{"html": "

185. Pokud by totiž došlo okamžikem zahájení správního řízení k „umělému“ přetržení skutku (jednání pokračující/trvající po zahájení řízení by bylo skutkem novým, o němž by ovšem řízení nebylo vedeno), nemohl by v rámci tohoto řízení být řešen materiálně přetrvávající závadný stav ohrožující hospodářskou soutěž. Hlavní úkol soutěžního úřadu by z pohledu národního ani unijního práva nemohl být efektivně plněn, neboť by takto soutěžní úřad působil pouze zpětně a nebyl by schopen efektivně užívat speciální postupy jako je například ukončení řízení přijetím závazků,[45] které je postaveno na tom, že soutěžitel sám nabídne řešení aktuálně existující situace na trhu v reálném čase – bez ohledu na procesní úkony Úřadu. Tyto postupy jsou výhodné jak pro chráněný zájem (hospodářskou soutěž), tak pro soutěžitele samotné. V tomto ohledu tak považuji za nezbytné respektovat specifika soutěžního práva, jeho vnitřní logiku a požadavek jeho konformní aplikace v rámci EU. Za pomoci analogie totiž nelze anulovat tato vnitřní pravidla a požadovat, aby se ona přímo aplikovatelná úprava soutěžního práva přizpůsobila trestněprávním předpisům aplikovaným na základě analogie.

186. V dané souvislosti je nutno zmínit, že Evropská komise je oprávněna atrahovat si správní řízení, ve kterých je aplikováno unijní právo. Současně dle nařízení č. 1/2003[46] také platí, že čl. 81 a 82 (dnes 101 a 102 Smlouvy o fungování EU) mají být na společném trhu při souběhu pravomocí Komise a jednotlivých soutěžních úřadů či soudů členských států uplatňovány jednotně.[47] Jelikož, jak bylo shora popsáno, nedochází při vymáhání uvedených článků Komisí k žádnému umělému přerušení jednoty skutku (např. procesními úkony Komise), vedlo by užití analogie trestního práva požadované účastníkem řízení k nejednotnému uplatňování soutěžního práva EU v rozporu s požadavky vyplývajícími z nařízení. Jen stěží by bylo možné si představit či identifikovat, k jak odlišným závěrům ve vztahu k výrokům o odpovědnosti, trestu, o uložení nápravných opatření, případně o přijetí závazků by mohl takový postup ve svých důsledcích vést.

187. V této souvislosti je třeba zmínit řadu případů, kdy bylo správními soudy potvrzeno rozhodnutí Úřadu o správním deliktu, jehož trvání bylo ukončeno až po zahájení správního řízení, což jsou například tato rozhodnutí Nejvyššího správního soudu: č. j. 5 Afs 3/2012 – 131 ze dne 20. 12. 2013 nebo č. j. 6 As 68/2017 – 53 ze dne 7. 6. 2017. Podotýkám, že oba uvedené rozsudky byly vydány po výše uvedeném rozsudku 9 As 101/2010-101 ze dne 15. 6. 2011.

188. Vše výše uvedené může vyvolávat dojem určité dvoukolejnosti v judikatuře Nejvyššího správního soudu. Tato dvoukolejnost je ale pouze zdánlivá. Jestliže správní soudy u osob fyzických aplikovaly § 12 odst. 11 trestního řádu, dělo se tak na základě toho, že právní úprava přestupků fyzických osob v mnohem větší míře vycházela ze systému trestního práva i ve vztahu k procesním ustanovením. Jestliže tedy zákonodárce v trestním právu umožnil porušení jednoty skutku okamžikem sdělení obvinění a navázal na tento nový přístup další procesní pravidla i hmotněprávní instituty (jako např. běh promlčecích lhůt), pak při přenesení těchto pravidel a institutů do úpravy správního trestání přestupků fyzických osob, mohlo dojít ke vzniku tzv. mezer v právu, které musely správní soudy vyplnit i za použití analogie. V oblasti soutěžního práva ovšem s ohledem na závěry uvedené v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008-67 není možné uplatnit výše uvedenou trestněprávní analogii, neukončený trvající správní delikt tedy nelze dělit okamžikem doručení oznámení o zahájení správního řízení a tento okamžik rovněž nepředstavuje počátek běhu prekluzivní lhůty.

189. Otázkou možného uplynutí prekluzivní lhůty s ohledem na možnou liberaci společnosti Vodafone jsem se již zabýval výše, na tomto místě proto na své vyjádření odkazuji.

190. Ve vztahu k možnému uplynutí subjektivní prekluzivní lhůty a k účastníkem řízení společností O2 citovanému rozsudku NSS č. j. 2 As 204/2014-71 ze dne 15. 4. 2015 uvádím, že v tomto rozsudku Nejvyšší správní soud posuzoval otázku počátku běhu prekluzivní lhůty k uložení pokuty v případě, kdy prekluzivní lhůta byla lhůtou pro udělení pokuty za správní delikt, který nebyl dokonán před zahájením správního řízení, krom jiného se přitom Nejvyšší správní soud zabýval otázkou relevance rozsudku č. j. 5 A 164/2002-44 ze dne 22. 2. 2005.

191. V rozsudku č. j. 5 A 164/2002-44 Nejvyšší správní soud mimo jiné dovodil, že jednání, kterým pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání.

192. Dále Nejvyšší správní soud v tomto rozhodnutí k otázce běhu prekluzivních lhůt uvedl, že „[l]hůta pro uložení pokuty, případně pro zahájení řízení o uložení pokuty, začne běžet teprve od okamžiku ukončení trvajícího správního deliktu. Pokaždé, když se správní orgán dozví, že delikvent i nadále udržuje protiprávní stav, tj. že stále nedošlo k ukončení trvajícího jiného správního deliktu, počne vždy běžet nová subjektivní lhůta.“ V rozsudku č. j. 2 As 204/2014-71 se Nejvyšší správní soud vymezil proti aplikaci tohoto závěru rozsudku č. j. 5 A 164/2002-44 na situaci, kdy prekluzivní lhůta byla lhůtou pro uložení pokuty za správní delikt, a dovodil, že aplikovat závěry plynoucí z rozsudku č. j. 5 A 164/2002-44 je v dané věci nepřípustné, neboť v dané věci prekluzivní lhůta představuje lhůtu k uložení pokuty, zatímco rozsudek č. j. 5 A 164/2002-44 se zabýval situací, kdy prekluzivní lhůta byla lhůtou pro zahájení řízení. S ohledem na nález Ústavního soudu ze dne 11. 7. 2007 sp. zn. II ÚS 192/05 a na odbornou literaturu je naopak nutné pokládat za počátek subjektivní prekluzivní lhůty k udělení pokuty (tj. den, kdy se Úřad dozvěděl o spáchání správního deliktu) pokládat okamžik, kdy Úřadu získá podnět či informaci o možném protizákonném jednání, je-li možné tento podnět či informaci alespoň prima facie vyhodnotit jako důvodné a jsou-li bezprostředním důvodem pro zahájení předběžného šetření. K tomu Nejvyšší správní soud dodal, že „je však evidentní, že je neudržitelný závěr krajského soudu o tom, že subjektivní lhůta musí započít svůj běh uvnitř lhůty objektivní, když je ze shora popsaného zcela evidentní, že správní delikt byl v době jeho (druhého) zjištění nadále páchán, a tudíž objektivní lhůta ještě nezačala běžet.“

193. K rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 204/2014-71 dále uvádím, že uvedený rozsudek se týkal věci, kde bylo zněním zákona o ochraně hospodářské soutěže rozhodným pro posouzení dané věci znění účinné do 1. 6. 2004 (tj. původní znění). Dle původního znění zákona o ochraně hospodářské soutěže přitom subjektivní prekluzivní lhůta byla lhůtou pro uložení pokuty.

194. Jak již bylo uvedeno, otázka uplynutí prekluze je otázkou hmotněprávní. V dané věci, je rozhodným zněním pro hmotněprávní otázky zákon o ochraně hospodářské soutěže ve znění novely č. 293/2016 Sb. V zákoně o ochraně hospodářské soutěže v tomto znění již subjektivní promlčecí lhůta nepředstavuje lhůtu k uložení sankce, ale lhůtu pro zahájení správního řízení. Vzhledem k tomu, že Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 As 204/2014-71 vztáhl své závěry pouze na situaci, kdy prekluzivní lhůta byla lhůtou pro uložení pokuty, a jinak navázal na své závěry uvedené v rozsudku č. j. 5 A 164/2002-44, jsou závěry Nejvyššího správního soudu pro správní řízení sp. zn. ÚOHS-S164/03 nepřiléhavé.

195. K námitce dělení skutku právní mocí prvního prvostupňového rozhodnutí nejprve uvádím, že první prvostupňové rozhodnutí i první druhostupňové rozhodnutí již bylo zrušeno (k tomu viz výše). Zrušení sankčního rozhodnutí má přitom účinky ex tunc, tedy od okamžiku, kdy došlo k vydání rozhodnutí. To znamená, že se zpětně uznává, že povinnosti založené zrušeným rozhodnutím nikdy nevznikly. Nejvyšší správní soud k této problematice ve svém rozsudku č. j. As 32/2006-99 ze dne 28. 3. 2007 dovodil že, „důsledky zrušujícího rozsudku soudu působí ex tunc; správní rozhodnutí se jím ruší od samého počátku a je nutno na něj nahlížet, jako by vydáno nebylo.“ V této souvislosti je nutno připomenout, že v rozsudku č. j. 9 As 40/2007-61, na který odkazuje i účastník řízení, Nejvyšší správní soud uvedl, že neukončený trvající správní delikt je nutno považovat za ukončený, a to pouze z hlediska ukládaní sankce. Na základě výše uvedeného dovozuji, že den vydání ani den nabytí právní moci zrušeného sankčního rozhodnutí nelze považovat za okamžik dělení neukončeného trvajícího správního deliktu, za ukončený měl být trvající správní delikt považován pouze z hlediska v rozhodnutí ukládané sankce, ta je ale spolu s rozhodnutím s účinky ex tunczrušena.

Námitka respektování výroku III prvního druhostupňového rozhodnutí v této věci

196. Společnost O2 namítá, že respektovala výrok III prvního druhostupňového rozhodnutí, a to nejen po dobu, co byl v právní moci, přestože se vztahoval na společnost Eurotel. Společnost O2 tak nikdy neblokovala hovory originující v síti Vodafone, neodmítala neexistující nabídky nepřímého propojení. Tento fakt sám o sobě vylučuje plnění dohod. Nadto pokud byla vytýkaná ujednání v rozporu se zákonem, tedy absolutně neplatná, nemohla taková práva a povinnosti přejít na společnost O2 na základě smlouvy o převzetí jmění ze dne 3. 5. 2006. Společnosti O2 nebyla od roku 2001 dosud nabídnuta služba nepřímého propojení, natož ekonomicky výhodnější. I z těchto důvodů proto lze dovozovat, že společnost O2 není odpovědná za porušení zákona.

Vypořádání námitky

197. Plněním zakázaných dohod se zabýval Úřad v bodu 82 napadeného rozhodnutí, s jeho závěry se ztotožňuji a odkazuji na ně. Nad rámec toho doplňuji, že nic nenasvědčuje tomu, že by společnost O2 zákaz plnit zakázané dohody respektovala. Smlouva o propojení nebyla ve vytýkaných ustanoveních účastníky řízení nikdy změněna a v podobě, v jaké byla právním předchůdcem společnosti O2 uzavřena, byla plněna do vydání napadeného rozhodnutí. Žádná ze společností nepotvrdila, že by možnost nepřímého propojení užívala jinak než pro přelivový provoz či jako záložní možnost. Námitka, že neodmítání, resp. nevyužívání nabídek nepřímého propojení, je důkazem neplnění vytýkaných ujednání smlouvy, je nepřípadná, neboť vytýkaná ujednání jsou dohody, jejichž je narušení hospodářské soutěže cílem a které jsou způsobilé narušit hospodářskou soutěž na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí, což bylo ostatně judikováno.

Námitka absence konsenzu mezi účastníky řízení

198. Účastník řízení namítá, že vytýkaná ujednání a jejich plnění ze strany společnosti Vodafone a Eurotel nebyly výsledkem jejich vzájemného konsensu, neboť oba tyto subjekty vnímaly obsah ujednání odlišně, což se podává i z odůvodnění napadeného rozhodnutí. Proto nelze dovozovat, že by sporná ujednání vyjadřovala dohodu smluvních stran. Ke shodě vůle v soutěžně právním smyslu tak došlo až v důsledku autoritativních rozhodnutí ČTÚ.

Vypořádání námitky

199. Ani této námitce společnosti O2 nemohu přisvědčit. Smlouva o propojení byla mezi stranami jako exkluzivní uzavřena a plněna, pouze v určitém období společnost Vodafone vykládala smlouvu způsobem, který neodpovídal její textaci, a na tuto faktickou změnu společnost O2 nepřistoupila a považovala ji za porušení smlouvy. Současné tvrzení společnosti O2 o absenci konsensu se jeví jako účelové, neboť sama společnost O2 polemizovala nad výkladem smlouvy ze strany společnosti Vodafone, jak uvedla ve svém vyjádření, že: „Skutečnost, že varianta přímého propojení je finančně výhodnější, než nepřímé propojení, byla při uzavírání Smlouvy mezi stranami nespornou, na rozdíl od období, ve kterém také Navrhovatel [společnost Vodafone] zahájil vpředu specifikované řízení, kdy se do doby rozhodnutí ČTÚ snažil účelově a pod nejrůznějšími záminkami oddálit plnění svých splatných finančních závazků vůči Účastníkovi [společnost O2] a zdůvodnit tak jejich dlouhodobé neplacení“.[48]

Námitka zániku společnosti Eurotel a deliktní odpovědnosti, námitka nepřičitatelnosti odpovědnosti společnosti O2

200. Společnost Eurotel, tedy entita, která smlouvu o propojení uzavřela, zanikla ke dni 1. 7. 2006. Tím dle účastníka řízení O2 zanikla i deliktní odpovědnost, která nepřešla na společnost O2, neboť takovou možnost zakotvil zákon až k 1. 9. 2009, tři roky po zániku společnosti Eurotel. Jediným možným vyústěním takové situace je dle judikatury NSS zastavení správního řízení.

Vypořádání námitky

201. Mám za to, že přechodem odpovědnosti zaniklé společnosti Eurotel na společnost O2 se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval vyčerpávajícím způsobem. S jeho závěry se ztotožňuji.

202. Účastník řízení v této rozkladové námitce přehlíží, že v době před vstupem České republiky do Evropské unie byla soudy jako jediná varianta přechodu deliktní odpovědnosti kvalifikována situace, kdy šlo o zánik účelový, s cílem vyhnout se postihu.[49]

203. Po 1. 5. 2004, tedy po vstupu do Evropské unie, byla soudy dovozena možnost přechodu deliktní odpovědnosti zakládající se na aplikaci komunitárních principů,[50] a to dříve než byla s účinností ke dni 1. 9. 2009 tato možnost výslovně vtělena i do zákona.

204. Je tedy nepřípadná námitka, že se společnost O2 nedopustila obcházení zákona, a proto jí nelze jednání jejího právního předchůdce přičítat. Jde o to, že na společnost O2 přešla odpovědnost za jednání jejího právního předchůdce od 1. 5. 2004 a po jeho zániku odpovídá za své vlastní plnění vytýkané dohody.

205. Odkazuje-li společnost O2 na rozhodnutí ze dne 28. 5. 2015, č. j. ÚOHS-S18/01/DP-12422/2015/830/JNo, není tento odkaz případný, neboť k jednání ve věci S18/01 došlo před vstupem České republiky do Evropské unie a deliktní odpovědnost za něj na právního nástupce nepřešla.

Námitka neseznámení se s podklady rozhodnutí tvořícími obchodní tajemství třetích stran

206. Společnost O2 namítá, že jí Úřad v rozporu s procesním režimem platným pro správní řízení neumožnil seznámit se s podklady rozhodnutí tvořící obchodní tajemství třetích stran. Tímto procesním režimem je zákon ve znění zákona č. 71/2007 Sb., podle něhož lze nahlížet do dokumentů obsahujících obchodních tajemství, jimiž byl nebo bude prováděn důkaz.

207. Společnost O2 byla postupem Úřadu zkrácena na jejím právu na obhajobu. Jelikož podklady rozhodnutí tvořící obchodní tajemství třetích stran představují jejich podstatnou část, Úřad v rozporu s ústavním pořádkem limitoval možnost společnosti O2 vyjádřit se k podkladům rozhodnutí a činit důkazní návrhy směřující k vyvrácení skutkových závěrů z takovýchto podkladů Úřadem dovozovaných.

Vypořádání námitky

208. K této námitce účastníka řízení v prvé řadě uvádím, že Úřad aplikoval ustanovení § 21c odst. 1 zákona ve znění zákona č. 360/2012 Sb., což je v souladu s procesním režimem řízení po vrácení věci soudem. Podle tohoto ustanovení byly listiny obsahující obchodní tajemství vyloučeny z nahlížení, přičemž informovanost účastníka řízení měla být zajištěna jeho seznámením s nedůvěrnou verzí dokumentů, případně listinou shrnující jejich obsah. Toto ustanovení bylo novelou zákona provedenou zákonem č. 293/2016 Sb. změněno tak, že toto vyloučení trvá u listin, jimiž je prováděn důkaz, ve vztahu k účastníkům řízení pouze do sdělení výhrad. Tato novela nabyla účinnosti až 19. 10. 2016 a podle svých přechodných ustanovení se na probíhající správní řízení zahájená podle předchozích právních předpisů neuplatní. Ustanovení § 21c odst. 1 zákona představuje vůči § 38 správního řádu lex specialis, k tomu viz např. bod 20 rozsudku NSS ze dne 23. 1. 2014, č. j. 1 Afs 86/2013 – 78.

209. Správní orgán prvního stupně tedy postupoval podle platné a účinné původní právní úpravy. Její rigidnost mohla být překlenuta pouze výkladem a za použití testu proporcionality, neboť zde dochází ke střetu oprávněných zájmů účastníka řízení a soutěžitele, jemuž patří obchodní tajemství.

210. To, že Úřad postupoval podle tehdy platné a účinné právní úpravy a nepokusil se výkladem překlenout její přísnost v právě posuzovaném případě, nepovažuji za pochybení způsobující nezákonnost či zkrácení účastníka řízení na jeho právech, které by zasahovalo do jeho práva na obhajobu a které by mělo vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.

211. K tomuto svému závěru odkazuji na to, že také unijní právo stanoví omezení možnosti nahlížet do spisu z důvodu ochrany obchodního tajemství. Podle čl. 27 odst. 2 nařízení č. 1/2003 mají účastníci řízení „právo nahlížet do spisů Komise, s výhradou oprávněného zájmu podniků na ochraně jejich obchodního tajemství.“ Také podle prováděcího nařízení č. 773/2004 se právo na přístup ke spisu nevztahuje na obchodní tajemství a Komise nesděluje ani nezpřístupňuje informace a dokumenty obsahující obchodní tajemství (čl. 15 odst. 2 a čl. 16 odst. 1). Podle bodu 17 Oznámení Komise o pravidlech pro přístup do spisu může být přístup k dokumentům obsahujícím obchodní tajemství zcela či zčásti vyloučen. Je-li to možné, bude umožněn přístup ke znění původních dokumentů, které neobsahují důvěrné informace. Pokud lze důvěrné informace chránit pouze formou shrnutí relevantních částí, bude stranám umožněn přístup k takovému shrnutí.

212. Omezení přístupu ke spisu s ohledem na ochranu obchodního tajemství uznávají i unijní soudy, podle kterých právo na přístup ke spisu znamená, že Komise musí umožnit dotčenému podniku přezkoumat všechny dokumenty obsažené ve vyšetřovacím spisu, které by mohly být relevantní pro jeho obhajobu. To zahrnuje dokumenty svědčící v jeho neprospěch i v jeho prospěch, s výhradou obchodních tajemství jiných podniků, interních dokumentů Komise a jiných důvěrných informací (viz např. rozsudek velkého senátu Soudního dvora ze dne 25. 10. 2011, Solvay, C-109/10 P, bod 54, rozsudek Soudního dvora ze dne 7. 1. 2004, Aalborg Portland, spojené věci C-204/00 P a další, bod 68, nebo rozsudek Tribunálu ze dne 20. 3. 2002, LR AF 1998 A/S, T-23/99, bod 170). Na okraj uvádím, že společnost O2 vyjma obecné námitky, že jí nebylo umožněno nahlédnout do obchodních tajemství třetích stran, netvrdí žádnou konkrétní újmu, či omezení, které by jí z takového postupu vzniklo. Nebylo proto možné se její námitkou zabývat konkrétněji.

Nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatek důvodů

213. Společnost O2 dále namítá, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Společnost O2 zdůrazňuje, že odůvodnění rozhodnutí nelze opírat o nicneříkající symbol „[…]“, který je v bodech 28, 107 a 193 napadeného rozhodnutí.

Vypořádání námitky

214. Symbol, který účastník řízení uvádí, v rozhodnutích obecně označuje obchodní tajemství ve smyslu ustanovení § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku. K námitce účastníka jsem přezkoumal označené body napadeného rozhodnutí, přičemž jsem zjistil, že v bodě 28 napadeného rozhodnutí se tento symbol nevyskytuje.

215. Pokud jde o bod 107 napadeného rozhodnutí, jde o chybu v psaní, neboť absentuje uvedení let, kdy výše tržního podílu společnosti Eurotel, resp. společnosti O2 vypočtená dle výnosů činila 30 – 50 %. Toto období nicméně vyplývá z předchozího bodu 106 napadeného rozhodnutí, na něž se ostatně i odkazuje a nedává tak důvod k pochybnostem. Mimoto byly přesné údaje nalézající se na listech 3238 – 3249 správního spisu zpřístupněny účastníku řízení v rámci seznámení se s podklady rozhodnutí dne 22. 11. 2016 a rovněž při nahlížení do spisu dne 24. 11. 2016.

216. V bodu 193 není uveden společný podíl účastníků řízení, nicméně i o tomto údaji platí, že je součtem údajů uvedeným v tabulce v bodu 106 napadeného rozhodnutí. Rovněž tyto údaje jsou zjistitelné ze spisové dokumentace správního řízení sp. zn. S164/03 na listech 3238 – 3249, do nichž účastník řízení nahlédl.

217. Opomenutí v bodu 107 a 193 napadeného rozhodnutí je tak pochybením, které je plně hojeno obsahem bodu 106 napadeného rozhodnutí, obsah těchto bodů jakož i bodu 106 je podložen obsahem správního spisu, s nímž se účastník řízení opakovaně seznámil. Neshledávám tedy, že by uvedená opomenutí měla vliv na přezkoumatelnost či zákonnost napadeného rozhodnutí.

Námitka nezákonnosti a nepřiměřenosti uložené sankce

218. Společnost O2 v části rozkladu, kde namítá nezákonnost a nepřiměřenost ukládané sankce, opakuje své předchozí námitky, z nichž vyplývá, že se deliktního jednání nedopustila a dohoda není zakázanou dohodou. Tyto námitky již byly komplexně vypořádány výše, proto na příslušné pasáže nyní jen odkazuji.

219. Z faktorů, které mají vliv přímo na výši uložené pokuty, jmenuje společnost O2 nesprávně posouzenou délku deliktního jednání. Jako polehčující okolnost mělo být zohledněno, že byl společnosti O2 uložen zákaz blokace hovorů ze sítě Vodafone tranzitovaných sítí třetí osoby, stejně jako dobrou víru společnosti Eurotel v soulad rozhodnutí ČTÚ s právním řádem.

220. Vzhledem k tomu, že společnosti O2 nebylo umožněno nahlédnutí do částí spisu obsahujících obchodní tajemství, nemohla ověřit, že sankce naplnila imperativ nediskriminace a rovného zacházení. Určení výše sankce je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

221. V případě společnosti O2 nejsou splněny předpoklady pro uložení pokuty za porušení zákona, přičemž úvahy o výši sankce jsou nepřezkoumatelné a její výše je nezákonná a nepřiměřená.

222. Rovněž společnost Vodafone namítá, že jí uložená pokuta je nepřiměřeně vysoká. V prvé řadě společnost Vodafone uvádí, že uložená pokuta je nepřiměřená, neboť byla uložena i za dobu od července do listopadu 2001 a dále od vydání předběžného opatření a následně meritorního rozhodnutí ČTÚ. V této souvislosti společnost Vodafone uvádí, že smlouvu o propojení nejprve neplnila a pokračovala až po té, co jí to rozhodnutí ČTÚ výslovně uložil.

223. Dále společnost Vodafone namítá, že by Úřad měl při zohlednění toho, že v důsledku přetržení trvajícího deliktu právní mocí prvního prvostupňového rozhodnutí uplynula pro část správního deliktu prekluzivní lhůta, uloženou pokutu odpovídajícím způsobem snížit.

224. Společnost Vodafone považuje za zcela absurdní zjevný nepoměr mezi výší sankce ukládané společnosti Vodafone a výší sankce ukládané společnosti O2. V této souvislosti uvádí, že jediným důvodem proč je sankce ukládaná společnosti Vodafone vyšší než sankce ukládaná společnost O2 je skutečnost společnost O2 je sankcionována toliko za časové období od 1. 5. 2004, a nikoliv za období od uzavření smlouvy. V této souvislosti společnost Vodafone uvádí, že se Úřad dostatečně nezabýval otázkou možného dovození odpovědnosti společnosti O2 za období před 1. 5. 2004, což má za následek, že vymezení skutku, za který se společnosti O2 ukládá pokuta, postrádá oporu v odůvodnění, což má za následek nepřezkoumatelnost a nezákonnost závěrů Úřadu, na základě kterých byla společnosti O2 uložena nižší pokuta než společnosti Vodafone.

225. Společnost Vodafone dále argumentuje, že výpočet pokuty ukládané společnosti Vodafone obsahuje zásadní chyby a neodpovídá údajům uvedeným ve spise. Úřad v rámci sdělení Úřadu č. j. ÚOHS-S164/03-50150/2016/830/Esk ze dne 22. 12. 2016, které obsahuje detailní způsob výpočtu sankce ukládané společnosti Vodafone, i v rámci bodu 273 odůvodnění napadeného rozhodnutí vycházel z údajů o hodnotách prodejů společnosti Vodafone dosažených v roce 2015, které jsou uvedeny na č. l. 3129 správního spisu. Toto číslo listu odkazuje na přílohu přípisu společnosti Vodafone ze dne 5. 8. 2016, s níž však číselné údaje, z nichž měl Úřad při stanovení výše sankce vycházet, vůbec nekorespondují. Úřad v bodě 273 napadeného rozhodnutí uvádí, že ve sdělení o výpočtu pokuty vychází z údajů o výnosech za služby, které jsou přímo nebo nepřímo dotčeny protisoutěžním jednáním. Částka, se kterou Úřad počítá, ovšem těmto údajům neodpovídá, jedná se zřejmě o údaj o výši tržeb společnosti Vodafone na horizontálním trhu poskytování veřejně dostupných služeb koncovým zákazníkům. To ale neodpovídá závěrům rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 15/2013-433 ze dne 24. 4. 2013, ve kterém Krajský soud dospěl k závěru, že smlouva o propojení je vertikální dohodou. Úřad tedy jako výchozí hodnoty pro určení výše sankce použil hodnoty z jiného než relevantního trhu.

Vypořádání námitky

226. Stran uložené pokuty jsem ověřil, že byla uložena podle ustanovení § 22a odst. 2 zákona ve znění zákona č. 293/2016 Sb. Podle tohoto ustanovení se za správní delikt podle odstavce 1 písm. b), c), d), e) nebo f) pokuta do 10 000 000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, není-li dále stanoveno, že za správní delikt podle odstavce 1 písm. b) se pokuta neuloží.

227. Co se týká posouzení kritérií pro vyměření pokuty, dle § 22b odst. 2 zákona ve znění zákona č. 293/2016 Sb. se při ukládání pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání právnické osoby nebo orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jejich snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu.

228. Otázka toho, jaký obrat je rozhodný pro stanovení zákonné maximální 10% hranice pokuty, byla vyřešena judikatorně tak, že se jedná o obrat za poslední ukončené účetní období před vydáním prvostupňového rozhodnutí, jímž se pokuta ukládá.

229. V rámci předestřených mantinelů pak Úřad vyšel z výše výnosů (hodnoty prodejů) za služby související se smlouvou o propojení za rok 2015, což odpovídá službám, které jsou přímo či nepřímo dotčeny protisoutěžním jednáním, konkrétně výchozí hodnota pro určení výše pokuty odpovídala součtu výnosů za hlasové služby ve veřejných pevných telekomunikačních sítích a ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích, služby SMS a služby MMS (byť tento základ pro určení výše pokuty v napadeném rozhodnutí prvostupňový orgán nevymezil zcela přesně, k tomu viz dále). Dodržení zákonné maximální hranice pokuty Úřad zkoumal dle čistého obratu společnosti O2 za rok 2015. Delikt kvalifikoval jako závažný a dlouhodobý (v případě společnosti O2 12 let a 7 měsíců). Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil, že společnost O2 s Úřadem v průběhu správního řízení spolupracovala. Výsledná výše pokuty činí 0,16 % čistého obratu dosaženého společností O2 za rok 2015.

230. K výši a způsobu uložení pokuty shledávám, že pokutu uloženou společnosti O2 považuji za přiměřenou, přezkoumatelně odůvodněnou a nevybočující z mezí správního uvážení. Úřad postupoval v souladu se zákonem i judikatorním vývojem. Za základ pokuty vzal správně obrat dotčený smlouvou o propojení, vzhledem ke kvalifikaci dohody jako vertikální posoudil delikt toliko jako závažný, zákonnost výše pokuty byla posouzena ve vztahu k poslednímu ukončenému účetnímu období předcházejícímu vydání napadeného rozhodnutí, tedy za rok 2015. Účastníku nebylo ničím přitíženo a jako polehčující okolnost byla zohledněna jeho spolupráce. Zohledněná délka deliktního jednání odpovídá skutkovým zjištěním a výroku rozhodnutí. Výsledná výše pokuty se pohybuje na samé spodní hranici zákonné sazby. S odkazem na tyto všechny okolnosti jsem neshledal žádné důvody pro změnu výše pokuty.

231. Pro úplnost jsem posoudil výši pokuty i ve vztahu k hospodářským výsledkům společnosti O2 i za roky 2016 a 2017, načež shledávám, že ekonomická situace společnosti nedoznala radikálních změn a uložená výše pokuty se stále pohybuje na minimální procentní výši obratu této společnosti. Ani ve vztahu k výsledkům pozdějších období, ať už ve vztahu k hospodářským výsledkům účastníka řízení či hospodářským výsledkům skupiny, jejímž je členem, jak vyplývají z výročních zpráv společnosti O2, které jsou součástí správního spisu, tak nejde o pokutu nepřiměřenou či likvidační a ostatně účastník řízení sám k této námitce vyjma obecné výtky nic konkrétního neuvádí.

232. Společnosti O2 nelze přisvědčit v tom, že by jí polehčovalo, že společnosti Eurotel byl uložen zákaz blokace hovorů originujících v síti Vodafone, jež byly do sítě Eurotel tranzitovány sítí třetí osoby, neboť z hlediska své datace spadá tento zákaz blokace hovorů na základě rozhodnutí ČTÚ č. j. 33220/2001-610 ze dne 20. 11. 2001[51] do období, za které není společnost O2 odpovědná. Za toto období jí tedy nelze přiznat žádnou přitěžující či polehčující okolnost. Pokud jde o namítanou dobrou víru v soulad rozhodnutí ČTÚ stran smlouvy o propojení s právním řádem jako celkem, není z rozkladu patrno, která rozhodnutí má účastník řízení na mysli. Jak již bylo dříve řečeno, sektorový regulátor uložil společnosti Vodafone plnit smlouvu o propojení jako smlouvu exkluzivní. Nelze přehlédnout, že společnosti O2 taková povinnost uložena nebyla a stejně tak nelze přehlédnout, že to byla právě společnost O2 resp. její právní předchůdce, kdo se úpravě smlouvy soutěžním způsobem bránil a plnění povinností z ní vymáhal. Dobrá víra účastníka řízení, resp. jeho právního předchůdce, tak, pokud byla vůbec kdy dána, končila spolu s tím, jak byla smlouva o propojení posuzována Úřadem ať již v určovacím řízení, či řízení sankčním, tedy v letech 2002 – 2004. Od té doby měla společnost O2 či její předchůdce příležitost smlouvu o propojení za součinnosti s druhým účastníkem řízení změnit tak, aby pochybnosti o její zákonnosti vyloučila, k tomu však nikdy nedošlo. V důsledku toho tedy nesvědčí účastníku řízení dobrá víra v rozhodnutí ČTÚ.

233. K námitce směřující proti tomu, že společnost O2 nemůže ověřit údaje společnosti Vodafone, což jí znemožňuje posoudit rovný a nediskriminační charakter pokuty, uvádím, že Úřad přistupoval k oběma společnostem při ukládání pokut zcela shodně, uložené pokuty nevykazovaly žádné odchylky ve prospěch či neprospěch některého z účastníků řízení.

234. Otázkou možné liberace společnosti Vodafone, kterou tato společnost namítá i ve vztahu k ukládané pokutě, jsem se již zabýval výše a dospěl jsem k závěru, že nepřezkoumatelnost odpovídající části prvostupňového rozhodnutí je jedním z důvodů pro jeho zrušení. V souvislosti s námitkou společnosti Vodafone, že by Úřad měl zohlednit, že v důsledku přetržení trvajícího deliktu právní mocí prvního prvostupňového rozhodnutí uplynula pro část správního deliktu prekluzivní lhůta, odkazuji na předcházející pasáže tohoto rozhodnutí, kde se touto problematikou detailně zabývám. Rovněž problematikou časového vymezení vytýkaného jednání vůči společnosti O2 jsem se již zabýval výše, odkazuji proto na tyto pasáže tohoto rozhodnutí.

235. K námitce společnosti Vodafone týkající se nesprávných výchozích hodnot pro určení výše pokuty v prvé řadě uvádím, že stanovení výše pokuty v mezích zákona závisí na správním uvážení Úřadu.[52] Úřad v napadeném rozhodnutí vymezil základní částku pro určení výše pokuty jako výnosy (hodnoty) prodejů za služby související se Smlouvou o propojení za rok 2015, což odpovídá službám, které jsou přímo či nepřímo dotčeny protisoutěžním jednáním, konkrétně hlasovým službám ve veřejných pevných telekomunikačních sítích a ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích, doplňkovým službám (např. přesměrování hovoru, služby informačních linek apod.), službám SMS a službám MMS.

236. Otázkou vymezení relevantního trhu jsem se v tomto rozhodnutí již zabýval, na tomto místě proto odkazuji na svou předchozí argumentaci. Vzhledem k tomu, že Úřad v napadeném rozhodnutí vymezil relevantní trh jako trh provozování veřejných telekomunikačních sítí na území České republiky, pak bylo správné, že z údajů vztahujících se k takto vymezenému relevantním trhu vycházel při stanovení výše pokuty.

237. K námitce společnosti Vodafone dále uvádím, že z přílohy sdělení Úřadu č. j. ÚOHS-S164/03-50150/2016/830/Esk ze dne 22. 12. 2016, plyne, že výchozí hodnota pro určení výše pokuty odpovídá součtu výnosů za hlasové služby ve veřejných pevných telekomunikačních sítích a ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích, služby SMS a služby MMS, nikoliv však za doplňkové služby. Obdobně je tomu tak v případě přílohy ke sdělení Úřadu č. j. ÚOHS-S164/03-50149/2016/830/ESk ze dne 22. 12 2016, kterou byl společnosti O2 sdělen postup při učení jí ukládané pokuty. Z obsahu správního spisu plyne, že Úřad nezjistil údaje o výnosech za doplňkové služby (přesměrování hovoru, služby informačních linek apod.), ač se o to pokoušel.[53] Od společnosti Vodafone přitom obdržel údaje, jejichž obsahem byly „souhrnné výnosy z ostatních (zejména telekomunikačních) služeb, jako jsou datové služby, prodej telefonů a dalších koncových zařízení, přenositelnost čísel apod.“[54] Takovéto údaje ovšem nelze podřadit pod pojem výnosy za doplňkové služby, jak byly prvostupňovým orgánem definovány. Úřad tedy při výpočtu pokuty z údajů o výnosech za doplňkové služby nevycházel, byť to v napadeném rozhodnutí uvedl. Ačkoliv tento postup prvostupňového orgánu nelze považovat za optimální, nebyli tím účastníci řízení nikterak dotčeni (výchozí částka pro určení pokuty by nemohla být nižší). Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí ruším a věc vracím prvostupňovému orgánu k dalšímu projednání, bude jistě na místě, aby prvostupňový orgán v případě vydání nového sankčního rozhodnutí tuto nepřesnost odstranil.

Námitka společnosti O2 k rozhodnutím ČTÚ

238. Společnost O2 ve svém vyjádření k rozkladu společnosti Vodafone uvedla, že Úřad nepřihlédl k námitce, že plnění smlouvy o propojení ukládalo rozhodnutí ČTÚ, k čemuž ho zavázal i předseda Úřadu v druhém druhostupňovém rozhodnutí. ČTÚ byl povinen zkoumat v jím vedených řízeních platnost ujednání smlouvy o propojení. Pokud ČTÚ uložil plnění těchto ujednání, přinejmenším implicite dovodil jejich platnost a tím i soulad se zákonem. Nelze tedy dovozovat deliktní odpovědnost za jednání uložené jiným orgánem veřejné moci.

Vypořádání námitky

239. K této námitce uvádím, že ČTÚ nepřísluší deklarovat soulad smlouvy se zákonem o ochraně hospodářské soutěže, což bylo potvrzeno judikatorně, viz např. rozsudek NSS ze dne 25. 2. 2011, č. j. 5 Afs 4/2010-254. Námitce společnosti Vodafone spočívající v tom, že není odpovědná za jednání, které jí bylo nařízeno, jsem v určité míře přisvědčil výše a zavázal jsem správní orgán I. stupně, aby se vlivem rozhodnutí ČTÚ na odpovědnost společnosti Vodafone za delikt znovu, řádně zabýval a své úvahy přezkoumatelným způsobem vtělil do svého rozhodnutí.

240. Společnosti O2 však polehčení či liberace z téhož důvodu nesvědčí, neboť jak již bylo výše rovněž rozebráno, byl to její právní předchůdce, kdo řízení u ČTÚ inicioval a kdo se změně smlouvy o propojení aktivně bránil. Rozhodnutí ČTÚ navíc nestanovovala povinnost plnit smlouvu o propojení, jak byla uzavřena, oběma stranám smlouvy, ale pouze společnosti Vodafone.

K příznivosti pozdější právní úpravy

241. Ačkoli toho žádný z účastníků nenamítal, je v rámci přezkumu zákonnosti rozhodnutí o správním deliktu nutno zabývat se otázkou, zda účastníku nesvědčí zásada použití příznivější pozdější úpravy.

242. Jak jsem již uvedl výše, představuje jednání účastníků řízení trvající správní delikt, který je považován za ukončený až vydáním napadeného rozhodnutí (tj. 22. 12. 2016).[55] Rozhodným předpisem pro otázky hmotněprávní je tak zákon ve znění účinném ke dni 22. 12. 2016, tj. zákon ve znění novely 293/2016 Sb., ledaže by pozdější právní úprava byla pro účastníky řízení příznivější.

243. Ve správním řízení podobně jako v řízení trestním platí obecná zásada zákazu retroaktivity, resp. zpětné účinnosti zákona.[56] Ta může být prolomena v případě příznivosti pozdějšího zákona pro pachatele, resp. účastníka řízení (tzv. retroaktivita in mitius).[57] Důvodem tohoto průlomu je především skutečnost, že pokud společnost některé jednání již nezakazuje a nepostihuje hrozbou správního trestu, nelze spravedlivě trvat na potrestání pachatele, resp. účastníka řízení. Správní delikt se posuzuje podle předpisů platných a účinných v době jeho spáchání. Pokud tedy dojde k dekriminalizaci daného jednání, resp. ke změně právní úpravy a konkrétní deliktní jednání bude ze zákona vypuštěno, zanikne trestnost tohoto deliktu a nebude možné za jeho spáchání pachatele potrestat. V takovém případě by tak byl nový zákon pro účastníka řízení nejpříznivější. Může však dojít i k situaci, že skutková podstata deliktního jednání v zákoně zůstane, dojde pouze ke změně podmínek odpovědnosti za daný delikt. Je tak vždy třeba posoudit, která právní úprava je pro účastníka řízení příznivější; konkrétní zákony se přitom hodnotí jako celek, nikoliv pouze jejich jednotlivá ustanovení. Rozhodující je tak celkový výsledek z hlediska trestnosti s přihlédnutím ke všem specifikům konkrétního případu; hodnotit se tak budou především podmínky odpovědnosti za správní delikt, resp. přestupek a druhy správních trestů a principů pro jejich ukládání. Úřad příznivost právní úpravy posuzuje z úřední povinnosti; opomenutí by mohlo znamenat zásah do práva účastníka řízení na spravedlivý proces.[58]

244. Pro posouzení, zdali je pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější, je tak v prvé řadě nutné nejprve stanovit, ke kterému rozhodnému okamžiku se bude posuzovat, resp. kdy došlo ke spáchání deliktu. Jak bylo řečeno výše, za dobu spáchání deliktu se považuje dokončení jednání. V této souvislosti je třeba zohlednit – a prvostupňový orgán tak učinil - že vytýkané jednání, o němž bylo rozhodnuto napadeným rozhodnutím, má charakter trvajícího správního deliktu.[59] Trvajícím správním deliktem je takový správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, kterým pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání.[60]

245. V souvislosti s posouzením příznivosti pozdější právní úpravy jsem se zabýval otázkou, zda by pro účastníky řízení nemohla být příznivější hmotněprávní úprava zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 183/2017 Sb.[61], která byla přijata v souvislosti s nabytím účinnosti přestupkového zákona, který je při posuzování příznivosti právní úpravy rovněž třeba vzít v úvahu. Zákon č. 183/2017 Sb. je promítnutím nové kodifikace správního trestání a přinesl zejména změny legislativně-technického charakteru, a to především jednotné označení „přestupek“ pro veškeré správní delikty. Z důvodu specifičnosti soutěžních deliktů v zákoně zůstala zachována kritéria pro určení druhu a výměry správního trestu[62] a řada institutů dle přestupkového zákona se rovněž na úpravu soutěžních deliktů nebude aplikovat.[63]

246. Dále je třeba konstatovat, že novela zákona provedená zákonem č. 183/2017 Sb. nepřinesla žádné změny co do skutkové podstaty porušení § 3 zákona, což platí i pro podmínky deliktní odpovědnosti. Ke změně nedošlo ani v druzích trestů, které lze účastníkovi řízení uložit,[64] ani v podmínkách pro určení výměry sankce. Novela však přinesla zásadní změny týkající se zániku odpovědnosti za správní delikt, resp. přestupek, když v novém ustanovení § 23 zákona přinesla objektivně konstruovanou promlčecí dobu, která činí nově 10 let (viz § 23 odst. 1 zákona), resp. maximálně 14 let, byla-li promlčecí doba přerušena (viz § 23 odst. 6 zákona).[65] Promlčecí doba přitom nově počíná běžet dnem následujícím po spáchání přestupku.[66] Vzhledem k tomu, že se jedná o speciální úpravu vůči přestupkovému zákonu, pro předmětné správní řízení by se aplikovalo právě ustanovení § 23 zákona ve znění zákona č. 183/2017 Sb. Ve srovnání s úpravou, podle níž byl skutek kvalifikován, se jedná o zásadní změnu, neboť zde odpovědnost za správní delikt, resp. přestupek zanikla, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl (subjektivní lhůta), nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán (objektivní lhůta).[67] V této souvislosti je třeba dále upozornit na přechodné ustanovení přestupkového zákona (§ 112 odst. 2), kde je stanoveno, že „ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.“ Podle tohoto ustanovení se tak úprava promlčecí doby stanovená v dosavadních předpisech nepoužije. Výjimkou jsou pak případy, kdy k deliktnímu jednání došlo před nabytím účinnosti přestupkového zákona, přičemž tato výjimka tak dopadá i na předmětné správní řízení, neboť ke spáchání deliktu došlo ke dni 22. 12. 2016. Na deliktní jednání by se proto aplikovaly lhůty uvedené v § 22b odst. 3 zákona ve znění ke dni dokončení deliktního jednání. Pro posouzení příznivosti je tak třeba konstatovat, že vzhledem k tomu, že ve vztahu k posuzovanému skutku doposud neuběhla žádná z promlčecích lhůt, ať již se jedná o lhůty podle zákona účinného ke dni dokončení deliktního jednání (správní řízení bylo již zahájeno), či o lhůty podle pozdější úpravy, kterou zavedla novela č. 183/2017 Sb., lze uzavřít, že nová právní úprava v dané věci není příznivější.

247. Další změnou, jež tato novela zákona přinesla a která je relevantní pro hmotněprávní kvalifikaci, je úprava zproštění odpovědnosti za správní delikt, když novelou došlo k vypuštění ustanovení o liberačních důvodech pro právnické osoby a orgány veřejné správy.[68] Při posuzování příznivosti právní úpravy v této souvislosti totiž i Nejvyšší správní soud judikoval, že příznivější bude právě ta právní úprava, která bude například obsahovat liberační důvody.[69] Nově jsou tak liberační důvody upraveny pouze v § 21 přestupkového zákona, který se jako lex generalis použije.[70] Nutno však podotknout, že liberační důvod se nijak neliší od toho, který byl uveden v § 22b odst. 1 zákona. Nová právní úprava proto ani v tomto ohledu není pro účastníka řízení příznivější.

248. Co se týče samotného přestupkového zákona a jeho použití, vliv na příznivost může mít pouze jeho obecná část, neboť skutková podstata deliktu je upravena pouze v zákoně. Obecná část by se rovněž neuplatnila celá, neboť zákon obsahuje speciální úpravu některých hmotněprávních institutů a též aplikaci řady ustanovení přestupkového zákona vylučuje. Obecná část nejprve definuje pojmy, které byly před účinností tohoto zákona také používány. Na posuzovaný případ se uplatní pouze definice trvajícího přestupku, která se však materiálně od toho, jakým způsobem byl chápán trvající správní delikt dříve, nijak neliší. Běh promlčecích lhůt je speciálně upraven v zákoně. Totéž platí ve vztahu k obecným ustanovením o ukládání trestů. V tomto kontextu tak přestupkový zákon nepřináší žádné změny, které by umožnily hodnotit jednání účastníků řízení pro ně příznivěji.

249. Po komparaci použité hmotněprávní úpravy a zákona ve znění zákona č. 183/2017 Sb., při současném použití přestupkového zákona jako lex generalis, jsem proto dospěl k závěru, že nová právní úprava by pro účastníka řízení nebyla příznivější.

250. Novela zákona provedená zákonem č. 262/2017 Sb. (související s novou úpravou soukromoprávního vymáhání v oblasti hospodářské soutěže) představovala pouze legislativně technickou úpravu stávajícího textu zákona, resp. došlo pouze ke zpřesnění některých ustanovení.[71] Nově vložené ustanovení § 21ca ZOHS pak upravuje procesní situace, kdy je Úřad vyzván soudem k předložení důkazních prostředků pro potřeby civilního řízení. Vzhledem k tomu, že tato ustanovení nemají vliv na příznivost zákona pro účastníka řízení při posuzování správního deliktu a novelou nedošlo k žádným dalším hmotněprávním změnám oproti předešlým zněním zákona, dospěl jsem k závěru, že zákon o ochraně hospodářské soutěže ve znění zákona č. 262/2017 Sb. by pro účastníka řízení nebyl příznivější.

251. V rámci komplexního posouzení, zda některá pozdější právní úprava, jež nabyla účinnosti po spáchání deliktu, nebude pro účastníky řízení v tomto konkrétním případě příznivější, lze uzavřít, že žádná pozdější úprava není pro účastníky řízení příznivější.

XI. Závěr

252. Po přezkoumání souladu jak napadeného rozhodnutí, tak správního řízení, které mu přecházelo, s právními předpisy, jakož i po přezkoumání věcné správnosti napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, jsem ze všech shora uvedených důvodů dospěl k závěru, že je namístě napadené rozhodnutí zrušit pro nepřezkoumatelnost a věc vrátit prvostupňovému orgánu k novému projednání.

253. Správnímu orgánu prvního stupně jsem v prvé řadě vytkl, že formulace výrokové části napadeného rozhodnutí (třetího bodu výroku I.) neodpovídá odůvodnění napadeného rozhodnutí. Bude na správním orgánu prvního stupně, aby v případě, že opět vydá sankční rozhodnutí, zvážil, zda bude třeba v novém rozhodnutí pozměnit výrokovou část rozhodnutí, nebo náležitě doplnit jeho odůvodnění.

254. Dále jsem dospěl k závěru, že na straně účastníka řízení Vodafone jsou dány důvody, které mohou vylučovat jeho odpovědnost. V důsledku těchto skutečností jsem zrušil napadené rozhodnutí a uložil jsem správnímu orgánu prvého stupně, aby se v dalším řízení těmito okolnostmi důsledně zabýval a posoudil jejich vliv na odpovědnost účastníka řízení Vodafone. Shledá-li správní orgán prvního stupně, že společnosti Vodafone svědčí za období ode dne doručení rozhodnutí ČTÚ o předběžném opatření ze dne 8. 11. 2001 do vydání napadeného rozhodnutí liberační důvod, je povinen zabývat se i existencí odpovědnosti za tu část deliktu, která doručení výše uvedeného rozhodnutí předcházela. V případě, že správní orgán shledá, že společnosti Vodafone liberační důvod nesvědčí, je povinen pečlivě zvážit, v jaké míře situace společnosti Vodafone v období ode dne doručení výše uvedeného rozhodnutí představovala polehčující okolnost.

255. Vzhledem k tomu, že správní řízení a potažmo správní rozhodnutí obou stupňů tvoří dle ustálené judikatury jeden celek, odkazuji v částech, do kterých přímo nesměřovaly námitky rozkladů, na odůvodnění napadeného rozhodnutí. Stejně tak v případech, kdy se námitky již vypořádané v napadeném rozhodnutí objevují opakovaně a shodně v rozkladu, jsem v některých případech nepovažoval za nutné argumentaci napadeného rozhodnutí, kterou považuji za správnou, znovu podrobně opakovat.[72]

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. JUDr. Pavel Dejl, LL.M., Ph.D., advokát, Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s. r. o., Jungmannova 745/24, 110 00 Praha 1

2. Mgr. Martin Doleček, advokát, KŠD LEGAL advokátní kancelář s. r. o., Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Nyní pod obchodní firmou Vodafone Czech Republic a. s.

[2] Viz obdobně např. nález Ústavního soudu ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. III. ÚS 569/03.

[3] Rozsudek byl vydán poté, kdy rozšířený senát NSS usnesením ze dne 18. 9. 2012, č. j. 7 Afs 122/2009-360, ve věci rozhodl tak, že „1. Součástí skutkové podstaty správního deliktu uzavření dohody narušující hospodářskou soutěž podle § 3 odst. 1 a 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, a podle § 3 odst. 1 a 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, je jak samotné uzavření takové dohody, tak i její plnění. 2. Změní-li správní orgán rozhodující o rozkladu rozhodnutí vydané o výše uvedeném správním deliktu v prvním stupni tak, že ve výroku o vině doplní do popisu skutku i plnění zakázané dohody, jedná se v případě, že s takovýmto vymezením skutku byli účastníci seznámeni již v průběhu řízení před správním orgánem rozhodujícím v prvním stupni, pouze o upřesnění popisu skutku, nikoliv o jeho rozšíření.“.

[4] Rozsudek SD C-359 a 379/95 P Ladbroke Racing, [1997] ECR - I 6265, odst. 33 a 34.

[5] Rozsudek SD C-198/01 CIF, [2003] ECR - I 8055. V podrobnostech k tomuto rozhodnutí např. Kaczorowska, A. The Power of National Competition Authority to Disapply National Law Incompatible with EC Law and its Practical Consequences. E.C.L.R., 2004, č. 9, s. 591.

[6] Viz např. rozsudek Vrchního soudu ze dne 25. 1. 1999, sp. zn. 6 A 64/97, SJS 999/2002, dle něhož pochybil-li sám správní orgán při vydání správního rozhodnutí a porušil tak zákon, což nakonec vedlo k tomu, že byl takový správní akt zrušen, nelze za období po jeho vydání a před jeho zrušením postihnout subjekt za to, že se choval způsobem, který takový akt povolil.

[7] Předběžné opatření je rozhodnutím, kterým správní orgán před skončením řízení zatímně autoritativně upravuje poměry účastníků řízení. Tímto opatřením lze účastníku řízení nebo jiné osobě přikázat, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco strpěl. V případě předběžných opatření ČTÚ je jejich nedodržení stejně jako nedodržení rozhodnutí ve věci samé stíháno správní sankcí.

[8] Rozsudek Tribunálu T‑271/03 Deutsche Telekom AG v. Commission [2008] ECR II-477 potvrzený rozsudkem SD C-280/08, Sb. rozh., s. I-9555.

[9] Rozsudek SD ve věcech č. 40/73 a další Suiker Unie v Commission [1976] 1 CMLR 295

[10] Srov. str. 312 a násl.: EZRACHI, Ariel. EU Competition Law. An Analytical Guide to the Leading Cases. Fourth Edition Oxford and Portland: Hart Publishing. 2014. ISBN: 978-1-84946-551-9,

[11] Shodně viz např. rozsudek NSS ze dne 29. 1. 2015, sp. zn. 8 Afs 25/2012 – 351.

[12] Rozsudek Tribunálu Siemens Österreich, spojené věci T-122/07 a T-124/07.

[13] Viz rozsudek NSS ze dne 25. 2. 2011, č. j. č. j. 5 Afs 4/2010 – 254: „Ani námitku, že rozhodnutí žalovaného bránila existence překážky res iudicata, nemohl shledat soud důvodnou. Tutéž námitku ve vztahu k totožné smlouvě o propojení posuzoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 25. 2. 2011, č. j. 5 Afs 4/2010-254, www.nssoud.cz. Zde označil za nezákonný právě závěr, obsažený v rozsudku zdejšího soudu ze dne 21. 7. 2009, č. j. 62 Ca 35/2007-153, že pokud jeden správní orgán (ČTU) již v minulosti rozhodoval o smlouvě o propojení a její platnosti, nebyl jiný správní orgán (žalovaný) oprávněn platnost smlouvy o propojení a oprávněnost jejího plnění smluvními stranami zkoumat, a to bez ohledu na rozdílnost cílů sledovaných právními předpisy, které jednotlivé správní orgány na smlouvu aplikovaly. Nejvyšší správní soud ve zmíněném rozsudku dospěl k závěru opačnému. Zdůraznil, že ohledně otázky, zda dohody obsažené ve smlouvě o propojení podléhají zákazu dohod narušujících soutěž ve smyslu § 3 až 6 ZOHS, měl pravomoc rozhodnout žalovaný (ÚOHS), nikoli ČTU. V posuzované věci tak neexistoval základní předpoklad pro úspěšné uplatnění námitky překážky res iudicata, a to pravomocné rozhodnutí ohledně předmětné otázky. Porušení zásady res iudicata tedy v tomto případě neshledal. Na několika místech rozsudku zdůraznil, že ČTU neměl pravomoc rozhodovat o tom, zda dohody obsažené ve smlouvě o propojení podléhají zákazu dohod narušujících soutěž ve smyslu § 3 až 6 ZOHS. Nejvyšší správní soud pak jednoznačně uzavřel s tím, že pokud žalovaný následně rozhodl o otázce spadající do jeho pravomoci, neporušil zásadu res iudicata a ani zásadu ne bis in idem. Právě uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu sice není pro zdejší soud přímo závazný podle § 110 odst. 3 s. ř. s., nicméně s ohledem na skutečnost, že se vztahoval k téže smlouvě o propojení (posuzované žalovaným v řízení o určení podle § 7 odst. 2 ZOHS), je třeba podle něho postupovat i ve věci posuzované nyní.“

[14] „Je tedy zřejmé, že se jednalo o řízení, jehož výsledkem bylo vydání deklaratorního správního rozhodnutí, nikoliv rozhodnutí o správním deliktu, které by muselo obsahovat výrok o odpovědnosti fyzické či právnické osoby za protiprávní jednání, které naplňuje znaky skutkové podstaty některého ze zákonem vymezených správních deliktů, a také výrok o trestu za tento správní delikt. Řízení podle § 7 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže tedy postrádalo základní znaky řízení ve věcech správního trestání, byť rozhodnutí o tom, že určitá dohoda či některá její ujednání odporují § 3 až § 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže, mohlo mít pro její účastníky negativní důsledky v podobě soukromoprávních sankcí spočívajících v neplatnosti této dohody či jejích ujednání (§3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a§ 39 občanského zákoníku) a v možném vzniku odpovědnosti za škodu.“

[15] Viz např. usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 11. 2. 2003 ve věci sp. zn. 22 Cdo 1734/2001: „Rozsudek ukládající plnění podle určité kupní smlouvy vytváří překážku věci rozsouzené pro řízení o určení platnosti takové smlouvy, jestliže účastníci obou řízení jsou totožní a jedná se o tutéž kupní smlouvu. Jestliže otázka platnosti takové smlouvy již byla v předchozím řízení o plnění soudem závazně vyřešena, nelze připustit, aby v jiném řízení byla znovu otevřena a řešena popřípadě opačně.“

[16] „Na rozdíl od žalobce Nejvyšší správní soud považuje za významnou skutečnost, že ČTÚ neměl pravomoc spornou otázku rozhodnout. I v případě posouzení sporné otázky nepříslušným správním orgánem pouze jako otázky předběžné (což se v daném případě ani nestalo) se nejedná o překážku res iudicata pro příslušný správní orgán. Závěr žalobce, že v posuzované věci je bezvýznamný faktický rozsah pravomocí orgánů, které v konkrétní věci rozhodovaly, považuje Nejvyšší správní soud za nesprávný. Překážka věci rozhodnuté nastává tehdy, má-li být v novém řízení projednána stejná věc. O stejnou věc se jedná tehdy, jde-li v novém řízení o tentýž nárok nebo stav, o němž již bylo pravomocně rozhodnuto a týká-li se stejného předmětu řízení a týchž osob. Řízení před ÚOHS nebylo novým řízením, ve kterém by se rozhodovalo o tomtéž nároku nebo stavu, o kterém již bylo pravomocně rozhodnuto.“

[17] K tomu viz např. rozsudek NSS ze dne 21. 12. 2017, č. j. 5 As 256/2016 – 231, kterým se potvrzuje rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci „Pekaři“ ze dne 14. 10. 2016, č. j. 62 Af 39/2016 – 115.

[18] Viz usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 12. 2008, č. j. Komp 1/2008 - 107

[19] Viz např. Prášková, Helena. Právní a procesní nástupnictví ve správním řízení. In: IURIDICA 1/2010. Praha: Nakladatelství Karolinum, 2010, s. 195. ISBN 978-80-246-1788-6.

[20] Viz případ kartelu „Benzíny“, rozsudek NSS č. j. 8 Afs 56/2007 – 479 ze dne 30. 12. 2009, v němž soud vyslovil, že „[v] období před vstupem České republiky do Evropské unie nebylo možné přímo aplikovat komunitární úpravu na ochranu hospodářské soutěže; současně zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, neobsahoval ustanovení, které by výslovně upravovalo sankční odpovědnost nástupců (universálních sukcesorů) protisoutěžního delikventa, který zanikl v průběhu správního řízení. Při řešení otázky možnosti přechodu deliktní odpovědnosti na nástupce zaniklého subjektu proto nebylo možné používat komunitární právo a komunitární judikaturu ani jako výkladové vodítko.

I v takovémto případě ale lze uplatnit justiniánskou zásadu zakazující obcházení a zneužívání zákona: quando aliquid prohibetur, progibetur et omne per quod devenitur ad illud (cožkoli je zakázáno, pak vše, čím by toho mohlo být dosaženo, je zakázáno také). Není tedy přípustné, abys se subjekt porušující normy soutěžního práva mohl vyhnout sankčnímu postihu účelovým právním úkonem (zde zánikem obchodní společnosti bez likvidace s právní nástupcem, přičemž se stále jednalo o tutéž ekonomickou entitu): takový postup je zneužitím práva, neboť obchází účel zákona o ochraně hospodářské soutěže. Ve vymezeném období proto bylo - byť jen za určitých restriktivně vymezených podmínek - možné povolat soutěžitele k odpovědnosti i v případě jeho zániku bez likvidace, a to postihem jeho právního nástupce.“

[21] Viz rozsudek NSS ve věci Sokolovská uhelná právní nástupce, a. s. ze dne 20. 12. 2013, č. j. 5 Afs 3/2012-131 citovaný již v bodu 159 napadeného rozhodnutí a odkazující rovněž na rozsudek NSS ze dne 30. 12. 2009, č. j. 8 Afs 56/2007-479.

[22] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 6. 2012, č. j. 62 Ca 22/2007 - 2067 potvrzený rozsudkem NSS ze dne 24. 4. 2013, č. j. 2 Afs 50/2012 – 241: „Pokud jde o námitky proti odpovědnosti v rámci skupiny Siemens, pak z napadeného rozhodnutí plynou důvody, pro které mohlo být se žalobcem j) správní řízení vedeno jako s právním nástupcem společností VA Technologie AG a VA Tech T&D GmbH; tyto důvody přitom i zdejší soud považuje za relevantní. Především je podstatný odkaz žalovaného na rozhodnutí Evropské komise COMP/M.3653 (bod 211. napadeného rozhodnutí) a úvahy na tento odkaz navazující. Ty by zdejší soud bez jakýchkoli výhrad převzal, proto na ně stačí jako na správné odkázat.“

[23] Společnost ČESKÝ TELECOM a. s. byla v předchozích letech jedním ze společníků společnosti Eurotel Praha spol. s r. o. a rovněž někteří jednatelé byli současně členy představenstva společnosti ČESKÝ TELECOM a. s.

[24] V tomto rozsudku soud konstatoval, že není dán žádný důvod pro přechod deliktní odpovědnosti z původního účastníka řízení na jeho obecného právního nástupce. Proto právní nástupce účastníka řízení nemá procesní způsobilost a není ani oprávněn k podání kasační stížnosti. „O žádný z takových případů [přechodu deliktní odpovědnosti, pozn. předsedy Úřadu] se nicméně v nyní projednávané věci nejedná a při posuzování možného přechodu veřejnoprávní povinnosti uložené právnímu předchůdci stěžovatele (coby podmínky pro přiznání aktivní věcné legitimace k podání kasační stížnosti) je tedy třeba vycházet z výše uvedeného obecného pravidla o její nepřenositelnosti. Praktickým důsledkem zániku postihovaného subjektu v průběhu řízení je nutnost zastavení takového řízení, neboť zde není nikdo, s kým by v řízení mohlo být pokračováno. Dojde-li k zániku právnické osoby až po pravomocném skončení řízení o správním deliktu, nelze uloženou sankci vykonat na jejím právním nástupci. V obou zmiňovaných případech tedy řízení o správním deliktu, vedené s právním předchůdcem právnické osoby, nikterak nezasahuje do právní sféry tohoto nástupce a nesvědčí mu tedy aktivní legitimace k vyvolání některého z řízení ve správním soudnictví, uvedených v části třetí s. ř. s.“

[25] K tomu viz např. metodiky analýz relevantních trhů na stránkách www.ctu.cz.

[26] Ve svém posledním rozsudku ve věci Krajský soud v Brně k možnosti vymezit trh jako trh terminace uvedl: „Soud nicméně nesouhlasí se žalobcem, že na daném relevantním trhu žádná soutěž neexistuje, neboť nikdo jiný než on není schopen službu propojení do jeho vlastní sítě poskytnout. Podle soudu je totiž namístě odlišit „ukončení hovoru“, které se děje v síti žalobce, od „propojení sítí“. Pokud jde o samotné ukončení hovoru v síti žalobce (to soud chápe jako poslední fázi doručení hovoru přímo ke konečnému zákazníkovi žalobce), tak to je nepochybně schopen zajistit toliko žalobce. Pouze on totiž může hovor směrovaný do své sítě doručit svému zákazníkovi. Pokud však jde o propojení sítí (tedy o celý proces, jakým se hovor dostává od zákazníka ze sítě osoby na řízení zúčastněné do sítě žalobce a k jeho zákazníkovi, kterému je hovor určen), tak do tohoto procesu mohou vedle žalobce vstupovat i další subjekty. Přitom právě určení podmínek, na základě kterých bude docházet k vzájemnému „propojení sítí účastníků smlouvy o propojení“ (tj. žalobce a osoby na řízení zúčastněné), bylo předmětem smlouvy o propojení a celý proces propojení sítí (nikoli jen jeho závěrečná fáze) byl žalovaným posuzován. … jistě je třeba souhlasit s tím, že jsou-li propojovány sítě žalobce a osoby na řízení zúčastněné, musí se oba na propojení účastnit. Tato skutečnost ovšem nevylučuje, aby do tohoto propojovacího vztahu vstoupila další osoba, která zprostředkuje prostřednictvím své sítě propojení sítě osoby na řízení zúčastněné do sítě žalobce. Je to pak síť této třetí osoby, která se přímo propojuje se sítí žalobce, a která za tohoto propojení žalobci platí propojovací poplatek. Není přitom vyloučeno, že tato třetí osoba osobě na řízení zúčastněné vyúčtuje za propojení její sítě do sítě žalobce cenu odlišnou od ceny, kterou by po osobě na řízení zúčastněné požadoval žalobce. Soud tedy nesouhlasí s tím, že službu propojení do žalobcovy vlastní sítě nemůže nikdo jiný poskytnout a že má žalobce na tuto službu přirozený monopol. Takový závěr lze učinit pouze k závěrečné fázi procesu propojení sítí.“

[27] Rozsudek SDEU 56 a 58/64. V tomto případě byla posuzována vertikální dohoda o rozdělení trhu, v rámci které se společnost Grundig zavázala, že bude své produkty dodávat jednomu výhradnímu distributorovi, který může distribuovat pouze na území jednoho státu.

[28] Rozsudek SDEU 56/65 Sociéte Technique Miniere.

[29] Podobně rozsudek NSS ve věci sp. zn. 1 As 19/2006: „… zákon o ochraně hospodářské soutěže je založen na principu potencionální soutěže, takže na jeho základě lze působit i preventivně. Není proto nutné, aby zákonem zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla, nebo aby následek fakticky již nastal. K vyvození postihu je možno přistoupit i tehdy, je-li zde taková dohoda, event. rozhodnutí, které k takovému následku může vést.“ K věci se vyjadřoval NSS i v rozsudku sp. zn. 1 Afs 78/2008: „Totiž, jak plyne z judikatury komunitárních soudů, podmínku existence cílů či následků protisoutěžního jednání soutěžitelů pro posouzení protiprávnosti dohody, postačuje splnit alternativně. Je tedy pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky. Jak je však z judikatury zřejmé, běžně budou soutěžní úřady v prvé řadě své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle, neboť pokud má dohoda protisoutěžní cíl, není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu…“.

[30] K tomu, že Smlouvu o propojení je nutno vykládat v tom smyslu, že neumožňovala s výjimkou dle čl. 6.6, přílohy A a čl. 7 nepřímé propojení, je nutno respektovat závazný právní názor soudů viz dále.

[31] Řízení ve věci sp. zn.: S165/03 (řízení o rozkladech vedeno pod sp. zn. R38,39/2003 a R406,410/2015/HS), v němž je posuzována obdobná smlouva o propojení uzavřená mezi (nyní) společností T-Mobile Czech Republic a. s. a Vodafone Czech Republic a. s.

[32] Obdobně se k této otázce postavil i Nejvyšší správní soud v rozsudku v této věci ze dne 21. 4. 2010, č. j. 9 Afs 109/2009-180: „(a)rgumentace stěžovatele, že smlouva nepřímé propojení vůbec neupravuje a účastníkům tedy nic nebránilo do budoucna takovou smlouvu uzavřít, není důvodná. Tím, že Smlouva omezila nepřímé propojení pouze na případy neexistence přímého propojení a nedostatečné kapacity, současně omezila všechny další možnosti využití nepřímého propojení a tím využití nepřímého propojení fakticky vyloučila.“

[33] K otázce konkurence poskytování služby propojení viz např. poslední rozsudek Krajského soudu v Brně v této věci ze dne 24. 4. 2013, č. j. 62 Af 15/2013-433: „Soud nicméně nesouhlasí se žalobcem, že na daném relevantním trhu žádná soutěž neexistuje, neboť nikdo jiný než on není schopen službu propojení do jeho vlastní sítě poskytnout.“

[34] Anglická jazyková mutace bodu 10 vertikální blokové výjimky: „This Regulation should not exempt vertical agreements containing restrictions which are likely to restrict competition and harm consumers or which are not indispensable to the attainment of the efficiency-enhancing effects. In particular, vertical agreements containing certain types of severe restrictions of competition such as minimum and fixed resale-prices, as well as certain types of territorial protection, should be excluded from the benefit of the block exemption established by this Regulation irrespective of the market share of the undertakings concerned.“

Obdobně francouzská mutace: „Le présent règlement ne doit pas exempter des accords verticaux contenant des restrictions qui risquent de restreindre la concurrence et d’être préjudiciables aux consommateurs ou qui ne sont pas indispensables pour produire les gains d'efficience. En particulier, les accords verticaux…“

Obdobně i německá verze: „Diese Verordnung sollte keine vertikalen Vereinbarungen freistellen, die Beschränkungen enthalten, die wahrscheinlich den Wettbewerb beschränken und den Verbrauchern schaden oder die für die Herbeiführung der effizienzsteigernden Auswirkungen nicht unerlässlich sind; insbesondere vertikale Vereinbarungen, die…“

[35] Srov. závěry krajského soudu: „Je třeba toliko dodat, že v daném případě žalobce [společnost O2] stanovenou výši společného podílu účastníků řízení ve lhůtě pro podání žaloby nerozporoval (učinil tak až ve svém vyjádření podaném řadu let po uplynutí lhůty) a nedal tak zdejšímu soudu, který je vázán řádně uplatněnými body, možnost zákonnost stanovení společného podílu posoudit. Soud přitom k posouzení této otázky nemohl přistoupit ex offo.“

[36] Viz str. 12 posledního rozsudku Krajského soudu, č. l. 1172 spisu.

[37] Viz str. 27 a násl. rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 7. 6. 2011, č. j. 62 Af 37/2010-566, který byl potvrzen rozsudkem NSS ze dne 24. 9. 2014, 9 Afs 59/2011-644 (jedná se o rozsudky zabývající se přezkumem správních rozhodnutí vydaných v řízení o určení, zda tato konkrétní Smlouva o propojení podléhá zákazu dohod).

[38] V soudním řízení správním o přezkum určovacích rozhodnutí vydaných v řízení sp. zn. R18/02 a v prvém stupni pod sp. zn. S20/02 vedeném se společností Telefónica Czech Republic a. s. (nyní společnost O2) a společností Vodafone Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 12. 3. 2012 č. j. 62 Af 25/2011-433 sice stran smlouvy o propojení těchto dvou společností rovněž konstatoval protisoutěžní potenciál, nicméně narušení soutěže nevyslovil, neboť Úřad do spisu – na rozdíl od určovacího řízení vedeného s účastníky T-Mobile a Vodafone – nezaložil doklad o nabídce propojení společnosti ČESKÝ TELECOM a. s.: „V daném případě soud schopnost dohody narušit účinnou a svobodnou soutěž shledal, neboť dohoda žalobců deformovala soutěžní podmínky na trhu v tom smyslu, že se žalobce a osoba na řízení zúčastněná nemohli svobodně rozhodnout, jakým způsobem realizují propojení svých sítí. Dohoda obsažená ve smlouvě o propojení tak omezovala svobodnou vůli účastníků (žalobce a osoby zúčastněné na řízení) rozhodnout se pro jiný způsob propojení než pro propojení přímé, neboť pokud existovalo přímé propojení a mělo dostatečnou kapacitu, neměl žádný z účastníků smlouvy možnost využívat alternativní způsob propojení tranzitem, čímž došlo k omezení soutěže, neboť účastníci smlouvy nemohli při vzájemném propojení sítí spolupracovat s jinými provozovateli telekomunikačních služeb. Ke shodnému závěru ostatně došel zdejší soud i ve svém rozsudku ze dne 7. 6. 2011, č. j. 62 Af 37/2010- 566, ve skutkově a právně obdobné věci, který se týkal téměř totožné propojovací smlouvy uzavřené mezi osobou na řízení zúčastněnou a společností T-Mobile Czech Republic a. s. Na rozdíl od řízení, jehož výsledkem byl právě citovaný rozsudek, však soud ve věci nyní posuzované, neshledal naplněnu materiální podmínku protisoutěžního charakteru předmětné smlouvy. Pokud totiž v daném řízení žalobce zpochybnil, že by společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. (nebo jiná společnost) vzájemné propojení sítí obou účastníků nabízela za cenu nižší než žalobce, jak uvádí žalovaný ve svém rozhodnutí, a současně soud ze správního spisu neshledal žádný doklad o tom, že taková nabídka skutečně existovala, nelze uzavřít, že k deformaci svobodné soutěže na daném relevantním trhu došlo (jako učinil zdejší soud ve věci sp. zn. 62 Af 37/2010, kde skutečnost, že v rozhodnou dobu společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. nabízela propojit sítě účastníků za cca 3 Kč byla mezi účastníky řízení nespornou). V daném případě není totiž nijak prokázáno, že pokud by neexistovala smlouva o propojení, realizovala by osoba na řízení zúčastněná propojení se sítí žalobce prostřednictvím sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. či sítě jiné společnosti. Za tohoto stavu, kdy existence jiné (výhodnější) nabídky na trhu nebyla žalovaným prokázána a nebylo tedy prokázáno, že existovala alternativa propojení sítí žalobce a osoby na řízení zúčastněné, která byla výhodnější, než propojení přímé, nelze dospět k závěru o deformaci svobodné soutěže na daném relevantním trhu ani o dopadu dohody na konečné spotřebitele.“

[39] Viz výčet uvedený v bodech 82, 85 a 183 napadeného rozhodnutí a zejm. č. l. 2726-2806 správního spisu.

[40] Viz č. l. 192 a násl. správního spisu.

[41] Viz např. čl. 2 nařízení Rady (ES) č. 1/2003: „Ve všech vnitrostátních postupech nebo postupech Společenství pro použití článku 81 a 82 Smlouvy spočívá důkazní břemeno, pokud jde o porušení cl. 81 odst. 1 nebo článku 82 Smlouvy, na té straně nebo orgánu, který vznesl obvinění. Podniky nebo sdružení podniku, které chtějí využít ustanovení čl. 81 odst. 3 Smlouvy, nesou důkazní břemeno, že podmínky uvedeného odstavce jsou splněny.“ Obdobně pak Pokyny o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie (dříve čl. 81 odst. 3 SES).

[42] Viz závěry Tribunálu v bodech 49 – 51 rozsudku ve věci T-340/03 ze dne 30. 1. 2007, France Télécom SA proti Komisi Evropských společenství.

[43] Rozhodnutí Komise COMP/C-3/37.792 ze dne 24. 3. 2004 (Microsoft).

[44] Rozsudek SDEU ze 14. 7. 2005 ve spojených věcech C-65/02 P a C-73/02, ThyssenKrupp Stainless GmbH (C-65/02 P) a ThyssenKrupp Acciai speciali Terni SpA (C-73/02 P) proti Komisi Evropských společenství, bod 39.

[45] Srov. § 7 odst. 2 a § 11 odst. 3 ZOHS.

[46] Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 SES.

[47] Srov. rec. 117,19 či čl. 16 nařízení č. 1/2003.

[48] Viz č. l. 266 správního spisu.

[49] Viz rozsudek NSS ve věci „Benziny“ ze dne 30. 12. 2009, č. j. 8 Afs 56/2007 – 479 citovaný výše

[50] Viz rozsudek NSS ze dne 20. 12. 2013, č. j. 5 Afs 3/2012 – 131 ve věci Sokolovská uhelná, právní nástupce, a. s., kde byla dovozena odpovědnost účastníka řízení za jednání svého právního předchůdce, ovšem nikoliv od počátku, ale až od vstupu do Evropské unie.

[51] Viz č. l. 149 a 150 správního spisu.

[52] viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 As 15/2013 ze dne 11. 7. 2013.

[53] Viz např. č. l. 2903-2905 a 3168-3170 správního spisu.

[54] viz č. l. 3126 správního spisu.

[55] Na tomto místě přitom neřeším otázku možné liberace společnosti Vodafone.

[56] Ústavní zakotvení této zásady nalezneme v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, vyhlášené Usnesením Předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., jako součást ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého platí, že: „Trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.“

[57] Srov. dále rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 9 As 7/2008-55 ze dne 4. 12. 2008.

[58] Srov. nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 192/05 ze dne 11. 7. 2007.

[59] Srov. blíže bod 67 napadeného rozhodnutí.

[60] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 2. 2005, č. j. 5 A 164/2002 – 44.

[61] Viz část 113 zákona č. 183/2017 Sb. – „Změna zákona o ochraně hospodářské soutěže“.

[62] Srov. § 22b odst. 8 ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb., kde se výslovně vylučuje ustanovení § 37 přestupkového zákona.

[63] Např. ustanovení přestupkového zákona o okolnostech vylučujících protiprávnost, podmíněném upuštění od uložení správního trestu, upuštění od uložení správního trestu a poškozeném, atd. Srov. blíže § 22b odst. 8 ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb.

[64] Možnost uložit trest napomenutí podle § 45 přestupkového zákona, který by byl obecně pro účastníka řízení trestem mírnějším, je novelou z aplikace v řízení dle soutěžního zákona vyloučena.

[65] Speciální promlčecí doba je stanovena pro některé méně závažné skutkové podstaty. Tato činí 3 roky, maximálně pak 6 let, byla-li promlčecí doba porušena. Srov. § 23 odst. 2 ve spojení s § 23 odst. 6 ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb.

[66] Srov. § 31 přestupkového zákona.

[67] Srov. § 22b odst. 3 ZOHS 2016.

[68] § 22b odst. 1 zákona ve znění k 22. 12. 2016 uváděl následující: „Právnická osoba nebo orgán veřejné správy za správní delikt neodpovídají, jestliže prokáží, že vynaložily veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránily.“

[69] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 42/2013-94 ze dne 26. 11. 2014.

[70] § 21 odst. 1 přestupkového zákona uvádí následující: „Právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila.“

[71] Konkrétně se jednalo o ustanovení § 21c odst. 5.

[72] Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 25. 11. 2015, č. j. 31 Af 194/2013 – 67: „[46] Zdejší soud k tomuto uvádí, že dle ustálené judikatury soudů ve správním soudnictví je třeba vnímat obě správní rozhodnutí jako celek. Za tímto účelem zdejší soud odkazuje na své předchozí rozhodnutí, které bylo publikováno jako rozhodnutí sbírkové, ze dne 29. 5. 2007, č. j. 62Ca 20/2006-65 (publikováno ve Sbírce NSS pod č. 1296/2007 Sb.), ve kterém zdejší soud uvedl: „Soubor podkladů rozhodnutí opatřovaných za účelem zjištění skutečného stavu věci může zásadně vznikat ve všech stupních správního řízení, a tedy ve všech těchto stupních mohou být utvářena i jednotlivá skutková zjištění opírající se o tyto podklady [§ 59 odst. 1 správního řádu z roku 1967 (pozn. krajského soudu – bezpochyby použitelné i pro § 82 odst. 4 správního řádu z roku 2004)]. Dospěje-li správní orgán vyšší instance k závěru, že jednotlivá východiska dalších úvah správního orgánu nižší instance a nadto i jeho závěry vyplývající z těchto východisek jsou opodstatněné, nic mu nebrání, aby v té části, v níž se s rozhodnutím vydaným v nižší instanci ztotožní, na příslušné závěry odkázal, vyslovil s nimi souhlas, a tím je do svého rozhodnutí převzal. Takový postup sám o sobě nečiní rozhodnutí vydané ve vyšší instancinepřezkoumatelným [§76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.].“ Soudní praxe jde ve výkladu ještě dál, a to dokonce tak, že lze v druhostupňovém rozhodnutí korigovat závěry rozhodnutí prvostupňového. Tento postup lze např. vypozorovat z rozsudku zdejšího soudu ze dne 19. 1. 2010, č. j. 62Ca 31/2008-114 (rozhodnutí potvrzeno Nejvyšším správním soudem v rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159), ve kterém bylo rozhodnuto, že „Na rozhodnutí žalovaného je pak třeba hledět jako na celek, který je tvořen jak rozhodnutím prvního stupně, tak rozhodnutím druhého stupně. Jinak řečeno ve druhostupňovém řízení a rozhodnutí je žalovaný oprávněn napravovat pochybení a nesrovnalosti prvního stupně.“

", "next": 0}