169. V úvahu je třeba vzít i přiléhavou judikaturu týkající se transparentnosti zadávacího řízení, přičemž závěry rozhodnutí je třeba vykládat s ohledem na okolnosti provázející situaci, která byla citovaným rozhodnutím posuzována. Jak plyne ze shora uvedeného, je nutno se v případě neurčitých právních pojmů vyhnout paušalizaci, přičemž základní vodítko k posouzení transparentnosti dává shora uvedené rozhodnutí NSS ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 takto: „Zásada transparentnosti je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehlédnutelným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Ve světle uvedené definice je tak třeba veškeré prvky vedoucí k závěru o případné netransparentnosti postupu zadavatele konkretizovat.
K posouzení vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky
170. Stěžejní otázkou u posouzení případné netransparentnosti provedení změny nebo doplnění části zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona pak zůstává, zda postačí již to, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, nebo je nutno zkoumat zda tento postup a jeho důsledek (tedy to, že někteří dodavatelé obdrželi anonymizovanou verzi dokumentace ESVZ a někteří neanonymizovanou) mohly mít vliv na výběr dodavatele. Úřad v napadeném rozhodnutí vyvozuje pouze hypotetický vliv netransparentního postupu zadavatele (bod 478. odůvodnění napadeného rozhodnutí), avšak odůvodnění tohoto závěru je zcela nedostatečné. Zde podotýkám, že není na místě zkoumat vliv změn ve všech jednotlivostech, takový postup by nebyl možný a ani účelný, avšak je nutno zabývat se tím, zda mohlo mít vliv na výběr dodavatele vydání dvou různých verzí dokumentace ESVZ, tj. anonymizované a neanonymizované.
171. Na daném místě je nasnadě blíže definovat charakter dokumentace ESVZ. Tato dokumentace totiž neobsahuje požadavky zadavatele stran předmětu plnění nyní poptávané veřejné zakázky, ale obsahuje informace o systému výběru mýtného, který nyní provozuje navrhovatel a který nemusejí dodavatelé ve svém technickém řešení zohledňovat. Týká se tedy již zavedeného systému, který je založen na mikrovlnné technologii. Daná charakteristika dokumentace ESVZ tak nepochybně zužuje okruh dodavatelů, pro které může být daná dokumentace relevantní. Lze uvažovat například o tom, že dokumentace ESVZ má potenciální relevanci pro dodavatele, kteří by své technické řešení postavili na mikrovlnné technologii a neplánovali by vyvinout vlastní systém výběru mýtného, ale chtěli by navázat na již fungující systém. Je tak neoddiskutovatelné, že dokumentace ESVZ, byť je součástí zadávací dokumentace, má značně specifické postavení, které je nutno zohledňovat.
172. Z rozhodnutí krajského soudu ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Ca 72/2008-113 se podává následující: „(…) musí být splněna podmínka, že nedodržení postupu stanoveného pro zadání veřejné zakázky podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Pokud by v řízení o přezkum úkonů zadavatele žalovaný sice dospěl k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, avšak nikoli do takové míry, že by to podstatně ovlivnilo nebo alespoň mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, pak nejsou podmínky pro uložení nápravného opatření splněny. Dospěje-li tedy žalovaný k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením ZVZ ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení ZVZ zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud by zadavatel ZVZ neporušil.“
173. Dle platné judikatury vztahující se k vlivu porušení zákona na výběr dodavatele platí, že postačí vliv hypotetický. Neplatí však bez dalšího, že tento hypotetický vliv existuje vždy, ačkoliv samozřejmě vždy lze uvést více či méně pravděpodobný příklad, v němž by bylo možno vliv na výběr dodavatele shledat. Taková možnost však musí být do určité míry skutečně reálná a zejména podložená skutkovými zjištěními nebo specifickými okolnostmi případu. Proto, pokud Úřad dospěl k závěru, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, měl posoudit vliv takového postupu na výběr dodavatele. Úřad však v napadeném rozhodnutí nijak nezvažuje, zda pro některé dodavatele mohla znalost původní verze zadávací dokumentace znamenat nějakou výhodu oproti dodavatelům, kteří obdrželi verzi tzv. anonymizovanou, a to zejména s ohledem na skutečnost, že obsahem dokumentace předávané na FD byly velmi specifické informace vztahující se ke stávající technologii mýtného systému. Situaci ohledně dokumentace ESVZ dokresluje i fakt, že k vysvětlení této části zadávací dokumentace směřovalo minimum dotazů ze strany dodavatelů. Nicméně lze konstatovat, že Úřad výše uvedenou specifičnost dokumentace ESVZ do svých úvah o tom, zda zadavatel skutečně postupoval netransparentně a zda mohl jeho postup ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nezahrnul, i když si uvedené specifičnosti dokumentace ESVZ musel být vědom.
174. Ve věci posouzení vlivu případné netransparentnosti postupu zadavatele nebo provedení změn v zadávací dokumentaci na výběr dodavatele dle § 263 odst. 2 zákona tak lze v plném rozsahu přisvědčit námitkám zadavatele, že Úřad se touto problematikou nezabýval dostatečně a jeho rozhodnutí je tak v této části nepřezkoumatelné, když případný vliv na výběr dodavatele je nutnou podmínkou uložení nápravného opatření.
Dílčí závěr
175. Pro řízení o rozkladu platí dle § 152 odst. 5 správního řádu právní úprava odvolání, pokud to nevylučuje povaha věci. Ve smyslu § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu může odvolací orgán zrušit napadené rozhodnutí a věc v tomto rozsahu vrátit orgánu prvního stupně k novému projednání společně s právním názorem, kterým je orgán prvního stupně vázán.
176. Na základě výše uvedeného je tak nutno zrušit výrok I. napadeného rozhodnutí pro nezákonnost a věc v tomto rozsahu vrátit Úřadu k novému projednání. S ohledem na to, že výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil v reakci na pochybení zadavatele dle výroku I. nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, je společně s výrokem I. nutno zrušit i výrok II. napadeného rozhodnutí a i v tomto rozsahu vrátit věc Úřadu k novému projednání, neboť je patrné, že výrok II. je závislý na výroku I. napadeného rozhodnutí, a proto následuje jeho procesní osud.
Shrnutí doporučení pro opětovné projednání věci v prvním stupni
177. Na tomto místě lze shrnout, že argumentace Úřadu je v jednotlivostech v mnoha směrech přiléhavá. S ohledem na význam veřejné zakázky mohl dodavatel při předání zadávací dokumentace přistoupit k mnoha vhodnějším řešením, která by nijak zásadně nezatížila ani jeho, ani jednotlivé dodavatele (hash funkce, blue ray, podrobnější protokolace předání atd.). Bylo možno očekávat, že s ohledem na význam zakázky se bude zadavatel snažit vyhnout se byť jen případným pochybnostem o transparentnosti svého postupu, přičemž tyto pochybnosti šlo výrazněji rozptýlit jiným technickým řešením poskytnutí dokumentace ESVZ. Lze však souhlasit i se zadavatelem, že Úřad není povolán k tomu, aby stanovil způsob technického řešení, který by byl pro poskytnutí zadávací dokumentace vhodný. Ve světle formulace výroku I., který na základě shora uvedených skutečností vybočuje ze zákonného rámce, je však na místě se konkrétními námitkami k technickému řešení zabývat při případném opakovaném komplexním posouzení transparentnosti postupu zadavatele zejména s ohledem na jeho postup při provedení změn (anonymizace) části zadávací dokumentace.
178. Úřad v novém posouzení věci tedy nebude vycházet ze své původní teze, dle které je netransparentnost postupu zadavatele způsobena již použitým technickým řešením, nýbrž se zaměří na okolnosti tohoto konkrétního případu - totiž na to, že zadavatel provedl změny dokumentace ESVZ tím, že vydal neanonymizovanou i anonymizovanou verzi. Úřad se tak bude zabývat tím, zda takový postup zadavatele představuje změnu zadávací dokumentace ve smyslu § 99 zákona a zda zadavatel splnil veškeré povinnosti spojené s tímto postupem. Na základě takového posouzení Úřad rozhodne o tom, zda zadavatel postupoval v rozporu se zákonem nebo nikoliv. Úřad rovněž posoudí a řádně odůvodní, zda a v čem spatřuje vliv postupu zadavatele na výběr dodavatele. Přitom přihlédne k tomu, že v daném případě je známo, kdo obdržel anonymizovanou verzi dokumentace ESVZ a kdo neanonymizovanou, a také ke specifickému charakteru dokumentace ESVZ (viz bod 171. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Všechny své závěrečné i dílčí úvahy Úřad řádně odůvodní.
179. Shora uvedený postup Úřadu je však namístě pouze tehdy, pokud Úřad dospěje k závěru, že v důsledku případného porušení zákona ze stany zadavatele v případě způsobu předávání zadávací dokumentace nebo provedení jejich změn vznikla nebo hrozí navrhovateli újma na jeho právech (viz. bod 121. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
K důvodům zrušení výroku III. a IV. napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání
180. Úřad výrokem III. napadeného rozhodnutí konstatoval pochybení na straně zadavatele, když tento neuvedl rozsah kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací přesně, ale uvedl jej pouze v rovině předpokladu. Dle Úřadu tak dodavatelé neměli k dispozici zadávací podmínky stanovené v takových podrobnostech, aby mohli podat porovnatelné nabídky. Výrokem IV. pak Úřad v reakci na pochybení zadavatele dle výroku III. napadeného rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 263 odst. 3 zákona.
181. Nejprve je nutno souhlasit se zadavatelem a jeho tvrzením obsaženým v rozkladu, že byť je zadavatel ústředním správním orgánem na úseku dopravy, nelze po něm požadovat přesnou znalost rozsahu zpoplatněných pozemních komunikací k budoucímu datu. Zadavatel v rozkladu poukazuje na to, že výsledný rozsah je podmíněn i objektivními okolnostmi, které zadavatel nemůže ovlivnit a ani předvídat, a tedy na jejich základě nemůže ani postavit najisto uvedený rozsah pozemních komunikací. Navíc Úřad závěr o tom, že zadavatel měl danou informací disponovat, podložil toliko odkazem na zákon o pozemních komunikacích a vyhlášku o užívání pozemních komunikací zpoplatněných mýtným a konstatováním, že zadavatel je „ústřední orgán státní správy ve věcech dopravy odpovídající za tvorbu státní politiky v oblasti dopravy a v rozsahu své působnosti za její uskutečňování“.
182. Úřad tedy ignoroval to, že objektivní stav věci – tedy rozsah zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací – není z povahy věci determinován toliko rozhodnutím zadavatele, nebo zněním zákona, ale že i faktickým stavem komunikací (zda je uvedený úsek pozemní komunikace dostavěn nebo zda se v důsledku objížděk nebo jiných skutečností na úseku, který je jinak zpoplatněn, mýto nevybírá, případně zda není výběr mýtného na daném úseku pozastaven v důsledku jeho stavu), což významně ovlivňuje výsledný rozsah kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací. Pokud tedy zadavatel nemůže ovlivnit veškeré okolnosti, které určují rozsah kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací, nelze po něm požadovat, aby s absolutní přesností vliv takových okolností předvídal, a aby tak stanovil rozsah zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací napevno. Uvedený právní závěr Úřadu je tak nesprávný, neboť nelze u zadavatele dovodit povinnost disponovat relevantními informacemi, pouze na základě znění citovaných předpisů a toho, že je zadavatel ústředním správním orgánem na úseku dopravy, a zcela ignorovat vliv objektivních okolností na znalost uvedené informace.
K vymezení zadávacích podmínek
183. Z § 36 odst. 3 zákona plyne, že zadávací podmínky musí být stanoveny v takových podrobnostech, aby umožnily účast dodavatelů na zadávacím řízení. Jinými slovy, dodavatelé musí ze zadávacích podmínek pochopit, jakým způsobem mají koncipovat své nabídky tak, aby byly porovnatelné (zadávací podmínky tak musí být podrobné typicky ve vztahu ke koncipování nabídkové ceny). K tomuto závěru dospěl i Úřad, když ve výroku III. napadeného rozhodnutí uvedl, že informace o přesném rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací „jsou nezbytné pro sestavení porovnatelných nabídek dodavateli“. Uvedený kvalitativní požadavek na zadávací podmínky Úřad dále dovozuje například v bodech 553., 556. a 566. odůvodnění napadeného rozhodnutí a je nutno poukázat na to, že ani zadavatel nerozporuje výše uvedenou spojitost mezi mírou podrobnosti zadávací dokumentace a možností podat porovnatelné nabídky.
184. Pokud by byli v daném případě uchazeči o veřejnou zakázku schopni podat porovnatelné nabídky, neboť je jim známo, na základě čeho mají své nabídky koncipovat, lze uvedenou povinnost ve smyslu § 36 odst. 3 zákona považovat v daném případě za splněnou. Nyní je tak nutno poukázat na vysvětlení zadávací dokumentace č. 62 (které obsahuje odpovědi na dotazy č. 292 a 293), které je ve smyslu § 36 ve spojení s § 98 odst. 1 zákona (viz i bod 540. odůvodnění napadeného rozhodnutí) součástí zadávací dokumentace. V uvedeném vysvětlení zadavatel zcela jasně a zřetelně vymezuje, jak mají dodavatelé své nabídky koncipovat, resp. jaké údaje mají považovat za výchozí. V tomto vysvětlení, které Úřad v napadeném rozhodnutí nikterak nezohlednil, je uvedeno: „Bez ohledu na shora uvedené skutečnosti pak platí, že zadavatel za účelem vzájemné porovnatelnosti předběžných nabídek požaduje, aby účastníci zadávacího řízení své předběžné nabídky připravili tak, že budou vycházet z předpokládané délky zpoplatněných komunikací tak, jak je uvedena v zadávacích podmínkách.“ Je tedy patrné, že v daném případě uchazeči o veřejnou zakázku měli k dispozici dostatečné množství informací, aby mohli podat porovnatelné nabídky, neboť měli k dispozici závaznou hodnotu rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací, ze které měli vycházet při koncipování nabídkových cen, a mezi dodavateli o této hodnotě nepanovaly pochyby s ohledem na to, že z vysvětlení zadávací dokumentace č. 62 právě uvedené explicitně plyne. Fakt, že uchazeči o veřejnou zakázku si byli vědomi toho, jakým způsobem mají nabídkové ceny koncipovat (a tedy že předmětné hodnoty jsou pro jejich nabídky závazné) ostatně dokládá i to, že ve výsledku došlo k podání porovnatelných nabídek. Na základě výše uvedeného tak lze usuzovat, že zadavatel splnil svou povinnost ve smyslu § 36 odst. 3 zákona.
185. Při posouzení Úřadem tvrzeného pochybení zadavatele nelze přejít ani body Z1.5 a Z1.6 čl. 9.1 „minimální závazné technické podmínky kladené na dodávku SEM“ Technických podmínek, kde je v bodě Z1.5 uvedeno: „Dodavatel musí navrhnout a realizovat technické řešení SEM umožňující výběr Mýtného na Zpoplatněných úsecích dálnic v předpokládané úhrnné délce 1 347 km. Objednatel upozorňuje Dodavatele, že uvedená délka se může v průběhu přípravy a realizace SEM změnit.“ a v bodě Z1.6 uvedeno: „Dodavatel musí navrhnout a realizovat technické řešení SEM umožňující výběr Mýtného na Zpoplatněných úsecích silnic I. třídy v předpokládané úhrnné délce k datu uvedení SEM do Provozu 1 141 Km. Objednatel upozorňuje Dodavatele, že uvedená délka se může v průběhu přípravy a realizace SEM změnit.“ Z uvedených bodů minimálních závazných technických podmínek vztahujících se k etapě 1 plnění veřejné zakázky opět zcela jednoznačně plyne, s jakým rozsahem zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací mají dodavatelé operovat. Na tomto ničeho nemění ani Úřadem zohledněné použití slovního spojení „předpokládané úhrnné délce“. Uvedené slovní spojení nevyjadřuje nestálost proklamované hodnoty, ale spíše způsob, jakým zadavatel danou hodnotu určil. Proto je zcela irelevantní, jaké slovní spojení zadavatel použije, neboť způsob určení uvedené hodnoty a následně i použití doprovodného slovního spojení (ať už jde o „předpokládané úhrnné délce“ nebo „stanovené úhrnné délce“ nebo „zjištěné úhrnné délce“) nemá vliv na závaznost uvedené hodnoty pro jednotlivé dodavatele, pokud uvedenou hodnotu zadavatel za závaznou označil, což se v daném případě stalo. Úřad v tomto ohledu přičítá užitému slovnímu spojení přílišnou váhu a odhlíží od toho, že dodavatelům byla zřetelně poskytnuta závazná hodnota rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací, ze které měli při koncipování nabídek vycházet.
186. Ve smyslu výše uvedeného lze podpůrně odkázat na tvrzení zadavatele, které uvedl v rozkladu, a sice že výsledkem etapy 1 plnění veřejné zakázky má být natolik robustní centrální systém výběru mýtného, který kapacitně pokryje předpokládaný rozsah zpoplatněných kilometrů, jak jej v zadávací dokumentaci uvedl zadavatel. Tvrzení zadavatele lze v tomto smyslu přisvědčit, neboť jeho požadavek na minimální kapacitu systému proklamovaný v rozkladu lze extrapolovat i z výše citovaných bodů Z1.5 a Z1.6 čl. 9.1 „minimální závazné technické podmínky kladené na dodávku SEM“ Technických podmínek. Předmětné tvrzení zadavatele tak dokresluje závěr, že v daném případě byly hodnoty uvedené zadavatelem pro uchazeče o veřejnou zakázku závazné, jelikož pouze pak obdrží zadavatel plnění, které bude splňovat jeho požadavek na kapacitu systému. I na tomto místě je nutno uzavřít, že zadavatel v tomto smyslu postupoval v souladu se zákonem a takovým způsobem, že uchazečům bylo známo, jak mají koncipovat své nabídky.
187. Uvedená praxe, kterou si zadavatel zvolil, odpovídá použití modelového příkladu, kdy zadavatel v nejasnostech o faktickém budoucím plnění veřejné zakázky, vytvoří modelový příklad, který odráží zadavatelův odhad objektivní reality, a dodavatelé na základě tohoto modelového příkladu koncipují své nabídky. V tomto smyslu lze odkázat i na rozsudek NSS ze dne 31. 1. 2018, č. j. 5 As 247/2016, kde je uvedeno: „Zadavatel dostatečným způsobem vymezil jednotlivé vstupy pro výpočet nabídkové ceny tak, aby mohli uchazeči podat nabídky s porovnatelnými nabídkovými cenami. Za tímto účelem stanovil zadavatel modelové údaje (zejm. předpokládaný počet vozokilometrů), čímž „zafixoval“ vstupní údaje pro výpočet nabídkové ceny tak, aby byla porovnatelná.“ Dle uvedeného rozsudku je tak použití modelového příkladu přípustným postupem, pročež nelze tvrdit, že by zadavatel stanovením právě takového modelového příkladu postupoval v rozporu se zákonem. Možnost použití modelového příkladu ve vztahu k vytvoření nabídek ostatně aproboval i Úřad odkazem na „stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k výpočtu kauce dle ust. § 115 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů“ (viz bod 552. odůvodnění napadeného rozhodnutí), kde je uvedeno, že modelový příklad není ve vztahu k vytvoření nabídkové ceny „odhadem“ nějaké hodnoty, nýbrž pro dodavatele závazným určením takové hodnoty.
188. Na základě shoda uvedené tak lze uzavřít, že zadavatel vymezil zadávací podmínky v dostatečných podrobnostech pro to, aby byli dodavatelé schopni podat porovnatelné nabídky. Zadavatel stanovil, že jím stanovené hodnoty sice představují jeho předpoklad, ale pro dodavatele při podání nabídek jsou dané hodnoty závazné (v tomto smyslu viz body Z1.5 a Z1.6 čl. 9.1 Technických podmínek, případně vysvětlení zadávací dokumentace č. 62, jak je citováno výše), čímž vymezil modelový příklad, a tedy použil praktiku, kterou sám Úřad ve svém stanovisku aprobuje. Postup zadavatele při vymezení zadávacích podmínek, jak je výše uvedeno, nepředstavuje porušení zákona a Úřad se v tomto ohledu dopustil nesprávného právního posouzení věci.
Ke způsobu zohlednění změny rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací
189. Nasnadě je dále poukázat na to, že zadavatel dodavatele na možnou změnu rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací několikrát v zadávací dokumentace upozornil (viz například bod 18 čl. 2.1.2. „Rozsah zpoplatnění“ nebo již zmíněný bod Z1.5 a Z1.6 čl. 9.1 „Minimální závazné technické podmínky kladené na dodávku SEM“ Technických podmínek, nebo vysvětlení zadávací dokumentace č. 62). Dále zadavatel dodavatele upozornil na to, že na uvedenou změnu bude nutno nějakým způsobem reagovat.
190. Zadavatel má obecně možnost na změnu rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky reagovat dvojím způsobem, buď vyhrazením změny ve smyslu § 100 odst. 1 zákona, nebo změnou závazku ve smyslu § 222 zákona. Předně je nutno uvést, že z gramatického výkladu § 100 odst. 1 zákona, který zní: „Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.“, plyne, že uvedené představuje pro zadavatele skutečně pouze možnost a nikoliv jeho povinnost na potenciální změny reagovat tímto způsobem. Pokud se zadavatel z jakéhokoliv důvodu rozhodne nereagovat na možnou změnu závazku právě postupem dle § 100 odst. 1 zákona (viz čl. 8.3. „Vyhrazené změny závazku podle § 100 zákona“ Zadávacích podmínek a návrh smlouvy, ze kterých plyne, že si zadavatel změnu rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací jako vyhrazenou změnu dle § 100 zákona nestanovil a na tomto místě lze přisvědčit tvrzení zadavatele, že tak neučinil, neboť nebyl objektivně schopen jednotně vymezit podmínky pro uvedenou změnu kvůli tomu, že dodavatelé mohli dodat řešení založená na různé technologii, případně kombinaci několika technologií), je nutno změnu závazku provést v zákonném režimu § 222 zákona. Uvedené ustanovení zákona definuje, co lze považovat za podstatné změny závazku a zadavatelům ukládá zákaz takové podstatné změny umožnit.
191. Byť lze tvrdit, že nevymezením si vyhrazené změny ve vztahu ke změně rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací podstupuje zadavatel riziko, které spočívá v tom, že postupem podle § 222 zákona nemusí dojít k úplnému zohlednění nastalých změn v rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací, a do jisté míry vystavuje témuž riziku i potenciálního vybraného uchazeče, v tomto ohledu nejde o postup, který by byl v rozporu se zákonem. Jak již bylo uvedeno výše, právní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je ryze soukromoprávní a platí pro něj tedy i nuance typické pro soukromoprávní vztahy, včetně presumpce profesionality a s tím spojené přijetí podnikatelského rizika. V tomto duchu se ostatně vyjádřil i krajský soud v rozsudku ze dne 25. 10. 2017, č. j. 62 Af 121/2016-196, kde uvedl: „Byť je kontraktace mezi zadavatelem a dodavatelem formalizovaným procesem, který je ovládán povinnosti dodržet požadavky vyplývající ze ZVZ, vztah mezi zadavatelem a dodavatelem (a to jak ve fázi po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, tak v průběhu její kontraktace) je vztahem soukromoprávním (rozsudky zdejšího soudu ze dne 3.1.2013, č.j. 62 Af 64/2011-41, a ze dne 25.4.2013, č.j. 31 Af 38/2012-52), a to i přes určitá specifika (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21.12.2010, č.j. 9 Afs 69/2010 – 175). Dodavatel (uchazeč o veřejnou zakázku na zajištění dopravní obslužnosti kraje nebo jeho části na 10 let) nutně z povahy věci podstupuje určitou míru podnikatelského rizika.“
192. Zadavatel zcela jistě nebyl povinen vyhradit si změnu závazku ve vztahu ke změně rozsahu plnění veřejné zakázky a mohl případné změny řešit postupem dle § 222 zákona a tak podstoupit riziko spojené s tím, že by nemohl faktickou změnu rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací postupem podle § 222 zákona plně zohlednit, neboť by se jednalo o podstatnou změnu závazku, případně vystavit stejnému riziku i dodavatele, neboť presumpce profesionality se vztahuje i na ně.
Ke zvolenému druhu zadávacího řízení
193. Úřad v napadeném rozhodnutí – a to nikoliv pouze ve vztahu k závěrům uvedeným ve výroku III. napadeného rozhodnutí, ale i ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí – dále nevzal nikterak v potaz, že zadavatel si pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení s uveřejněním. Tedy druh zadávacího řízení, se kterým je spojena i fáze jednání zadavatele s dodavateli, během které je zadavatel oprávněn změnit nebo doplnit zadávací podmínky (viz § 61 odst. 10 zákona). Během jednací fáze tak má zadavatel možnost na základě připomínek od uchazečů zhojit jakékoliv nedostatky, které může zadávací dokumentace obsahovat, s výjimkou změny minimálních technických podmínek. (v tomto smyslu viz i komentář k zákonu: „Ve třetí fázi, po podání předběžných nabídek účastníky zadávacího řízení, nastává jednání mezi zadavatelem a těmito účastníky o obsahu jejich nabídek a o možnostech jejich modifikace s tím, že přirozeným cílem zadavatele je vyjednat pro sebe co nejvýhodnější podmínky. Zadavatel je na základě proběhlých jednání s účastníky zadávacího řízení taktéž oprávněn měnit či doplňovat zadávací podmínky, s tím, že nesmí docházet k takovým změnám nebo doplnění zadávacích podmínek, které by měly jakýkoliv vliv na minimální technické podmínky stanovené zadavatelem (…)“ Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 257).
194. S ohledem na to, že pochybení zadavatele, které Úřad uvedl ve výroku III. napadeného rozhodnutí, nelze za pochybení považovat, jelikož zadavatel při vymezení rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací postupoval v souladu se zákonem, není na místě zvolený druh zadávacího řízení brát v potaz při tomto posouzení. Zvolený druh zadávacího řízení ovšem může mít relevanci při nových úvahách Úřadu, které se budou týkat jiných pochybení stran vymezení zadávacích podmínek, kterých se zadavatel dle návrhů navrhovatele měl dopustit (viz bod 537. odůvodnění napadeného rozhodnutí).
195. Jak již bylo uvedeno v bodě 175. odůvodnění tohoto rozhodnutí, odvolací správní orgán může zrušit napadené rozhodnutí a věc v tomto rozsahu vrátit orgánu prvního stupně k novému projednání společně s právním názorem, kterým je orgán prvního stupně vázán.
196. S ohledem na výše uvedené lze konstatovat, že výrok III. napadeného rozhodnutí nevychází ze správného posouzení věci a proto jej lze označit za nesprávný a postupem dle předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí je nutno napadené rozhodnutí v rozsahu zmíněného výroku zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání. Společně s výrokem III. je nutno zrušit i výrok IV. napadeného rozhodnutí, kterým Úřad uložil nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 3 zákona spočívající ve zrušení zadávacího řízení v reakci na pochybení zadavatele uvedené ve výroku III. napadeného rozhodnutí. Není pochyb o tom, že výrok IV. je svou podstatou závislý na výroku III. napadeného rozhodnutí a za předpokladu, že dojde ke zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí, nemůže výrok IV. sám o sobě obstát (obdobně viz bod 176. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
197. Úřad je v novém projednání věci vázán závazným právním názorem, který plyne ze shora uvedeného, a sice že zadavatel vymezil zadávací podmínky co do rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací v souladu se zákonem. Lze opětovně konstatovat, že po zadavateli nelze požadovat, aby si byl vědom přesného rozsahu kilometrů zpoplatněných pozemních komunikací, neboť tento rozsah není determinován toliko rozhodnutím zadavatele nebo zněním obecně závazného právního předpisu, ale také objektivními okolnostmi, které zadavatel nemůže ovlivnit a nemůže tedy ani znát jejich přesný dopad na výsledný rozsah kilometrů. Zadavatel tak může v takových situacích, kdy rozsah plnění veřejné zakázky nelze přesně určit, vymezit pouze svůj předpoklad. Takový postup zadavatele ovšem nelze označit za rozporný se zákonem nebo netransparentní za předpokladu, že uchazeči o veřejnou zakázku si jsou vědomi toho, jak mají vyhotovit nabídku a nabídkovou cenu, což v daném případě plyne z vysvětlení zadávací dokumentace č. 62, ke které Úřad nepřihlédnul a ze které je zcela patrné, jakým způsobem mají uchazeči o veřejnou zakázku postupovat při koncipování nabídkové ceny. Úřad tak na základě výše uvedeného závazného právního názoru rozhodne tak, že zadavatel při vymezení rozsahu zpoplatněných kilometrů pozemních komunikací nepostupoval v rozporu se zákonem.
K důvodům zrušení výroků V., VI. a VII. napadeného rozhodnutí
198. Ve výroku V. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli ve smyslu § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku a to do pravomocného skončení správního řízení ve věci. Výrokem VI. rozhodl Úřad o zastavení správního řízení v rozsahu návrhu 3 ve smyslu § 66 písm. g) správního řádu, neboť se daný návrh v důsledku zrušení zadávacího řízení ze strany Úřadu stal zjevně bezpředmětným. Ve výroku VII. pak Úřad uložil povinnost uhradit náhradu nákladů řízení ve výši 30 000 Kč.
199. Není sporu o tom, že výroky V., VI. a VII. lze označit za výroky, které jsou závislé na zbylých výrocích napadeného rozhodnutí. Tento závěr plyne zejména ze samotného znění zákona, kdy dle § 263 odst. 8 Úřad uloží zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v případě, kdy ukládá nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy a dle § 266 odst. 1 zákona, je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým tento ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, také výrok, dle kterého má zadavatel povinnost uhradit náhradu nákladů řízení. Závislost výroku VI. na zbylé části napadeného rozhodnutí sice nelze dovodit ze znění zákona, jde tak ale učinit na základě objektivní skutečnosti. K zastavení správního řízení v rozsahu návrhu 3 přistoupil Úřad pouze proto, že v dané věci již došlo ke zrušení zadávacího řízení (výroky II. a IV. napadeného rozhodnutí) a daný návrh se stal skutečně bezpředmětným. Jak již ovšem bylo uvedeno, výroky, kterými Úřad zrušil zadávací řízení, byly tímto rozhodnutím o rozkladu zrušeny. Byť proti danému návrhu nebyl podán rozklad, tento výrok, jelikož se jedná o související výrok závislý na výroku II. a IV. napadeného rozhodnutí, nenabyl právní moci, pročež jej lze tímto rozhodnutím o rozkladu zrušit, neboť odpadl důvod, pro který bylo o bezpředmětnosti návrhu 3 rozhodnuto.
200. S ohledem na to, že tímto rozhodnutím o rozkladu byly zrušeny oba výroky, kterými Úřad ukládal nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, je nutno zrušit i veškeré výroky, které jsou na výrocích o uložení nápravného opatření závislé, tedy výroky V., VI. a VII. napadeného rozhodnutí.
201. Předseda Úřadu při zrušení prvostupňového rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání z důvodu zachování účelu správního řízení obvykle nařizuje předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu na předmět plnění dané veřejné zakázky. V tomto případě by bylo uložení předběžného opatření v tomto rozhodnutí o rozkladu nadbytečné, neboť rozhodnutím Úřadu ze dne 23. 11. 2017, č. j. ÚOHS-S0406/2017/VZ-34610/2017/521/OPi bylo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na danou veřejnou zakázku zadavateli již uloženo a doposud nebylo zrušeno.
X. Závěr
202. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad ve chvíli, kdy rozhodl napadeným rozhodnutím, nepostupoval v souladu se zákonem, jsem dospěl k závěru, že jsou dány důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání Úřadem.
203. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. JUDr. Jan Nemanský, advokát, ev. č. ČAK 10599, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1
2. HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 61 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.