žádost ze dne 9. 2. 2017, žádost o poskytnutí informací a podkladů adresovanou dodavatelům účastníka řízení ze dne 20. 2. 2017[100] a konečně odpovědi pouze dotčených dodavatelů.
215. Posléze prvostupňový orgán úředním záznamem, který byl vložen do spisu správního řízení dne 16. 10. 2017[101] deklaroval, že spis předběžného šetření se stává součástí správního spisu v té části předběžného šetření, které se týká zapojení do systému Markant účastníkem řízení. Zároveň uvedl, že příslušná část spisu předběžného šetření vztahující se k projednávané věci „je současně vykopírována a kopie jsou založeny do spisu správního šetření“.[102] Nad rámec výše uvedených dokumentů tak prvostupňový orgán do spisu správního řízení dále vložil zejména kopie odpovědí ostatních dodavatelů doručených na žádost Úřadu o poskytnutí informací a podkladů ze dne 20. 2. 2017, a taktéž tuto úplnou žádost včetně rozdělovníku, resp. přehledu všech adresátů.
216. Pokud se tak podíváme na časovou chronologii vkládání dokumentů do spisu správního řízení, nelze si nevšimnout, že zařazení ostatních dokumentů se stalo až poté, co účastník řízení požádal Úřad o potvrzení úplnosti spisu.[103] V tomto ohledu tak lze dát částečně za pravdu účastníku řízení, který ve své námitce označil zařazování listin do správního spisu jako netransparentní. Otázkou však zůstává, zda tento nestandardní postup prvostupňového orgánu při žurnalizaci dokumentů ve správním spisu lze označit rovněž za nezákonný. Při hodnocení je tak třeba vycházet zejména z platné právní úpravy a relevantní judikatury.
217. Vedení spisu upravuje § 17 odst. 1 správního řádu, podle kterého má každý správní orgán povinnost řádně a zákonně vést spis. Každý spis přitom musí být označen spisovou značkou, přičemž ho mají tvořit zejména podání, protokoly, záznamy, písemná vyhotovení rozhodnutí a další písemnosti, které se vztahují k dané věci. Přílohou, která je součástí spisu, jsou pak především důkazní prostředky, obrazové a zvukové záznamy a záznamy na elektronických médiích. Spis také musí obsahovat soupis všech svých součástí, včetně příloh, s určením data, kdy byly do spisu vloženy. Toto ustanovení správního řádu upravující vedení spisu navazuje především na zákon č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o spisové službě“), který ve svém ust. § 65 odst. 1 ukládá povinnost při vyřizování dokumentů všechny dokumenty týkající se téže věci spojit ve spis.
218. K praxi vedení správních spisů se rovněž vyjádřily správní soudy. Nejvyšší správní soud přitom konstatoval, že se spis zakládá v každé věci, přičemž správní spis nutně tvoří všechny dokumenty týkající se též věci.[104] Krajský soud pak dále uvedl, že správní spis tvoří všechny dokumenty týkající se téže věci, a to bez ohledu na to, zda a nakolik budou v rámci konečného hodnocení věci využity, a bez ohledu na to, zda je pro hodnocení věci účastník řízení či správní orgán bude pokládat za relevantní či nikoli.[105]
219. V jiné věci[106], kde se Nejvyšší správní soud zabýval otázkou, zda mají být součástí správního spisu, který byl založen při zahájení správního řízení, také dokumenty obdržené či vytvořené ve fázi předcházející zahájení správního řízení, dospěl soud k následujícím závěrům (cit): „Spis má obsahovat všechno, co se vztahuje k dané věci. Touto věcí je v souzeném případě podezření na možné spáchání správního deliktu stěžovatelem, jak správně uvedl krajský soud. Prvotní informaci o tom, že se stěžovatel mohl dopustit správního deliktu, získal žalovaný z podaného podnětu. Na jeho základě shromáždil podklady potřebné pro posouzení otázky, zda jsou dány důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední či nikoliv. Takto shromážděné podklady lze označit jako písemnosti, které se vztahují k dané věci, protože byly významné pro zahájení správního řízení. Proto také měly být podle § 17 s. ř. vedeny ve správním spise. Postup žalovaného, který podklady opatřené před zahájením správního řízení vedl v samostatném tzv. podnětovém spise, byl správný pouze do okamžiku zahájení správního řízení. Poté, kdy žalovaný dospěl k závěru, že je nezbytné správní řízení zahájit, a také tak učinil, měl i nadále pokračovat ve vedení již založeného spisu, případně učinit podnětový spis součástí správního spisu, založeného při zahájení správního řízení. Uvedené platí ve vztahu ke všem podkladům, které žalovaný před i po zahájení správního řízení shromáždil. Při vedení spisu nelze rozlišovat mezi podklady rozhodnutí a podklady ostatními, ani dovozovat, že pouze podklady rozhodnutí musí být součástí správního spisu, jak argumentoval (chybně) žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti.“[107]
220. K selekci listin a způsobu žurnalizaci spisu se dále vyjádřil Krajský soud, když zdůraznil, že nemůže obstát postup, v rámci něhož budou shromážděné dokumenty týkající téže věci jakkoli selektovány na základě průběžných úvah ohledně jejich relevance pro konečné hodnocení a ve spisu žurnalizovány pouze ty, které se budou Úřadu jevit jako vyhovující k žurnalizaci.[108] Obdobný právní názor přitom vyslovil Krajský soud již v dřívějším rozsudku ze dne 30. 5. 2014, č.j. 62 Af 103/2012-133, když uvedl (cit.): „Pokud jde o informace, které mají být podkladem rozhodnutí ve věci, a to bez ohledu na to, zda byly získány v samotném správním řízení nebo již ve fázi předběžného šetření, pak všechny tyto informace musí být jako podklad rozhodnutí řádně žurnalizovány ve správním spise (byť by pocházely z doby předběžného šetření a po zahájení správního řízení by byly do správního spisu založeny). Takto žurnalizovány ve správním spisu přitom musí být nejen ty podklady, jež svědčí v neprospěch žalobce coby osoby podezřelé ze spáchání správního deliktu, nýbrž i podklady, jež případně svědčí v jeho prospěch, a to včetně podkladů zaznamenávajících „procesní stopu“ jejich opatřování.“[109]
221. Na základě výše uvedeného lze tedy dojít k závěru, že postup prvostupňového orgánu nebyl zcela souladný se zákonem ani soudní praxí, neboť předmětný správní spis není kompletní a jeho součástí nejsou všechny dokumenty, které se věci týkají. V navazujícím správní řízení by proto měl prvostupňový orgán v duchu výše uvedených zásad tuto vadu napravit a do spisu správního řízení založit všechny dokumenty, které se věci skutečně týkají, tedy včetně těch, které byly příkladmo uvedeny výše, tak aby byl správní spis zcela kompletní a obsahoval o správním řízení ucelenou procesní stopu.
Námitky rozkladu
222. Výše uvedený procesní postup prvostupňového orgánu spočívající ve vedení správního spisu, resp. spisu předběžného šetření a přístupu účastníka řízení k listinám v těchto spisech obsažených považuji za nejzávažnější procesní vady, které zasáhly do základního procesního práva účastníka řízení na obhajobu.
223. Pokud se jedná dále o námitku zachování řádné procesní stopy o všech úkonech v řízení, ačkoliv vedení správního řízení nebylo perfektní a vykazovalo jisté vady, a to i v ohledu zachování řádné procesní stopy, tyto drobné vady nemohly mít samy o sobě vliv na zákonnost rozhodnutí. Vypořádání dalších dílčích procesních vad týkajících se vedení správního spisu proto za situace, kdy se napadené rozhodnutí ruší a spis vrací zpět prvostupňovému orgánu, shledávám nyní za nadbytečné.
224. Níže se tedy budu dále věnovat dalším procesním vadám, které účastník řízení Úřadu vytkl. Prvostupňový orgán se přitom částečně s většinou námitek již vypořádal v napadeném rozhodnutí, neboť je účastník řízení uplatňoval již dříve.
Nepřiměřeně krátké lhůty
225. Účastník řízení vznesl dále námitku k postupu Úřadu při vydání Sdělení výhrad, resp. při stanovení lhůty k vyjádření ke Sdělení výhrad a doplnění dokazování, když stanovená lhůta v délce dvaceti dnů od doručení Sdělení výhrad měla být podle účastníka řízení naprosto nedostatečná pro zajištění řádné obhajoby.
226. Pro lepší ilustraci je tedy vhodné nejprve načrtnout časovou osu jednotlivých procesních úkonů jak prvostupňového orgánu, tak účastníka řízení, a to od vydání Sdělení výhrad a jeho doručení účastníku řízení dne 31. 10. 2017 až po vydání napadeného rozhodnutí dne 15. 12. 2017. V mezidobí tedy proběhly tyto procesní úkony:
- Žádost účastníka řízení o stanovení termínu seznámení se s podklady, prodloužení lhůty a vyjádření se k možnosti navrhnout závazky ze dne 3. 11. 2017, ve kterém účastník řízení požádal Úřad o prodloužení lhůty na celkově dva měsíce;
- Nedatovaný dopis místopředsedy Úřady JUDr. Petra Solského, doručený účastníkovi řízení dne 6. 11. 2017, kterým místopředseda reagoval na předchozí přípis účastníka řízení, přičemž jeho žádosti prodloužit lhůtu nebylo vyhověno;
- Žádost účastníka řízení o umožnění se seznámit s podklady rozhodnutí ze dne 7. 11. 2017;
- Protokol o nahlížení do spisu ze dne 8. 11. 2017;
- Návrh závazků účastníka řízení ze dne 14. 11. 2017;
- Vyjádření ke Sdělení výhrad účastníka řízení ze dne 20. 11. 2017, ve kterém si dále vyhradil právo na doplnění svého vyjádření ve lhůtě 30 dní od doručení;
- Žádost Úřadu o poskytnutí informací a podkladů ze dne 23. 11. 2017;
- Nedatovaný dopis místopředsedy Úřady JUDr. Petra Solského, doručený účastníkovi řízení dne 30. 11. 2017, ve kterém se vyjádřil k návrhu závazků účastníka řízení;
- Poskytnutí požadovaných podkladů účastníkem řízení dne 4. 12. 2017;
- Poskytnutí úředně ověřeného překladu listin účastníkem řízení dne 8. 12. 2017;
- Doplnění k obsahu podkladů účastníkem řízení ze dne 12. 12. 2017.
227. Z výše uvedeného je tedy patrné, že mezi vydáním Sdělení výhrad a napadeného rozhodnutí uběhlo 45 dní a v mezidobí lze pozorovat značnou aktivitu, jak ze strany účastníka řízení, tak ze strany prvostupňového orgánu. Na uvedeném průběhu jsem přitom neshledal žádné pochybení, resp. zásah do práv účastníka řízení, tím spíše když Úřad řádně reagoval na všechny přípisy účastníka řízení.
228. Lhůta pro doplnění dokazování a vyjádření se ke Sdělení výhrad, byla přitom ve Sdělení výhrad stanovena následovně: „V souladu s § 21b zákona o ochraně hospodářské soutěže je účastníkovi řízení umožněno seznámit se s podklady pro vydání rozhodnutí, a to primárně formou nahlížení do spisu (k podmínkám nahlížení viz dále § 21c zákona o ochraně hospodářské soutěže ve spojení s § 38 správního řádu). Dále se účastníkovi řízení podle § 21b zákona o ochraně hospodářské soutěže stanovuje lhůta pro návrhy na doplnění dokazování, popřípadě pro jiná vyjádření a stanoviska ke zde řešené věci, a to nejpozději do 20 dnů ode dne doručení tohoto sdělení výhrad.“[110]
229. Úřad tedy účastníku řízení stanovil lhůtu 20 dnů, kterou dále na jeho žádost neprodloužil. Minimální zákonná lhůta stanovena v § 21b ZOHS činící 15 dní tedy byla zachována. Lze sice argumentovat, že lhůta Evropské komise pro vyjádření se ke sdělení výhrad činí minimálně 4 týdny[111] a lze ji dále na žádost účastníka řízení prodloužit[112], z daného však ještě nelze dovozovat, že by kratší lhůta znamenala automaticky porušení zákona či zásah do práv účastníka řízení. Ačkoliv je tedy Evropská komise v tomto ohledu k účastníkům řízení vstřícnější, nelze odhlédnout od skutečnosti, že nahlížení do spisu u Evropské komise podléhá přísnějšímu procesnímu režimu, kdy je účastníkům řízení povoleno nahlédnout do spisu až v okamžiku po vydání sdělení výhrad (Statement of Objections),[113] zatímco v případech řešených před Úřadem má účastník řízení právo nahlížet do spisu po celou dobu správního řízení, takže tak má podrobnou informaci o veškerých Úřadem shromážděných důkazech. Případy řešené Evropskou komisí jsou také ve srovnání s případy, se kterými se potýká Úřad, zpravidla značně komplexnější. Zkoumat je tedy vždy třeba, zdali byla Úřadem stanovená lhůta přiměřená ve vztahu ke konkrétnímu správnímu řízení, tak jak rovněž požaduje zákon.
230. Předně je třeba uvést, že Úřad sám musí pečlivě zvažovat jednotlivé procesní kroky v duchu zásady procesní ekonomie a jednání bez zbytečných průtahů, maje přitom na vědomí zejména potřebu dostatečné doby pro zapracování často velmi obsáhlých námitek účastníka řízení. Tyto zájmy pak musí vyvážit právem účastníka řízení na seznámení se s tím, co je mu kladeno za vinu a možností přípravy jeho obhajoby. Důležité je v tomto ohledu vzít v potaz rovněž obsáhlost spisového materiálu a do jaké míry s ním byl účastník řízení seznámen v průběhu správního řízení, tedy před samotným seznámením se s podklady rozhodnutí.
231. Pomineme-li výše uvedená procesní pochybení prvostupňového orgánu související s vedením správního spisu a odepřením přístupu účastníka řízení k celému obsahu spisu předběžného šetření, ze spisového materiálu vyplývá, že do okamžiku Sdělení výhrad (i po něm) byl účastník řízení velmi aktivní a hojně realizoval své právo nahlížet do spisu ve smyslu § 38 odst. 1 správního řádu. Konkrétně pak účastník řízení nahlížel do správního spisu před vydáním Sdělení výhrad celkem 4x (ve dnech 4. 5. 2017, 12. 6. 2017, 27. 7. 2017 a 5. 9. 2017), přičemž si rovněž svým fotoaparátem pořizoval fotografie do té doby dostupných částí spisu. Co se týče obsáhlosti spisu, před Sdělením výhrad obsahoval správní spis celkem 2297 listů. Většinu z toho přitom tvořily podklady a informace, které Úřadu poskytl sám účastník řízení. Nové informace a podklady, se kterými se mohl účastník řízení seznámit až v okamžiku po vydání Sdělení výhrad, pak tvořily především odkrytá obchodní tajemství ve smyslu § 21c odst. 3 ZOHS, neboť zbytek tvořila především výše uvedená komunikace mezi Úřadem a účastníkem řízení.
232. Lze sice souhlasit s účastníkem řízení, že institut nahlížení do spisu má jinou povahu než seznámení se s podklady rozhodnutí a že v rámci nahlížení do spisu účastník řízení sleduje aktuální procesní kroky správního orgánu, zatímco teprve při seznámení se s podklady rozhodnutí má možnost seznámit se s celým obsahem spisu. I nahlížení do spisu však účastníku řízení umožňuje seznámit se podrobně s doposud zjištěnými skutečnostmi. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že v době vydání Sdělení výhrad tak byl účastník řízení již bezpochyby obeznámen s významnou částí spisu a měl taktéž dostatečný prostor uvažovat o své strategii obhajoby. K tomu je třeba dodat, že správní řízení bylo v dané době vedeno pouze několik měsíců a nejednalo se (na poměry Úřadu) o extrémně obsáhlou věc, o čemž svědčí i výše popsaná obsáhlost spisového materiálu.
233. Nelze se rovněž ztotožnit s argumentací účastníka řízení, podle které počátek běhu lhůty může být stanoven až ode dne, kdy mu bylo umožněno seznámit se s podklady pro rozhodnutí. Fakticky by tak podle něj stanovená lhůta činila pouhých 12 dnů od seznámení se s podklady pro rozhodnutí. Tento argument však nemá žádný zákonný podklad. V prvé řadě z dikce § 21b ZOHS[114] vyplývá, že Úřad stanovuje pouze lhůtu pro návrhy na doplnění dokazování, nikoliv pro možnost seznámit se s podklady rozhodnutí. Své právo seznámit se s podklady rozhodnutí tedy účastník řízení mohl realizovat fakticky bezprostředně po vydání Sdělení výhrad a nelze proto dávat k tíži Úřadu, že tak neučinil a toto své právo prostřednictvím nahlížení do spisu ve smyslu § 21c ZOHS ve spojení s § 38 správního řádu realizoval až ke dni 8. 11. 2017, tedy týden po vydání Sdělení výhrad, přičemž ze spisového materiálu nevyplývá, že by požádal o dřívější termín. Úřad mu v tomto ohledu tak zcela vyhověl. Ze zákonného znění rovněž nevyplývá, že se lhůta pro návrhy na doplnění dokazování bude odvíjet právě od okamžiku, kdy došlo k seznámení s podklady rozhodnutí. Obdobně se přitom k začátku běhu lhůty pro vyjádření ke sdělení výhrad staví i judikatura Evropského soudního dvora.[115]
234. Odkazuje-li dále účastník řízení na zásadu koncentrace řízení a její negativní následky v podobě skutečnosti, že se k později uvedeným skutečnostem a důkazům nepřihlíží, nemohu se ani s tímto tvrzením ztotožnit. Na základě výše uvedené časové osy je patrné, že účastník řízení se ke Sdělení výhrad vyjádřil v Úřadem stanovené lhůtě. Prvostupňový orgán nepochybil, když nepřistoupil na lhůtu k doplnění dokazování, kterou si sám účastník řízení vyhradil ve svém vyjádření ke Sdělení výhrad, neboť takovouto lhůtou nebyl Úřad ze zákona v žádném případě vázán. Z napadeného rozhodnutí je naopak patrné, že prvostupňový orgán, i přes zásadu koncentrace řízení, přihlédl i k vyjádřením účastníka řízení a skutečnostem, které učinil až po svém oficiálním vyjádření ke Sdělení výhrad, a tedy po uplynutí stanovené lhůty (srov. bod 243 napadeného rozhodnutí). Procesním postupem prvostupňového orgánu tedy ani v tomto případě nebylo zasaženo do práv účastníka řízení.
235. Namítá-li konečně účastník řízení, že Úřad postupoval šikanózně, když zejména jeho schopnost věnovat se přípravě obrany opakovaně omezoval zasíláním rozsáhlých žádostí o informace, jimiž měl vyčerpávat kapacity účastníka řízení, je třeba tuto námitku taktéž odmítnout. První žádost o informace, kterou účastník řízení zmiňuje, je irelevantní, neboť se týkala zcela odlišné věci nesouvisející se správním řízení a rovněž šetřené jinou organizační složkou Úřadu. Ani v případě namítané žádosti Úřadu o poskytnutí informací a podkladů ze dne 23. 11. 2017, kterou označil za účelovou, nelze účastníkovi řízení přisvědčit, neboť uvedená žádost obsahovala opakovanou žádost o poskytnutí účetních podkladů, které byly účastníkem řízení přislíbeny na místním šetření, dále žádost o podklady a informace týkající se služeb poskytovaných pro společnost Markant a konečně žádost o předložení nedůvěrných verzí dříve předložených podkladů, což po účastníkovi řízení bylo požadováno ve smyslu § 21c odst. 2 ZOHS již v okamžiku vyžadování podkladů.
236. Na základě výše uvedeného se tedy domnívám, že stanovená lhůta byla zákonná i přiměřená. Postup prvostupňového orgánu byl tak zcela legitimní a nezasáhl nijak do práv účastníka řízení na řádnou obhajobu. Námitku účastníka řízení proto nepovažuji za relevantní.
Neprovedení a nevypořádání se s důkazy navrženými účastníkem řízení
237. Účastník řízení dále prvostupňovému orgánu vytýká, že odmítl provést celou řadů důkazů, které účastník řízení navrhnul ve svém vyjádření ke Sdělení výhrad ze dne 20. 11. 2017, které by podle jeho názoru přispěly k objasnění objektivního stavu věci.
238. V prvé řadě, pokud jde o samotné dokazování a jeho průběh, je třeba mít na paměti, že se jedná o deliktní správní řízení zahájené z moci úřední, kdy je to právě správní orgán, který nese důkazní břemeno a musí prokázat, že se uvedený delikt stal, tedy jej náležitě podložit důkazy. V předmětném správním řízení se tak uplatňuje zásada vyšetřovací, kdy podklady pro rozhodnutí v souladu s § 50 odst. 2 a odst. 3 správního řádu opatřuje zásadně správní orgán. Z pohledu Úřadu mělo proto smysl provádět v prvé řadě ty důkazy, které svědčí o tom, že se účastník řízení deliktního jednání dopustil, s tím, že se však předpokládá, že účastník řízení nebude během správního řízení nečinný a bude na svou obranu vznášet důkazy, které svědčí o opaku a zpochybňují tak spáchání daného deliktu.
239. To však neznamená, že by Úřad podklady a důkazy, které svědčí ve prospěch účastníka řízení, neměl zjišťovat a brát v úvahu, neboť v duchu zásady materiální pravdy, která je vyjádřena v § 3 správního řádu ve spojení s § 50 odst. 3 téhož zákona, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti a zjišťuje všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch účastníka řízení. Nadto je Úřad dále vázán zásadou volného hodnocení důkazů, kdy by měl ve smyslu § 50 odst. 4 správního řádu hodnotit podklady, zejména důkazy, podlé své úvahy, přičemž by měl pečlivě přihlížet ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci řízení. Konečně podle § 52 správního řádu mají účastníci řízení označovat důkazy na podporu svých tvrzení, přičemž správní orgán není těmito návrhy vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Jedná se rovněž o jedno ze základních procesních práv účastníků řízení vtělené do § 36 odst. 1 správního řádu, podle kterého jsou účastníci řízení oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy po celou dobu řízení až do vydání rozhodnutí. Účastník řízení přitom toto právo po celou dobu předmětného správního řízení hojně využíval.
240. Prvostupňový orgán přitom na základě volné úvahy v souladu s § 52 správního řádu dospěl k závěru, že důkazy navržené účastníkem řízení jsou nadbytečné a irelevantní a nikterak by nezměnily jeho názor na deliktní odpovědnost účastníka řízení a spáchání deliktu včetně okolností, za kterých byl spáchán (tedy např. těch, kterých mohly být zohledněny při ukládání sankce jako polehčující či přitěžující). V napadeném rozhodnutí pak prvostupňový orgán zcela detailně osvětlil, proč se jednotlivými konkrétními důkazy, které účastník řízení navrhnul, nezabýval.[116] Tento postup lze označit za zcela legitimní a souladný se zákonem. Nelze proto souhlasit s účastníkem řízení, který označuje odmítnutí důkazů za paušální a dokonce účelové, přičemž se podle něj jedná o situaci tzv. opomenutého důkazu.
241. Opomenutý důkaz je podle konzistentní judikatury Ústavního soudu[117] takový důkaz, o němž nebylo rozhodnuto, případně důkaz, jímž se soud, resp. správní orgán podle zásad volného hodnocení důkazů nezabýval. Ústavní soud rovněž opakovaně judikoval, že zásadám spravedlivého procesu odpovídá nejen možnost účastníka řízení vyjádřit se k provedeným důkazům, nýbrž i navrhnout důkazy vlastní. Soud (a tedy ani správní orgán) sice není povinen provést všechny navržené důkazy, avšak musí o vznesených návrzích rozhodnout a - pokud jim nevyhoví - ve svém rozhodnutí vyložit, z jakých důvodů (zpravidla ve vztahu k hmotněprávním předpisům, které aplikoval a k právním závěrům, k nimž na skutkovém základě věci dospěl) navržené důkazy neprovedl, resp. pro základ svých skutkových zjištění je nepřevzal.[118] V předmětném správním řízení však o opomenutých důkazech nemůže být řeč, neboť prvostupňový orgán odmítnutí provedení důkazů odůvodnil zcela dostatečným a přezkoumatelným způsobem. Jeho postupu proto z tohoto ohledu nelze nic vytknout a námitku je tak v tomto ohledu třeba zamítnout.
242. Nad rámec výše uvedeného je však třeba zmínit, že ve světle výše uvedených zjištění, a to zejména ve vztahu k vadám v dokazování a prokázání spáchání deliktů popsaných v bodech 169 a násl. tohoto rozhodnutí, je žádoucí v navazujícím správním řízení navržené důkazy účastníka řízení opětovně zvážit, a to především z důvodu zachování zásad dokazování, tak jak byly popsány výše, za současného respektování zásady spravedlivého procesu a procesních práv účastníka řízení, a to zejména práva na řádnou obhajobu.
Odepření konání ústního jednání
243. Účastník řízení dále namítal, že Úřad zatížil své rozhodnutí další procesní vadou, když odmítl nařídit konání ústního jednání, o které účastník řízení požádal ve svém vyjádření ke Sdělení výhrad a v jehož rámci měly být provedeny důkazy.
244. Prvostupňový orgán se s danou námitkou vypořádal v bodech 246 až 249 napadeného rozhodnutí a s danou argumentací se zcela ztotožňuji. Správní řízení je ve smyslu § 15 správního řádu ovládáno zásadou písemnosti a neveřejnosti. Podle § 49 odst. 1 správního řádu ústní jednání správní orgán nařídí v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Vzhledem k tomu, že ZVTS ani ZOHS neobsahují specifickou právní úpravu, aplikuje se výlučně toto ustanovení.
245. Podle výše uvedeného ustanovení je tedy výlučně na úvaze správního orgánu, jestli lze ústní jednání chápat jako nezbytné ke splnění účelu řízení nebo uplatnění práv účastníka řízení. Prvostupňový orgán přitom souladně s argumentací týkající se neprovedení důkazů, které účastník řízení navrhnul (viz výše), dospěl k závěru, že je skutkový stav ve všech podstatných rysech objasněn. Provedení ústního jednání proto nebylo nezbytné ani účelné.
246. S tímto závěrem zcela souhlasím. Za situace, kdy je skutkový stav podle prvostupňového orgánu dostatečně objasněn, je totiž vskutku nadbytečné ústní jednání konat. Nenařízením ústního jednání proto ani nemohlo dojít k porušení práv účastníka řízení na řádnou obhajobu, resp. spravedlivý proces a tuto námitku je tak třeba odmítnout.
Neumožnění navržení závazků
247. Další závažné procesní pochybení spatřuje účastník řízení ve způsobu, jakým Úřad přistoupil k jeho návrhu závazků, kterým by odstranil údajný protiprávní stav, neboť již ve Sdělení výhrad Úřad předeslal, že nebude akceptovat případné závazky účastníka řízení z důvodu kvalifikování deliktu jako velmi závažného. Účastník řízení však analyzoval praxi Úřadu a dospěl k závěru, že argumentace ohledně závažnosti deliktu je rozporná s předchozí rozhodovací praxí Úřadu, přičemž odkázal zejména na případy Hruška a COOP. Řešení případu formou závazků tak bylo podle účastníka řízení na místě i v tomto správním řízení.
248. Lze souhlasit s účastníkem řízení, že k možnému návrhu závazků se prvostupňový orgán vyjádřil již ve Sdělení výhrad, když v úplném závěru avizoval, že vzhledem ke skutečnosti, že popsané jednání bylo kvalifikováno jako velmi závažné, nelze splnit zákonné podmínky pro postup Úřadu podle § 6 odst. 2 a 3 ZVTS (tedy akceptovat závazky za současného zastavení správního řízení).[119] Účastník řízení se k tomuto vyjádřil ve svém přípisu ze dne 3. 11. 2017, ve kterém nesouhlasil s kvalifikací deliktu jako velmi závažného a vyzval Úřad, zda je ochoten s ním o případném návrhu závazků dále jednat.[120] Místopředseda Úřadu na tento přípis účastníka řízení následně neprodleně reagoval dopisem, který byl účastníkovi řízení doručen dne 6. 11. 2017,[121] přičemž účastníka řízení ujistil, že z ustanovení § 6 odst. 2 a 3 ZVTS vyplývá, že právo navrhnout závazky účastník řízení má a Úřad se bude povinen doručeným podáním zabývat. S odkazem na kvalifikaci jednání ve Sdělení výhrad však označil návrh závazků pro obě strany za neefektivní.
249. Účastník řízení přesto využil svého práva a Úřadu zaslal návrh závazků ze dne 14. 11. 2017.[122] Na navržené závazky pak místopředseda Úřadu opět reagoval přípisem, který byl účastníku řízení doručen dne 30. 11. 2017[123], když účastníka řízení informoval, že navržené závazky nepřijímá z důvodu nesplnění zákonné podmínky podle § 6 odst. 2 a 3 ZVTS, neboť jednání účastníka řízení bylo Úřadem kvalifikováno jako velmi závažné.
250. K problematice navržení závazků v oblasti zneužití významné tržní síly je třeba v prvé řadě vycházet z výše uvedeného zákonného ustanovení ZVTS a dále z rozhodovací praxe Úřadu, existuje-li taková. Judikatura správních soudů se dosud touto problematikou v oblasti významné tržní síly nezabývala.
251. Podle § 6 odst. 2 ZVTS[124] tak Úřad rozhodne o zastavení správního řízení za podmínky, navrhne-li účastník řízení závazky, které musí dále kumulativně splňovat následující podmínky: závazky jsou dostatečné, jejich splněním se odstraní závadný stav a zneužití významné tržní síly nebylo Úřadem kvalifikováno jako závažné.[125] Lhůta pro navržení závazků je pak v souladu s § 6 odst. 3 ZVTS stanovena na 15 dnů ode dne doručení Sdělení výhrad.
252. Z předmětného správního řízení je patrné, že účastník řízení závazky navrhnul v zákonné lhůtě. Dále je evidentní, že prvostupňový orgán se obsahově navrženými závazky nezabýval, neboť konzistentně zastával názor, který proklamoval již ve Sdělení výhrad, že jednání účastníka řízení z hlediska závažnosti považuje za velmi závažné, tudíž nelze naplnit zákonné podmínky pro akceptování navržených závazků. K postupu prvostupňového orgánu z procesního hlediska v tomto ohledu nemám žádné výhrady, a to z níže uvedených důvodů.
253. Ačkoliv se postup prvostupňového orgánu, kterým účastníka řízení již ve Sdělení výhrad informoval o tom, že návrh závazků není žádoucí, může jevit jako nestandardní, nedošlo jím k žádnému zásahu do procesních práv účastníka řízení, neboť závazky i přes toto konstatování Úřadu dále navrhnul. Tímto prohlášením naopak Úřad účastníkovi řízení odkryl část své strategie, když již v této fázi správního řízení uvedl, že jednání účastníka řízení považuje za velmi závažné. V souladu se zásadou předvídatelnosti postupu správního orgánu posléze na návrh závazků účastníka řízení nepřistoupil. Účastník řízení tak již v souvislosti s tímto tvrzením mohl dále zacílit případně adaptovat svou další obhajobu.
254. Namítá-li účastník dále, že prvostupňový orgán se závazky vůbec nezabýval věcně a odmítl je na základě tvrzení o údajné vysoké závažnosti, ani s touto námitkou nelze souhlasit. Bylo by totiž v rozporu se zásadou procesní ekonomie zkoumat naplnění dalších zákonných podmínek, tedy, zda jsou navržené závazky dostatečné pro odstranění závadného stavu, když Úřad jednoznačně dospěl k závěru, že podmínka závažnosti jednání pro akceptaci závazků naplněna nebyla.
255. V čem však naopak prvostupňový orgán zásadně pochybil, byla otázka vyhodnocení závažnosti vytýkaného jednání účastníka řízení (viz níže). Tento nesprávný předpoklad se posléze promítl jak do přístupu Úřadu k navrženým závazkům, tak do výsledné sankce, o čemž bude pojednáno dále.
256. Rozpor se současnou rozhodovací praxí Úřadu v případech Hruška a COOP, ve kterých Úřad akceptoval navržené závazky, přitom účastník řízení opakovaně namítal hned v několika částech svého vyjádření ke Sdělení výhrad a rovněž v rozkladu, a to zejména v části týkající se uložené pokuty. K namítané závažnosti deliktů a jejich vzájemném porovnání, kdy v případech Hruška a COOP byly delikty vyhodnoceny jako méně závažné, se však Úřad pouze krátce vyjádřil ve smyslu skutkové odlišnosti případů a rozdíly v rozhodování tak označil za důvodné (viz body 229-230 napadeného rozhodnutí).
257. S danou argumentací prvostupňového orgánu se však nemohu ztotožnit. Lze totiž v tomto ohledu souhlasit s účastníkem řízení, že se Úřad zcela nevypořádal se svou předešlou rozhodovací praxí v souvislosti s otázkou přijetí, resp. nepřijetí závazků. V důsledku postupu v rozporu s předchozí rozhodovací praxí tak Úřad porušil zásadu rovnosti a zákazu diskriminace, když dostatečným způsobem neodůvodnil, proč právě v případě účastníka řízení ve srovnání s předchozí rozhodovací praxí vyhodnotil jednání jako velmi závažné. Úřad tedy postupoval diskriminačně a toto pochybení je třeba v navazujícím správním řízení napravit.
258. Dále je nutné vzít v potaz nedávnou rozhodovací praxi Úřadu, kdy Úřad v červenci 2018 vydal pro tuto věc zásadní rozhodnutí, a to rozhodnutí Kaufland 2018[126]. V tomto rozhodnutí, které se týkalo téhož systému Markant a prakticky totožných skutkových podstat deliktů, vyhodnotil Úřad jednání společnosti Kaufland jako středně závažné, přičemž navržené závazky akceptoval.[127]
259. V souladu s výše uvedenými zásadami je v navazujícím správním řízení prvostupňový orgán povinen znovu vyhodnotit závažnost daného jednání (blíže viz body 274 až 281 tohoto rozhodnutí), a to především v souvislosti s doplněním dokazování a možným překvalifikováním deliktů, tak jak je popsáno výše. V závislosti na novém dokazování je poté prvostupňový orgán povinen navržené závazky účastníka řízení řádně posoudit a svůj postup náležitě odůvodnit.
Neiniciování procedury narovnání
260. Účastník řízení dále Úřadu vytýká, že odmítl možnost narovnání jako řešení celého případu a porušil zásadu rovného zacházení a zásadu hospodárného postupu v řízení podle § 6 odst. 2 správního řádu. Rovněž měl Úřad zcela ignorovat pravidla pro postup narovnání, která si sám stanovil v dokumentu nazvaném Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8. listopadu 2013 o proceduře směřující k urychlení průběhu správního řízení využitím institutu žádosti o snížení pokuty dle § 22ba odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže (dále též „Oznámení o narovnání“).
261. K této námitce jsem se již stručně vyjádřil v části aplikace právních předpisů (srov. bod 101 a 102 tohoto rozhodnutí), a to v souvislosti s vyhodnocením možné pozdější právní úpravy, konkrétně novely ZVTS provedené zákonem č. 104/2017 Sb.
262. V prvé řadě uvádím, že je pravdou, že Úřad institut narovnání ve své praxi aplikoval i před jeho výslovným zakotvením do ZOHS novelou č. 360/2012 Sb. Postupoval přitom (a v současné době stále postupuje) podle výše uvedeného Oznámení o narovnání. Zde je však potřeba argumentaci účastníka dále usměrnit v tom ohledu, že toto soft law Úřadu je primárně zaměřeno na oblast ochrany hospodářské soutěže a jeho aplikace na oblast významné tržní síly proto není zcela automatická, tak jak se účastník řízení mylně domnívá. Účastník řízení si rovněž tuto proceduru nemůže nárokovat, čehož se částečně domáhá, neboť její iniciování je zcela na uvážení Úřadu.
263. Prvostupňový orgán se k institutu narovnání stručně vyjádřil v bodě 245 napadeného rozhodnutí, kde popsal důvody, pro které nebylo možno narovnání využít. S danou argumentací souhlasím až na jednu výhradu týkající se aplikace právních předpisů, neboť v případě, že by účastník řízení naplnil podmínky stanovené zákonem (tedy zejména se ke spáchání deliktu přiznal), bylo by třeba postupovat v souladu se zásadou příznivější právní úpravy podle § 8 odst. 6 ZVTS, ve znění zákona č. 104/2017 Sb., ve kterém je procedura narovnání explicitně popsána (viz výše).
264. V dalším se s prvostupňovým orgánem zcela ztotožňuji. Účastník řízení po celou dobu správního řízení zcela konzistentně popíral, že by vytýkané jednání spáchal. Uvádí-li nyní, že je irelevantní, zda spáchání deliktu popíral před vydáním Sdělení výhrad, neboť v dané době neměl možnost seznámit se s jeho právním hodnocením, za situace, kdy i v podaném rozkladu účastník řízení vše popírá, se tato námitka jeví jako zcela absurdní a účelová.
265. Uplatnění této procedury proto nebylo na místě, neboť nebyla splněna základní podmínka, kterou je, že se účastník řízení k vytýkanému jednání musí přiznat. Napadá-li dále účastník řízení závěry o vysoké závažnosti deliktu, tato námitka je proto již dále irelevantní, neboť obě podmínky musí být splněny kumulativně. Nicméně v případě nového zhodnocení materiální stránky deliktu, resp. závažnosti vytýkaného jednání, bude v navazujícím správním řízení opět na prvostupňovém orgánu, aby zvážil, zdali je využití tohoto institutu, při kumulativním splnění zákonných podmínek a podle povahy a závažnosti deliktního jednání, na místě či nikoliv.
e) Uložená sankce
266. Vzhledem k tomu, že prvostupňový orgán bude muset doplnit dokazování, řádně zjistit skutkový stav a následně znovu posoudit, zda se účastník řízení skutečně dopustil vytýkaných deliktů či nikoli, je detailní vypořádání námitek účastníka řízení směřujících do výroku o uložené sankci nyní předčasné. I přesto jsem však provedl přezkum uložené pokuty v napadeném rozhodnutí a maje k ní jisté výhrady, považuji za vhodné na tomto místě uvést, zdali byla uložená pokuta zákonná a přiměřená a rovněž nastínit východiska, kterými by se měl prvostupňový orgán řídit v navazujícím správním řízení.
267. Pro shrnutí byla účastníkovi řízení výrokem III. napadeného rozhodnutí za správní delikty uložena pokuta ve výši 183.187.559 Kč, a to na základě § 8 odst. 3 ZVTS, podle kterého se za správní delikt podle odst. 1 téhož ustanovení[128] uloží pokuta do výše 10.000.000,- Kč nebo do 10 % z čistého obratu dosaženého odběratelem za poslední ukončené účetní období. Při určení výše pokuty Úřad následně postupoval podle ustanovení § 9 odst. 2 ZVTS, uplatnil správní uvážení a rovněž se řídil pravidly obsaženými v tzv. Zásadách postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut (dále též „Zásady pro stanovování pokut“)[129]. Prvostupňový orgán pak v napadeném rozhodnutí detailně popsal postup, jak k výsledné částce pokuty dospěl (srov. body 173-207 napadeného rozhodnutí).
268. V dané věci dále tak Úřad zohlednil skutečnost, že se jedná o jednočinný souběh dvou správních deliktů (podle § 8 odst. 1 písm. a) ve spojení s § 4 odst. 2 písm. b) ZVTS a podle § 8 odst. 1 písm. a) ve spojení s § 4 odst. 2 písm. e) ZVTS). Přihlédl rovněž k zásadě absorpce, podle níž se za více deliktů téhož účastníka řízení projednaných ve společném řízení uloží sankce podle ustanovení vztahující se na delikt nejpřísněji trestný. Oba správní delikty přitom vyhodnotil jako stejně závažné, přičemž po zvážení typové i individuální závažnosti dané jednání vyhodnotil jako velmi závažné. Neopomněl dále vzít v potaz délku trvání deliktního jednání, které mělo činit 15 měsíců a taktéž přihlédnout k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.
269. Pokud jde o konkrétní výpočet pokuty, základní částka pokuty byla stanovena ve výši (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) hodnoty prodejů účastníka řízení na relevantním trhu za poslední ukončené účetní období. Úřad přitom vycházel zejména z bodu 18 a 29 Zásad pro stanovování pokut. S ohledem na existenci jedné přitěžující a jedné polehčující okolnosti Úřad základní částku pokuty již dále neupravoval. Výsledná pokuta byla tedy následně uložena ve výši 183 187 559 Kč.
Aplikace Zásad pro stanovování pokut
270. Z výše uvedeného vyplývá, že prvostupňový orgán při vyměření sankce přiměřeně vycházel i z pravidel obsažených v Zásadách pro stanovování pokut. Uvedl přitom, že tyto Zásady používá i v agendě významné tržní síly z důvodu jednotného postupu Úřadu a zachování základních zásad správního řízení obsažených v ust. § 2 odst. 4 a § 7 odst. 1 správního řádu, tedy obecně z důvodu zachování zásady legitimního očekávání a zásady rovnosti. Rovněž prvostupňový orgán konstatoval, že Úřad užívá tyto Zásady v agendě tržní síly od nabytí účinnosti ZVTS (tedy roku 2010) a lze tedy dovodit legitimní očekávání dotčených subjektů, že podle Zásad bude postupováno i nadále.
271. Ačkoliv musím dát prvostupňovému orgánu za pravdu v tom, že Úřad tyto Zásady v agendě zneužití významné tržní síly v minulosti skutečnosti aplikoval[130], není nutné na jejich použití v oblasti významné tržní síly striktně trvat, a to zvláště po novelizaci ZVTS provedené novelou č. 50/2016 Sb. Tyto Zásady byly totiž primárně vytvořeny a vydány za účelem kalkulace pokut v oblasti deliktů podle ZOHS, což je ostatně patrné i z jejich názvu, a to s ohledem na všechna specifika, kterými se ochrana hospodářské soutěže vyznačuje. ZVTS naopak obsahuje zvláštní úpravu (a to zcela oddělenou od ZOHS) týkající se správních deliktů v režimu ZVTS a jejich trestání[131] a při určení pokuty ve věcech zneužití významné tržní síly by tak Úřad měl postupovat pouze podle ZVTS.
272. Dále však nelze souhlasit s prvostupňovým orgánem, že existovalo legitimní očekávání, že bude Úřad podle Zásad pro stanovování pokut postupovat i v předmětném správním řízení. V prvé řadě zásada legitimního očekávání vtělena do § 2 odst. 4 správního řádu vychází z předpokladu, že rozhodl-li správní orgán určitou věc za určitých podmínek určitým způsobem, měl by všechny další obdobné případy rozhodovat způsobem stejným nebo obdobným, tedy předvídatelně. Úřad však doposud, resp. v době vydání napadeného rozhodnutí, v oblasti významné tržní síly nerozhodoval o skutkově obdobném případě. Nebyla tak naplněna nezbytná podmínka pro aplikaci zásady legitimního očekávání, kterou je existence správní praxe. Podle Nejvyššího správního soudu je totiž správní praxe zakládající legitimní očekávání „ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů.“[132] V době vydání napadeného rozhodnutí, stejně tak jako nyní, však žádná taková ustálená správní praxe v oblasti významné tržní síly neexistovala. Lze tedy shrnout, že nepoužitím těchto Zásad by nedošlo ani v navazujícím správním řízení k zásahu do zásady legitimního očekávání.
273. Vzhledem k tomu, že tyto Zásady nejsou na oblast tržní síly přiléhavé, může jejich aplikace přinášet naopak další problémy. Jako problematický se např. může zdát bod 18 Zásad, ze kterého přitom Úřad vycházel při stanovení základní částky pokuty, který stanoví: „Stanovení základní částky pokuty se uskutečňuje jednotlivě pro každého soutěžitele zúčastněného na protisoutěžním jednání, jemuž je pokuta ukládána. Základní částka pokuty reflektuje obrat dosažený konkrétním soutěžitelem z prodeje zboží či služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, a to na vymezeném relevantním trhu (dále též „hodnota prodejů“), typovou závažnost protisoutěžního jednání a délku protisoutěžního jednání.“ Odběratelé, kteří jsou regulováni podle ZVTS však mají specifické postavení, a právě z toho důvodu zákonodárce zvolil samostatnou úpravu oblasti významné tržní síly. Liší se rovněž trh, kdy v režimu ZOHS se soutěžitelé střetávají na relevantním trhu, který může být značně omezen, v případě ZVTS se však jedná o trh potravin na území celé České republiky, tak jak bylo popsáno výše. Vezmeme-li tak v potaz zejména relativně vysoké obraty těchto odběratelů na trhu celé České republiky, nabízí se nutně otázka, zda pokuta uložená na základě bodu 18 Zásad a kritérií zde uvedených odběratelů v režimu ZVTS může naplnit hledisko proporcionality a nemůže být dokonce excesivní. Z těchto důvodů se tedy domnívám, že prvostupňový orgán by se měl do budoucna aplikaci těchto Zásad spíše vyvarovat[133], případně by bylo vhodné pro oblast významné tržní síly vytvořit Zásady sui generis, které by zcela odpovídaly všem specifickým rysům této oblasti.
Závažnost vytýkaného jednání
274. Další zásadní výhradu mám k vyhodnocení závažnosti vytýkaného jednání prvostupňovým orgánem. Jak již bylo naznačeno na několika místech tohoto rozhodnutí, Úřad nejenže nedostatečně prokázal spáchání deliktů (srov. zejm. část Vady v dokazování), ale rovněž ignoroval předchozí rozhodovací praxi Úřadu.
275. Posouzením závažnosti deliktního jednání se prvostupňový orgán zabýval hned na několika místech napadeného rozhodnutí, přičemž nejvíce se otázce závažnosti věnoval právě v části týkající se stanovení sankce, neboť míra závažnosti jednání je jedním ze základních kritérií určení pokuty. K závažnosti jednání se však prvostupňový orgán vyjádřil již v části týkající se posouzení materiální stránky správního deliktu, když v bodě 170 napadeného rozhodnutí uvedl: „Nadto, Úřad vyhodnotil jednání účastníka řízení jako vysoce závažné, neboť v případě nekalé obchodní praktiky účastníka řízení došlo k neobyčejně významnému zásahu do veřejného zájmu na férovém obchodním partnerství odběratele a dodavatele v rámci potravinového distribučního řetězce, kdy systém Markant u devíti dotčených dodavatelů sloužil jako exploatační nástroj pro snížení požadované částky na každé faktuře dodavatele, přičemž o tuto redukovanou částku se účastník řízení dělil se společností Markant.“
276. V části týkající se stanovení základní částky pokuty (srov. body 179-192 napadeného rozhodnutí) pak Úřad hodnotil jak typovou, tak individuální závažnost deliktního jednání. Pokud jde o typovou závažnost obou správních deliktů, Úřad konstatoval, že zákon nerozlišuje, která z vymezených nekalých obchodních praktik je závažnější a ani správní praxe se v tomto ohledu nevyvinula. Dospěl přitom dále k závěru, že na pomyslném žebříčku závažnosti vytýkané jednání účastníka řízení považuje za závažnější než např. delikty spočívající v nesjednání povinné náležitosti smlouvy ve smyslu § 3a písm. a) až e) ZVTS či nesjednání smlouvy v písemné podobě.
277. Z dalšího již není zcela jasné, zda Úřad popisuje individuální či typovou závažnost, nicméně v bodě 184 napadeného rozhodnutí dále konstatuje, že „účastník řízení vůči svým dodavatelům zcela zřejmě a vědomě zneužíval svou silnější vyjednávací pozici a dále ze své pozice významného distribučního kanálu nařizoval dodavatelům účast v systému Markant a hrazením smluvních podmínek v rámci tohoto systému podmiňoval jejich možnost dodávat do svých provozoven.“ Jako podstatný atribut hodnocení závažnosti dále Úřad uvádí skutečnost, že všichni dotčení dodavatele byli v důsledku silnější vyjednávací pozice účastníka řízení fakticky donuceni se systému Markant účastnit.
278. Pro stanovení závažnosti pak dále Úřad vzal v potaz skutečnost, že jednání účastníka řízení bylo skutečně realizováno a způsobilo konkrétní následek v podobě ochuzení dodavatelů, přičemž toto ochuzení následně prvostupňový orgán vyčíslil. Další rozhodnou skutečností pro vyhodnocení závažnosti byla posléze doba, po kterou byla daná praktika uplatňována, která činila 15 měsíců a konečně Úřad měl vzít v úvahu i rozsah jednání, tj. skutečnost, že se jednání týká pouze devíti dotčených dodavatelů. Tyto atributy tak považuji za stěžejní okolnosti pro vyhodnocení individuální závažnosti vytýkaného jednání.
279. K hodnocení závažnosti je třeba nejprve uvést, že se jedná o jedno z hlavních kritérií, na základě kterých je určena pokuta, tak aby naplňovala svou represivní i preventivní funkci. Podle § 9 odst. 2 ZVTS se při určení výměry pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. S prvostupňovým orgánem lze souhlasit v tom ohledu, že pokud jde o hodnocení typové závažnosti deliktů, zvláštní skutkové podstaty demonstrativně vymezené v § 4 odst. 2 ZTVS budou obecně vykazovat vyšší stupeň společenské škodlivosti (a to zejména díky jejich možnému následku) než porušení formálních náležitostí smlouvy ve smyslu § 3a ZVTS. Rovněž zákon v tomto ohledu nedává Úřadu žádná vodítka, na základě kterých by Úřad mohl vytvořit pomyslný žebříček závažnosti zde uvedených nekalých praktik od nejméně závažných až po ty nejvíce závažné. Tvrdí-li však prvostupňový orgán, že se doposud nevyvinula žádná správní praxe, je třeba provést lehkou korekci tohoto výroku. V případu COOP, na který poukazuje i účastník řízení, se totiž Úřad zabýval stejnou skutkovou podstatou jako v předmětném správním řízení, tedy porušení § 4 odst. 2 písm. b) ZVTS.[134] Pro hodnocení typové závažnosti má však mnohem zásadnější význam nedávné rozhodnutí Kaufland 2018, ve kterém se Úřad zabýval de facto totožnou praktikou jako v posuzovaném případě, přičemž dospěl k závěru, že by bylo možno dané jednání typově označit za nejzávažnější porušení ZVTS. Individuální okolnosti věci, které byly obdobné jako v nynějším případě, však výsledné hodnocení míry závažnosti snížily, přičemž po zvážení všech okolností bylo jednání vyhodnoceno jako středně závažné.[135] V navazujícím správním řízení by proto prvostupňový orgán v duchu zásady zákazu diskriminace a rovnosti v rozhodování měl vzít v úvahu rozhodovací praxi v obdobných případech, v zásadě však k hodnocení typové záležitosti deliktů nemám větší výhrady.
280. Zásadně se však s prvostupňovým orgánem neshoduji v otázce vyhodnocení individuální závažnosti deliktů, kdy Úřad dostatečně neposoudil jednotlivé okolnosti věci, které míru závažnosti podle mého názoru do značné míry snižují. Především se tak jedná o celkový počet poškozených dodavatelů, resp. rozsah vytýkaného jednání. Dle zjištění Úřadu bylo totiž do systému Markant zapojeno (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ..) dodavatelů, přičemž konkrétních dotčených dodavatelů v předmětném správním řízení bylo pouze (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…). Těchto (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) dodavatelů tak tvoří méně než (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) veškerých dodavatelů zapojených do systému Markant. Rovněž doba, po kterou měla být daná praktika uplatňována, do jisté míry snižuje závažnost daného jednání, neboť se jednalo o dobu mírně přesahující 1 rok. Pokud se jedná o zjištěné následky v podobě faktického ochuzení dotčených dodavatelů, i k těmto je třeba v navazujícím správním řízení přihlédnout.
281. Na základě výše uvedeného lze tedy s účastníkem řízení souhlasit v tom ohledu, že celková vysoká závažnost deliktního jednání nebyla Úřadem vyhodnocena správně a v následujícím řízení by měl zejména v souladu s dodržením zásady zákazu diskriminace a rovnosti při rozhodování respektovat předchozí rozhodovací praxi Úřadu, zejména pak rozhodnutí ve věci Kaufland 2018.
Přiměřenost uložené pokuty
282. Podle § 8 odst. 3 ZVTS se za správní delikty podle § 8 odst. 1 ZVTS (tj. hmotněprávní delikty, kam spadají i delikty účastníka řízení) uloží pokuta do 10 000 000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého odběratelem za poslední ukončené účetní období. Zákon tedy stanoví pouze horní hranici pokuty, přičemž žádná další vodítka pro uložení sankce Úřadu nedává, tudíž dále záleží na jeho správním uvážení.
283. Z napadeného rozhodnutí je taktéž zřejmé, že se prvostupňový orgán vedle zákona při určení výše pokuty řídil Zásadami pro stanovování pokut, neboť tyto již obsahují konkrétnější pravidla a metodiku. Jak však bylo řečeno výše, Zásady pro stanovování pokut nejsou pro stanovení sankcí v oblasti významné tržní síly zcela vhodné, což lze ostatně dobře doložit i na výsledné výši pokuty, která vzbuzuje silné pochybnosti o její proporcionalitě. Pro ilustraci postačí, když porovnáme výši výsledné pokuty (183 187 559 Kč) a následku, resp. újmy, která měla být způsobena dotčeným dodavatelům (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)[136]. Výsledná pokuta tak představovala více než (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) násobek vzniklé újmy, resp. možného následku deliktního jednání.
284. Úřad je tak dále v navazujícím správním řízení povinen přihlédnout zejména k principu přiměřenosti, který společně s principem nezbytnosti patří mezi základní zásady činnosti správních orgánů.[137] Ačkoliv se tak ukládání pokut děje ve sféře volného správního uvážení (diskrečního práva správního orgánu), tedy zákonem dovolené volnosti správního orgánu rozhodnout ve vymezených hranicích, tato diskrece není bezbřehá a existují další limity, které je třeba respektovat. Uložená pokuta by tak v souladu se základními principy správního trestání neměla být excesivní, nepřiměřeně tvrdá a její výše by měla zcela odpovídat rozsahu a povaze vytýkaného jednání. Za situace, kdy by Úřad tyto principy porušil, dopustil by se zneužití diskreční pravomoci, což by ve výsledku znamenalo, že takto uložená pokuta nemůže v rámci dalšího přezkumu obstát.
285. Uložená pokuta by rovněž neměla představovat exemplární trest. Z judikatury vyplývá, že exemplárním trestem je takový trest, který je nepřiměřeně zostřený a prvoplánově odstrašující, přestože je uložený v mezích zákonné sazby. Uložení takového trestu tak může představovat porušení základních práv, neboť se jeho konkrétní přísnost neodůvodňuje hledisky individuální prevence, ale potřebou odstrašit veřejnost přehnaně přísným trestem.[138] Je tak třeba vždy mít na mysli, co je smyslem a účelem trestu. Ústavní soud v tomto ohledu judikoval (cit.): „Trest ukládaný pachateli v sobě spojuje jak moment trestní represe a prevence ve vztahu k němu samotnému (individuální represe a individuální prevence), tak i moment výchovného působení na ostatní členy společnosti (generální prevence). Prevenci i represi je třeba chápat v každém individuálním případě vyváženě, neboť jenom potom individuální prevence působí jako prostředek prevence generální. Jde totiž o to, že generální prevence, která vychází z prevence individuální, má zajistit ochranný efekt ve vztahu k ostatním potenciálním pachatelům - platná právní úprava tak výslovně zdůrazňuje závislost generální prevence na prevenci individuální -, a dále že individuální prevence je chápána jako nástroj generální prevence. Uvedený poměr individuální a generální prevence nelze obracet. Pokud by se tak stalo, byla by narušena jednota, resp. vyváženost prevence a represe a generální prevence, opřená především o odstrašení přísnou represí, by se stala prostředkem prevence individuální.“[139] Povýšení momentu trestní represe by tak v tomto ohledu představovalo právě exemplární trestání. Ukládání exemplárních trestů ve smyslu disproporčního zostření trestní represe je proto vyloučeno, a to i v rámci zákonných sazeb pro uložení trestu.[140]
286. Uložená pokuta by rovněž neměla být pro účastníka řízení likvidační. Tento princip přitom nevyplývá explicitně ze zákonné úpravy, nýbrž z ústavních principů, jak plyne z nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002.[141] Ústavní soud zde dospěl k závěru, že uložení pokuty v likvidační výši je „nejtvrdším“ zásahem do majetkových poměrů, které může vést k porušení článku 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, například tehdy, pokud pokuta natolik přesáhne možné výnosy, že podnikatelská činnost daného subjektu se stane „bezúčelnou“ – bude v delším období plně směřovat pouze k uhrazení uložené pokuty.
287. Výše uvedená východiska je tedy třeba v novém rozhodnutí reflektovat.
V. Závěr
288. Na základě výše uvedených skutečností shrnuji své závěry. V první řadě dospěl druhostupňový orgán k závěru, že není možné, aby Úřad vymezoval relevantní trh, pokud mu takový postup zákon neukládá, neboť ZVTS sám trh stanovuje v § 1 odst. 1 písm. a) ZVTS. Navíc ZVTS primárně nesleduje na rozdíl od ZOHS ochranu hospodářské soutěže, kde je vymezení relevantního trhu třeba mimo jiné i pro zjištění, mezi jakými potenciálními soutěžiteli a jejich výrobky nebo službami probíhá hospodářská soutěž. Druhostupňový orgán dále konstatuje, že ačkoli prvostupňový orgán postupoval ve vymezení trhu ne zcela správným způsobem analogicky se zákonem o ochraně hospodářské soutěže a vymezil tak „relevantní“ trh, čímž zjevně v účastníkovi vytvořil mylný dojem, že je třeba vymezit relevantní trh dle stejných kritérií jako v případě působnosti zákona o ochraně hospodářské soutěže, dospěl materiálně svým vymezením ke shodnému závěru jako druhostupňový orgán, tedy k vymezení, jaké obsahuje ustanovení § 1 odst. 1 zákona o významné tržní síle.
289. S ohledem na dikci zákona druhostupňový orgán shledává, že je Úřad v rámci vyhodnocení významné tržní síly odběratele v první fázi povinen vyhodnotit pouze obratové kritérium odběratele dle § 3 odst. 4 ZVTS. Až v případě, že odběratel namítá neexistenci své významné tržní síly vůči konkrétním dodavatelům, tedy až když zákonem presumovanou skutečnost vyvrací a svá tvrzení dokládá relevantními důkazy, je Úřad povinen zkoumat náležitosti významné tržní síly dle § 3 odst. 2 ZVTS odběratele. Dle názoru druhostupňového orgánu je tak třeba se odpoutat od do jisté míry zastaralých a zavádějících pojmů „absolutní“ a „relativní“ koncept významné tržní síly a přesunout se k nezatíženému přístupu, jaký by měl Úřad v budoucnu aplikovat. Druhostupňový orgán dále zjistil, že Úřad posoudil kritéria dle § 3 odst. 2 ZVTS, tedy strukturu trhu a finanční sílu odběratele správně, stejně jako překážky vstupu na trh, avšak u nich by se měl Úřad do budoucna vypořádat i s otázkou překážek vstupu na trh u online prodejců potravin.
290. Při přezkumu prokázání vytýkaného jednání odhalil druhostupňový orgán několik pochybení, kterých se Úřad v napadeném rozhodnutí dopustil. V první řadě řádně nevymezil rozhodné období, když určil k ohraničení dvě data, která v odůvodnění napadeného rozhodnutí nijak nevysvětlil, stejně tak jakým způsobem došel k závěru, že se v případě účastníka řízení jedná o trvající správní delikt.
291. Dále se druhostupňovému orgánu zdá nedostatečným způsob vypořádání se s důkazním materiálem v podobě odpovědí dotázaných dodavatelů ze strany Úřadu a považuje proto za nezbytné, aby Úřad v tomto bodě své dokazování doplnil a zabýval se odpověďmi všech dotázaných dodavatelů, nikoli pouze dotčených dodavatelů. Druhostupňový orgán dále dospěl k závěru, že v případě nakládání a posuzování důkazů ve věci dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) porušil Úřad zásadu materiální pravdy, neboť ačkoli nemohl na základě dvou protichůdných odpovědí zjistit skutečný stav věcí nade vši pochybnost, přisoudil účastníku řízení za tento nesoulad odpovědnost a v konečném důsledku mu za tuto pochybnost přitížil při výpočtu pokuty a ilustroval tak nepochybný vliv účastníka řízení na své dodavatele. Je tedy povinností Úřadu v této části doplnit svou argumentaci hodnověrnějším vysvětlením, či doplnit dokazovaní, tedy v souladu s § 3 správního řádu zjistit skutečný stav věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti. Podobně se Úřad prohřešil proti zásadě materiální pravdy ve věci dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…), když bez toho, aby se doptal dodavatele (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…), jakým subjektem mu bylo vypovězení odmítnuto, přisoudil dané jednání účastníku řízení a o tuto skutečnost opřel svou argumentaci ohledně přímého úmyslu účastníka v případě správních deliktu dle výroku I a II napadeného rozhodnutí. I v tomto případě je tedy nutné, aby prvostupňový orgán skutkové okolnosti znovu prověřil a dokazování v tomto ohledu doplnil. Ke zbylým námitkám účastníka řízení v otázce prokázání vytýkaného jednání se druhostupňový orgán již vyjádřil jen velmi stručně, neboť s ohledem na to, že bude Úřad v navazujícím správním řízení, vázán právním názorem druhostupňového orgánu, zřejmě doplňovat dokazování, vymezovat rozhodné období případně přehodnocovat kvalifikaci správních deliktů, bylo by nadbytečné se k nim nyní vyjadřovat.
292. Pokud se jedná o procesní postup Úřadu, i zde druhostupňový orgán odhalil několik zásadních pochybení, která měla vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. Zejména šlo o oblast vedení správního spisu, kdy prvostupňový orgán účastníkovi řízení nezákonně odepřel přístup do celého obsahu spisového materiálu, tedy včetně přístupu do spisu předběžného šetření, čímž došlo k narušení jeho základního procesního práva - práva na obhajobu. V navazujícím správním řízení je tak třeba, aby prvostupňový orgán toto pochybení napravil. Stejně tak bude muset Úřad z pohledu řádného procesního postupu a vzhledem k doplnění dokazování, opětovně zvážit navrhované důkazy účastníka řízení, a zda je potřebné provést ústní jednání. V souvislosti s novým vyhodnocením závažnosti deliktů a jejich možnou odlišnou kvalifikací bude dále prvostupňový orgán povinen opětovně zvážit navrhované závazky účastníka, a to zcela v souladu se zásadou legitimního očekávání a s ohledem na svou předešlou rozhodovací praxi. V případě, že se bude chtít od této praxe odchýlit, je třeba takovéto vybočení řádně odůvodnit.
293. I v případě uložené sankce druhostupňový orgán shledal několik pochybení Úřadu, které je potřeba v navazujícím správním řízení zhojit. Pokud bude účastníkovi řízení ukládat pokutu, bude třeba, aby prvostupňový orgán opět vyhodnotil závažnost deliktního jednání, a to v souladu se zásadou rovnosti a legitimního očekávání při respektování předchozí rozhodovací praxe Úřadu v oblasti významné tržní síly. V neposlední řadě musí prvostupňový orgán pamatovat na základní zásady správního trestání a uložit pokutu, která naplňuje princip proporcionality a není pro účastníka řízení likvidační.
294. Vzhledem k výše uvedenému mi tedy nezbylo než napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit prvostupňovému orgánu k dalšímu řízení.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, dále odvolat.
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Vážený pan
JUDr. Robert Neruda, Ph.D., advokát
Havel & Partners s.r.o.
Na Florenci 2116/15
110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Ustanovení § 8 odst. 6 bylo do ZVTS vloženo novelou č. 183/2017 Sb., s účinností od 1. 7. 2017.
[2] Prvostupňové rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 21. 10. 2013, č. j. ÚOHS-R146/2013/TS-20430/320/RJa.
[3] Viz rozhodnutí Úřadu ze dne 24. 7. 2017, č.j. ÚOHS-S0128/2017/TS-18512/2017/460/MDo.
[4] Viz rozhodnutí Úřadu ze dne 3. 8. 2017, č.j. ÚOHS-S0161/2017-22390/2017/461/MNo.
[5] Viz Část V. doplnění rozkladu: Nepřezkoumatelnost rozhodnutí ve vztahu k posouzení aplikovatelnosti jednotlivých právních předpisů (z hlediska jejich časové působnosti), body 370 až 400.
[6] Pozn. předsedy Úřadu: Nově se pod pojmem „přestupek“ rozumí rovněž správní delikty právnických osob a podnikajících fyzických osob. Srov. § 112 odst. 1 věta první přestupkového zákona. Vzhledem k tomu, že se v předmětném správním řízení v hmotněprávních otázkách neaplikuje ani přestupkový zákon, ani zákon č. 183/2017 Sb. (viz dále), zachoval jsem v tomto rozhodnutí terminologii dřívější, tedy označení „správní delikt“ i pro současný přestupek.
[7] Zákon č. 104/2017 Sb. ze dne 8. 3. 2017, který se mění zákon č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 171/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (zákon o kybernetické bezpečnosti), a některé další zákony. Tento zákon nabyl účinnosti 1. 7. 2017.
[8] Zákon č. 183/2017 Sb. ze dne 9. 6. 2017, kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích. Tento zákon nabyl účinnosti 1. 7. 2017, s výjimkou ustanovení části sto dvacáté šesté čl. CXXVIII, která nabyla účinnosti 1. 8. 2017 a části třicáté páté čl. XXXV, čl. CLXXXVII bodů 5 a 8 a čl. CCXXIII, které nabyly účinnosti 1. 1. 2018.
[9] Zákon č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, (zákon o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže). Tento zákon nabyl účinnosti dne 1. 9. 2017.
[10] Srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 2. 2. 2006, sp. zn. II ÚS 512/05, rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15. 12. 2004, sp. zn. 21 Cdo 1556/2004 a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2007, sp. zn. 1 Azs 55/2006.
[11] Srov. § 25a ZOHS.
[12] Srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 5. 2004, č. j. 1 As 9/2003-90, podle kterého „v souladu s principem právní jistoty má každý adresát právní normy právo očekávat, že řešení, která zákonodárce zvolí, jsou racionální a směřují k funkčnímu uspořádání společenských vztahů, a nikoliv naopak. Jestliže zákonodárce z nejrůznějších důvodů zvolí řešení jiné, musí je tím spíše přesně, jasně, určitě a srozumitelně vyjádřit v právních předpisech, jimiž jsou právní normy komunikovány svým adresátům. Neučiní-li tak, je zcela na místě dát přednost takovému výkladu, který je rozumný a odpovídá přirozenému smyslu pro spravedlnost.“
[13] Srov. dále např. nálezy Ústavního soudu ze dne 27. 3. 2008, sp. zn. II. ÚS 648/06 či ze dne 19. 1. 2016, sp. zn. II. ÚS 29/16.
[14] Viz důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto devadesáté šesté – změna zákona o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití.
[15] Jedná se především o uplatnění vyšetřovacích oprávnění v rámci správního řízení podle ZOHS, kterými jsou zejména žádost o poskytnutí informací a podkladů podle § 21e ZOHS a provádění místního šetření v obchodních a neobchodních prostorách podle § 21f a § 21g ZOHS.
[16] Srov. např. body 92, 107, 116 napadeného rozhodnutí a dále např. žádosti o poskytnutí informací a podkladů, č. l. 9-11, 85-86, 270-271 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS a protokoly z místních šetření, č.l. 278-282, 285-363, 366-496 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[17] Viz důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto dvanácté – změna zákona o ochraně hospodářské soutěže.
[18] Srov. § 21c, § 21c ZOHS, v platném a účinném znění.
[19] Konkrétně došlo ke změnám zejména následujících ustanovení správního řádu: §§ 17, 19, 36, 38, 51, 62, 68, 69, 71, 77, 78 (zrušen), 79, 131, 150, 152 a 153.
[20] Viz důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto padesáté deváté – změna správního řádu.
[21] Zákon č. 225/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony.
[22] Zákon č. 176/2018 Sb., kterým se mění zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů.
[23] Ústavní zakotvení této zásady nalezneme v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, vyhlášené Usnesením Předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., jako součást ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého platí, že: „Trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.“
[24] Srov. dále rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 12. 2008, č. j. 9 As 7/2008-55.
[25] Srov. nález Ústavního soudu ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/05.
[26] Srov. nález Ústavního soudu ze dne 22. 1. 2001, sp. zn. IV. ÚS 158/2000.
[27] Srov. dále rozhodovací praxi Úřadu, např. rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci RWE Supply & Trading CZ, a. s., ze dne 21. 8. 2015, č .j. ÚOHS-R15/2015/HS-24337/2015/310.
[28] K aplikaci trestněprávních norem na řízení o správních deliktech srov. blíže konstantní judikaturu Nejvyššího správního soudu, např. rozsudek ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002-27 nebo rozsudek ze dne 21. 3. 2012, č. j. 5 Afs 68/2011-99.
[29] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 2. 2005, č. j. 5 A 164/2002–44.
[30] Srov. § 9 odst. 8 ZVTS, ve znění zákona č. 183/2017 Sb.
[31] Srov. § 9a ZVTS, ve znění zákona č. 183/2017 Sb.
[32] Ustanovení § 8 odst. 6 ZVTS, ve znění zákona č. 104/2017 Sb. zní: „Jestliže Úřad uzná odběratele vinným z přestupku podle § 8 odst. 1, tak sníží pokutu, o jejíž výši informoval účastníky řízení ve sdělení výhrad, o 20 %, pokud se odběratel ke spáchání přestupku přiznal a pokud má Úřad za to, že s ohledem na povahu a závažnost přestupku je takový postih dostatečný.“
[33] Srov. bod 389 doplnění rozkladu.
[34] Zákon o významné tržní síle v účinném znění pojem „relevantní trh“ vůbec neobsahuje, v ust. § 3 odst. 2 a §5a odst. 1 ZVTS je uveden pojem „trh“.
[35] Srov. např. rozsudek Tribunálu ze dne 10. 3. 1992 v případu T-68/89 Societa Italiano Vetro (SIV) v Commission (Italian Flat Glass): „The Court considers, on the contrary, that the appropriate definition of the market in question is a necessary precondition of any judgment concerning allegedly anti-competitive behaviour.“
[36] Převzato z Bellamy & Child. European community law od competition. 6. vydání. Oxford New York: Oxford university press, 2008, str. 244.
[37] Viz Sdělení Komise k relevantnímu trhu, bod 2.
[38] Viz Kindl, J., Munková J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 3., přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, str. 63.
[39] Viz JONES, A. SUFRIN, B. EU Competition Law. 6. vydání. Oxford: Oxford university press, 2016, str. 56.
[40] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2013, č. j. 2 Afs 82/2012–134: „Posuzování relevantního trhu v soutěžním právu obvykle probíhá na základě zjištění podstatných dat a informací včetně užití kvantitativních technik (odhadů a analýz). Informace o spotřebitelských reakcích pak mohou plynout jak ze spotřebitelského průzkumu, tak i z analýz objektivně podchyceného chování a z kvalifikované úvahy o kritériích, která spotřebitelské chování ovlivňují.“
[41] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 6. 2012, č. j. 62 Ca 22/2007-2067.
[42] Tamtéž.
[43] Viz JONES, A. SUFRIN, B. EU Competition Law. op. cit. str. 56.
[44] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 12. 2009, č.j. 8 Afs 56/2007–479.
[45] Viz bod 1. obecné části návrhu zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití.
[46] Srov. např. z. č. 185/2001 Sb., o odpadech; z. č. 56/2001 Sb., o podmínkách provozu vozidel na pozemních komunikacích; z. č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví; z. č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění; z. č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele; z. č. 378/2007 Sb., o léčivech; z. č. 268/2014 Sb., o zdravotnických prostředcích; z. č. 166/1999 Sb., veterinární zákon; z. č. 64/1986 Sb., o České obchodní inspekci; aj.
[47] Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 4. 2018, č. j. 2 As 426/2017-62; rozsudek téhož soudu ze dne 29. 8. 2017, č. j. 9 As 198/2016-39; rozsudek téhož soudu ze dne 21. 3. 2018, č. j. 9 As 332/2016-56; aj.
[48] Viz Kindl, J., Munková J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Op. cit. str. 59.
[49] Viz Sdělení Komise k relevantnímu trhu, bod 7.
[50] V tomto smyslu srov. Munková, J., Svoboda, P., Kindl, J. Soutěžní právo. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2006. Str. 77.
[51] „Pro časový aspekt relevantního trhu může být dále významné např. i zjištění, zda podmínky na trhu v určitém časovém období doznaly významných změn oproti minulosti, nebo k těmto změnám může v budoucnu dojít.“ In: Bednář, J. Aplikace soutěžního práva v rozhodovací praxi. Z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Komise a Evropského soudního dvora. Praha : C. H. Beck, 2005.
[52] Více k problematice v části b) tohoto rozhodnutí.
[53] Viz Kindl, J., Koudelka, M. Zákon o významné tržní síle. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 27.
[54] Takový postup by de facto naplňoval relativní pojetí významné tržní síly.
[55] Viz Lavický, Petr. Fikce procesních úkonů účastníků v civilním řízení soudním. Brno, 2009. Rigorózní práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta.
[56] Viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 8. 2004, sp. zn. 32 Odo 1160/2003.
[57] Viz Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 9. 2017, č. j. 9 As 10/2017-40.
[58] Viz Capobianco. A.: Safe Harbours and Legal Presumptions in Competition Law, s. 12.
[59] Viz Bailey. D.: Presumptions in EU Competition Law, s. 25.
[60] Viz bod 78 napadeného rozhodnutí.
[61] Tamtéž.
[62] Jak uvádí důvodová zpráva k novele č. 50/2016 Sb.: „Trh maloobchodního prodeje je charakteristický velkým počtem subjektů, jejichž počet je cca 20 000. Pokud by pouze 10 000 z nich bylo ekonomicky aktivní, byl by průměrný podíl na trhu maloobchodního prodeje potravin 0,01 %.Podíl největších hráčů na trhu je tak 1000 x větší než průměrný podíl na trhu. Právě tento odstup tržních podílů od průměrného podílu, je zdrojem tržní síly největších obchodních řetězců, neboť jako distribuční kanál jsou pro výrobce potravin obtížně nahraditelné.“
[63] Viz bod 83 napadeného rozhodnutí.
[64] Např. odchod obchodního řetězec SPAR. Viz článek SPAR mizí po 20 letech: Nahrazuje ho Albert. Dostupný na: https://ct24.ceskatelevize.cz/ekonomika/1495072-spar-mizi-po-20-letech-nahrazuje-ho-albert.
[65] Viz např. článek Rohlík.cz vyjíždí do dalších pěti měst. E-shopy s potravinami v Česku rostou. Dostupný na:
https://zpravy.aktualne.cz/finance/nakupovani/e-shop-s-potravinami-rohlikcz-expanduje-do-dalsich-peti-mest/r~863b6628ede311e698c20025900fea04/.
[66] Viz článek Rohlík, Košík, Tesco. Senioři objevili kouzlo e-shopů s jídlem. Dostupný na: https://www.novinky.cz/ekonomika/483130-rohlik-kosik-tesco-seniori-objevili-kouzlo-e-shopu-s-jidlem.html.
[67] Srov. Kindl, J., Koudelka, M. Zákon o významné tržní síle. op.cit., s. 36.
[68] Viz výrok I. a II. napadeného rozhodnutí, 142 aj. napadeného rozhodnutí.
[69] Viz např. č. l. 108 – 114, 118-129, 131, 171 – 177 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[70] Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 2. 2005, č. j. 5 A 164/2002-44: „Trvajícím jiným správním deliktem takový správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu.“
[71] Viz č. l. 39 a 40 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[72] Viz č. l. 1111 a 1112 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[73] Viz č. l. 85 a násl. správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[74] Podrobněji k otázce závažnosti vytýkaného jednání viz body 274 až 281 tohoto rozhodnutí.
[75] Srov. body 274 až 281 rozhodnutí Kaufland 2018.
[76] Viz č. l. 1 a násl. správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[77] Viz č. l. 209-250 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[78] Viz č. l. 565 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[79] Viz bod 258 napadeného rozhodnutí.
[80] Viz č. l. 130-167 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[81] Viz č. l. správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[82] Viz bod 224 napadeného rozhodnutí.
[83] Viz rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 26. 10. 2018, č. j. ÚOHS-R219/2017/TS-31279/2018/310/AŠi.
[84] Srov. § 38 odst. 4 správního řádu, podle kterého je s právem nahlížet do spisu spojeno právo činit si výpisy a právo na to, aby správní orgán pořídil kopie spisu nebo jeho části.
[85] Srov. blíže § 21c odst. 3 ZOHS: „V řízeních o porušení povinnosti nebo zákazu podle § 3 odst. 1, § 11 odst. 1, § 18 odst. 1 nebo § 19a odst. 1 může po sdělení výhrad účastník řízení nebo jeho zástupce nahlížet do těch částí spisu, které obsahují obchodní, bankovní nebo obdobným způsobem chráněné tajemství a kterými byl nebo bude prováděn důkaz, a to za předpokladu, že jsou předem seznámeni s následky porušení povinnosti mlčenlivosti o těchto skutečnostech a že o poučení je sepsán protokol, který podepíší. Ustanovení § 38 odst. 4 správního řádu se nepoužije.“
[86] Ze správního spisu přitom vyplývá, že účastník řízení do meritorního správního spisu opakovaně v průběhu správního řízení nahlížel, přičemž prvostupňový orgán mu v tomto ohledu poskytoval součinnost.
[87] Srov. zejm. přípis účastníka řízení ze dne 27. 9. 2017, č. l. 1079-1081 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[88] Podrobněji k argumentaci týkající se spisu předběžného šetření jako součásti správního spisu srov. body 30-37 rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 26. 10. 2018, č. j. ÚOHS-R219/2017/TS-31279/2018/310/AŠi.
[89] Srov. zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31.5.2018, č.j. 9 As 216/2017-46, rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 9. 2015, č. j. 62 Af 8/2014-144 a potvrzující rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 3. 2016, č. j. 2 As 241/2015-39.
[90] Viz č. l. 336-337 správního spisu sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS.
[91] Viz č. l. 358.1 správního spisu sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS.
[92] Viz č. l. 749-760 správního spisu sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS.
[93] Viz č. l. 892-901 správního spisu sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS.
[94] Viz č. l. 934-941 správního spisu sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS.
[95] Viz č. l. 1107-1138 správního spisu sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS.
[96] Viz č. l. 1507-1517 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[97] Viz č. l. 1518 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0138/2017/TS.
[98] Viz č. l. 935-940 správního spisu sp. zn. ÚOHS-P0045/2016/TS.