27. Vzhledem ke skutečnosti, že je výrok III. od ostatních výroků napadeného rozhodnutí plně oddělitelný, nabyl výrok III. napadeného rozhodnutí marným uplynutím lhůty k podání rozkladu právní moci.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí
K postupu při vymezení předmětu veřejné zakázky
28. Zadavatel v úvodu svého rozkladu namítá, že Úřad nesprávně vyložil neurčitý pojem předmětu veřejné zakázky, k čemuž doplňuje, že oprávnění k jeho vymezení náleží výlučně zadavateli, že zákon nestanoví jednoznačné pravidlo, jakým způsobem v takovém případě postupovat.
29. V posledně jmenovaném tvrzení lze rozkladové argumentaci nepochybně přisvědčit. Je však třeba současně uvést, že zákon obsahuje také řadu právních povinností a omezení, jimiž je zadavatel povinen se při vymezení jediného předmětu veřejné zakázky řídit.
30. Zadavatel je při postupu podle zákona povinen dodržet zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 zákona.
31. Dle § 13 odst. 1 zákona je zadavatel povinen stanovit před zahájením zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Dle § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené zákonem. Zadavatel je (mimo definované výjimky) povinen použít pro zadání veřejné zakázky některý z druhů zadávacího řízení podle § 21 odst. 1 zákona. Podle § 18 odst. 5 zákona zadavatel není povinen zadávat v režimu zákona veřejné zakázky malého rozsahu ve smyslu § 12 odst. 3 zákona, i v takovém případě však musí dodržet zásady uvedené v § 6 zákona.
32. Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky má tedy určující význam pro další postup zadavatele v zadávacím řízení, včetně možnosti postupovat při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu mimo režim zákona. K významu předpokládané hodnoty veřejné zakázky a finančních limitů pro zadání podlimitních a nadlimitních veřejných zakázek ve smyslu § 12 odst. 2 zákona je zadavatel povinen přihlédnout i při vymezení předmětu veřejné zakázky. V tomto směru je zadavatel povinen zohlednit i související plnění, které v daném místě a čase poptává, za účelem posouzení toho, zda se materiálně nejedná o jednu veřejnou zakázku, kterou by měl zadávat jednotně. K hlediskům, která je zadavatel povinen v takovém případě uplatnit, se v návaznosti na judikaturou formulovaná výkladová východiska vyjádřím níže.
33. Pokud jde o vlastní výklad pojmu předmětu veřejné zakázky, k námitce zadavatele uvádím, že zákon obsahuje v § 7 odst. 1 legální definici, dle které je předmětem veřejné zakázky úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že předmět plnění veřejných zakázek 2013 a 2014 představují stavební práce, spočívající v opravách lesních cest, přibližovacích linek a svážnic (bod 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Kvalifikaci, dle které bylo předmětem veřejných zakázek 2013 a 2014 úplatné provedení stavebních prací, zadavatel nezpochybňuje.
34. Sporným tak zůstává vymezení předmětu veřejné zakázky v individuálním případě, nikoliv samotný výklad zákonem definovaného pojmu (který měl Úřad dle názoru zadavatele vyložit nesprávně). Klíčovou otázku v nyní řešené věci představuje posouzení toho, zda zadavatel uzavřením realizačních smluv rozdělil předmět veřejných zakázek 2013 a 2014 tak, že tím v rozporu s § 13 odst. 3 zákona došlo ke snížení jejich předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 zákona pro podlimitní veřejné zakázky, neboť podlimitní veřejné zakázky by byl zadavatel povinen zadat v některém z relevantních druhů zadávacího řízení podle § 21 odst. 1 zákona.
35. Zadavateli lze přisvědčit v tom, že zákon neposkytuje zadavatelům jednoznačný a konkrétní návod, jakým mají při vymezení předmětu veřejné zakázky postupovat. V takovém případě je však zadavatel povinen postupovat se zřetelem ke smyslu a účelu zákona a zásadám dle § 6 zákona. Problematika vymezení předmětu jediné veřejné zakázky byla opakovaně předmětem rozhodovací činnosti jak Úřadu, tak soudů, načež příslušná judikatura již určitá interpretační vodítka poskytuje.
36. V tomto směru lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 54/2010 - 106 ze dne 6. 12. 2011, v němž označený soud k základním východiskům postupu zadavatele uvedl: „Určení́ toho, zda jde o více předmětů veřejných zakázek (a jde tak o více veřejných zakázek) nebo zda jde o více částí téhož předmětu veřejné zakázky (a jde o jednu veřejnou zakázku), je v praxi problémem, neboť ZVZ zadavatelům nepodává jasný návod k určení, jaké plnění má být jedinou veřejnou zakázkou (byť ji lze dělit - ZVZ přitom podává jasná pravidla až pro takové dělení). Přesto je takové určení nezbytné pro dovození závěru, zda procedurálně vůbec postupovat podle ZVZ, a pokud ano, v jakém konkrétním řízení a jakými konkrétními postupy. Postup při určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných a na sobě nezávislých veřejných zakázek, musí zohledňovat účel a smysl právní úpravy, nesmí atakovat zásady, na nichž je ZVZ vystavěn, a nesmí být nástrojem, byť jakkoli důmyslným, k obcházení ZVZ. Za situace, kdy ZVZ jasný návod neposkytuje, je věcí především rozhodovací praxe, aby základní pravidla takového určování nastavila.“
37. Zde připomínám, že účelem a smyslem zákona je především kontrola efektivního vynakládání finančních prostředků z veřejných rozpočtů prostřednictvím ochrany hospodářské soutěže a zajištění širokého přístupu dodavatelů k veřejné zakázce v souladu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Není tedy v zásadě přípustné omezovat přístup zájemců k veřejné zakázce například tím, že veřejná zakázka vůbec není zadávána postupy dle zákona, aniž k takovému postupu existují oprávněné objektivní důvody.
38. Soudní judikatura vztahující se k problematice vymezení předmětu jedné veřejné zakázky obecně navázala na judikaturu k předcházející právní úpravě dle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 199/1994 Sb.“), ve vztahu ke kterému Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 Afs 198/2006 - 69 ze dne 27. 6. 2007 vyjádřil následující právní názor: „Zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, nutno ve smyslu § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“
39. Jakkoliv se právní úprava dle zákona č. 199/1994 Sb. od právní úpravy zákona mírně liší, aplikovatelnost citovaných právních závěrů i na právní vztahy dle zákona potvrdil Nejvyšší správní soud například v rozsudku č. j. 6 As 20/2014 - 31 ze dne 25. 6. 2014. Z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu vycházel i Úřad v napadeném rozhodnutí (bod 55 odůvodnění). Judikatura také opakovaně akcentuje rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-16/98 Komise Evropských společenství proti Francii ze dne 5. 10. 2000, v němž Evropský soudní dvůr ve vztahu k veřejné zakázce na stavební práce dospěl k závěru, že při posuzování toho, zda v daném případě došlo k umělému rozdělení předmětu jedné veřejné zakázky, je třeba uplatnit hledisko ekonomické a technické funkce výsledku stavebních prací.
40. Ustálené stanovisko soudů k posuzování jediného předmětu veřejné zakázky shrnul Krajský soud v Brně například v č. j. 62 Af 123/2013 - 85 ze dne 9. 5. 2015 následovně: „Již konstantně je traktováno, že v rámci hledání odpovědi na shora položenou základní otázku je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné, obdobné či založené společnými jednotícími souvislostmi, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. Nejsou-li takové jednotící souvislosti prokázány, nelze dovodit, že by se o jedinou veřejnou zakázku jednalo. Hledisko společných jednotících souvislostí plnění zakládajících jejich jeden funkční výsledek lze instruktivně dovozovat z rozsudku (dnešního) Soudního dvora Evropské unie ve věci sp. zn. C-16/98 (Komise proti Francii); právě tam bylo dle zdejšího soudu jasně akcentováno hledisko ekonomické a technické funkce výsledku zadavatelem poptávaných plnění.“
41. Obdobně v rozsudku č. j. 2 Afs 55/2010 - 173 ze dne 15. 12. 2010 Nejvyšší správní soud uvedl: „Pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části.“
42. K výše citované judikatuře shrnuji, že pro učinění závěru, zda se v případě poptávaného plnění jedná o předmět jedné veřejné zakázky, je rozhodné zejména posouzení toho, zda se jedná o plnění svým charakterem totožné, obdobné či založené společnými jednotícími souvislostmi. Jednotící souvislosti jsou pak dány zejména místní, časovou, věcnou, funkční a technologickou souvislostí poptávaného plnění. Označené souvislosti je třeba posuzovat komplexně, se zohledněním konkrétních okolností dané věci.
43. Úřad v napadeném rozhodnutí posuzoval předmět realizačních smluv z hlediska časové, místní a věcné souvislosti, načež dospěl k závěru, že se pro jednotlivá účetní období 2013 a 2014 jedná o dvě samostatné veřejné zakázky, které zadavatel v rozporu s § 13 odst. 3 zákona neoprávněně rozdělil pod finanční limit pro podlimitní veřejnou zakázku, přičemž podlimitní veřejnou zakázku byl zadavatel povinen zadat v některém z druhů zadávacího řízení. Zadavatel s takovým posouzením Úřadu nesouhlasí, neboť má za nevypořádanou svou argumentaci vztahující se k místním, časovým a věcným odlišnostem předmětu realizačních smluv a napadené rozhodnutí má zčásti za věcně nesprávné a zčásti za nepřezkoumatelné z důvodu nedostatku relevantního odůvodnění.
44. Na základě přezkoumání věci sděluji, že jsem dospěl k závěru, že námitka zadavatele týkající se nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí je důvodná, k čemuž níže doplňuji konkrétní důvody.
K posouzení časové souvislosti
45. K posouzení časové souvislosti zadavatel namítá, že Úřad sice uvádí, že neaplikoval ustanovení § 13 odst. 8 zákona, neodůvodňuje však, proč pro posouzení časové souvislosti zvolil právě účetní období, v důsledku čehož je třeba mít napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné.
46. Předně poukazuji, že ustanovení § 13 odst. 8 zákona se v nyní řešené věci nepoužije, neboť toto ustanovení se výslovně vztahuje pouze k veřejným zakázkám na dodávky a služby, u kterých stanoví, že zadavatel je povinen při stanovení předpokládané hodnoty sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období; nikoliv k veřejným zakázkám na stavební práce. Úřad uvedený výklad § 13 odst. 8 zákona potvrzuje v bodě 61 odůvodnění napadeného rozhodnutí, doplňuje však, že pojem „účetní období“ použil v jeho běžně používaném významu, nezávisle na existenci ustanovení § 13 odst. 8 zákona.
47. Zákon výslovně neobsahuje pravidlo, jež by zadavatele jakkoliv zavazovalo ke sčítání předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících plnění i u veřejných zakázek na stavební práce. Časovou souvislost u veřejných zakázek na stavební práce je tedy třeba posuzovat s přihlédnutím k individuálním okolnostem případu. Časovou souvislost poptávaných stavebních prací tak lze zpravidla posuzovat až v návaznosti na konstatování souvislosti věcné, která vymezuje rozsah plnění z hlediska jeho komplexity, která následně vypovídá též o časových souvislostech plnění. V tomto směru tedy považuji za poněkud nevhodný postup, v jehož rámci se Úřad z hlediska systematiky napadeného rozhodnutí zabýval nejprve posouzením časové souvislosti, aniž by měl předtím postaveno najisto naplnění předpokladů souvislosti věcné a funkční, a to v rozsahu potřebném pro vydání rozhodnutí. Ke vzájemnému vztahu časové a věcné souvislosti poukazuji, že je-li časová souvislost vztažena k delšímu časovému úseku, zde ke kalendářnímu roku, nikoliv k jednomu konkrétnímu okamžiku či k úzké časové návaznosti, lze ji přesvědčivě odůvodnit právě až v návaznosti na komplexní posouzení věcné a funkční souvislosti ve vztahu k jednotnému záměru zadavatele.
48. Obecně k posuzování časové souvislosti konstatuji, že se měl Úřad zabývat - v návaznosti na zjištěné individuální okolnosti případu, tedy zejména na závěry o souvislosti věcné, potažmo funkční - například tím, kdy vznikla potřeba a záměr zadavatele odpovídající předmětu veřejných zakázek 2013 a 2014, kdy probíhal výběr dodavatele jednotlivých realizačních smluv, jakož i kdy byly tyto realizační smlouvy uzavřeny a kdy bylo plnění fakticky vykonáváno. V této souvislosti lze přihlédnout též k časové náročnosti plnění veřejné zakázky, jakož i k tomu, pro jaký časový úsek mohl zadavatel poptávané plnění odpovídající zjištěným veřejným zakázkám 2013 a 2014 předpokládat.
49. Úřad v bodě 61 odůvodnění napadeného rozhodnutí dovodil časovou souvislost v účetním období odpovídajícím kalendářnímu roku. V napadeném rozhodnutí však absentuje relevantní argumentace, která by uvedený závěr odůvodňovala.
50. Úřad v bodě 58 odůvodnění napadeného rozhodnutí konkrétně uvedl, že „důvodem, proč je časová souvislost v posuzované věci navázána na účetní období, tedy konkrétně na roky 2013 a 2014, je skutečnost, že dle dokumentace předložené obviněným byl již v roce 2012 překročen finanční limit pro veřejné zakázky malého rozsahu (celková cena všech realizovaných plnění, jejichž předmětem byly opravy lesních cest, přibližovacích linek a svážnic, v roce 2012 činila 18 003 619,47 Kč bez DPH). Jelikož si obviněný měl být vědom toho, že v minulých účetních obdobích došlo k překročení tohoto limitu a zároveň měl znalost o rozsahu jím spravovaného majetku a o tom, zda v následujících letech bude provádět podstatně nižší, či totožný objem opravy lesních cest, Úřad konstatuje, že na základě těchto znalostí měl obviněný předpokládat překročení finančních limitů pro veřejnou zakázku malého rozsahu i v následujících letech.“
51. Citovaná argumentace Úřadu však implicitně vychází z předpokladu, že rozhodnou okolnost pro stanovení časové souvislosti představuje právě účetní období, ať již vztažené k aktuálnímu nebo předcházejícímu roku. Úřad se fakticky vyjadřuje k předvídatelnosti celkové předpokládané hodnoty stavebních prací na opravy lesních cest v kalendářním roce, aniž by jakkoliv odůvodnil, proč by měla být časová souvislost dána právě tímto účetním obdobím. Jedná se tak v podstatě o argumentaci v logickém kruhu, neboť označený závěr Úřadu nemá oporu ani v zákoně, ani v odůvodnění napadeného rozhodnutí.
52. Individuální posouzení a relevantní odůvodnění časové souvislosti tedy v napadeném rozhodnutí zcela chybí, v důsledku čehož není seznatelné, z jakých důvodů Úřad ztotožnil časovou souvislost právě s účetním obdobím odpovídajícím kalendářnímu roku.
53. Časovou souvislost ve vztahu k jednotě předmětu veřejné zakázky 2013 a veřejné zakázky 2014 mám tedy za neodůvodněnou. V tomto smyslu je třeba mít za nevypořádanou též argumentaci zadavatele, který již ve svém vyjádření zadavatele namítal, že je s ohledem na proces investičního schvalování schopen předvídat stavební práce na opravy maximálně na tři měsíce dopředu, neboť Úřad tuto námitku vypořádal toliko argumentem, že vnitřní předpisy zadavatele nepředstavují důvod, který by mohl zprostit zadavatele povinnosti jednat v souladu se zákonem. Úřad však zákon ve vztahu k časové souvislosti, která by měla být dána účetním obdobím, relevantním způsobem nevyložil a svůj závěr neodůvodnil, v důsledku čehož nelze mít za vypořádanou ani argumentaci zadavatele.
54. V uvedené absenci relevantního vypořádání časové souvislosti, jak ve vztahu závěrům napadeného rozhodnutí, tak ve vztahu k argumentaci zadavatele, shledávám nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, a to z důvodu nesrozumitelnosti a nedostatku důvodů rozhodnutí.
55. Jak jsem již výše uvedl, časová souvislost u veřejných zakázek na stavební práce musí být posuzována ve vztahu k individuálním okolnostem daného případu. Skutečnost, že § 13 odst. 8 zákona stanoví povinnost sčítání předpokládaných hodnot plánovaného plnění jen u dodávek a služeb, ještě a priori nevylučuje, že by stejné časové hledisko, tj. stejné časové období, nemohlo být za určitých okolností vztaženo i k veřejné zakázce na stavební práce. Takový závěr však musí jasně vyplývat ze skutkových okolností, zejména s ohledem na jednotný funkční záměr zadavatele, a jako takový být řádně odůvodněn. Z napadeného rozhodnutí však takový závěr nevyplývá, neboť Úřad dostatečně a jednoznačně neodůvodnil ani funkční záměr zadavatele při uzavírání realizačních smluv, a tedy ani jeho navázání na časové období v délce trvání účetního období.
56. Za těchto okolností, kdy napadené rozhodnutí není ve výše označeném rozsahu dostatečně odůvodněno, jsem nucen přistoupit k jeho zrušení, neboť časová souvislost shledaná Úřadem představuje - již s ohledem na Úřadem konstruovanou finanční hodnotu veřejných zakázek 2013 a 2014 - nosný závěr napadeného rozhodnutí, který je nepřezkoumatelný.
K posouzení místní souvislosti
57. Úřad se dále zabýval místní souvislostí předmětu veřejných zakázek 2013 a 2014, kterou odůvodnil tím, že všechny stavební práce byly prováděny na území Vojenského újezdu Libavá, který je organizačně i funkčně souvisejícím celkem na území jednoho kraje, jednotně spravovaným v rámci divize Lipník nad Bečvou, přičemž jednotlivá místa plnění se svým charakterem nijak podstatně neodlišovala.
58. Zadavatel naproti tomu namítá, že místní souvislost je opět neurčitým pojmem, který je možné vyložit více možnými způsoby a argumentaci funkčním celkem Vojenského újezdu Libavá má za nepodloženou a irelevantní. Zadavatel dále namítá, že se Úřad dostatečně nezabýval dalšími okolnostmi, zejména vzdáleností mezi jednotlivými staveništi ve vztahu k použité technologii a odlišnostmi terénu.
59. V této souvislosti sděluji, že místní souvislost je skutečně neurčitým pojmem, který může být v závislosti na individuálních okolnostech případu vykládán různým způsobem. V tomto smyslu je třeba hodnotit místní souvislost poptávaného plnění opět v návaznosti na vymezení předmětu plnění veřejné zakázky z hlediska souvislosti věcné, potažmo funkční. V daném kontextu je tak třeba přihlédnout zejména k územní působnosti zadavatele (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 54/2010 - 106 ze dne 6. 12. 2011), potažmo jeho funkční jednotky, v jejímž rámci je veřejná zakázka poptávána, a dále k jednotlivým místům plnění.
60. Argumentaci Úřadu, že všechna místa realizace plnění souvisí s lesními pozemky na vymezeném území jednoho kraje, které spadá pod jednotnou správu organizační jednotky zadavatele, Vojenského újezdu Libavá v rámci divize Lipník nad Bečvou, mám tedy za zcela relevantní. V zásadě se proto ztotožňuji se závěrem Úřadu v bodě 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí, „že Vojenský újezd Libavá tvoří jeden funkční celek nacházející se na části území jednoho kraje, kdy obviněný má ve Vojenském újezdu Libavá na starosti především správu lesních pozemků, přičemž realizace všech plnění na základě smluv uzavřených v roce 2013 a v roce 2014, tedy opravy lesních cest, přibližovacích linek a svážnic probíhaly na lesních pozemcích, čili lze konstatovat, že jednotlivá místa plnění se svým charakterem nijak podstatně neodlišovala, a realizace všech plnění na základě smluv uzavřených v roce 2013 a v roce 2014 probíhala pod jednotnou správou jednoho organizačního celku, tj. divize Lipník nad Bečvou.“
61. Skutečnost, že Vojenský újezd Libavá tvoří jeden funkční celek pod jednotnou správou, tedy představuje v dotčeném případě významnou skutečnost svědčící pro místní souvislost poptávaného plnění, kterou je třeba vnímat především regionálně. V daném případě je tedy místní souvislost do značné míry dána rozsahem území spravovaným příslušnou funkční jednotkou zadavatele. Menší územní jednotky, ve vztahu ke kterým by byly opravy lesních cest funkčně zajišťovány, pak zadavatel nenamítal.
62. Zadavatelem dále zmiňované odlišnosti jednotlivých míst realizace poptávaných stavebních prací pak obecně nepředstavují důvody, které by Úřadem formulovanou místní souvislost plnění veřejné zakázky 2013 a 2014 přímo vyvracely. Namítá-li zadavatel například odlišnosti míst realizace plnění týkající se druhu pozemku, přítomnosti vodního toku, omezeného přístupu či možné pyrotechnické zátěže, je třeba podotknout, že se jedná o okolnosti týkající se posouzení funkční či technologické souvislosti plnění, kterou byl Úřad v dotčeném případě rovněž povinen zkoumat. Nejedná se však o argumenty, které by vyvracely závěr Úřadu o souvislosti místní.
63. Ani námitka týkající se velké dojezdové vzdálenosti mezi jednotlivými místy plnění realizačních smluv, která může znamenat vyšší nároky na plnění veřejné zakázky z hlediska logistického, časového či finančního, zadavatele bez dalšího k rozdělení poptávaného předmětu plnění na více veřejných zakázek neopravňuje, neboť zadavatel může v případě zjištění takových okolností rozdělit jednu veřejnou zakázku na části ve smyslu § 98 zákona a umožnit dodavatelům podávání nabídek na tyto jednotlivé části. S ohledem na skutečnost, že plnění veřejných zakázek 2013 a 2014 bylo realizováno na území jednoho kraje, však nemám za to, že by se jednalo o námitku důvodnou.
64. Jednoznačný závěr o místní souvislosti veřejných zakázek 2013 a 2014 je však možné učinit až na základě konstatování věcné a funkční souvislosti předmětu označených veřejných zakázek. Úřad se tedy bude při novém projednání věci v návaznosti na doplnění skutkových zjištění opětovně zabývat též místní souvislostí poptávaného plnění a přezkoumatelným způsobem se vypořádá s významem zadavatelem tvrzených odlišností jednotlivých míst realizace (namísto jejich plošného odmítnutí).
K posouzení věcné, funkční a technologické souvislosti
65. K věcné souvislosti zadavatel namítá, že se Úřad vůbec nezabýval funkční a technologickou souvislostí plnění veřejných zakázek 2013 a 2014, jimž nadřadil souvislost věcnou. Zadavatel naproti tomu s odkazem na judikaturu uvádí, že zkoumání funkční a technologické souvislosti je součástí věcné souvislosti. Zadavatel má za to, že Úřad neúplně zjistil skutkový stav, neboť při posouzení věci vycházel z označení plnění jako oprav lesních cest, přibližovacích linek a svážnic, aniž by blíže zkoumal věcnou souvislost z dalších hledisek.
66. Označené námitky zadavatele, týkající se nedostatečně zjištěného skutkového stavu a nedostatku posouzení funkční a technologické souvislosti plnění zjištěných veřejných zakázek 2013 a 2014, mám rovněž za důvodné.
67. Úřad se k věcné souvislosti předmětu plnění veřejné zakázky 2013 a 2014 souhrnně vyjádřil v bodě 76 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž uvedl, že „předmětem všech plnění realizovaných na základě smluv uzavřených v roce 2013 a 2014 byly tedy opravy lesních cest, přibližovacích linek a svážnic, což lze z čistě věcného hlediska nepochybně považovat za plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Daná plnění byla uskutečňována pro téhož zadavatele, resp. obviněného, a to v průběhu roku 2013 a 2014. Co se týče poslední podmínky, tedy že plnění mají být uskutečňována za týchž podmínek co do charakteru plnění, Úřad uvádí, že podmínky, za nichž byla jednotlivá plnění (tj. dané opravy) ať už v roce 2013 či v roce 2014 uskutečňována, byly dle dokumentace předložené obviněným stejného charakteru, tedy vždy měla být provedena oprava lesní cesty, přibližovací linky a/či svážnice, přičemž z dokumentace předložené obviněným zároveň nelze jednoznačně seznat, nakolik se u jednotlivých plnění odlišoval způsob provedení daných oprav (tedy z obsahu dokumentace předložené obviněným nelze seznat např. jaké byly při daných opravách použity technologie). Na základě právě uvedeného lze tedy ze strany Úřadu shrnout, že opravy lesních cest, přibližovacích linek a svážnic jsou plnění totožného či obdobného charakteru.“
68. Z citované části argumentace Úřadu vyplývá, že Úřad dospěl k závěru o věcné souvislosti předmětu realizačních smluv zejména na základě označení realizačních smluv, dle kterého byly jejich předmětem opravy lesních cest. Takový postup Úřadu je pochopitelný, neboť dokumentace poskytnutá zadavatelem v řadě případů poskytovala toliko informace o přijatých fakturách za poskytnuté plnění ze strany dodavatelů. V zájmu objasnění skutečného stavu věci je však Úřad povinen zabývat se dalšími okolnostmi, které mohou přispět k objasnění věci.
69. Úřad je podle § 3 správního řádu povinen zjistit skutkový stav v takovém rozsahu, o němž nejsou důvodné pochybnosti a jaký je nezbytný pro vydání rozhodnutí v souladu se zásadami uvedenými v § 2 správního řádu. Význam uvedené zásady se pak zvyšuje v řízení o přestupku, v němž je rozhodováno o vině a trestu účastníka správního řízení, zde zadavatele. Pokud se Úřad v daném případě ztotožnil toliko s obecným označením plnění realizačních smluv, aniž by se dále zabýval konkrétními okolnostmi těchto plnění, nemůže takový postup Úřadu vyhovět nárokům kladeným na postup správních orgánů správním řádem, zejména zásadě materiální pravdy.
70. K vyšším nárokům na zjišťování skutkového stavu v sankčních řízeních se vyjádřil Nejvyšší správní soud například v rozsudku č. j. 4 Ads 44/2010 - 132 ze dne 30. 12. 2010, v němž výslovně uvedl: „Zejména v sankčních správních řízeních zahajovaných ex offo je při zjišťování skutkového stavu kladen zvláštní důraz na naplnění zásady materiální pravdy dle § 3 správního řádu, a zásady vyšetřovací dle § 50 odst. 3 tohoto zákona. (…) Naplnění zásady materiální pravdy vyžaduje, aby skutková stránka věci byla zjištěna dostatečně ve vztahu k řádnému posouzení a uplatnění zejména zásad legality (zákonnosti), přiměřenosti a předvídatelnosti rozhodnutí správních orgánů. Pouze v takovém případě je možno považovat skutkový stav za dostatečně zjištěný (SKULOVÁ, J. in Skulová, J. a kol. Správní právo procesní. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008. s. 71). Zvláštní důraz na důkladné zjištění skutkového stavu je pak třeba klást v rámci řízení o uložení pokuty za správní delikt, zahajovaného z úřední povinnosti (ex officio), jako jedné ze základních forem správního trestání. Poukázat zde lze rovněž na významnou úlohu zásady vyšetřovací (vyhledávací) ve smyslu ustanovení § 50 odst. 3 věty druhé správního řádu, podle něhož v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.“
71. Úřad tedy při posuzování věcné souvislosti předmětu uzavřených realizačních smluv nemůže vycházet toliko z jejich obecného označení, nýbrž je v první řadě povinen zabývat se jejich konkrétním obsahem, tedy konkrétními stavebními pracemi, které měly být na základě realizačních smluv prováděny. Příslušná skutková zjištění však z obsahu napadeného rozhodnutí nevyplývají.
72. V této souvislosti podotýkám, že za nedostatečnou mám též kvalifikaci oprav lesních cest jako stavební práce podle Přílohy 3 Stavební činnosti podle § 9 odst. 1 písm. a) zákona, CPV kód 45110000, v bodě 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť Úřad neodůvodnil, jaké konkrétní práce realizované při opravách lesních cest pod jaké položky klasifikace dle zákona podřadil.
73. Hledisko věcné souvislosti předmětu veřejné zakázky lze posoudit pouze na základě zkoumání konkrétního plnění, tedy konkrétních stavebních prací, nikoliv jen na základě obecného označení realizačních smluv. Zjištění konkrétního obsahu realizačních smluv také umožňuje další posouzení z hlediska funkční a technologické souvislosti, požadavků na kvalifikaci potenciálních dodavatelů a přezkoumatelné vypořádání zadavatelem namítaných odlišností jednotlivých plnění. Také poukazuji, že se Úřad vůbec nezabýval skutečností, že zadavatel uzavřel jednotlivé realizační smlouvy s větším množstvím dodavatelů (přes zřejmou převahu sdružení Dreiseitlová Hynčica), aniž by bylo zřejmé, zda existovaly nějaké objektivní důvody pro takové rozdělení, například z hlediska zadavatelem tvrzených odlišností.
74. Dospěl jsem proto k závěru, že Úřad ve vztahu k věcné souvislosti předmětu veřejných zakázek 2013 a 2014 neúplně zjistil skutkový stav věci, neboť se blíže nezabýval konkrétním obsahem realizačních smluv.
75. Zde je však třeba rovněž připomenout, že zadavatel uzavřel v letech 2013 a 2014 větší množství realizačních smluv v celkové hodnotě přesahující limit pro podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce. I v případě uzavírání smluv na veřejné zakázky malého rozsahu je zadavatel povinen dodržet zásadu transparentnosti dle § 6 zákona, zahrnující zajištění srozumitelnosti a kontrolovatelnosti svého postupu. Zadavatel by tedy měl být schopen zákonnost svého postupu při uzavírání realizačních smluv odůvodnit, neboť je v intencích zásady transparentnosti povinen uchovávat doklady, které kontrolu jeho postupu při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu zpětně umožní. Zadavatel ve svém vyjádření zadavatele, jakož i v rozkladu deklaroval svoji připravenost poskytnout Úřadu další doplnění či vysvětlení k jednotlivým realizačním smlouvám. Úřad tedy při novém projednání věci vyzve zadavatele k doložení potřebných skutkových zjištění.
76. Hovoří-li Úřad o opravách lesních cest jakožto jednotícím hledisku plnění realizačních smluv, pak takové posouzení je ve vztahu k věcné souvislosti příliš obecné a vypovídá spíše o souvislosti funkční, tedy o jednotném záměru zadavatele zajistit opravu konkrétní lesní cesty, popřípadě více lesních cest, přestože Úřad posuzování funkční souvislosti plnění shledal nadbytečným a dle svého vyjádření (bod 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí) se jím nezabýval. V tomto směru tedy shledávám odůvodnění napadeného rozhodnutí zavádějícím.
77. Dále konstatuji, že pro posouzení jednoty předmětu veřejné zakázky na stavební práce je zpravidla rozhodné právě hledisko funkční, neboť ani případný závěr o rozdílnosti jednotlivých stavebních prací ve vztahu ke kvalifikačním požadavkům na dodavatele neznamená, že se v daném případě nejedná o předmět jedné veřejné zakázky, kterou zadavatel může dále rozdělit na části ve smyslu § 98 zákona (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 211/2015 - 31 ze dne 17. 9. 2015). V rozsudku Evropského soudního dvora ve věci C-16/98 Komise Evropských společenství proti Francii ze dne 5. 10. 2000 pak bylo akcentováno hledisko ekonomické a technické funkce výsledku stavebních prací.
78. Posouzení funkční souvislosti však musí předcházet alespoň rámcové posouzení obsahu realizačních smluv. V této souvislosti doplňuji, že předmětem velkého množství realizačních smluv, již podle jejich označení, byly potěžební opravy, v takovém případě by mohla příslušná veřejná zakázka malého rozsahu obecně svědčit pro funkční záměr zadavatele spočívající jak v zajištění údržby lesních cest, tak v zajištění těžby či v jiném odpovídajícím účelu. Úřad je tedy povinen - již za účelem vyloučení obcházení zákona ze strany zadavatele - obsah realizačních smluv zvažovat.
79. Za nesprávný mám proto závěr Úřadu, vyjádřený v bodě 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že posouzení splnění funkční a technologické souvislosti jednotlivých plnění není podstatné za situace, kdy Úřad shledá souvislost věcnou, spočívající v učiněném závěru, že předmět plnění veřejné zakázky 2013 a 2014 představuje plnění totožného či obdobného charakteru, neboť takový závěr není odůvodněný a aplikovatelný zejména u veřejných zakázek na stavební práce. V intencích takového závěru by totiž byl možný například takový postup, v jehož rámci by byly za jednu veřejnou zakázku považovány zemní práce prováděné u různých staveb, přestože právě tyto jednotlivé stavby tvoří samostatné funkční celky a samostatné předměty příslušných veřejných zakázek.
80. Úřad v bodě 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí výslovně uvedl: „Úřad dále při posuzování věcné souvislosti akcentoval rovněž funkční popř. technologickou souvislost jednotlivých plnění, tj. zejména rozdílnost účelu jednotlivých oprav (plnění) - např. opravy po bouřce či potěžební opravy. Nicméně i přes posouzení uvedených skutečností s ohledem na jasné závěry ustálené judikatury, ze kterých vyplývá, že věcná souvislost má při posuzování, zda je konkrétní plnění ve prospěch zadavatele jedinou veřejnou zakázkou, nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, jednoznačně přednost před funkční či technologickou souvislostí - např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 20/2014 - 31 ze dne 25. 6. 2014 - a jelikož v předcházejícím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad prokázal věcnou souvislost daných plnění, tedy že se jedná o plnění totožného či obdobného charakteru, Úřad uvádí, že splnění rovněž funkční a technologické souvislosti jednotlivých plnění již v šetřeném případě není podstatné.“
81. Zadavatel k citované argumentaci Úřadu namítá, že zkoumání funkční a technologické souvislosti je neoddělitelnou součástí souvislosti věcné. K tomu konstatuji, že pro posouzení toho, zda plnění realizačních smluv představují předmět dvou veřejných zakázek, byl Úřad povinen se zabývat všemi relevantními hledisky, která mohou významně vypovídat o soudržnosti poptávaného plnění a předmětu jedné veřejné zakázky. Zkoumání funkční a technologické souvislosti, včetně uplatnění hlediska ekonomické a technické funkce staveb, bude Úřad povinen zkoumat zejména u veřejných zakázek na stavební práce; zkoumání označených souvislostí naopak nebude namístě tehdy, kdy takové posouzení z povahy věci nemůže vést ke smysluplným výsledkům (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013 - 85 ze dne 9. 4. 2015).
82. Úřad se tedy bude při novém projednání zabývat všemi relevantními hledisky, zejména tím, zda lze obsah realizačních smluv v průběhu kalendářního roku považovat za jeden funkční celek, přičemž se vypořádá též s posouzením toho, co bylo jednotícím záměrem zadavatele při uzavírání realizačních smluv a co bylo technickou a ekonomickou funkcí výsledku stavebních prací.
83. V této souvislosti připouštím, že důvodem, pro který Úřad sečetl realizační smlouvy na opravy lesních cest za období kalendářního roku, může být skutečnost, že opravy lesních cest se svým charakterem a způsobem plnění do značné míry mohou podobat službám v podobě pravidelného a opakujícího se plnění, například jako u veřejných zakázek na opravy movitých věcí. V případě veřejné zakázky na stavební práce však musí Úřad postupovat v intencích zásady zákonnosti a k závěru o předmětu jedné veřejné zakázky spočívající v souhrnu realizačních smluv za určité časové období (kalendářní rok či jiné) může dospět pouze v případě, dovodí-li ve vztahu k tomuto rozsahu plnění (a časovému období), že realizační smlouvy tvoří jednotný funkční celek, a tyto své závěry srozumitelně a ve světle příslušné judikatury odůvodní.
84. Pro úplnost sděluji, že ačkoliv Úřad shledal posuzování funkční souvislosti plnění nadbytečným, jedná se o skutečnost významnou pro posouzení pozdější příznivější právní úpravy ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny, neboť § 18 odst. 2 ZZVZ stanoví, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky musí zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti. Úřad se tedy v případě, že opětovně dospěje k závěru, že se zadavatel dopustil jednoho nebo více přestupků podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podrobněji vypořádá též s posouzením pozdější příznivější právní úpravy dle ZZVZ.
85. Na základě přezkoumání věci sděluji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad neučinil dostatečná skutková zjištění a že závěry Úřadu jsou zčásti nesprávné a zčásti nejsou dostatečně odůvodněné. Výroky napadeného rozhodnutí, jimiž Úřad rozhodl o tom, že realizační smlouvy byly z hlediska svého předmětu dvěma veřejnými zakázkami pro rok 2013 a 2014, které zadavatel v rozporu s § 13 odst. 3 rozdělil na části, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty předmětu plnění pod finanční limit uvedený v § 12 odst. 2 zákona pro podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, mám tedy za nepodložené a námitku zadavatele týkající se nedostatečného zjištění skutkového stavu věci a nevypořádání věcné souvislosti plnění realizačních smluv za důvodnou.
86. V závislosti na případném podloženém a odůvodněném konstatování věcné, funkční a technologické souvislosti plnění realizačních smluv, se bude Úřad opětovně zabývat též naplněním místní a časové souvislosti poptávaného plnění, neboť tyto souvislosti je nutno vztahovat k vymezenému věcnému funkčnímu celku plnění realizačních smluv. Posouzení časové souvislosti je pak rozhodné pro stanovení hodnoty zjištěných veřejných zakázek a tedy i pro konstatování porušení zákona v nyní řešené věci.
K výši pokuty
87. S ohledem na skutečnost, že jsem dospěl k závěru, že výroky I. a II. napadeného rozhodnutí jsou nezákonné a přistoupil jsem k jejich zrušení, zrušil jsem i výrok IV. napadeného rozhodnutí, který je na prvně jmenovaných výrocích bezprostředně závislý.
88. Dospěje-li Úřad v návaznosti na nové projednání věci opětovně k závěru, že se zadavatel dopustil přestupků podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za které je Úřad povinen uložit zadavateli pokutu, bude se opětovně zabývat též všemi zákonnými hledisky, které je ve smyslu § 121 odst. 2 zákona a § 37 až § 41 zákona o přestupcích povinen zohlednit.
89. K výroku IV. napadeného rozhodnutí o uložení pokuty zadavatel namítá, že Úřad při úvahách o výši ukládané sankce nezohlednil jako polehčující okolnost skutečnost, že zadavatel sám postup při uzavírání smluv na veřejnou zakázku 2013 a 2014 prostřednictvím orgánů činných v trestním řízení oznámil a ve správním řízení deklaroval, že je připraven poskytnout nezbytnou součinnost.
90. Podle § 39 písm. d) zákona o přestupcích je správní orgán povinen přihlédnout k tomu, že pachatel oznámil přestupek správnímu orgánu a při jeho objasňování účinně napomáhal.
91. V kontextu nyní projednávané věci mám však za to, že trestní oznámení na fyzické osoby jednající za zadavatele učiněné vůči Policii ČR, která následně předala poznatek Úřadu, nelze bez dalšího ztotožňovat s oznámením přestupku zadavatele Úřadu ve smyslu § 39 písm. d) zákona o přestupcích. Úřad se však při novém projednání věci vypořádá s tím, nakolik zadavatel významně přispěl k objasnění přestupku, a to zejména v návaznosti na další procesní jednání zadavatele při objasňování věcné souvislosti předmětu plnění veřejné zakázky 2013 a 2014, především z pohledu doložených skutkových tvrzení.
K nezákonnosti napadeného rozhodnutí
92. Jak již bylo konstatováno výše, Úřad v napadeném rozhodnutí v označených částech neučinil dostatečná skutková zjištění a neuvedl relevantní odůvodnění, z něhož by bylo patrné, na základě jakých úvah k závěru o spáchání přestupků zadavatelem Úřad dospěl.
93. Při novém projednání věci je Úřad povinen opatřit relevantní skutková zjištění ve vztahu k obsahu realizačních smluv a k funkčním a technologickým souvislostem jejich plnění. Úřad si zejména vyžádá podrobnější odůvodnění ze strany zadavatele, a to v takovém rozsahu, který umožní učinění objektivního závěru o důvodnosti postupu zadavatele mimo zadávací řízení. Úřad posoudí zjištěný skutkový stav v souladu se zákonem a ve světle příslušné judikatury, uvede úvahy, na jejichž základě ke svým závěrům dospěl, dostatečně podrobně je odůvodní, a vypořádá se též s námitkami, které zadavatel ve správním řízení vznesl.
94. Tímto nechci nikterak předjímat výsledek nového posouzení věci ze strany Úřadu. Pokud by Úřad opětovně konstatoval, že se zadavatel dopustil jednoho či více přestupků podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, může tak učinit jedině poté, co bude schopen své závěry objektivně podložit relevantními skutkovými zjištěními a své úvahy řádně a přezkoumatelným způsobem odůvodní.
95. Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.
96. S ohledem na uvedené jsem po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, konkrétně pak s § 3 a s § 68 odst. 3 správního řádu, neboť Úřad zčásti neučinil úplná skutková zjištění a zčásti je napadené rozhodnutí stiženo nepřezkoumatelností. Byly tak splněny podmínky předvídané § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, a proto napadené rozhodnutí ruším a věc vracím Úřadu k novému projednání, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci. Úřad je při novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.
VI. Závěr
97. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí je stiženo nepřezkoumatelností z důvodu nedostatku skutkových zjištění a nedostatku důvodů rozhodnutí, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.
98. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které je nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Vojenské lesy a statky ČR, s.p., Pod Juliskou 1621/5, 160 00 Praha 6
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.